ΑΡΙΣΤΟΤΕΛΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ

Transcript

1 ΑΡΙΣΤΟΤΕΛΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ ΠΡΟΓΡΑΜΜΑ ΜΕΤΑΠΤΥΧΙΑΚΩΝ ΣΠΟΥ ΩΝ ΤΟΜΕΑΣ ΑΣΤΙΚΟΥ, ΑΣΤΙΚΟΥ ΙΚΟΝΟΜΙΚΟΥ & ΕΡΓΑΤΙΚΟΥ ΙΚΑΙΟΥ Η ΣΥΝΑΙΝΕΣΗ ΤΩΝ ΜΕΡΩΝ ΓΙΑ ΤΗΝ ΤΕΛΕΣΗ ΥΙΟΘΕΣΙΑΣ ΓΕΩΡΓΙΑ ΑΓΓ. ΓΚΙΟΥΛΗ (Α.Μ.419) ΕΠΙΒΛΕΠΟΥΣΑ: ΚΑΘΗΓΗΤΡΙΑ ΘΕΟΦΑΝΩ ΠΑΠΑΖΗΣΗ Θ Ε Σ Σ Α Λ Ο Ν Ι Κ Η

2 Π Ε Ρ Ι Ε Χ Ο Μ Ε Ν Α Σελ. ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ 1 ΚΥΡΙΟΤΕΡΕΣ ΣΥΝΤΟΜΟΓΡΑΦΙΕΣ 3 1.ΓΕΝΙΚΑ Η ΥΙΟΘΕΣΙΑ 5 2.Η ΕΓΚΥΡΗ ΥΙΟΘΕΣΙΑ ΚΑΙ Ο ΡΟΛΟΣ ΤΗΣ ΣΥΝΑΙΝΕΣΗΣ 8 3.ΕΙ ΙΚΟΤΕΡΑ Η ΣΥΝΑΙΝΕΣΗ ΓΙΑ ΥΙΟΘΕΣΙΑ Η ΝΟΜΙΚΗ ΦΥΣΗ ΤΗΣ ΣΥΝΑΙΝΕΣΗΣ ΤΑ ΠΡΟΣΩΠΑ ΠΟΥ ΣΥΝΑΙΝΟΥΝ ΥΙΟΘΕΣΙΑ ΑΝΗΛΙΚΩΝ ΥΙΟΘΕΣΙΑ ΕΝΗΛΙΚΩΝ ΠΑΡΑΛΕΙΨΗ Η ΑΝΑΠΛΗΡΩΣΗ ΤΩΝ ΣΥΝΑΙΝΕΣΕΩΝ Η συναίνεση του υιοθετούντος 18 Η συναίνεση του συζύγου εγγάµου υιοθετούντος 18 Η γνώµη των τέκνων του Η συναίνεση των φυσικών γονέων 20 η περίπτωση του ανηλίκου που τελεί υπό επιτροπεία Η συναίνεση του θετού τέκνου ΤΥΠΟΣ ΤΗΣ ΣΥΝΑΙΝΕΣΕΩΣ ΕΛΛΕΙΨΗ ΣΥΝΑΙΝΕΣΕΩΣ Η ΑΝΥΠΑΡΚΤΗ ΣΥΝΑΙΝΕΣΗ δεν έχει δηλωθεί από πρόσωπο που σύµφωνα µε το νόµο απαιτείται να συναινέσει ως δικαιοπραξία είναι ανυπόστατη ΑΝΑΚΛΗΣΗ ΤΗΣ ΣΥΝΑΙΝΕΣΗΣ ΣΥΝΕΠΕΙΕΣ ΕΛΛΕΙΨΕΩΣ ΤΗΣ ΣΥΝΑΙΝΕΣΗΣ Η ΕΓΚΥΡΗ ΣΥΝΑΙΝΕΣΗ Ο τύπος της συναίνεσης Η δικαιοπρακτική ικανότητα του συναινούντος ο θετός γονέας οι φυσικοί γονείς το θετό τέκνο 39 i. το ανήλικο θετό τέκνο 39 ii. το ενήλικο θετό τέκνο

3 5.3. Η αίρεση ή προθεσµία στην υιοθεσία Ο χρόνος της συναίνεσης Η συναίνεση που αντίκειται στα χρηστά ήθη 44 Η ΥΙΟΘΕΣΙΑ ΜΕ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΑ ΑΝΤΑΛΛΑΓΜΑΤΑ ΣΥΝΕΠΕΙΕΣ ΤΗΣ ΑΚΥΡΗΣ ΣΥΝΑΙΝΕΣΗΣ ΑΚΥΡΩΣΙΜΗ ΣΥΝΑΙΝΕΣΗ 50 Η Πλάνη 52 Η απάτη 54 Η απειλή ΣΥΝΕΠΕΙΕΣ ΤΗΣ ΑΚΥΡΩΣΙΜΗΣ ΣΥΝΑΙΝΕΣΗΣ ΕΙ ΙΚΟΤΕΡΑ ΘΕΜΑΤΑ ΑΚΥΡΗΣ ΥΙΟΘΕΣΙΑΣ ΛΟΓΩ 61 ΕΛΑΤΤΩΜΑΤΙΚΩΝ ΣΥΝΑΙΝΕΣΕΩΝ 6.1. Η ΓΕΝΙΚΗ ΡΗΤΡΑ ΚΑΤΑΧΡΗΣΤΙΚΗΣ ΑΣΚΗΣΗΣ 61 ΙΚΑΙΩΜΑΤΟΣ 6.2. Η ΠΑΡΟΧΗ ΤΗΣ ΣΥΝΑΙΝΕΣΗΣ ΓΙΑ ΤΗ ΙΑΦΥΛΑΞΗ 62 ΤΟΥ ΑΠΟΡΡΗΤΟΥ ΤΗΣ ΥΙΟΘΕΣΙΑΣ Η ΜΥΣΤΙΚΟΤΗΤΑ ΕΝΑΝΤΙ ΤΡΙΤΩΝ Η ΜΥΣΤΙΚΟΤΗΤΑ ΕΝΑΝΤΙ ΤΩΝ ΦΥΣΙΚΩΝ ΓΟΝΕΩΝ Η ΜΥΣΤΙΚΟΤΗΤΑ ΕΝΑΝΤΙ ΤΟΥ ΘΕΤΟΥ ΤΕΚΝΟΥ Η ΓΕΝΙΚΗ ΕΞΟΥΣΙΟ ΟΤΗΣΗ ΤΟΥ ΑΡΘΡΟΥ 1554ΑΚ 68 7.Η ΕΝΝΟΜΗ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑ ΚΑΤΑ ΤΗΣ ΑΠΟΦΑΣΗΣ ΤΗΣ ΥΙΟΘΕΣΙΑΣ 71 ΩΣ ΜΕΣΟΥ ΠΡΟΣΒΟΛΗΣ ΤΗΣ ΕΛΑΤΤΩΜΑΤΙΚΗΣ ΣΥΝΑΙΝΕΣΗΣ 7.1. ΙΑ ΙΚΟΙ Η ΘΕΣΗ ΤΩΝ ΙΑ ΙΚΩΝ ΕΝ ΙΚΑ ΜΕΣΑ ΚΑΙ ΒΟΗΘΗΜΑΤΑ Η ΑΝΑΚΟΠΗ ΕΡΗΜΟ ΙΚΙΑΣ Η ΕΦΕΣΗ Η ΑΝΑΨΗΛΑΦΗΣΗ Η ΑΝΑΙΡΕΣΗ Η ΤΡΙΤΑΝΑΚΟΠΗ Η ΑΝΑΚΛΗΣΗ ΤΟΥ ΑΡΘΡΟΥ 758ΚΠολ Η ΣΥΝΑΙΝΕΣΗ ΣΤΙΣ ΙΑΚΡΑΤΙΚΕΣ ΥΙΟΘΕΣΙΕΣ 84 ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ 88 ΝΟΜΟΛΟΓΙΑ 91 2

4 ΚΥΡΙΟΤΕΡΕΣ ΣΥΝΤΟΜΟΓΡΑΦΙΕΣ ΑΚ ΑΠ αρ Αρµ Αστικός Κώδικας Άρειος Πάγος άρθρο Αρµενόπουλος (περιοδικό) ΑρχΝ Αρχείο Νοµολογίας (περιοδικό) Βλ Βλέπε γαλλακ Γαλλικός Αστικός Κώδικας γερµακ Γερµανικός Αστικός Κώδικας γνµδ γνωµοδότηση ίκη /νη ικαιοσύνη εδ Εδάφιο Ε Α Ευρωπαϊκό ικαστήριο ικαιωµάτων του Ανθρώπου ΕΕΝ Επιθεώρηση Ελληνικής Νοµολογίας (περιοδικό) ΕισΠρωτΘεσ Εισαγγελέας Πρωτοδικών Θεσσαλονίκης Ελλ νη Ελληνική ικαιοσύνη (περιοδικό) επ. επόµενα Ε.Σ. διεθνής σύµβαση του Στρασβούργου «περί υιοθεσίας ανηλίκων» της ΕΣ Α Ευρωπαϊκή Σύµβαση ικαιωµάτων του Ανθρώπου ΕφΑΘ Εφετείο Αθηνών ΕφΘρ Εφετείο Θράκης ΕφΠατρ Εφετείο Πατρών ΚΠολ Κώδικας Πολιτικής ικονοµίας Ν. ν.δ. ΝοΒ Νόµος Νοµοθετικό ιάταγµα Νοµικό Βήµα ΟλΑΠ ο.π. παρ. Άρειος Πάγος (ολοµέλεια) Όπως παραπάνω Παράγραφος 3

5 π.δ. ΠΠρΑθ ΠΠρΘεσ ΠΠρΡοδ ΠΠρΧαν Σ σελ. ΧρΙ Προεδρικό διάταγµα Πολυµελές Πρωτοδικείο Αθηνών Πολυµελές Πρωτοδικείο Θεσσαλονίκης Πολυµελές Πρωτοδικείο Ρόδου Πολυµελές Πρωτοδικείο Χανίων Σύνταγµα σελίδα Χρονικά Ιδιωτικού ικαίου 4

6 1.ΓΕΝΙΚΑ Η ΥΙΟΘΕΣΙΑ Ως υιοθεσία (ή τεκνοθεσία) νοείται η νοµική πράξη µε την οποία αποκόπτεται µεταξύ του θετού τέκνου και της φυσικής του οικογένειας κάθε δεσµός και δικαίωµα και ταυτόχρονα δηµιουργούνται µεταξύ του θετού τέκνου και της οικογένειας του θετού γονέα οικογενειακοί δεσµοί ή άλλως η ίδρυση τεχνητής συγγένειας µεταξύ του θετού τέκνου και του θετού γονέα µε την οικογένεια του. Η νοµική φύση της υιοθεσίας υπήρξε ένα θέµα που απασχόλησε τη νοµική επιστήµη και για την οποία υποστηρίχθηκαν κυρίως οι εξής απόψεις: Η υιοθεσία έχει αµιγή δικαιοπρακτικό χαρακτήρα (συµβατική θεωρία) 1. Πριν από την εισαγωγή του Αστικού Κώδικα υποστηριζόταν η άποψη ότι η υιοθεσία είναι δικαιοπραξία. Αναφορικά δε, µε τη δικαστική απόφαση για την τέλεση της υποστηρίζονταν ότι αυτή είναι επιβεβαιωτική (επικυρωτική) της δικαιοπραξίας ή άλλως ένα υποκατάστατο του νόµιµου τύπου της υιοθεσίας. Πλέον, η παραπάνω άποψη δεν έχει νοµικό έρεισµα και δη µετά την εισαγωγή του παλαιού άρθρου 1576ΑΚ και ήδη του ισχύοντος σήµερα 1549ΑΚ, ορίζεται ότι «η υιοθεσία τελείται µε δικαστική απόφαση». Εποµένως, η δικαστική απόφαση δεν είναι µόνο εξωτερικός τύπος της υιοθεσίας. Η υιοθεσία είναι αµιγής δικαστική απόφαση (δικονοµική θεωρία) 2. Εφόσον η υιοθεσία τελείται µε δικαστική απόφαση, ανατρέπεται µε την άσκηση ενδίκων µέσων και βοηθηµάτων που προβλέπονται από τον Κώδικα Πολιτικής ικονοµίας, είναι µια δικαστική απόφαση. Εποµένως, 1 Χατζόπουλος, Περί υιοθεσίας κατά τον Αστικό Κώδικα, ΕΕΝ 13 (1946) Μπέης, Ανατροπή της απόφασης εκουσίας δικαιοδοσίας για λόγους ουσιαστικού δικαίου, επ. 5

7 σηµασία έχει µόνο ο δικονοµικός της χαρακτήρας και όχι το δικαιοπρακτικό της στοιχείο. Επιπλέον, µε τη δικαστική απόφαση υπερκαλύπτονται οι βουλήσεις των µερών 3. Η υιοθεσία έχει, εποµένως, δηµόσιο χαρακτήρα. Ωστόσο, η άποψη αυτή παραγνωρίζει το γεγονός ότι για την τέλεση της υιοθεσίας προηγούνται δηλώσεις βουλήσεως των µερών αναφορικά µε τη δηµιουργία τεχνητής συγγένειας, οι οποίες δεν είναι πρόταση και αποδοχή, αλλά «βαίνουν παραλλήλως και συµφωνούν» 4. Η δικαστική απόφαση δε µπορεί να άρει εποµένως, το δικαιοπρακτικό στοιχείο της υιοθεσίας. Η υιοθεσία είναι σύνθετη πράξη, η οποία έχει και δικαιοπρακτικό και δικονοµικό χαρακτήρα 5. Αποτελεί ενδιάµεση λύση, των δυο προηγουµένων απόψεων και εκδηλώνεται µε δυο παραλλαγές: σύµφωνα µε την πρώτη 6 οι δυο χαρακτήρες είναι ισότιµοι, κατά δε τη δεύτερη ο δικονοµικός χαρακτήρας υπερέχει έναντι του δικαιοπρακτικού. Η δεύτερη παραλλαγή θεωρείται δε η ορθότερη άποψη 7 από θεωρητικούς και νοµολογία, διότι όπως προκύπτει από το σύνολο των διατάξεων που ρυθµίζουν την υιοθεσία (π.χ. αναπλήρωση των συναινέσεων µε δικαστική απόφαση) η δικαστική απόφαση αποτελεί το κυρίαρχο στοιχείο στην σύνθετη πράξη της υιοθεσίας, αφού η προσβολή της γίνεται µόνο µε τα προβλεπόµενα από το αστικό δικονοµικό δίκαιο ένδικα βοηθήµατα και µέσα και διότι η υιοθεσία θεωρείται ανυπόστατη, όταν δεν τελείται µε δικαστική απόφαση, ενώ υφίσταται ακόµη κι όταν ελλείπει κάποια από τις απαιτούµενες συναινέσεις (δυνατότητα αναπλήρωσης συναίνεσης µερών). 3 ΑΠ914/1980 ΝοΒ Γαζή - Κεραµέως, Ακυρότητα υιοθεσίας και διαθήκης λόγω ανικανότητας προς δικαιοπραξία και αντιθέσεως προς τα χρηστά ήθη. Ουσιαστικές και δικονοµικές απόψεις, ΝοΒ Κουνουγέρη - Μανωλεδάκη Έφη, Οικογενειακό ίκαιο ΙΙ, έκδοση, Εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα Θεσσαλονίκη, σελ.424επ. και της ίδιας, Η νοµική φύση του συναινετικού διαζυγίου και τα ζητήµατα της ελαττωµατικότητας και της ανάκλησης των συζυγικών συναινέσεων, ΝοΒ επ. 6 Παπαχρίστου, Εγχειρίδιο Οικογενειακού δικαίου, 1997, σελ Βλ. προηγούµενη υποσηµείωση 6

8 εν παραγνωρίζεται ωστόσο, το γεγονός ότι καθοριστική είναι και η θέση των συναινέσεων-ως έκφραση της ελεύθερης βούλησης των µερώνστην υιοθεσία, µε τις οποίες στοχεύεται η δηµιουργία της τεχνητής συγγένειας. Η υπεροχή βέβαια του δικονοµικού χαρακτήρα της υιοθεσίας διαφαίνεται περισσότερο στην περίπτωση των ελαττωµάτων της βούλησης των µερών. Σε αυτές τις περιπτώσεις η απόφαση της υιοθεσίας προσβάλλεται µε τα προβλεπόµενα νόµιµα ένδικα µέσα και βοηθήµατα, χωρίς βέβαια η θέση αυτή να υιοθετεί και την παλαιότερα κρατούσα άποψη ότι η δικαστική απόφαση συµπληρώνει κυριαρχικά τη βούληση των µερών, ακόµη κι όταν σε αυτήν ενυπάρχουν ελαττώµατα. Εποµένως, η υιοθεσία αποτελεί µια δικαιοπραξία sui generis, η οποία θεµελιώνεται σε συµβατική βάση (βούληση των µερών), αλλά προσλαµβάνει και δηµόσιο χαρακτήρα, εφόσον τελείται µε τη σχετική δικαστική απόφαση 8. Η άποψη αυτή συνάγεται και από τη ρύθµιση της ΑΚ1569, η οποία ορίζει τον τρόπο προσβολής της υιοθεσίας µε προσβολή της σχετικής δικαστικής απόφασης, δηλαδή προσδίδεται στην απόφαση τουλάχιστον προέχων ρόλος αλλά όχι και αποκλειστικός. Η υιοθεσία προκύπτει αµέσως από το νόµο µετά την τήρηση ορισµένης διαδικασίας. Εποµένως, παραγωγικό αίτιο της υιοθεσίας είναι ο νόµος, και οι συναινέσεις των µερών και η δικαστική απόφαση συνιστούν απλές προϋποθέσεις της. 8 Γυιόκας Κοσµάς, Η νοµική φύσις της προς υιοθεσίαν συναινέσεως, ΝοΒ

9 2.Η ΕΓΚΥΡΗ ΥΙΟΘΕΣΙΑ ΚΑΙ Ο ΡΟΛΟΣ ΤΗΣ ΣΥΝΑΙΝΕΣΗΣ Προκειµένου να τελεστεί υιοθεσία, η οποία δε µπορεί να προσβληθεί κατά τη διάταξη του άρθρου 1569ΑΚ, πρέπει καταρχήν να συντρέχουν οι επιµέρους όροι του νόµου για την τέλεση της και επιπλέον όλες οι προϋποθέσεις χορήγησης έγκυρης συναινέσεως από τα πρόσωπα που είναι αρµόδια σχετικά. Ειδικότερα, οι συναινέσεις προς τέλεση υιοθεσίας α) θα πρέπει να δίδονται από τα άτοµα που σύµφωνα µε το Νόµο απαιτείται να δηλωθούν, β) να είναι έγκυρες από άποψη του τύπου και σύµφωνα µε το ουσιαστικό δίκαιο και γ) να µην έχουν δοθεί υπό την επήρεια πλάνης ως προς την ταυτότητα του προσώπου του θετού γονέα ή του θετού τέκνου, ή απάτης ως προς ουσιώδη περιστατικά ή παράνοµης ή ανήθικης απειλής. Επιµέρους όροι του νόµου για την τέλεση της υιοθεσίας ανηλίκων είναι: α) η υιοθεσία να αποβλέπει πάντα στο συµφέρον του θετού τέκνου 9, β) η ηλικία του υιοθετούντος [κατώτατη: τα τριάντα (30) χρόνια 12, ανώτατη: τα εξήντα (60) χρόνια] και 9 Αόριστη νοµική έννοια. Ελέγχεται αναιρετικά. ιαπιστώνεται από το ικαστήριο της υιοθεσίας κατά το άρθρο 1558ΑΚ, αν η υιοθεσία συµφέρει το θετό τέκνο ελέγχοντας την προσωπικότητα του θετού γονέα, την υγεία του, την οικογενειακή και οικονοµική του κατάσταση σε συνδυασµό µε τη δυνατότητα προσαρµογής τόσο του υιοθετούντος όσο και του υιοθετούµενου και του περιβάλλοντος του µε την νέα κατάσταση. Το συµφέρον του υιοθετούµενου µπορεί να είναι και περιουσιακό, αλλά και κοινωνικοηθικό πνευµατικό, Ωστόσο, προτιµάται το δεύτερο έναντι του πρώτου, καθόσον η οικονοµική ευµάρεια του θετού γονέα δε σηµαίνει αυτόµατα την σωστή ηθική και κοινωνική ανάπλαση του υιοθετουµένου. 10 Άρθρο 1543ΑΚ σε συνδυασµό µε το 1545παρ.2ΑΚ, σύµφωνα µε το οποίο στην περίπτωση που υιοθετούν δυο σύζυγοι, τα πιο πάνω όρια αρκεί να συντρέχουν στο πρόσωπο του ενός µόνο συζύγου 11 Αντίθετη µε τη γραµµατική διατύπωση της εν λόγω διατάξεως είναι η άποψη που υποστηρίζεται ότι η ηλικία του υιοθετούντος µπορεί να υπερβαίνει τα ανώτατα όρια µε την προϋπόθεση ότι η παράκαµψη αυτή λειτουργεί προς το συµφέρον του υιοθετούµενου. Συγκεκριµένα, σύµφωνα µε γνωµοδότηση [ ούβλης Β., Υιοθεσία βρέφους από ζευγάρι που υπερβαίνουν και οι δυο κατά πέντε έτη το ανώτατο όριο ηλικίας του άρθρου 1544, εδ.α ΑΚ Επιτρεπτό υιοθεσίας βάσει του συµφέροντος του 8

10 γ) η διαφορά ηλικίας 13 µεταξύ του θετού γονέα και του υιοθετούµενου [ελάχιστη: τα δεκαοχτώ (18) χρόνια 14 και µέγιστη: τα πενήντα (50) χρόνια]. Επίσης, προϋπόθεση της ίδρυσης έγκυρης σχέσεως της υιοθεσίας είναι ότι το χρόνο τελεσιδικίας της σχετικής δικαστικής απόφασης θα πρέπει θετός γονέας και θετό τέκνο να βρίσκονται εν ζωή. Παρόλο που δεν προβλέπεται µε σχετική ρύθµιση στον ελληνικό Αστικό Κώδικα [σε αντίθεση µε το γερµανικό (1753γερµΑΚ) και το γαλλικό (353παρ.3γαλλΑΚ)], η µετά θάνατον υιοθεσία δε µπορεί να ιδρύσει τεχνητή συγγένεια, εφόσον ο θάνατος µιας από τις πλευρές (ήτοι του γονέα ή του τέκνου) επήλθε µετά την κατάθεση του δικογράφου της αιτήσεως για την υιοθεσία ενώπιον του αρµοδίου ικαστηρίου και σε χρόνο πριν από την τελεσιδικία της σχετικής αποφάσεως 15. υιοθετουµένου σύµφωνα µε τα άρθρα 1542, εδ.β και 1558ΑΚ, Ελλ νη επ.]η υπέρβαση από τους υιοθετούντες του ανώτατου ηλικιακού ορίου (και µάλιστα κατά 5 µόνο έτη) πρέπει να σταθµιστεί µε ευρύτητα πνεύµατος και µε κριτήριο πάντα το συµφέρον του υιοθετούντος. Άλλωστε σύµφωνα µε την ίδια πάντα ως άνω γνωµοδότηση εφόσον και από τη διεθνή σύµβαση για την υιοθεσία ανηλίκων που κυρώθηκε µε το Ν.1048/1980 δεν προβλέπεται η προϋπόθεση της ανώτατης και κατώτατης διαφοράς ηλικίας θετου γονέα και τέκνου, οµοίως η ΕφΑθ6954/2009ΕφΑ Κατώτατο όριο ηλικίας για αυτόν που υιοθετεί: α) κατά το αγγλικό δίκαιο είναι το εικοστό πρώτο (21 ο ) έτος της ηλικίας του, (Bromley P. M./Lowe N.-V., Family law, 7 th edition 1987, 387), β) κατά το γαλλικό (γαλλακ 343-1παρ.1) είναι το τριακοστό (30 ο ), ενώ δεν τίθενται ηλικιακά όρια όταν υιοθετούµενος είναι τέκνο του άλλου συζύγου, ή όταν πρόκειται για υιοθεσία από δυο συζύγους που ήδη συµβιώνουν οµαλά επί πέντε και πλέον χρόνια (343) 13 Άρθρο 1544ΑΚ σε συνδυασµό µε το 1545παρ.2ΑΚ, όπως παραπάνω. Στο γαλλικό δίκαιο κατώτατο όριο διαφοράς ηλικίας µεταξύ υιοθετούντος και υιοθετουµένου είναι τα 15 έτη (344παρ. 1 εδ.1) που µειώνεται όµως στα 10 έτη όταν υιοθετείται τέκνο του άλλου συζύγου (344παρ.2), ενώ χορηγείται η ευελιξία στο ικαστήριο της υιοθεσίας να επιτρέπει υιοθεσίες µε µικρότερη διαφορά ηλικίας µε αιτιολογηµένη άποψη του (344παρ.2) 14 Εξαίρεση από τον κανόνα συνιστά η περίπτωση υιοθεσίας τέκνου του συζύγου, καθώς και η περίπτωση που συντρέχει σπουδαίος λόγος. Το ελάχιστο της διαφοράς ηλικίας σε αυτές τις περιπτώσεις µπορεί να είναι και τα δεκαπέντε (15) χρόνια 15 Φουντεδάκη Κατερίνα, Υιοθεσία Προϋποθέσεις, διαδικασία προσβολής, Συµβολή στη µελέτη του δικαίου της υιοθεσίας µε το Ν.2447/1996, 4 ηµοσιεύµατα Οικογενειακού ικαίου, Ιω. εληγιάννης - Αστ. Γεωργιάδης - Ε. Κουνουγέρη- Μανωλεδάκη, Εκδόσεις Σάκκουλα, Θεσσαλονίκη 1998, σελ.138επ. 9

11 Τέλος, το ίδιο ανήλικο παιδί δε µπορεί να υιοθετηθεί: α) από περισσότερους ταυτόχρονα εκτός και αν οι θετοί γονείς είναι σύζυγοι. Υπό την ίδια προϋπόθεση µπορεί να υιοθετηθεί παιδί διαδοχικά από περισσότερους 16. Επιµέρους όροι του νόµου που ισχύει σήµερα 17 για την τέλεση της υιοθεσίας ενηλίκων είναι: α) η υιοθεσία να αποβλέπει πάντα στο συµφέρον του θετού τέκνου 18, β) ο υιοθετούµενος ενήλικος θα πρέπει να είναι συγγενής έως και τον τέταρτο βαθµό εξ αίµατος ή εξ αγχιστείας αυτού που υιοθετεί, γ) ο θετός γονέας θα πρέπει αν έχει συµπληρώσει το τεσσαρακοστό (40 ο ) έτος 19 και να έχει τουλάχιστον δεκαοχτώ (18) χρόνια διαφορά από το θετό τέκνο. Ο χρόνος, που κρίνεται η συνδροµή των παραπάνω προϋποθέσεων και όρων για την τέλεση υιοθεσίας είτε ανηλίκου είτε ενηλίκου, είναι ο χρόνος συζήτησης της σχετικής αιτήσεως 20 στο αρµόδιο ικαστήριο. [Αναφορικά δε µε το µέγιστο επιτρεπόµενο όριο ηλικίας του θετού γονέα, ήτοι τα εξήντα (60) έτη, γίνεται δεκτό ότι ο υποψήφιος θετός γονέας δε θα πρέπει να έχει υπερβεί το εξηκοστό (60 ο ) έτος της ηλικίας του κατά το χρόνο υποβολής της αιτήσεως, ενώ µπορεί να το έχει υπερβεί το χρόνο της συζήτησης.] 16 Άρθρο 1545ΑΚ 17 Καταργηθέν άρθρο 1568ΑΚ: ο θετός γονέας δεν έπρεπε να είχε άλλο φυσικό κατιόντα. Σήµερα δεν ισχύει, εποµένως το πρόσωπο που έχει ήδη φυσικά ή θετά τέκνα µπορεί να υιοθετήσει 18 Άρθρο 1542ΑΚ σε συνδυασµό µε το 1580ΑΚ 19 Άρθρο 1582ΑΚ. Στο προγενέστερο ίκαιο της Υιοθεσίας η ελάχιστη ηλικία του θετού γονέα µπορούσε να είναι και τα τριάντα (30) χρόνια ή και ακόµη λιγότερο (αρ. 3 νδ 610/1970). Τέλος δε, σύµφωνα µε το παλιό άρθρο 1568ΑΚ ο θετός γονέας έπρεπε να είχε συµπληρώσει το 50ο έτος, εφόσον όµως, ο υιοθετούµενος δεν ήταν παιδί του συζύγου του θετού γονέα. 20 Συγχωρείται η έλλειψη µιας προϋπόθεσης ή η ύπαρξη ενός σφάλµατος να δηµιουργηθεί αργότερα και µέχρι την τελεσιδικία της αποφάσεως. Σε αυτήν την περίπτωση το συµφέρον του θετού τέκνου θεµελιώδης αρχής στο δίκαιο της υιοθεσίας- επιβάλλει τη θεραπεία της ελλείψεως ή του κωλύµατος [Φουντεδάκη Κ., ο.π., Εκδόσεις Σάκκουλα, Θεσσαλονίκη 1998, σελ.142επ.] 10

12 3.ΕΙ ΙΚΟΤΕΡΑ Η ΣΥΝΑΙΝΕΣΗ ΓΙΑ ΥΙΟΘΕΣΙΑ 3.1 Η ΝΟΜΙΚΗ ΦΥΣΗ ΤΗΣ ΣΥΝΑΙΝΕΣΗΣ Ανάλογα µε την αποδοχή της απόψεως για τη νοµική φύση της υιοθεσίας κρίνεται και η νοµική φύση της σχετικής συναίνεσης. Έτσι λοιπόν: Η συναίνεση είναι δήλωση βούλησης 21 [σύµφωνα µε την άποψη ότι η υιοθεσία έχει αµιγή δικαιοπρακτικό χαρακτήρα (συµβατική θεωρία)]. Η συναίνεση του θετού γονέα και του θετού τέκνου είναι δηλώσεις (πρότασης και αποδοχής) µε τις οποίες εξωτερικεύεται η βούληση των µερών της «σύµβασης» της υιοθεσίας να επέλθει το έννοµο αποτέλεσµα της ίδρυσης της τεχνητής συγγένειας. Οι συναινέσεις των φυσικών γονέων, του επιτρόπου και του συζύγου είναι µονοµερείς δικαιοπραξίες µε την έννοια της συγκατάθεσης τρίτου 22. Η συναίνεση είναι αµιγής διαδικαστική πράξη 23 [σύµφωνα µε την άποψη ότι η υιοθεσία είναι αµιγής δικαστική απόφαση]. Η συναίνεση είναι αποκλειστικά (επιτευκτική) διαδικαστική πράξη, αποτελεί ανακοίνωση βούλησης (τα έννοµα αποτελέσµατα της επέρχονται εκ του νόµου) και επιπλέον τυπική προϋπόθεση της τέλεσης της υιοθεσίας από το ικαστήριο. Ο έλεγχος του ικαστηρίου περιορίζεται µόνο στην ύπαρξη της δήλωσης και στην τήρηση των απαραιτήτων διαδικαστικών προϋποθέσεων της, σύµφωνα µε το αστικό δικονοµικό δίκαιο, αποκόπτοντας την από τη βούληση του συναινούντος. Υποστηρίζεται 24 ωστόσο, ότι για να θεµελιωθεί η αυτοτελής υπόσταση της συναίνεσης, ως διαδικαστικής πράξης, θα πρέπει αυτή να 21 Χατζόπουλος, ο.π Φουντεδάκη Κατερίνα, Η ελαττωµατική υιοθεσία, Εκδόσεις Σάκκουλα, Θεσσαλονίκη 1993, σελ.91επ. 23 Μπέης, ο.π. 918επ. Γαζή - Κεραµέως, ο.π Αναλογικά η δήλωση των συζύγων στο συναινετικό διαζύγιο, όπου διακρίνεται η συµφωνία των συζύγων να χωρίσουν (1441παρ.1ΑΚ) από τη δήλωση της συµφωνίας αυτής στο ικαστήριο (1441παρ.2ΑΚ). [Φουντεδάκη Κ., ο.π., Η ελαττωµατική υιοθεσία, Εκδόσεις Σάκκουλα, Θεσσαλονίκη 1993, σελ.93επ.] 11

13 διασπαστεί από τη συναίνεση για υιοθεσία καθεαυτή, ώστε αυτοτελώς να κριθεί ως δήλωση ενώπιον του ικαστηρίου. Η συναίνεση για υιοθεσία είναι διφυής πράξη µε διαδικαστικό και δικαιοπρακτικό χαρακτήρα 25 [σύµφωνα µε την άποψη ότι η υιοθεσία είναι σύνθετη πράξη, η οποία έχει και δικαιοπρακτικό και δικονοµικό χαρακτήρα]. Η θέση αυτή κρίνεται η ορθότερη στο ελληνικό ίκαιο της Υιοθεσίας και είναι σύµφωνη µε την κρατούσα άποψη για τη νοµική φύση της υιοθεσίας. Καταρχήν, η δήλωση της συναίνεσης του θετού γονέα και θετού τέκνου είναι µια εξωτερίκευση της βούλησης τους. Η έννοµη συνέπεια της δήλωσης τους, ως δικαιοπραξία, είναι ηθεληµένη από αυτούς και είναι η δηµιουργία της τεχνητής συγγένειας γονέα - τέκνου 26. Ο τύπος της δήλωσης της συναίνεσης (αυτοπρόσωπη παρουσία ενώπιον του ικαστηρίου) δεν την καθιστά αµιγή διαδικαστική πράξη 27. Ο αυστηρός τύπος τίθεται προκειµένου να διαπιστωθεί από το ικαστήριο η σοβαρότητα της βούλησης του προσώπου που συναινεί για την ίδρυση της συγγένειας. Επικρίνεται η άρνηση του δικαιοπρακτικού χαρακτήρα της συναινέσεως και η αποδοχή µόνο του διαδικαστικού της χαρακτήρα, διότι σε αυτήν την περίπτωση θα κατέληγε σε αποκοπή της τέλεσης της υιοθεσίας από τη βούληση των µερών και θα ερχόταν σε ευθεία αντίθεση µε την έννοια της υιοθεσίας, ως θεσµού δηµιουργίας οικογένειας και συγγένειας εν γένει. Ως αµιγής διαδικαστική πράξη δεν είναι διαµορφωτική, καθόσον τα έννοµα 25 Κουνουγέρη - Μανωλεδάκη Έφη, υποσ. 5, Γυιόκας Κοσµάς, ο.π Γυιόκας Κοσµάς, Η νοµική φύσις της προς υιοθεσίαν συναινέσεως, ΝοΒ επ. 27 ιαδικαστικές πράξεις διακρίνονται σε: i) διαµορφωτικές ήτοι οι πράξεις που έχουν ως στόχο την επέλευση των εννόµων συνεπειών τους, και διαµέσου αυτών, τη διαµόρφωση της έννοµης σχέσης της δίκης και/ ή τη διαµόρφωση της διαδικασίας, οι οποίες επιµέρους διακρίνονται σε α) δικονοµικές συµβάσεις των διαδίκων (π.χ. για παρέκταση τοπικής αρµοδιότητας, 42ΚΠολ ), β) συλλογικές πράξεις των διαδίκων(π.χ. κοινή δήλωση των διάδικων για παρέκταση της προθεσµίας, 148ΚΠολ ), γ) οι δηλώσεις βούλησης (π.χ. η ανάκληση της αγωγής), δ) οι δηλώσεις της πολιτειακής βούλησης (π.χ. το τµήµα της απόφασης που καταδικάζει τον εναγόµενο σε παροχή ], ε) διαµορφωτικές πράξεις µε στενή έννοια, ήτοι οι ανακοινώσεις βούλησης, οι ανακοινώσεις της παράστασης και οι υλικές διαδικαστικές πράξεις και ii) επιτευκτικές είναι οι πράξεις, οι οποίες δεν έχουν άµεση δικονοµική ενέργεια, αλλά τείνουν στην έκδοση ευνοϊκής δικαστικής απόφασης. Όρα ειδικότερα Κ.Ε. Μπέης Κ.Φ.Καλαβρός Σ.Γ. Σταµατόπουλος, ικονοµία των ιδιωτικών διαφορών Ι, Αθήνα 1999, Εκδόσεις Αντ.Σάκκουλα σελ 390επ. 12

14 αποτελέσµατα της δεν επέρχονται αυτόµατα. Η δήλωση της συναίνεσης καθιστά το πρόσωπο που συναινεί διάδικο, χωρίς αυτό να θεωρείται διάπλαση µιας ουσιαστικής δικονοµικής κατάστασης. Περισσότερο ως επιτευκτική µπορεί να θεωρηθεί, καθόσον οδηγεί στην έκδοση ευνοϊκής δικαστικής απόφασης (την τέλεση της υιοθεσίας) και ως ανακοίνωση βούλησης µε την οποία εξωτερικεύεται η βούληση του συναινούντος όχι τόσο να εκδοθεί η δικαστική απόφαση, όσο να τελεστεί η υιοθεσία. ε µπορεί επίσης, να κριθεί το σύνολο των απαιτούµενων συναινέσεων για υιοθεσία ως δικονοµική σύµβαση ή συνδικαιοπραξία (και κάθε συναίνεση χωριστά ως δικονοµική δήλωση βουλήσεως). Η συναίνεση κατευθύνεται στη διάπλαση ουσιαστικών σχέσεων των µερών και όχι σε επέλευση ηθεληµένης δικονοµικής συνέπειας. Οι δικονοµικές άλλωστε δικαιοπραξίες είναι πάντοτε ηθεληµένες διαµορφωτικές διαδικαστικές πράξεις, και ως τέτοιες σε καµιά περίπτωση δε µπορούν να θεωρηθούν οι συναινέσεις για υιοθεσία, όπως προαναφέρθηκε. Άλλωστε, τα ελαττώµατα των συναινέσεων µε την αποδοχή της άποψης ότι αποτελούν αµιγείς διαδικαστικές πράξεις θα κριθούν ως δικονοµικές ακυρότητες (οι οποίες αφορούν µόνο τις διαµορφωτικές διαδικαστικές πράξεις). Εποµένως, ενισχύεται µε τον ανωτέρω συλλογισµό η θέση περί του µη αµιγούς διαδικαστικού χαρακτήρα των συναινέσεων. Η συναίνεση λοιπόν, για υιοθεσία είναι διφυής πράξη, αφού στο πραγµατικό της συνυπάρχουν ως δικαιοπραξία η δήλωση βούλησης της συναίνεσης και ως διαδικαστική πράξη η δήλωση αυτής στο ικαστήριο. Εποµένως η δήλωση βούλησης δε µπορεί να διακριθεί, αλλά ταυτίζεται µε τη βούληση, θέση που ενισχύεται και από τη γραµµατική διατύπωση του συνόλου των διατάξεων που ρυθµίζουν τη συναίνεση για υιοθεσία. Συµπερασµατικά λοιπόν, η συναίνεση είναι δικαιοπρακτική δήλωση βούλησης, που υποβάλλεται σε έναν ορισµένο συστατικό τύπο, ο οποίος συνήθως χαρακτηρίζεται ως το διαδικαστικό της µέρος 28. Οι συναινέσεις δε των φυσικών γονέων και των συζύγων (του θετού γονέα ή τέκνου), κρίνονται ως µονοµερείς δικαιοπραξίες και ειδικότερα ως συγκαταθέσεις, εφόσον η τέλεση της υιοθεσίας επιφέρει έννοµα 28 Φουντεδάκη Κ., ο.π., Η ελαττωµατική υιοθεσία, Εκδόσεις Σάκκουλα, Θεσσαλονίκη 1993, σελ.103επ 13

15 αποτελέσµατα, που επηρεάζουν και τα δικά τους συµφέροντα. Επιπλέον, η συναίνεση των φυσικών γονέων και του συζύγου οδηγούν σε ορισµένο έννοµο αποτέλεσµα, που είναι η δηµιουργία νοµίµου όρου για τη δηµιουργία µιας έννοµης σχέσης µεταξύ άλλων προσώπων. Άρα, λοιπόν, οι συναινέσεις των φυσικών γονέων και των συζύγων δε συµπλέκονται σε µια δικαιοπραξία της υιοθεσίας, αλλά αποτελούν ανεξάρτητες µεταξύ τους µονοµερείς δικαιοπραξίες. Μετά την ανάλυση που επιχειρήθηκε ανωτέρω, διαπιστώνεται ότι οι συναινέσεις του θετού γονέα και του θετού τέκνου δε συµπλέκονται µεταξύ τους για την κατάρτιση µιας σύµβασης, αλλά είναι δηλώσεις βουλήσεως που «βαίνουν παραλλήλως και συµφωνούν» 29 στη δηµιουργία της σχέσεως της τεχνητής συγγένειας. Οι δε συναινέσεις των λοιπών, είναι δηλώσεις βουλήσεως µε την οποία επιδοκιµάζεται η δηµιουργία της συγγένειας και δηµιουργείται πρόσθετος όρος νοµίµου της υιοθεσίας ΤΑ ΠΡΟΣΩΠΑ ΠΟΥ ΣΥΝΑΙΝΟΥΝ ΥΙΟΘΕΣΙΑ ΑΝΗΛΙΚΩΝ α) το πρόσωπο που υιοθετεί 30 (1549ΑΚ) 29 Υποσηµείωση 4 30 Τελευταίες εξελίξεις στον ευρωπαϊκό χώρο αναφορικά µε τα πρόσωπα που υιοθετούν: εκκρεµούσα προσφυγή ενώπιον του Ευρωπαϊκού ικαστηρίου ικαιωµάτων του Ανθρώπου (Ε...Α.) στην υπόθεση Gas και Dubois κατά Γαλλίας (Αριθµός 25951/2007). Η προσφυγή αφορά την απόρριψη αίτησης της προσφεύγουσας Γαλλίδας για τεκνοθεσία του φυσικού τέκνου της ερωτικής της συντρόφου (το οποίο αποκτήθηκε µε δωρεά σπέρµατος αγνώστου άντρα στο Βέλγιο µέσω υποβοηθούµενης αναπαραγωγής). Σύµφωνα µε το γαλλικό δίκαιο, επιτρέπεται υιοθεσία από (ετερόφυλα) άτοµα, τα οποία έχουν συνάψει προηγουµένως γάµο. Το ερώτηµα λοιπόν που εκκρεµεί ενώπιον του Ε...Α. είναι αν µια χώρα υποχρεούται να επιτρέπει την τεκνοθεσία από δεύτερο οµόφυλο γονέα, σύντροφο του βιολογικού, σύµφωνα µε τα άρθρα 8 (περί προστασίας στης ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής) σε συνδυασµό µε το άρθρο 14 (περί απαγόρευσης αρνητικών διακρίσεων) της ΕΣ Α. Πρβλ. Παπαζήση Θεοφανώ, Η οικογένεια προσώπων του αυτού φύλου: Εκφυλισµός ή ίση µεταχείριση, ΧρΙ Ζ2007 σελ. 767 Αναφορικά µε το ερώτηµα για τη δυνατότητα τεκνοθεσίας από τον οµόφυλο σύντροφο του φυσικού γονέα οι νοµοθέτες πολλών χωρών (Βέλγιο, ανία, Φινλανδία, Γερµανία, 14

16 β) το ανήλικο τέκνο που υιοθετείται, εφόσον έχει συµπληρώσει το χρόνο υποβολής της σχετικής αιτήσεως το δωδέκατο 31 (12 ο ) έτος της ηλικίας του 32 (1555ΑΚ), γ) οι φυσικοί γονείς 33 του προς υιοθεσία τέκνου 34, δ) εφόσον ο ανήλικος δεν έχει γονείς, ο επίτροπος του 35, 36 (ΑΚ1550παρ.1 εδ.β ), Ισλανδία, Σουηδία και Μεγάλη Βρετανία) έχουν ήδη απαντήσει θετικά µε την πρόβλεψη σχετικών διατάξεων στα ίκαια τους. Τέλος σύµφωνα µε την απόφαση McD κ.l του ιρλανδικού Supreme Court της ο δωρητής σπέρµατος µπορεί να έχει «πρόσβαση» στο παιδί, δηµιουργώντας έτσι το φαινόµενο το τέκνο να έχει περισσότερους των δυο γονέων. [Παπαδοπούλου Λίνα, Τεκνοθεσία από δεύτερο οµόφυλο γονέα; Ιατρικό ίκαιο και Βιοηθική 2009 Τεύχος 8] Στην Ελλάδα σύµφωνα µε το άρθρο 1562ΑΚ 31 Για τη συµπλήρωση του 12 ου έτους εφαρµόζεται η 241ΑΚ. Σύµφωνα µε προϊσχύσαν δίκαιο η αυτοπρόσωπη συναίνεση του ανηλίκου απαιτούνταν, εφόσον αυτός είχε συµπληρώσει το 16 ο έτος της ηλικίας του. Στο γαλλικό δίκαιο απαιτείται συναίνεση του ανηλίκου που έχει συµπληρώσει το 13 ο έτος της ηλικίας του. Στο αγγλικό δίκαιο δεν απαιτείται συναίνεση του θετού τέκνου, πρέπει ωστόσο, να ερευνώνται από το ικαστήριο της υιοθεσίας οι επιθυµίες και τα αισθήµατα του, σε συνάρτηση πάντα µε την ηλικία και το βαθµό ωριµότητας του. Bromley P. M./Lowe N.-V., Family law, 7 th edition 1987, 392) 32 Προβλέπεται η διακριτική ευχέρεια του ικαστηρίου της υιοθεσίας να επιτρέψει την ακρόαση του ανήλικου που δεν έχει συµπληρώσει το 12ο έτος της ηλικίας του ανάλογα µε την πνευµατική ωριµότητα του -ΑΚ1555παρ.2-33 Η φυσική οικογένεια του υιοθετούµενου δεν είναι απαραίτητο να είναι και η βιολογική του οικογένεια, αλλά µπορεί να είναι και η «κοινωνικοσυναισθηµατική» του οικογένεια (ο πατέρας και η σύζυγος µητέρα στην περίπτωση που η τελευταία υποβλήθηκε σε τεχνητή γονιµοποίηση µε χρήση ξένου ωαρίου) [Κουνουγέρη - Μανωλεδάκη Έφη, Οικογενειακό ίκαιο ΙΙ, έκδοση, Εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα Θεσσαλονίκη, σελ.371, υποσ.1] 34 Φυσικοί γονείς, των οποίων η συναίνεση είναι απαραίτητη για την τέλεση υιοθεσίας είναι και στην περίπτωση της παρένθετης µητρότητας η έγγαµη «κυοφόρος», η γυναίκα δηλαδή που κυοφορεί και γεννά έµβρυο, που προήλθε από το γονιµοποιηµένο ωάριο της «γενετικής» µητέρας και ο σύζυγος της (κυοφόρου), εφόσον δεν προηγήθηκε της µεταφοράς του ωαρίου η σχετική δικαστική άδεια. Έτσι, η κυοφόρος θεωρείται φυσική µητέρα του τέκνου και ο σύζυγος της, εφόσον το τέκνο γεννήθηκε εντός του γάµου, ο φυσικός του πατέρας και αυτοί καλούνται να συναινέσουν σε ενδεχόµενη υιοθεσία του τέκνου. ΠΠρΧαν122/2008 ιστοσελίδα NOMOS 15

17 ε) εφόσον ο θετός γονέας είναι έγγαµος, ο σύζυγος του 37 (1546ΑΚ) και στ) εφόσον ο ανήλικος που υιοθετείται είναι έγγαµος 38, ο σύζυγός του, κατά αναλογική εφαρµογή του άρθρου 1583ΑΚ για την υιοθεσία ενηλίκων. Χωρίς να αποτελεί συναίνεση, ωστόσο λαµβάνεται υπόψη από το ικαστήριο της υιοθεσίας και η γνώµη των τέκνων του θετού γονέα (1556ΑΚ) 39. Η γνώµη αυτών παρέχεται αυτοπροσώπως σε µέλος της σύνθεσης του ικαστηρίου που εξετάζει την αίτηση της υιοθεσίας, σε ιδιαίτερο γραφείο, χωρίς δηµοσιότητα (ΚΠολ 800παρ.2), συνεκτιµάται δε από το ικαστήριο προκειµένου να προστατεύσει το συµφέρον του υιοθετούµενου, όπως επιβάλλεται από το ίκαιο της υιοθεσίας, αλλά και να εξασφαλίσει µια ήρεµη και χωρίς προστριβές οικογενειακή ζωή για τα υπόλοιπά µέλη της υποψήφιας θετής οικογένειας. Η παράλειψη δε, του ικαστηρίου να ακούσει τη γνώµη κάποιων από τα παραπάνω πρόσωπα αποτελεί λόγο προσβολής της υιοθεσίας ένεκα µη συνδροµής των όρων του νόµου ΥΙΟΘΕΣΙΑ ΕΝΗΛΙΚΩΝ α) το πρόσωπο που υιοθετεί (1549ΑΚ σε συνδυασµό µε το 1580ΑΚ), β) ο ενήλικος που υιοθετείται (1555ΑΚ σε συνδυασµό µε το 1580ΑΚ), 35 Αν δεν υπάρχουν γονείς, ούτε επίτροπος διορίζεται προσωρινός επίτροπος (άρθρο 1601 εδ.β ΑΚ) 36 ΠΠρωτΘεσ7789/1995 Αρµ , οι γονείς του θετού τέκνου «δεν υπάρχουν», εφόσον δε βρίσκονται εν ζωή. 37 Εφόσον υιοθετεί ζευγάρι, ο κάθε σύζυγος συναινεί και για τον εαυτό του και για την υιοθεσία που τελεί ο σύζυγός του 38 Κατά το αγγλικό δίκαιο δεν είναι δυνατή υιοθεσία ανηλίκου που είναι ή ήταν έγγαµος, εποµένως δεν τίθεται θέµα συναίνεσης του συζύγου του. 39 Υπό το προϊσχύσαν ίκαιο (αρ.2παρ.2 του ν.δ.610/1970), η έλλειψη φυσικών τέκνων για τον υιοθετούντα αποτελούσε προϋπόθεση της υιοθεσίας, µε εξαίρεση την περίπτωση της ύπαρξης (φυσικού) τέκνου, το οποίο έπασχε από ανίατη ασθένεια ή εφόσον συνέτρεχε άλλος σπουδαίος λόγος 40 Κουνουγέρη - Μανωλεδάκη Έφη, Οικογενειακό ίκαιο ΙΙ, έκδοση, Εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα Θεσσαλονίκη, σελ.429, Β.Βαθρακοκοίλη, ΕΡΝΟΜΑΚ κατ άρθρο, Τόµος Ε, Οικογενειακό ίκαιο Άρθρα , Αθήνα 2004, σελ

18 γ) ο σύζυγος του θετού γονέα (1546ΑΚ σε συνδυασµό µε το 1580ΑΚ), δ) ο σύζυγος του υιοθετούµενου (1583ΑΚ) Αναλογικά ισχύουν, όσα αναφέρθηκαν παραπάνω για τα τέκνα του θετού γονέα (1556ΑΚ σε συνδυασµό µε την1580ακ) ΠΑΡΑΛΕΙΨΗ Η ΑΝΑΠΛΗΡΩΣΗ ΤΩΝ ΣΥΝΑΙΝΕΣΕΩΝ Η συναίνεση που παραλείπεται, δεν υπάρχει, ενώ η συναίνεση που αναπληρώνεται υποκαθίσταται από απόφαση του ικαστηρίου, ύστερα από σχετική αίτηση των αιτούντων την υιοθεσία 41. Η διάκριση τους είναι µόνο θεωρητική, διότι πρακτικά η υιοθεσία τελείται έγκυρα χωρίς κάποια από τις απαιτούµενες συναινέσεις, µετά από τη σχετική κρίση του ικαστηρίου 42. Προκειµένου να τελεστεί έγκυρα µια υιοθεσία θα πρέπει όλα τα πρόσωπα που νοµιµοποιούνται να συναινέσουν να δηλώσουν τη συναίνεση τους µε τον απαιτούµενο νόµιµο τύπο στο ικαστήριο της υιοθεσίας. Εκ των πραγµάτων ωστόσο, είναι δυνατό η συναίνεση κάποιων από τα πρόσωπα, λόγω πραγµατικής ή νοµικής αδυναµίας τους, να µην είναι δυνατό να παρασχεθεί. Εφόσον, λοιπόν απαγορεύεται η αντιπροσώπευση για τη χορήγηση συναίνεσης για υιοθεσία, σε ορισµένες περιπτώσεις σταθµίζοντας τα 41 Καλουτάς ηµήτριος, ικαστική αναπλήρωσις της προς υιοθεσίας συναινέσεως του αγνώστου ή αγνώστων φυσικών γονέων έκθετου τέκνου (ν.δ.610/1970), Ελλ νη επ. 42 Είναι δυνατό σε ορισµένες περιπτώσεις το ικαστήριο της υιοθεσίας εσφαλµένα να δεχτεί ότι συντρέχει λόγος αναπλήρωσης ή παράλειψης της συναίνεσης. Η απόφαση ΟλΑΠ914/1980 [ΕΕΝ , ΝοΒ ιστοσελίδα NOMOS] έκρινε σε περίπτωση εσφαλµένης από το ικαστήριο της υιοθεσίας κρίσης περί αναπλήρωσης της συναίνεσης του φυσικού γονέα (µητέρα, η οποία έπασχε από πνευµατική νόσο και ήταν άγνωστης διαµονής), η υιοθεσία δεν προσβάλλεται διότι παρόλο που ελλείπει η απαιτούµενη συναίνεση του φυσικού γονέα, αυτή αναπληρώθηκε και η απόφαση του ικαστηρίου, χωρίς να υπάρχει συνδροµή του Νόµου, κάλυψε κυριαρχικά τη βούληση του φυσικού γονέα να υιοθετήσει το τέκνο του. Επιπλέον, η Ολοµέλεια θεωρώντας την υιοθεσία ως σύµβαση (θέση η οποία σήµερα δε γίνεται δεκτή) επιτρέπει την προσβολή της µόνο για ακυρότητα. Αφού λοιπόν, η απόφαση του ικαστηρίου αναπληρώνει τη συναίνεση, η «σύµβαση» της υιοθεσίας δεν είναι άκυρη, εποµένως δε µπορεί να προσβληθεί. Ωστόσο, σύµφωνα µε τη διάταξη του άρθρου 800παρ.4ΚΠολ, η συναίνεση του φυσικού γονέα που εσφαλµένα παραλείφθηκε από το ικαστήριο της υιοθεσίας αποτελεί κλασική περίπτωση άσκησης τριτανακοπής. 17

19 συµφέροντα ο νοµοθέτης επιτρέπει την τέλεση της υιοθεσίας είτε παραλείποντας, είτε αναπληρώνοντας 43 κάποια συναίνεση, η οποία δεν κρίνεται απαραίτητη για την τέλεση της υιοθεσίας 44. Παρακάτω επιχειρείται διεξοδικά, για κάθε πλευρά της τριγωνικής σχέσης της υιοθεσίας, µια ανάλυση της συναίνεσης των προσώπων που νοµιµοποιούνται σχετικά Η συναίνεση του υιοθετούντος Η συναίνεση του προσώπου που υιοθετεί δε µπορεί να παραλειφθεί, ούτε να αναπληρωθεί µε κανέναν τρόπο. Σε υποθετική περίπτωση που δεν παρέχεται η συναίνεση του θετού γονέα, η αίτηση για υιοθεσία απορρίπτεται από το ικαστήριο. - η συναίνεση του συζύγου του Ειδικότερα και στην περίπτωση που ο υιοθετών είναι έγγαµος και προβαίνει µόνος του στην τέλεση υιοθεσίας, απαιτείται από το νόµο η συναίνεση του συζύγου του, προκειµένου εγκύρως να καταρτιστεί η υιοθεσία. ικαιολογητικός λόγος αυτής της ρύθµισης είναι η υιοθεσία από έναν από τους συζύγους, επηρεάζει άµεσα τις σχέσεις και τη ζωή του συζύγου του. Επιπλέον, η δηµιουργία συγγένειας σε ένα οικογενειακό περιβάλλον, όπου άτοµα που το συναποτελούν διάκεινται αρνητικά σε αυτήν, δεν αποβλέπει στο συµφέρον του υιοθετουµένου. Η συναίνεση του συζύγου του εγγάµου θετού γονέα (ΑΚ 1546) µπορεί νοµίµως να παρασχεθεί εγγράφως, αν η αυτοπρόσωπη παρουσία του συζύγου στο ικαστήριο της υιοθεσίας είναι αδύνατη, εφόσον αυτός συνήθως διαµένει 43 Η αναπλήρωση γίνεται µε ειδικά και εµπεριστατωµένα αιτιολογηµένη απόφαση του ικαστηρίου της υιοθεσίας. ιακρίνεται από την απόφαση της υιοθεσίας, µπορεί ωστόσο να ενσωµατώνεται σε αυτήν. 44 Αρ.5 παρ.2 της διεθνούς συµβάσεως του Στρασβούργου «περί υιοθεσίας ανηλίκων» της (ΕΣ), που κυρώθηκε στην Ελλάδα µε το Ν.1049/1980 και επικρατεί κάθε αντίθετης διάταξης του εσωτερικού ικαίου: η αρµοδια αρχή δικαιούται α) να παραλείψει τη λήψη συναινέσεως ενός από τα πρόσωπα που προβλέπονται στην παρ.1 (των γονέων) ούτε β) να παρίδει την άρνηση συναινέσεως των παραπάνω προσώπων «εκτός ένα συντρέχωσιν εξαιρετικοί λόγοι, καθοριζόµενοι υπό της υιοθεσίας» 18

20 στην αλλοδαπή. Σε αυτήν την περίπτωση η υιοθεσία τελείται νόµιµα, ακόµη κι όταν ο σύζυγος δίδει τη συναίνεση του ενώπιον συµβολαιογραφικής ή προξενικής αρχής. Η συναίνεση συζύγου του θετού γονέα 45 µπορεί να παραληφθεί, εφόσον η δήλωση της συναίνεσης είναι αδύνατη για νοµικούς (για παράδειγµα δικαιοπρακτική ανικανότητα αυτού) ή πραγµατικούς λόγους (για παράδειγµα όταν αυτός είναι άγνωστης διαµονής ή πάσχει από σοβαρή ασθένεια, της οποίας ο χρόνος ίασης είναι απροσδιόριστος) ή εκκρεµεί δίκη διαζυγίου µεταξύ των συζύγων 46. Σε περίπτωση άρνησης δηλώσεως συναίνεσης από το σύζυγο υποστηρίζεται 47 ότι θα πρέπει να προηγηθεί έλεγχος καταχρηστικότητας (κατ άρθρο 281ΑΚ) αυτής της άρνησης, παρόλο που δεν υπάρχει σχετική νοµοθετική πρόβλεψη, προκειµένου η συναίνεση να παραληφθεί σε περιπτώσεις που δεν προβλέπονται νοµοθετικά, είναι απαραίτητο όµως και ορθό. Η παραποµπή ωστόσο εν προκειµένω, στη γενική διάταξη του ΑΚ 281 δε µπορεί να διευρύνει περαιτέρω τις περιπτώσεις παράλειψης της συναίνεσης 45 Για το σύζυγο του εγγάµου θετού τέκνου, η διάταξη του αρ. 1583ΑΚ προβλέπει αναλογική εφαρµογή µόνο του δευτέρου εδαφίου του ΑΚ1546. Για τις λοιπές, ωστόσο, περιπτώσεις που το άρθρο 1546ΑΚ επιτρέπει την παράλειψη της συναίνεσης του συζύγου του θετού γονέα (αδυναµία συναίνεσης για νοµικούς ή πραγµατικούς λόγους ή εκκρεµής δίκη διαζυγίου µεταξύ των συζύγων) δεν υπάρχει νοµοθετική πρόβλεψη αναλογικής εφαρµογής και για τη συναίνεση του συζύγου εγγάµου θετού τέκνου. Επειδή, σε αυτές τις περιπτώσεις είναι παράλογο να απαιτείται παροχή συναίνεσης του συζύγου του θετού τέκνου, θα πρέπει µε αναλογική εφαρµογή της γενικής διάταξης του αρ.281ακ να καλύπτεται το κενό που ηθεληµένα ή µη άφησε ο νοµοθέτης 46 Η διάσταση, ακόµη και η µακρόχρονη, µεταξύ των συζύγων δεν αρκεί για να επιτρέψει την υιοθεσία το ικαστήριο παρά την έλλειψη της συναίνεσης του άλλου συζύγου, εκτός κι αν επιπλέον ο σύζυγος έχει άγνωστη διαµονή [ ασκαρόλης Γ., ο.π., σελ.159, Παπαχρίστου Θ., ο.π., σελ.229, εληγιάννη Ι.Γ.,ο.π.,σελ.12 αντιθ. Η συναίνεση του συζύγου είναι περιττή, όταν οι σύζυγοι για πολύ καιρό ζουν σε διάσταση, Λιβιεράτος Ξεν., Περί του επιτρεπτού της υιοθεσίας εν περιπτώσει ελλείψεως συναινέσεως του ετέρου των εν διαστάσει τελούντων συζύγων, Ελλ νη Κουµάντος Γιώργος, Οικογενειακό ίκαιο, Τόµος ΙΙ, Αθήνα 1989 σελ. 271, Σπυριδάκης Ι., Η υιοθεσία ανηλίκων, Εκδόσεις Σάκκουλα 1997 ] 47 Κουνουγέρη - Μανωλεδάκη Ε., Οικογενειακό ίκαιο, ο.π. σελ.394, Φουντεδάκη Κ., ο.π., Εκδόσεις Σάκκουλα, Θεσσαλονίκη 1998, σελ.164επ., Κουµάντος Γ., ο.π., σελ

21 και άλλων προσώπων, όπως για παράδειγµα των φυσικών γονέων, για τους οποίους ισχύουν αποκλειστικά οι διατάξεις των άρθρων 1550 και 1552ΑΚ. - η γνώµη των τέκνων του Στην περίπτωση που ο υιοθετών έχει ήδη τέκνα (γνήσια ή θετά) το ικαστήριο οφείλει να ακούει και τη δική τους γνώµη και να τη συνεκτιµήσει ανάλογα µε την πνευµατική τους ωριµότητα σε συνδυασµό µε την ηλικία τους (1556ΑΚ). ικαιολογητικός λόγος της ρύθµισης είναι η προστασία του συµφέροντος του υιοθετούµενου (η δηµιουργία συγγένειας µε πρόσωπα που τον έχουν αποδεχτεί), αλλά και της οικογενειακής ζωής των λοιπών τέκνων του θετού γονέα, καθώς σύµφωνα µε τη διάταξη του άρθρου 1561ΑΚ ο υιοθετούµενος εντάσσεται πλήρως στη θετή οικογένεια και αναπτύσσει µε όλα τα µέλη της δεσµούς. Η ακρόαση των τέκνων του θετού γονέα αποτελεί έκφραση της γνώµης τους 48 και δεν είναι συναίνεση κατά τα προαναφερόµενα. Συνεκτιµάται και συντελεί στη διαµόρφωση της κρίσης του ικαστηρίου αναφορικά µε τη σκοπιµότητα της υιοθεσίας. Το ικαστήριο «οφείλει» να ακούσει τα τέκνα του θετού γονέα, άρα τυχόν παράλειψη του, καθιστά την απόφαση του ελαττωµατική και µπορεί να προσβληθεί µόνο από τα τέκνα που στερήθηκαν το ανωτέρω δικαίωµα ακρόασης τους Η συναίνεση των φυσικών γονέων -η περίπτωση α του ΑΚ1552 Αναπληρώνεται µε απόφαση του ικαστηρίου της υιοθεσίας η συναίνεση των φυσικών γονέων, εφόσον αυτοί (και οι δυο) είναι άγνωστοι ή το τέκνο είναι έκθετο (ΑΚ1552περ.α). Άγνωστοι θεωρούνται οι γονείς, όταν υπάρχει σχέση γονέα προς τέκνο κατά τους βιολογικούς κανόνες, αλλά δεν είναι γνωστά τα πρόσωπα εκείνα, τα οποία συνδέονται µε αυτήν τη σχέση (για 48 Β.Βαθρακοκοίλης, ΕΡΝΟΜΑΚ κατ άρθρο, Τόµος Ε, Οικογενειακό ίκαιο Άρθρα , Αθήνα 2004 σελ. 1140επ. 20

22 παράδειγµα του ανηλίκου που περιπλανιέται και κανείς ούτε το ίδιο δε γνωρίζει τους γονείς του) 49. Άγνωστοι µπορούν να είναι εκ των πραγµάτων και οι δυο γονείς, εφόσον αν το πρόσωπο του ενός είναι γνωστό θα είναι δυνατή η πληροφόρηση από το γνωστό γονέα των στοιχείων της ταυτότητας του άλλου. Επίσης, ο πατέρας που δεν αναγνώρισε το τέκνο γεννηµένο εκτός γάµου, δε θεωρείται γονέας του τέκνου, άρα δεν είναι άγνωστος. -η περίπτωση β του ΑΚ1552 Η συναίνεση 50 ενός των φυσικών γονέων παραλείπεται, εφόσον αυτός έχει εκπέσει από τη γονική µέριµνα 51 για οποιαδήποτε λόγο και για τους λόγους που ορίζονται στο άρθρο 1537ΑΚ 52 ή έχει τεθεί σε δικαστική συµπαράσταση που του αφαιρεί και την ικανότητα να συναινεί για την υιοθεσία του τέκνου του. Στις ανωτέρω περιπτώσεις η υιοθεσία τελείται έγκυρα µε τη συναίνεση µόνο του άλλου γονέα. -η περίπτωση γ του ΑΚ1552 Άλλη δυνατότητα αναπλήρωσης της συναίνεσης των φυσικών γονέων είναι όταν αυτοί έχουν άγνωστη διαµονή (ΑΚ1552περ.γ). Η αδυναµία γνώσης 49 Κουνουγέρη Μανωλεδάκη Ε., ο.π., σελ.386επ., ασκαρόλης Γ., ο.π. σελ Οι γονείς συναινούν στην υιοθεσία του παιδιού τους απλώς µε την ιδιότητα τους ως γονέων και όχι ως αντιπρόσωποι νόµιµοι του ανηλίκου 51 Υποστηρίζεται ωστόσο, και η αντίθετη άποψη σύµφωνα µε την οποία ακόµη κι αν έχει αφαιρεθεί η άσκηση της γονικής µέριµνας από τον ένα γονέα (ή και από τους δυο), ο γονέας συναινεί στην υιοθεσία του τέκνου του. επίσης, συναινεί και ο γονέας, ο οποίος δεν ασκεί γονική µέριµνα στην περίπτωση διαζυγίου ή τέκνου γεννηµένου εκτός γάµου των γονέων του [Παπαχρίστου Θανάσης, Εγχειρίδιο Οικογενειακού ικαίου, 3 η Έκδοση, Εκδόσεις Αντ.Σάκκουλα, Αθήνα Κοµοτηνή 2005, σελ.226, ελληγιάννη, Ι.Γ., Προϋποθέσεις και διαδικασία τέλεσης της υιοθεσίας ανηλίκων κατά το νέο δίκαιο (Ν.2447/1996), Αρµ 1998, Παντελίδου Ρόη, Η δικαστική αναπλήρωση της συναινέσεως για την υιοθεσία ανηλίκων, ΝοΒ , 1, Γεωργιάδης Απόστολος, Η δικαστική αναπλήρωση της συναινέσεως των γονέων για την υιοθεσία ανηλίκου (γνωµοδότηση) Ελλ νη ] 52 Τελεσίδικη καταδίκη σε φυλάκιση τουλάχιστον ενός µηνός για αδίκηµα που διέπραξε µε δόλο και που αφορά τη ζωή, την υγεία και τα ήθη του τέκνου. 21

23 του τόπου διαµονής του φυσικού γονέα θα πρέπει να προκύπτει µετά από επισταµένη και επιµελή έρευνα πληροφοριών και η άγνοια αυτή να είναι αντικειµενική, δηλαδή ευρύτερου κύκλου προσώπων 53. Το ικαστήριο πρέπει να κρίνει τις πληροφορίες αυτές, λαµβάνοντας υπόψη τις δυσχέρειες επιβεβαίωσης τους και εφαρµόζοντας τη διάταξη αυτή µε µεγάλη φειδώ να καταλήγει σε απόφαση αναπλήρωσης της συναίνεσης του φυσικού γονέα, εφόσον συντρέχει αυτός ο λόγος µόνο όταν υπάρχει πλήρης απόδειξη της άγνωστης διαµονής του προς αποφυγή του κινδύνου παράκαµψης της συναίνεσης του απολειπόµενου γονέα 54. -η περίπτωση δ του ΑΚ1552 Ακόµη και όταν οι γονείς καταχρηστικά αρνούνται να συναινέσουν στην περίπτωση που το τέκνο προστατεύεται 55 από αναγνωρισµένη κοινωνική οργάνωση και σωρευτικά 56 από τους γονείς έχει αφαιρεθεί (µε δικαστική απόφαση) η επιµέλεια, σύµφωνα µε τα άρθρα 1532ΑΚ και 1533ΑΚ είναι δυνατό να αναπληρωθεί η συναίνεση των φυσικών γονέων (ΑΚ1552περ.δ). -η περίπτωση ε του ΑΚ1552 Τέλος, χωρεί αναπλήρωση της συναίνεσης των φυσικών γονέων, αν το τέκνο έχει παραδοθεί µε τη συναίνεση των γονέων του σε οικογένεια για φροντίδα και ανατροφή, µε σκοπό την υιοθεσία, και έχει ενταχθεί σε αυτήν για 53 ΕφΘρ 475/99 Αρµ , ΠΠρωτΘεσ1453/2007 ιστοσελίδα NOMOS ΠΠρΑθ807/2006 ιστοσελίδα NOMOS, ΠΠρΡοδ28/2003 ιστοσελίδα NOMOS 54 Για παράδειγµα, δεν αρκεί η κατάθεση µάρτυρα, θα πρέπει να προηγηθούν ενέργειες για συλλογή πληροφοριών στην αστυνοµία ή στους οικείους του (αν υπάρχουν), είτε µε την καταχώριση στον τύπο προς ανεύρεση του τόπου διαµονής και ότι παρά τις προσπάθειες αυτός δεν ανευρέθη. 55 Η λέξη «προστατεύεται» αντικατέστησε τη λέξη «περιθάλπεται» του παλαιότερου άρ.11παρ.1γ του ν.δ.610/1970, οπότε προκειµένου να εφαρµοστεί η συγκεκριµένη διάταξη δεν είναι απαραίτητο το ανήλικο να είναι τρόφιµος µέσα στο ίδρυµα 56 Επιτυχής ρύθµιση η οποία απαιτεί σωρευτικά τη συνδροµή των ανωτέρω προϋποθέσεων προκειµένου να αποφεύγονται φαινόµενα καταστρατήγησης της ανωτέρω διάταξης και µε την επίκληση της καταχρηστικότητας (281ΑΚ) να παρακάµπτεται η βούληση και η συναίνεση των φυσικών γονέων 22

24 τουλάχιστον ένα έτος και οι γονείς εκ των υστέρων αρνούνται καταχρηστικά να συναινέσουν (ΑΚ1552περ.ε 57 ). Με την ανωτέρω διάταξη διευρύνονται σηµαντικά οι περιπτώσεις αναπλήρωσης της συναίνεσης των φυσικών γονέων και δηµιουργούνται προϋποθέσεις για την υιοθεσία ανηλίκων χωρίς τη συναίνεση των γονέων τους λόγω της ανάθεσης της φροντίδας τους σε άλλη οικογένεια. Σκοπός ωστόσο του νοµοθέτη (του Ν.2915/2001) ήταν µε τη διάταξη αυτή να θεραπευτούν περιπτώσεις στις οποίες, ενώ το παιδί µεγαλώνει κανονικά µε τους υποψήφιους θετούς γονείς, υπάρχει αδικαιολόγητη άρνηση των φυσικών γονέων του για την υιοθεσία, που υποκρύπτει σαφώς εκβιασµούς σε βάρος των υποψήφιων θετών γονεών. Προκειµένου λοιπόν, να περιοριστεί το ενδεχόµενο καταστρατήγησης της διάταξης αυτής η έννοια της καταχρηστικής άρνησης των γονέων να συναινέσουν πρέπει να είναι η εξής 58 : εξετάζοντας το ικαστήριο την κατάσταση του θετού τέκνου στην οικογένεια που είχε παραδοθεί για φροντίδα και ανατροφή και την κατάσταση του στη φυσική του οικογένεια να προκύπτει σαφώς ότι το συµφέρον του ανηλίκου προκρίνει την υιοθεσία του από την πρώτη οικογένεια, στην οποία έχει προσαρµοστεί τον τελευταίο χρόνο. Επιπλέον, εξεταζόµενη από πλευράς σκοπιµότητας η άρνηση των φυσικών γονέων να υιοθετηθεί το τέκνο τους από την οικογένεια που ένα χρόνο την εµπιστεύθηκαν να το φροντίσει, να προκύπτει ότι αυτή υποκρύπτει κάποιο οικονοµικό εκβιασµό από τους φυσικούς γονείς των προσώπων που επιθυµούν να υιοθετήσουν το τέκνο Η περίπτωση αυτή συµπληρώθηκε στο άρθρο 1552ΑΚ µε τον Ν.2915/2001 και σύµφωνα µε το άρθρο 25παρ.2 του ίδιου νόµου η τροποποίηση αυτή εφαρµόζεται και σε εκκρεµείς, κατά την έναρξη της ισχύος της, υποθέσεις, εφόσον δεν έχει εκδοθεί τελεσίδικη απόφαση. 58 Πανταζόπουλου Στ., Σκέψεις για την αναπλήρωση της συναίνεσης του φυσικού γονέα µε δικαστική απόφαση, λόγω καταχρηστικής άρνησης παροχής, Ελλ νη , ΠΠρΘεσ47493/2007 ιστοσελίδα NOMOS, ΠΠρΘεσ2813/2007 ιστοσελίδα NOMOS ΠΠρΑθ761/2006 ΝοΒ και NOMOS, 59 Κουνουγέρη Μανωλεδάκη Ε., Οικογενειακό ίκαιο ο.π., σελ.389επ., Παντελίδου Ρόη, Οι τελευταίες αλλαγές στο ίκαιο της Υιοθεσίας που επέφερε ο Ν.2915/2001, Αρµ

25 Από τη γραµµατική διατύπωση του άρθρου 1552ΑΚ προκύπτουν επίσης τα εξής: 1) για την περίπτωση υπό στοιχείο -α- υποστηρίζεται 60 επίσης, ότι και οι δυο γονείς θα πρέπει να είναι αγνώστου διαµονής, προκειµένου να αναπληρωθεί η συναίνεση, 2) για την περίπτωση υπό στοιχείο β- ρητά ορίζεται από το νοµοθέτη ότι η συναίνεση αναπληρώνεται µε δικαστική απόφαση όταν στο πρόσωπο και των δυο γονέων συντρέχουν οι ο λόγος αναπλήρωσης που ο Νόµος ορίζει. Στις λοιπές περιπτώσεις, υπό στοιχεία γκαι δ-, υποστηρίζεται 61 η άποψη (η οποία ενισχύεται και από τη γραµµατική ερµηνεία της διάταξης, αλλά και από την ανάγκη εξασφάλισης παροχής συναίνεσης και από τους δυο γονείς) ότι η συναίνεση του ενός γονέα, στο πρόσωπο του οποίου συντρέχει ο λόγος αναπλήρωσης, πρέπει να αναπληρωθεί ακόµα και στην περίπτωση που στο πρόσωπο του άλλου γονέα δεν συντρέχει τέτοιος λόγος. Αναφορικά µε την παράλειψη ή την αναπλήρωση της συναίνεσης των φυσικών γονέων πρέπει να σηµειωθεί το εξής: σύµφωνα µε τη διάταξη του άρθρου 800παρ.4ΚΠολ, εφόσον η συναίνεση του παραλειφθεί ή αναπληρωθεί του χορηγείται το δικαίωµα άσκησης τριτανακοπής κατά της απόφασης της υιοθεσίας και παράλληλα το δικαίωµα 62 να πληροφορείται 60 Φουντεδάκη Κ., ο.π., Εκδόσεις Σάκκουλα, Θεσσαλονίκη 1998, σελ.162επ. Κουνουγέρη Μανωλεδάκη Ε., Οικογενειακό ίκαιο ο.π., σελ.385επ., Ευαγγελίδου Τσικρικά Φούλη,ο.π. σελ. 208επ. 61 Φουντεδάκη Κ., ο.π., Εκδόσεις Σάκκουλα, Θεσσαλονίκη 1998, σελ.162επ., εληγιάννη 62 Το δικαίωµα αυτό πρέπει µε διασταλτική ερµηνεία της διατάξεως του άρθρου 800παρ.4ΚΠολ να επεκταθεί και σε άλλα πρόσωπα, που νοµιµοποιούνται να ασκήσουν τριτανακοπή, διότι µόνο µε τη γραµµατική ερµηνεία του σχετικού άρθρου οδηγούµαστε στο ανεπιεικές αποτέλεσµα τα πρόσωπα αυτά να µην έχουν στοιχεία να θεµελιώσουν την τριτανακοπή τους. Αφού λοιπόν, ο Νόµος τους χορηγεί το δικαίωµα της τριτανακοπής θα πρέπει να τους εξασφαλίσει και όλα τα µέσα να έχουν πλήρη δικαστική προστασία κατά το άρθρο 20παρ.1Σ. Η τήρηση µυστικής της τελούµενης υιοθεσίας έναντι τρίτων (άρθρα 1559ΑΚ και 9 του Ν.2447/1996) δεν έχει συνταγµατικό θεµέλιο. Εποµένως, τυχόν άρνηση των κοινωνικών υπηρεσιών να πληροφορήσουν σχετικά µε τα στοιχεία δικαστικής απόφασης της υιοθεσίας και τρίτα πρόσωπα που έχουν έννοµο συµφέρον και δύνανται να ασκήσουν τριτανακοπή, χορηγεί δικαίωµα προσφυγής κατά της απορριπτικής απόφασης (Φουντεδάκη Κ., ο.π., Εκδόσεις Σάκκουλα, Θεσσαλονίκη 1998, σελ.248επ.) 24

26 στοιχεία αυτής από την αρµόδια κοινωνική υπηρεσία ή οργάνωση που µεσολάβησε στην τέλεση της υιοθεσίας. Τέλος, σύµφωνα µε τη διάταξη του άρθρου 1553ΑΚ, προκειµένου το ικαστήριο της υιοθεσίας να αναπληρώσει τη συναίνεση ενός ή και των δυο φυσικών γονέων στις περιπτώσεις υπό στοιχεία β έως και ε του 1552ΑΚ, όπως εκτέθηκαν παραπάνω, ακούει και τη γνώµη των πλησιεστέρων συγγενών, εφόσον η ακρόαση τους είναι εφικτή 63. Ειδικότερα η περίπτωση του ανηλίκου που τελεί υπό επιτροπεία Η συναίνεση του επιτρόπου είναι απαραίτητη για την υιοθεσία του ανηλίκου που τελεί υπό επιτροπεία. Συγκεκριµένα, αν η επιτροπεία οφείλεται στο γεγονός ότι οι γονείς έχουν εκπέσει ή έχουν τεθεί σε πλήρη δικαστική συµπαράσταση, η συναίνεση του επιτρόπου δίδεται µετά από σχετική άδεια του εποπτικού συµβουλίου (1550παρ.1εδ.β ΑΚ). Αν ο ανήλικος βρίσκεται υπό επιτροπεία για άλλους λόγους (διαζύγιο των γονέων, αφαίρεση από τους γονείς της γονικής µέριµνας) η συναίνεση δίδεται από τους φυσικούς γονείς του τέκνου 64. Η συναίνεση του επιτρόπου ανηλίκου δύναται να αναπληρωθεί (µε απόφαση του ικαστηρίου της υιοθεσίας) κατ άρθρο 1552παρ.2ΑΚ, εφόσον συντρέχουν οι εξής προϋποθέσεις: α) ο προς υιοθεσία ανήλικος προστατεύεται από αναγνωρισµένη κοινωνική οργάνωση και β) ο επίτροπος καταχρηστικά αρνείται να συναινέσει. Προκειµένου να επιτευχθεί η αναπλήρωση, δεν είναι απαραίτητη η προηγούµενη αφαίρεση της επιµέλειας από τον επίτροπο 65, εφόσον η 63 Οι όροι «πλησιέστεροι συγγενείς» και «εφικτή» είναι αόριστες νοµικές έννοιες, οι οποίες εξειδικεύονται σε κάθε περίπτωση [ΠΠρΑθ331/2006 ιστοσελίδα NOMOS] 64 ασκαρόλης Γ., ο.π. σελ.171 αντιθ. Σπυριδάκης Ι., Η υιοθεσία ανηλίκων, Εκδόσεις Σάκκουλα 1997, σελ37επ. Η σύναινεση του επιτρόπου είναι απαραίτητη σε όλες τις περιπτώσεις που οι φυσικοί γονείς δεν έχουν τη γονική µέριµνα του τέκνου τους 65 Πρβλ. ΑΚ1552παρ.1περ.δ για τους φυσικούς γονείς, για τους οποίους απαιτείται να έχει αφαιρεθεί η άσκηση επιµέλειας του τέκνου τους 25

27 αφαίρεση επιµέλειας από επίτροπο σηµαίνει διορισµό νέου επιτρόπου, ο οποίος θα κληθεί να συναινέσει Η συναίνεση του θετού τέκνου Η συναίνεση του υιοθετούµενου (ανηλίκου άνω των δώδεκα ετών, καθώς και του ώριµου 66 ανηλίκου κάτω των 12 ετών ή του ενηλίκου 67 ) είναι απαραίτητη επίσης για την τέλεση της υιοθεσίας. Ωστόσο, γίνεται διάκριση 68 (ΑΚ1555παρ.1) για την περίπτωση του υιοθετούµενου που βρίσκεται σε τέτοια κατάσταση ψυχικής ή πνευµατικής διαταραχής που περιορίζει αποφασιστικά τη λειτουργία της βουλήσεως του, κατά την οποία µπορεί το ικαστήριο να εκδώσει απόφαση για την τέλεση της υιοθεσίας παραλειπόµενης της σχετικής συναίνεσης (περίπτωση κατά την οποία αν δινόταν η σχετική συναίνεση θα ήταν άκυρη). Αναφορικά µε τη συναίνεση του συζύγου του θετού τέκνου ισχύουν αναλογικά, όσα παραπάνω αναφέρθηκαν για το σύζυγο του υιοθετούντος. Για δε την περίπτωση του εγγάµου ανηλίκου, υποστηρίζεται ότι η συναίνεση του συζύγου του θα πρέπει υποχρεωτικά να δηλώνεται στο ικαστήριο της υιοθεσίας κατά αναλογική εφαρµογή του άρθρου 1546ΑΚ ΤΥΠΟΣ ΤΗΣ ΣΥΝΑΙΝΕΣΕΩΣ Από το σύνολο των διατάξεων που ρυθµίζουν τη δήλωση της συναίνεσης στο οικείο κεφάλαιο του Αστικού Κώδικα (ΑΚ 1546, 1549, 1550, 1555) προκύπτει µε σαφήνεια ότι καταρχήν όλα τα συµµετέχοντα πρόσωπα στη δίκη της υιοθεσίας πρέπει να δηλώνουν (προφορικά) τη συναίνεση τους ενώπιον του αρµοδίου ικαστηρίου, όπου δικάζεται η αίτηση της υιοθεσίας. Με αυτήν την επιλογή ο νοµοθέτης εξασφάλισε για το ικαστήριο της υιοθεσίας 66 Ο ανήλικος θεωρείται ώριµος, όταν αυτός σύµφωνα µε την ηλικία και την πνευµατική του κατάσταση δύναται να αντιληφθεί τη σηµασία της υιοθεσίας 67 Η συναίνεση του ενήλικου θετού τέκνου εκδηλώνεται µε την συνυποβολή µε το θετό γονέα προς το ικαστήριο της αιτήσεως υιοθεσίας. 68 Το πρώην άρθρο 1577ΑΚ δεν περιλάµβανε σχετική ρύθµιση 69 Κουνουγέρη - Μανωλεδάκη Ε., Οικογενειακό ίκαιο, ο.π. σελ