ΤΕΙ ΑΝΑΤΟΛΙΚΗΣ ΜΑΚΕΔΟΝΙΑΣ ΚΑΙ ΘΡΑΚΗΣ ΤΜΗΜΑ ΛΟΓΙΣΤΙΚΗΣ ΚΑΙ ΧΡΗΜΑΤΟΟΙΚΟΝΟΜΙΚΗΣ

Transcript

1 ΤΕΙ ΑΝΑΤΟΛΙΚΗΣ ΜΑΚΕΔΟΝΙΑΣ ΚΑΙ ΘΡΑΚΗΣ ΤΜΗΜΑ ΛΟΓΙΣΤΙΚΗΣ ΚΑΙ ΧΡΗΜΑΤΟΟΙΚΟΝΟΜΙΚΗΣ ΑΚΑΔ.ΕΤΟΣ ΘΕΜΑ ΔΙΠΛΩΜΑΤΙΚΗΣ ΕΡΓΑΣΙΑΣ: «Η Ευθύνη των ομόρρυθμων εταίρων στην Ο.Ε και την Ε.Ε μετά τις τελευταίες αλλαγές του Ν.4072/2012». «The liability of general partners in partnerships after the latest changes according to law 4072/2012». ΕΛΕΝΗ ΚΑΡΑΘΕΟΔΩΡΟΥ ΤΟΥ ΧΡΗΣΤΟΥ Α.Ε.Μ:5015 ΕΠΙΒΛΕΠΟΥΣΑ ΚΑΘΗΓΗΤΡΙΑ: ΚΑΛΑΜΠΟΥΚΑ ΠΟΠΗ ΚΑΒΑΛΑ ΣΕΠΤΕΜΒΡΙΟΣ

2 2

3 ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ Αντί προλόγου..σελ. 4 Α ΜΕΡΟΣ: Εισαγωγή στο δίκαιο των εταιριών. Πρώτο Κεφάλαιο: Ο σκοπός του εταιρικού δικαίου..σελ.5-6 Δεύτερο Κεφάλαιο: Η έννοια και οι διακρίσεις των εταιριών σελ.6-7 Τρίτο Κεφάλαιο: Οι εταιρίες του εμπορικού δικαίου και η αρχή του κλειστού αριθμού σελ.7-9. Τέταρτο Κεφάλαιο: Περαιτέρω εννοιολογικές διακρίσεις των εταιριών του εμπορικού δικαίου σελ Β ΜΕΡΟΣ: Η ομόρρυθμη και η απλή ετερόρρυθμη εταιρία και η ευθύνη των ομορρύθμων εταίρων τους. Πρώτο Κεφάλαιο: Εννοιολογική προσέγγιση της ομόρρυθμης εταιρίας στο ελληνικό εταιρικό δίκαιο...σελ Δεύτερο Κεφάλαιο: Εφαρμοστέα Νομοθεσία και νομική φύση της ομόρρυθμης εταιρίας.σελ Τρίτο Κεφάλαιο: Η ευθύνη των ομορρύθμων εταίρων στην ομόρρυθμη εταιρία..σελ Τέταρτο Κεφάλαιο: Η απλή ετερόρρυθμη εταιρία και η ευθύνη του ομορρύθμου εταίρου σελ Γ ΜΕΡΟΣ: Επίλογος-Κριτική...σελ Δ ΜΕΡΟΣ: Βιβλιογραφία..σελ

4 ΑΝΤΙ ΠΡΟΛΟΓΟΥ Η παρούσα μελέτη διαπραγματεύεται το ιδιάζουσας σημασίας ζήτημα της ευθύνης του ομορρύθμου εταίρου σε ομόρρυθμη και απλή ετερόρρυθμη εταιρία μετά τις τροποποιήσεις που επέφερε ο Ν. 4072/2012. Η εκπόνηση εκκινεί από μία περιεκτική αναφορά των βασικών εννοιών του εταιρικού δικαίου, προκειμένου να δοθεί μία πλήρης εικόνα για τα βασικά χαρακτηριστικά της ομόρρυθμης και ετερόρρυθμης εταιρίας. Εν συνεχεία, διερευνάται λεπτομερώς η ευθύνη του ομορρύθμου εταίρου σε ομόρρυθμη και ετερόρρυθμη εταιρία διακρινόμενη σε εσωτερική και εξωτερική, ενώ παράλληλα πραγματοποιείται και μία συγκριτική επισκόπηση των βασικών διαφορών με το προηγούμενο νομοθετικό καθεστώς του Εμπορικού Νόμου. Τέλος, εκτίθεται η προσωπική μου άποψη για την ευελιξία των νέων ρυθμίσεων υπό το πρίσμα της επιχειρηματικής προοπτικής που δημιουργούν εν μέσω οικονομικής κρίσης. 4

5 Α ΜΕΡΟΣ :ΕΙΣΑΓΩΓΗ ΣΤΟ ΔΙΚΑΙΟ ΤΩΝ ΕΤΑΙΡΙΩΝ ΠΡΩΤΟ ΚΕΦΑΛΑΙΟ: Ο ΣΚΟΠΟΣ ΤΟΥ ΕΤΑΙΡΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ. Σύμφωνα με την κλασική τοποθέτηση της επιστήμης, το εταιρικό δίκαιο περιλαμβάνει το σύνολο των κανόνων δικαίου που ρυθμίζουν τις ενώσεις προσώπων ιδιωτικού δικαίου και πιο συγκεκριμένα τις ενώσεις που ιδρύονται με δικαιοπραξία για την πραγμάτωση ενός κοινού σκοπού 1. Ειδικότερα πρόκειται για το σύμπλεγμα κανόνων δικαίου που ρυθμίζουν τόσο τις εσωτερικές σχέσεις των μελών των ενώσεων αυτών, δηλαδή τις σχέσεις απέναντι στην ένωση και στα υπόλοιπα μέλη, όσο και τις σχέσεις της ένωσης και των μελών της με τους τρίτους. Νεότερη άποψη υποστηρίζει ότι το εταιρικό δίκαιο περιλαμβάνει το σύνολο των κανόνων που ρυθμίζουν τις οργανώσεις σκοπού ή τις ιδιωτικές οργανώσεις. Βασικός δικαιολογητικός λόγος για μία τέτοια άποψη αποτέλεσε η σύγχρονη επιχειρηματική δράση και οι ανάγκες που αυτή εξυπηρετεί καθώς πλέον οι σύγχρονες συναλλαγές φαίνεται ότι απαιτούν ένα εταιρικό δίκαιο απαλλαγμένο από τις αγκιλώσεις και τα χαρακτηριστικά του δικαίου των ενοχών και των συμβάσεων συμπεριλαμβανομένου και του προσωπικού χαρακτήρα του. Οι σύγχρονες, δηλαδή, συναλλαγές απαιτούν ένα εταιρικό δίκαιο, το οποίο θα περιλαμβάνει οργανισμούς ανεξάρτητους από το φορέα τους και από τα μέλη τους, στοιχείο που θα προσδίδει στην εκάστοτε επιχείρηση αυτονομία, ευελιξία αλλά παράλληλα θα την καθιστά αυτοτελές υποκείμενο κοινωνικών και οικονομικών δεσμεύσεων, ανεξάρτητα από τη βούληση των μελών της 2.Τέτοιες δεσμεύσεις θα αφορούν συνήθως στην προστασία των καταναλωτών, του περιβάλλοντος, κτλ, ενώ υπό αυτήν την μορφή του εταιρικό δίκαιο θα παρέχει και πρόσφορο έδαφος προκειμένου να δεχθεί στους κόλπους του και μορφώματα που δεν αποτελούν ενώσεις προσώπων, όπως οι μονοπρόσωπες εταιρίες 1 Βλ. Αλεξανδρίδου, Δίκαιο Εμπορικών Εταιριών. Προσωπικές Εταιρίες, τεύχος Α 2 η έκδ.2007, σελ.2 επ.,. 2 Βλ. Βας. Γ. Αντωνόπουλο, Δίκαιο Προσωπικών Εταιριών, Δ Έκδοση 2012, σελ. 2. 5

6 και διάφοροι οργανισμοί, όπως τα ιδρύματα που αναπτύσσουν και επιχειρηματική δραστηριότητα. Ωστόσο, όσον αφορά την ελληνική νομική πραγματικότητα και κατά συνέπεια και το ισχύον εθνικό εταιρικό δίκαιο, πρέπει να σημειωθεί ότι η ως ανω εκτεθείσα νεότερη άποψη δεν έχει γίνει ακόμη αποδεκτή, λόγω των δομικών διαφορών ανάμεσα στους επιχειρηματικούς φορείς χωρίς προσωπικό υπόβαθρο και σε εκείνους με προσωπικό υπόβαθρο. Πιο συγκεκριμένα, πρόκειται για εννοιολογικές και λειτουργικές αποκλίσεις που καθιστούν έως τώρα ανέφικτη τη δυνατότητα για ένταξη σε ένα ενιαίο δίκαιο με κοινές αρχές και κοινα χαρακτηριστικά. Παρόλο, όμως, που έως τώρα υιοθετείται από το ελληνικό εταιρικό δίκαιο η παραδοσιακή άποψη της επιστήμης περί δικαίου των ενώσεων προσώπων, είναι δυνατή η επίτευξη των ως άνω οικονομικών και κοινωνικών δεσμεύσεων. Από τα ανωτέρω, συλλήβδην, προκύπτει ότι το ελληνικό εταιρικό δίκαιο αρχίζει με σταθερά βήματα και εκσυγχρονίζεται επιδιώκοντας να ανταποκριθεί στις ανάγκες των εποχών. Αναμφισβήτητα, πρόκειται για τον κλάδο δικαίου που περιλαμβάνει, αφενός, ενώσεις προσώπων που ιδρύονται με σύμβαση μεταξύ των μερών και αφετέρου, ιδιωτικού δικαίου οργανώσεις σκοπού, ενώσεις και οργανώσεις που καθώς εξελίσσονται προσλαμβάνουν κοινά χαρακτηριστικά. Η θεματικη της παρούσας εκπόνησης αφορά κυρίως τα μορφώματα με προσωπικό υπόβαθρο, ήτοι την ομόρρυθμη και την ετερόρρυθμη εταιρία του εμπορικού δικαίου. Προτού όμως, επιχειρηθεί η λεπτομερής και διεισδυτική ανάλυση όλων των επιμέρους θεμάτων με τα οποία ασχολείται η παρούσα μελέτη, σκόπιμη και ιδιαιτέρως χρήσιμη θεωρείται μία πρώτη εννοιολογική προσέγγιση της κεντρικής έννοιας του εταιρικού δικαίου που είναι η έννοια της εταιρίας, η αποσαφήνιση της οποίας θα βοηθήσει περαιτέρω και στα κατ ιδίαν θέματα της εν λόγω εργασίας. ΔΕΥΤΕΡΟ ΚΕΦΑΛΑΙΟ: Η ΕΝΝΟΙΑ ΚΑΙ ΟΙ ΔΙΑΚΡΙΣΕΙΣ ΤΗΣ ΕΤΑΙΡΙΑΣ. Εταιρία με την ευρεία έννοια του όρου, είναι ο ιδιωτικού δικαίου οργανισμός, που συνήθως συγκαταλέγεται στις ενώσεις προσώπων, που και αυτές ανήκουν στην ευρύτερη έννοια των κοινωνιών σκοπού- αντίποδα των κοινωνιών δικαιώματος 3. Πιο 3 Βλ. Ζέπο, Ενοχικόν Δίκαιον, Β Ειδικό Μέρος, σελ. 449 επ.,. 6

7 συγκεκριμένα τα κοινά συμφέροντα για τα οποία γεννιέται και υπάρχει μία κοινωνία, ανάγονται είτε στην επιδίωξη κοινού σκοπού είτε σε κοινό δικαίωμα. Η κοινωνία της πρώτης περίπτωσης χαρακτηρίζεται ως «κοινωνία σκοπού» και της δεύτερης ως «κοινωνίας δικαιώματος». Και οι δύο ανήκουν στην έννοια γένους που χαρακτηρίζεται ως «κοινωνία συμφερόντων». Η «κοινωνία σκοπού» κατηγοριοποιείται περαιτέρω σε κοινωνίες δημοσίου δικαίου, σε οικογενειακές κοινωνίες και σε κοινωνίες ιδιωτικού δικαίου ή εταιρίες με την ευρύτερη έννοια του όρου. Περαιτέρω, η εταιρία με την ευρεία έννοια του όρου ιδρύεται με δικαιοπραξία, που συνήθως έχει την μορφή της σύμβασης, για την επιδίωξη ορισμένου σκοπού, που όταν πρόκειται για ένωση προσώπων πρέπει να είναι κοινός και να πραγματώνεται με κοινή συμβολή των μελών της. Ο σκοπός αυτός ενίοτε έχει κερδοσκοπικό ή οικονομικό χαρακτήρα, άλλοτε πάλι καθαρά ιδεολογικό. Στην περίπτωση αυτή υπάγονται το σωματείο του άρθρου 78ΑΚ, η ερανική επιτροπή των άρθρων ΑΚ 122 επ., και η εταιρία με τη στενή έννοια του όρου. Η εταιρία με τη στενή έννοια του όρου καταλαμβάνει την αστική εταιρία των άρθρων 741 επ., και τις περιορισμένες ως προς τον αριθμό εταιρίες του εμπορικού δικαίου. Δηλαδή την ομόρρυθμη εταιρία, την απλή και κατά μετοχές ετερόρρυθμη, την αφανή, την ανώνυμη εταιρία, την εταιρία περιορισμένης ευθύνης, την ιδιωτική κεφαλαιουχική εταιρία, την συμπλοιοκτησία και τον συνεταιρισμό. ΤΡΙΤΟ ΚΕΦΑΛΑΙΟ: ΟΙ ΕΤΑΙΡΙΕΣ ΤΟΥ ΕΜΠΟΡΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ ΚΑΙ Η ΑΡΧΗ ΤΟΥ ΚΛΕΙΣΤΟΥ ΑΡΙΘΜΟΥ. Εταιρίες του εμπορικού δικαίου είναι οι εταιρίες με τις οποίες επιτρέπεται η άσκηση εμπορίας, όπως προκύπτει από τα ήδη καταργημένα με το άρθρο 294 του Ν 4072/2012 άρθρα 19 και 47 ΕΝ. Τέτοιες είναι: Η ομόρρυθμη, η απλή ετερόρρυθμη, η κατά μετοχές ετερόρρυθμη, η αφανής, η ανώνυμη, η εταιρία περιορισμένης ευθύνης, η ιδιωτική κεφαλαιουχική εταιρία, ο συνεταιρισμός και η συμπλοιοκτησία. Όπως προκύπτει από την ως άνω αποκλειστική απαρίθμηση των εταιρικών τύπων του εμπορικού δικαίου όποιος επιθυμεί να ασκήσει με την μορφή εταιρίας εμπορική δραστηριότητα είναι υποχρεωμένος να επιλέξει έναν από τους εννέα τύπους των εταιριών του εμπορικού δικαίου. Πρόκειται για έναν περιορισμό της αρχής της 7

8 ιδιωτικής αυτονομίας (361 ΑΚ) που απορρέει από την αρχή του κλειστού αριθμού των εταιριών του εμπορικού δικαίου. Η αρχή αυτή διαρθρώνεται σε δύο επιμέρους κανόνες. Αφενός απαγορεύεται η υιοθέτηση άλλου εταιρικού τύπου για την άσκηση της εμπορίας, αφετέρου οι συμβαλλόμενοι δεν μπορούν να παρεκκλίνουν από τα βασικά χαρακτηριστικά της εταιρίας που επέλεξαν 4, γιατί το αντίθετο θα οδηγούσε στην παραβίαση του πρώτου κανόνα. Δικαιολογητικός λόγος ενός τέτοιου περιορισμού στην ιδιωτική βούληση των συμβαλλομένων αποτέλεσε η αρχή της προστασίας των συμφερόντων των τρίτων. Διότι, με την καθιέρωση της αρχής του κλειστού αριθμού των εμπορικών εταιριών, οι τρίτοι συναλλασσόμενοι με την εταιρία δεν υποχρεούνται να αναζητούν το καταστατικό της εταιρίας για να λάβουν γνώση περί των βασικών χαρακτηριστικών της εταιρίας, όπως είναι π.χ η ευθύνη των εταίρων για τις εταιρικές υποχρεώσεις. Η αρχή αυτή κατ επέκταση δημιουργεί σαφήνεια και διασφαλίζει τις εσωτερικές σχέσεις της εταιρίας. Σε κάθε περίπτωση η τήρηση της ανωτέρω αρχής, που απορρέει από αναγκαστικού δικαίου διατάξεις, ελέγχεται από τις δημόσιες αρχές, διοικητικές ή δικαστικές. Μάλιστα, οι αρμόδιες αρχές, οφείλουν να ελέγξουν κυριαρχικά το καταστατικό της εταιρίας και δε δεσμεύονται από τον νομικό χαρακτηρισμό που έδωσαν στην εταιρία οι συμβαλλόμενοι. Κατ επέκταση αναζητούν τον εταιρικό τύπο που προσιδιάζει στο περιεχόμενο του καταστατικού και δεν θα επηρεαστούν από τις τροποποιήσεις που οι συμβαλλόμενοι επέφεραν στα βασικά χαρακτηριστικά του εταιρικού τύπου που συνάγεται από το καταστατικό 5. Πιο συγκεκριμένα, θα προστρέξουν στο περιεχόμενο του καταστατικού για τα βασικά χαρακτηριστικά της εταιρίας και βάσει αυτών θα την κατατάξουν στον αρμόζοντα εταιρικό τύπο. Εν συνεχεία, θα εφαρμόσουν το δίκαιο που ισχύει στον εταιρικό αυτόν τύπο, αγνοώντας τις καταστατικές ρήτρες που αποτελούν παρέκκλιση από τις αναγκαστικού δικαίου διατάξεις 6. 4 Βλ. Παμπούκη, Δίκαιο Εμπορικών Εταιριών Γεν. Μέρος, σελ Βλ. Παμπούκη, Δίκαιο Εμπορικών Εταιριών Γεν. Μέρος, σελ.24 6 Βλ. Βασ. Γ. Αντωνόπουλο, Δίκαιο Προσωπικών Εταιριών, Δ Έκδοση 2012, σελ

9 Τέλος αξίζει να σημειωθεί, ότι αν από το καταστατικό δεν προκύπτει ευκρινώς ο εταιρικός τύπος που θέλησαν τα μέρη, το δικαστήριο, αν οι συμβαλλόμενοι ασκούν εμπορική δραστηριότητα και ενεργούν υπό εταιρική επωνυμία, οφείλει να δεχθεί την ύπαρξη ομόρρυθμης εταιρίας. Αυτό συμβαίνει γιατί προστατεύονται κατ αυτόν τον τρόπο πληρέστερα τα συμφέροντα των τρίτων, λόγω της αυξημένης ευθύνης των ομορρύθμων εταίρων. Αν ο εταίρος δεν ενεργεί υπό εταιρική επωνυμία, αλλά στο δικό του όνομα και για λογαριασμό και των συνεταίρων του, θα πρόκειται για αφανή εταιρία. ΤΕΤΑΡΤΟ ΚΕΦΑΛΑΙΟ: ΠΕΡΑΙΤΕΡΩ ΕΝΝΟΙΟΛΟΓΙΚΕΣ ΔΙΑΚΡΙΣΕΙΣ ΤΩΝ ΕΤΑΙΡΙΩΝ ΤΟΥ ΕΜΠΟΡΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ. Α. Η διάκριση των εμπορικών εταιριών σε προσωπικές και κεφαλαιουχικές. Το εμπορικό εταιρικό δίκαιο διακρίνεται σε δίκαιο των προσωπικών εταιριών (εμπορικές προσωπικές εταιρίες: ο.ε, ε.ε, αφανής εταιρία, αστικές προσωπικές εταιρίες: αστική προσωπική με την μορφή της εταιρίας με ή χωρίς νομική προσωπικότητα και με την μορφή του ευρωπαϊκού ομίλου οικονομικού σκοπού (ΕΟΟΣ) 7 ) και σε δίκαιο των σωματειακών οργανώσεων (κεφαλαιουχικές εταιρίες: α.ε. ε.πε, ι.κ.ε, ετερόρρυθμη κατά μετοχές, ευρωπαϊκή εταιρία, συνεταιρισμός αστικός και γεωργικός, ναυτική εταιρία). Στις πρώτες, η πραγμάτωση του κοινού σκοπού στηρίζεται στην προσωπική συμβολή των εταίρων. Βασικά χαρακτηριστικά τους είναι: α) το καταρχήν αμεταβίβαστο της εταιρική ιδιότητας, β) το ότι οι μεταβολές που επέρχονται στα πρόσωπα των εταίρων, όπως ο θάνατος και η πτώχευση, επιφέρουν καταρχήν τη λύση της εταιρίας, γ) το ότι προβλέπεται αυξημένη ευθύνη των εταίρων για τις εταιρικές υποχρεώσεις αλλά και για τα εταιρικά χρέη, δ) το ότι τη διοίκηση των εταιρικών υποθέσεων την αναλαμβάνουν καταρχήν οι εταίροι, ε) το ότι προβλέπεται ισότητα μεταξύ των εταίρων, που στις ατομιστικές εταιρίες είναι απόλυτη και αξιώνει, οι αποφάσεις του ανώτατου οργάνου να λαμβάνονται ομόφωνα, ενώ στις σωματειακές εταιρίες είναι σχετική και εκδηλώνεται στη λήψη των αποφάσεων του ανώτατου 7 Βλ. Μάρκου, ΕγχΕΔ, Προσ. Ετ., 2009, σ.19 σημ.64 : Κανονισμός 2137/1985 του Συμβουλίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης και ΠΔ 38/92. Σινανιώτη- Μαρούδη, ΕΟΟΣ,2004,σ

10 οργάνου με πλειοψηφία προσώπων και όχι κεφαλαίου, και τέλος η υποχρέωση πίστης ως απόρροια της ιδιαίτερης σχέσης συνεργασίας και εμπιστοσύνης 8. Όσον αφορά τις κεφαλαιουχικές εμπορικές εταιρίες, η πραγμάτωση του εμπορικού σκοπού στηρίζεται στην περιουσιακή συμβολή των εταίρων και η προσωπική τους σύμπραξη υπό την ως άνω εκτεθείσα έννοια δε διαδραματίζει σημαίνοντα ρόλο. Γι αυτόν τον λόγο, στο πλαίσιο και μίας συγκριτικής προσέγγισης των δύο κατηγοριών, πρέπει να επισημανθεί ότι τα χαρακτηριστικά των κεφαλαιουχικών εταιριών διαφοροποιούνται αρκετά. Ειδικότερα στις εταιρίες αυτές οι εταίροι δε μετέχουν στη διοίκηση της εταιρίας λόγω της εταιρικής τους ιδιότητας και μόνο, ενώ τη διοίκηση αναλαμβάνουν ειδικά επιφορτισμένα όργανα που εκλέγονται από το ανώτατο όργανο. Περαιτέρω ένα ζήτημα που ενδιαφέρει ιδιαίτερα την παρούσα μελέτη έχει να κάνει με την ευθύνη των εταίρων, διότι αυτοί δεν ευθύνονται προσωπικά για τις εταιρικές υποχρεώσεις όπως οι εταίροι στις προσωπικές εταιρίες. Ακόμη οι προσωπικές ιδιότητες των εταίρων είναι κατά νόμο αδιάφορες, με άμεση συνέπεια, αφενός, οι μεταβολές που επέρχονται στα πρόσωπά τους να μην επηρεάζουν το βίο της εταιρίας, αφετέρου, να επιτρέπεται καταρχήν η μεταβίβαση της εταιρικής ιδιότητας και αποφάσεις του ανώτατου οργάνου να λαμβάνονται με πλειοψηφία κεφαλαίου. Επιπρόσθετα, μεταξύ των εταίρων, καταρχήν, δεν υπάρχει η υποχρέωση εταιρικής συνεργασίας και η υποχρέωση πίστης, ενώ τα εταιρικά δικαιώματα ασκούνται ανάλογα προς την περιουσιακή εισφορά των εταίρων στην εταιρία 9. Κλασική μορφή καθαρά προσωπικής εταιρίας είναι η ομόρρυθμη εταιρία, ενώ αντίστοιχα για τις κεφαλαιουχικές θεωρείται η ανώνυμη εταιρία. Οι υπόλοιπες εταιρίες του εμπορικού δικαίου καίτοι κατηγοριοποιούνται σε μία από τις δύο κατηγορίες, ωστόσο, μία ενδελεχής επισκόπηση των βασικών χαρακτηριστικών τους οδηγεί αναμφισβήτητα στην παραδοχή ότι περιλαμβάνουν και στοιχεία από την άλλη κατηγορία εταιρίας στην οποία εννοιοκρατικά δεν ανήκουν. Χαρακτηριστικό παράδειγμα η απλή ετερόρρυθμη εταιρία η οποία είναι μεν προσωπική εταιρία αλλά συγκεντρώνει και χαρακτηριστικά κεφαλαιουχικής ιδιαίτερα στο κεφάλαιο της ευθύνης των ετερόρρυθμων εταίρων, όπως αναλυτικά θα εκτεθεί περαιτέρω. 8 Βλ. Σκαλίδη, Δίκαιο Εμπορικών Εταιριών, εκδ.δ, σελ.90 επ.,. 9 Βλ. Παμπούκη, Δίκαιον Εμπορικών Εταιριών Γεν. Μέρος, σελ. 37 επ.,. 10

11 Σε κάθε περίπτωση, δε θα πρέπει να παραβλέπεται η δυνατότητα που παρέχει ο νόμος στους συμβαλλόμενους να εντάξουν στην εταιρική μορφή που επέλεξαν στοιχεία άλλης εταιρικής μορφής, ήτοι να περιλάβουν στην εταιρική σύμβαση ομόρρυθμης εταιρίας χαρακτηριστικά κεφαλαιουχικής εταιρίας π.χ με την πρόβλεψη διατήρησης της εταιρίας σε περίπτωση πτώχευσης ενός ομόρρυθμου εταίρου. Άλλωστε, αυτή ήταν και η βούληση του νομοθέτη του Ν 4072/2012 όπως προκύπτει από την αντίστοιχη αιτιολογική έκθεση,σύμφωνα με την οποία δικαιολογητικός λόγος θέσπισής του αποτέλεσε η πρόθεση της πολιτείας για διατήρηση των μικρομεσαίων εταιριών που αποτελούν τη ραχοκοκκαλιά της ελληνικής οικονομίας και επιχειρηματικότητας σε μία περίοδο κρίσης και χρηματοπιστωτικής αστάθειας. Ωστόσο οι αλλαγές που επέφερε τόσο ο Ν 4072/2012 όσο και ο παλαιότερος Ν 3604/2007 είναι τόσο σημαντικές που οδηγούν κατά μερίδα της θεωρίας 10 στο φαινόμενο της νόθευσης των εταιρικών τύπων. Ειδικότερα, οι δύο βασικοί εταιρικοί τύποι των προσωπικών και των κεφαλαιουχικών εταιριών νοθεύτηκαν σε τέτοιο βαθμό ώστε οι διαφοροποιήσεις που υπήρχαν ως προς τα βασικά χαρακτηριστικά τους να εξαλείφονται και εντέλει οι εταιρικοί τύποι να συγκλίνουν παρά τη φαινομενική διαφορετικότητά τους. Έτσι, στις προσωπικές εμπορικές εταιρίες εισήχθησαν στοιχεία κεφαλαιουχικών εταιριών και αυτές έχασαν το προσωπικό τους στοιχείο (λ.χ θεσμοθέτηση της πλειοψηφικής απόφασης σε κρίσιμα εταιρικά ζητήματα με καταστατική πρόβλεψη, ελεύθερη είσοδος και έξοδος εταίρου κτλ). Αντίστοιχα, στις κεφαλαιουχικές εταιρίες με χαρακτηριστικό παράδειγμα την Α.Ε και την Ι.Κ.Ε, εισήχθησαν στοιχεία προσωπικών εταιριών 11 (μικρός αριθμός εταίρων,ολιγομελή σχήματα, μικρή ή κλειστή εταιρία, μικρή ΑΕ εκ του καταστατικού, προσωπική συμβολή των εταίρων στην επίτευξη του εταιρικού σκοπού στην ΙΚΕ). Απόρροια των ανωτέρω ρυθμίσεων αποτελεί η δημιουργία σύγχυσης ως προς του κανόνες που θα εφαρμοστούν για την ερμηνεία της εταιρικής σύμβασης από τον εφαρμοστή- ερμηνευτή του δικαίου ή ακόμη περισσότερο τη δημιουργία εντυπώσεων περί ενός γενικού χαρακτήρα της εταιρίας χωρίς την τήρηση των των αυστηρών αρχών κάθε εταιρικού τύπου (αρχή του κλειστού αριθμού των 10 Βλ. Παναγιώτου, Το νέο Δίκαιο της Ομόρρυθμης και Ετερόρρυθμης Εταιρίας, σελ 51 επ.,. 11 Βλ. Περάκης Νέο ΔικΑΕ, 2007, σ.15,σ

12 εταιριών). Αυτό κατ επέκταση συνεπάγεται μη σεβασμό στη διαμόρφωση και την οργάνωση της εταιρικής σύμβασης συγκεκριμένου εταιρικού τύπου 12 με αποτέλεσμα να δημιουργείται κίνδυνος για την ασφάλεια των συναλλαγών. Συνεπώς, κατά τη γνώμη μου προκειμένου να αποφευχθεί ένας τέτοιος κινδυνος αυτή η έκφραση της αρχής της ιδιωτική αυτονομίας των συμβαλλομένων δεν θα πρέπει σε καμία περίπτωση να παραγνωρίζει τα βασικά χαρακτηριστικά των εταιρικών τύπων για τους λόγους που εκτέθηκαν ανωτέρω. Β. Η διάκριση των εμπορικών εταιριών σε ατομιστικές ή κλειστές και σε σωματειακές. Μία περαιτέρω διάκριση των εμπορικών εταιριών έχει να κάνει με την κατηγοριοποίησή τους σε ατομιστικές ή κλειστές και σε σωματειακές. Πρακτική εφαρμογή μίας τέτοιας διάκρισης αποτελεί η κάλυψη των κενών της νομοθεσίας περί εμπορικών εταιριών. Συγκεκριμένα, στις πρώτες συμπληρωματική εφαρμογή έχουν οι διατάξεις περί αστικής εταιρίας των άρθρων ΑΚ 741 επ.,ενώ στις δεύτερες οι διατάξεις περί σωματείων των άρθρων ΑΚ 78 επ.,. Στις ατομιστικές ή κλειστές ανήκουν οι εμπορικές προσωπικές εταιρίες που επιδιώκουν να εξυπηρετήσουν τους σκοπούς τους με την προσωπική ή περιουσιακή συμβολή μικρού αριθμού προσώπων. Οι εταιρίες αυτές κυριαρχούνται από την προσωπικότητα των μελών τους, υπό την έννοια ότι κάθε εταίρος σε συνεργασία με τους συνεταίρους του διαθέτει τις δυνάμεις του για τους σκοπούς της εταιρίας 13. Στις σωματειακές εταιρίες ανήκουν οι εταιρίες όπου η πραγμάτωση του κοινού σκοπού στηρίζεται στην προσωπική ή περιουσιακή συμβολή μεγάλου αριθμού μελών. Σε αυτήν την κατηγορία περιλαμβάνονται οι κεφαλαιουχικές εταιρίες. Συγκεκριμένα, η κατηγορία αυτή των εταιριών περιλαμβάνει, αφενός, τις εταιρίες, οι οποίες επιτυγχάνουν τον σκοπό τους με τη σύμπραξη αυξημένου αριθμού προσώπων και με τη βοήθεια μικρών οικονομικών μέσων (πχ συνεταιρισμός και σωματείο), αφετέρου, εκείνες τις εταιρίες που επιτυγχάνουν τον σκοπό τους με μεγάλη 12 Βλ. Γεωργακόπουλος, Ι/1965, σ Βλ. Αντωνόπουλο, Δίκαιο Προσωπικών Εταιριών, Δ Έκδοση, σελ

13 οικονομική δύναμη που συνήθως προκύπτει με τη βοήθεια περισσότερων προσώπων (ανώνυμη εταιρία, συμπλοιοκτησία κοκ). Βασικό χαρακτηριστικό των εταιριών αυτών είναι ότι η πραγμάτωση του εταιρικού σκοπού βαίνει παράλληλα με τον πλήρη διαχωρισμό του νομικού προσώπου της εταιρίας από τα πρόσωπα των εταίρων. Πρόκειται για την αρχή του διαχωρισμού 14 η οποία ισχύει κατεξοχήν στις κεφαλαιουχικές εταιρίες και ως συνέπεια έχει τη μη λύση της εταιρίας από μεταβολές στο πρόσωπο των εταίρων. Γ. Εταιρίες με νομική προσωπικότητα και εταιρίες χωρίς νομική προσωπικότητα. Θεμελιώδους σημασίας είναι η διάκριση των εταιριών σε αυτές που έχουν νομική προσωπικότητα και σε αυτές που στερούνται νομικής προσωπικότητας. Η απόκτηση νομικής προσωπικότητας επιτυγχάνεται με τη σύναψη της εταιρικής σύμβασης και την τήρηση των διατυπώσεων δημοσιότητας, που προβλέπει ο νόμος, και περιβάλλει την εταιρία με ευκαμψία και ευχέρεια δράσης 15. Το νομικό πρόσωπο εκφράζει τη βούλησή του μέσω των οργάνων του σύμφωνα με την οργανική θεωρία ή θεωρία του βουλητικού οργάνου 16. Συγκεκριμένα αυτό επιτυγχάνεται λόγω του ότι η εταιρία καθίσταται, όσον αφορά τις εξωτερικές σχέσεις της, αυτοτελές υποκείμενο δικαίου ανεξάρτητη από τα μέλη που την απαρτίζουν. Όσον αφορά πάλι τις εσωτερικές σχέσεις της, υπάρχει αυτοτέλεια μεταξύ αυτής και των μελών της. Η νομική αυτή αυτοτέλεια της εταιρίας προκύπτει από την αρχή του διαχωρισμού, όπως προαναφέρθηκε. Βασική συνέπεια της αρχής αυτής είναι ότι κάθε έννομη σχέση, που αναφέρεται στο νομικό πρόσωπο, δεν επεκτείνεται και στα πρόσωπα που το απαρτίζουν και αντίστοιχα, κάθε έννομη σχέση, που αναφέρεται στα πρόσωπα που του απαρτίζουν, δεν επεκτείνεται στο νομικό πρόσωπο Βλ. Μάρκου, ΕεμπΔ 2003,σ Βλ. Αλεξανδρίδου,Δίκαιο Εμπορικών Εταιριών, Προσωπικές Εταιρίες, Τεύχος Α, Β Έκδοση, 15 επ.,. 16 Βλ. Παπαντωνίου, Γενικές Αρχές Αστικού Δικαίου, σελ Βλ. Παμπούκη, γνμδ., Νομική φύσις της «κοινοπραξίας» και σχέσις αυτής προς τα μέλη της, Αρμ 1976,σ.368 επ.,

14 Ωστόσο, πρέπει να σημειωθεί ότι παρόλο που η εταιρία λαμβάνει νομική προσωπικότητα, π.χ η Ο.Ε ή η Ε.Ε, αυτό δε σημαίνει ότι η αρχή του διαχωρισμού και της αυτοτέλειας είναι απόλυτη. Πληρέστερη νομική προσωπικότητα φέρουν η ανώνυμη, η εταιρία περιορισμένης ευθύνης και η ιδιωτική κεφαλαιουχική εταιρία. Η νομική προσωπικότητα είναι σχετική στις υπόλοιπες εταιρίες, διότι όπου απονέμεται γίνεται για λόγους σκοπιμότητας. Συνεπώς, υπάρχουν περιπτώσεις όπου η αρχή αυτή κάμπτεται μερικώς ή ακόμη και τελείως 18. Μερικά από τα βασικά ζητήματα στα οποία η αρχή αυτή κάμπτεται αφορά την περίπτωση κατά την οποία στις κεφαλαιουχικές εταιρίες γίνεται κατάχρηση 19 της νομικής προσωπικότητας 20, ενώ ένα άλλο αφορά την ευθύνη των εταίρων της ομόρρυθμης εταιρίας, κεντρικό ζήτημα της παρούσας εκπόνησης. Από τις εταιρίες του εμπορικού δικαίου νομική προσωπικότητα φέρουν η ομόρρυθμη, η απλή ετερόρρυθμη, η κατά μετοχές ετερόρρυθμη, ο συνεταιρισμός, η εταιρία περιορισμένης ευθύνης, η ανώνυμη εταιρία και η ιδιωτική κεφαλαιουχική. Στις εταιρίες αυτές εφαρμόζονται συμπληρωματικά οι διατάξεις των άρθρων 61 επ. ΑΚ περί νομικών προσώπων. Η αφανής εταιρία και η συμπλοιοκτησία στερούνται νομικής προσωπικότητας. Μερικές από τις συνέπειες απόκτησης της νομικής προσωπικότητας είναι απόκτηση ικανότητας δικαίου (άρθρο 62 ΑΚ), ικανότητας δικαιοπραξίας και αδικοπραξίας (άρθρα 70 και 71 ΑΚ) 21, ικανότητας διαδίκου, ικανότητας παράστασης στο δικαστήριο, δικαιώματος περιουσίας ανεξάρτητα από την περιουσία των μελών της εταιρίας. Φορέας δικαιωμάτων και υποχρεώσεων είναι το νομικό πρόσωπο της εταιρίας, ενώ τα μέλη της εταιρίας δεν είναι κύριοι των εισφορών τους ούτε έχουν 18 Βλ. Παπαντώνη, παρατ. στην ΜΠρ 543/1998,ΔΕΕ 1998,σ Κατάχρηση της νομικής προσωπικότητας έχουμε όταν τα μέλη της εταιρίας χρησιμοποιούν το νομικό πρόσωπο επιδιώκοντας να καταστρατηγήσουν διατάξεις του νόμου ή ναμην εκπληρώσουν τις υποχρεώσεις τους έναντι τρίτων. 20 Βλ. Λιακόπουλο, Η άρση της νομικής προσωπικότητας, 1993, Α. Κιάντου- Παμπούκη, Η προστασία των δανειστών στις ναυτιλιακές εταιρίες με παραμέριση της νομικής προσωπικότητας, Αρμ. 1993, σελ.877 επ,. 21 Βλ. Αρχανιωτάκη, Η αστική ευθύνη του νομικού προσώπου ιδιωτικού δικαίου. Ερμηνευτική ένταξη της ΑΚ 71 στο γενικό σύστημα ευθύνης του Αστικού Κώδικα. 14

15 ποσοστό συμμετοχής εταιρική μερίδα στα εταιρικά πράγματα. Το αντίθετο συμβαίνει στις εταιρίες χωρίς νομική προσωπικότητα (κατ άρθρο 758 ΑΚ). Δ. Η διάκριση των εμπορικών εταιριών ανάλογα με τον τρόπο απόκτησης της εμπορικής ιδιότητας. Οι εταιρίες του εμπορικού δικαίου διακρίνονται σε εταιρίες που αποκτούν την εμπορική ιδιότητα κατά το ουσιαστικό σύστημα και σε εταιρίες που την αποκτούν κατά το τυπικό σύστημα. Με βάση το ουσιαστικό σύστημα αποκτούν την εμπορική ιδιότητα οι εταιρίες αν αρχίσουν να ασκούν, ακόμη και σε προπαρασκευαστικό στάδιο, εμπορικές πράξεις (άρθρο 1 ΕΝ) 22. Μάλιστα η προσωρινή παύση άσκησης εμπορικής δραστηριότητας από μία εταιρία δεν επιφέρει απώλεια της εμπορικής ιδιότητάς της. Κρίνεται δηλαδή η εμπορικότητα των εταιριών εν τοις πράγμασιν. Εταιρίες που αποκτούν την εμπορική ιδιότητα κατά το σύστημα αυτό είναι ομόρρυθμη, η ετερόρρυθμη και η αφανής εταιρία. Κατά το τυπικό σύστημα την εμπορική ιδιότητα αποκτούν οι εταιρίες μόλις αποκτήσουν νομική προσωπικότητα ανεξάρτητα από την άσκηση εμπορικής δραστηριότητας. Οι εν λόγω εταιρίες είναι εμπορικές λόγω του τύπου τους, επειδή αυτό ορίζεται στον νόμο 23. Έτσι εμπορικές είναι κατά το σύστημα αυτό η ανώνυμη εταιρία (βλ. άρθρ.1 ν.2190/ ), η εταιρία περιορισμένης ευθύνης ( βλ. άρθρο 3 ν. 3190/1955), ο αγροτικός συνεταιρισμός ( βλ. άρθρο 1 παρ.2 ν. 1541/1985) και η ναυτική εταιρία (βλ. άρθρο 1 παρ.3 ν. 959/1979). Η απόκτηση της εμπορικής ιδιότητας κατά το ουσιαστικό ή τυπικό σύστημα έχει μεγάλη πρακτική σημασία, διότι οι εταιρίες ως έμποροι υπάγονται στις συνέπειες της εμπορικής ιδιότητας 25. Άλλωστε, η εμπορική ιδιότητα της ομόρρυθμης και ετερόρρυθμης εταιρίας μεταβιβάζεται και στους ομόρρυθμους εταίρους που 22 Βλ. Εφ.Θεσ 4009/1995 ΕπισκΕΔ , Περάκη, Γενικό Μέρος Εμπορικού Δικαίου, σελ. 246 επ.,. 23 Βλ. Αλεξανδρίδου, Δίκαιο Εμπορικών Εταιριών, Προσωπικές Εταιρίες, Τεύχος Α, Β Έκδοση, σελ Κατά το άρθρο 1 ν 2190/1920: «Πάσα ανώνυμη εταιρία είναι εμπορική και αν ο σκοπός αυτής δεν είναι εμπορική επιχείρηση». 25 Βλ. Παμπούκη, Εισηγήσεις Εμπορικού Δικαίου, σελ. 235 επ.,. 15

16 κατ αυτόν τον τρόπο γίνονται έμποροι παράγωγα ή αντανακλαστικά 26. Υπό αυτήν την έννοια η αντανακλαστική απόκτηση της εμπορικής ιδιότητας για τους ομόρρυθμους εταίρους σε Ο.Ε και Ε.Ε παρουσιάζει ενδιαφέρον και για την ευθύνη που φέρουν υπό αυτήν την ιδιότητά τους. Β ΜΕΡΟΣ: Η ΟΜΟΡΡΥΘΜΗ ΚΑΙ Η ΑΠΛΗ ΕΤΕΡΟΡΡΥΘΜΗ ΕΤΑΙΡΙΑ ΚΑΙ Η ΕΥΘΥΝΗ ΤΩΝ ΕΤΑΙΡΩΝ ΤΟΥΣ. ΠΡΩΤΟ ΚΕΦΑΛΑΙΟ: Η εννοιολογική προσέγγιση της ομόρρυθμης εταιρίας στο ελληνικό εταιρικό δίκαιο. Η ομόρρυθμη εταιρία είναι μία ατομιστική ένωση προσώπων ιδιωτικού δικαίου. Είναι εταιρία προσωπική κατά την ως άνω πραγματοποιηθείσα διάκριση των εταιριών, με νομική προσωπικότητα και εμπορική ιδιότητα που συστήνεται μεταξύ δύο τουλάχιστον προσώπων, τα οποία αποσκοπούν στην συνεμπόρευση υπό εταιρική επωνυμία. Συγκεκριμένα σύμφωνα με το άρθρο 249 παρ.1 Ν 4072/2012 «Ομόρρυθμη εταιρία είναι η προσωπική εταιρία με νομική προσωπικότητα που επιδιώκει εμπορικό σκοπό και στην οποία παράλληλα προς την εταιρία ευθύνονται και όλοι οι εταίροι (ομόρρυθμοι εταίροι) έναντι των εταιρικών δανειστών απεριόριστα και εις ολόκληρον. Συνεπώς κύριο εννοιολογικό χαρακτηριστικό της ομόρρυθμης εταιρίας συνιστά, η απεριόριστη και εις ολόκληρη ευθύνη των εταίρων της για τις εταιρικές υποχρεώσεις, ζήτημα το οποίο θα μας απασχολήσει διεξοδικά εν συνεχεία. Ακόμη επειδή η ομόρρυθμη εταιρία, όπως άλλωστε συμβαίνει και με όλες τις προσωπικές εμπορικές εταιρίες, είναι μία προβλεπόμενη στον νόμο μορφή της εταιρίας του αστικού κώδικα, πρέπει επιπρόσθετα να συγκεντρώνει και τα βασικά χαρακτηριστικά αυτής, ήτοι την εταιρική σύμβαση και τον εταιρικό σκοπό 27. Περαιτέρω πρέπει να επισημανθεί, ότι η ομόρρυθμη εταιρία αποκτά την εμπορική ιδιότητα κατά το ουσιαστικό σύστημα, πρέπει δηλαδή να ασκεί κατά σύνηθες επάγγελμα εμπορικές πράξεις, οι οποίες αν ασκούνται από φυσικό πρόσωπο του 26 Βλ. ΕφΘεσ 4009/1995 ΕπισκΕΔ 1996, Βλ. Νικόλαου Κ. Ρόκα, Εμπορικές Εταιρίες, 7 η Έκδοση, σελ.122 επ.,. 16

17 προσδίδουν την ιδιότητα του εμπόρου, ενώ παράλληλα θα πρέπει να έχει αρχίσει να ασκεί τη δραστηριότητά της. Η ιδιαίτερη σημασία της ομόρρυθμης εταιρίας έγκειται στο γεγονός ότι αποτελεί το προσφορότερο νομικό εταιρικό μόρφωμα για τις μικρές και μεσαίες επιχειρήσεις, οι οποίες άλλωστε συνιστούν και τη ραχοκοκκαλιά της ελληνικής οικονομίας σύμφωνα και με την αιτιολογική έκθεση του Ν. 4072/2012. Ειδικότερα, στην ομόρρυθμη εταιρία συνενώνονται η εργασία (υποχρέωση επιδίωξης κοινού σκοπού) και η φερεγγυότητα, η οποία εξασφαλίζεται με την απεριόριστη ευθύνη όλων των εταίρων και με τα κεφάλαια μέσω των εισφορών τους 28. Παράλληλα, δε θα πρέπει να παραγνωρίζεται και το ότι ο τύπος της ομόρρυθμης εταιρίας θεωρείται και ιδιαίτερα ευέλικτος για τις σύγχρονες συναλλαγές, μέσω της ατομικής διαχείρισης και εκπροσώπησης, μέσω της δυνατότητας συμβατικής διαμόρφωσης των σχέσεων των εταίρων καθώς και του στοιχείου της έλλειψης τυπικών διαδικασιών. Ωστόσο, αυτή η ελαστικότητα στις συμβατικές σχέσεις εξισορροπείται με το ιδιαίτερο βάρος που αναλαμβάνουν οι ομόρρυθμοι εταίροι, διότι η ανευθυνότητα έστω και ενός εταίρου κατά τη διοίκηση της εταιράς μπορεί να συνεπάγεται ιδιαίτερους κινδύνους ακόμη και για την προσωπική περιουσία ολων των λοιπών εταίρων. Γι αυτόν τον λόγο τα πρόσωπα τα οποία μετέχουν συνήθως στην εταιρία αυτή συνδέονται μεταξύ τους με δεσμούς συγγένειας ή στενής φιλίας και σε κάθε περίπτωση έχουν αμοιβαία εμπιστοσύνη 29. Τη νομική της προσωπικότητα η ομόρρυθμη εταιρία την αποκτά με την πλήρωση των διατυπώσεων δημοσιότητας που προβλέπει γι αυτήν ο νόμος. Συγκεκριμένα ο νόμος 4072/2012 επέφερε ριζικές αλλαγές στο δίκαιο της ομόρρυθμης εταιρίας οι οποίες αφορούν και τις διατυπώσεις δημοσιότητας και απόκτησης της νομικής προσωπικότητας. Σύμφωνα με το άρθρο 251 παρ.2 του Ν. 4072/2012 «από την καταχώριση στο ΓΕΜΗ (Γενικό Εμπορικό Μητρώο) η ομόρρυθμη εταιρία αποκτά νομική προσωπικότητα». Η καταχώριση της σύστασης της εταιρίας στο ΓΕΜΗ είναι 28 Βλ. Νικόλαου Κ. Ρόκα, Εμπορικές Εταιρίες, 7 η Έκδοση, σελ Βλ. Ελίζα Δ. Αλεξανδρίδου, Δίκαιο Εμπορικών Εταιριών, Προσωπικές Εταιρίες, Τεύχος Α, Β Έκδοση, σελ 78 επ.,. 17

18 συστατική και η προβλεπόμενη στον παλαιό Εμπορικό Νόμο δημοσιότητα δεν ισχύει κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 294 παρ.2 Ν. 4072/2012. ΔΕΥΤΕΡΟ ΚΕΦΑΛΑΙΟ: Εφαρμοστέα νομοθεσία και νομική φύση της ομόρρυθμης εταιρίας. Α. Εφαρμοστέα νομοθεσία. Στην ελληνική νομοθεσία ο τύπος της ομόρρυθμης εταιρίας καθιερώθηκε νομοθετικά το 1835 με τον Εμπορικό Νόμο, που αποτελεί μετάφραση του Ναπολεόντειου Εμπορικού Κώδικα του Η ρύθμιση για την ομόρρυθμη εταιρία περιλαμβανόταν στα άρθρα 18-28,38,39,47-50,64 ΕμπΝ και ήταν πολύ πενιχρή, δημιουργώντας πολλά ερμηνευτικά προβλήματα και κενά. Προκειμένου να καλυφθούν τα κενά της σχετικής νομοθεσίας, γινόταν πολύ συχνα προσφυγή στις διατάξεις του Αστικού Κώδικα για την αστική εταιρία, αφού η ομόρρυθμη ως κατεξοχήν προσωπική εταιρία, προσεγγιζει περισσότερο προς την μορφή της αστικής εταιρίας ( 741ΑΚ επ.,). Επίσης, δέον να γινόταν και προσφυγή στις διατάξεις για τα νομικά πρόσωπα (ΑΚ 61 επ.,) αφού πρόκειται για εταιρία με νομική προσωπικότητα. Ωστόσο, η παλαιότερη κατά τα ανωτέρω νομοθεσία για το δίκαιο των εμπορικών προσωπικών εταιριών και ιδιαίτερα της ομόρρυθμης εταιρίας έχει καταργηθεί με τη θέσπιση του Ν. 4072/2012 και ειδικότερα με το έβδομο μέρος αυτού. Οι νέες διατάξεις που αφορούν το δίκαιο της ομόρρυθμης εταιρίας εμπεριέχονται στα άρθρα του νόμου αυτού. Εκτός των ειδικών αυτών διατάξεων 30, εξακολουθούν να εφαρμόζονται οι γενικές διατάξεις του Αστικού Κώδικα για την εταιρία, με εξαίρεση εκείνες των άρθρων 758 και 761 ΑΚ (παρ. 2 άρθρο 249 Ν.4072/2012). Ακόμη στις προσωπικές εμπορικές εταιρίες εξακολουθούν να βρίσκουν συμπληρωματική εφαρμογή οι διατάξεις των 30 Βλ. Τριανταφυλλάκης, Εισηγ.ΕΔ 2009,σ.215 πλαγ

19 άρθρων ΑΚ περί νομικών προσώπων 31. Η εφαρμογή των αστικών διατάξεων είναι συμπληρωματική και πρόκειται για ευθεία και όχι άνάλογη εφαρμογή 32. Επίσης η ομόρρυθμη εταιρία περιλαμβάνεται και στο υποκειμενικό πεδίο εφαρμογής του ν. 3853/2010 για την απλοποίηση της σύστασης προσωπικών και κεφαλαιουχικών εταιριών, σε συνδυασμό και με τον ν. 3419/2005 για το Γενικό Εμπορικό Μητρώο. Β. Νομική φύση της ομόρρυθμης εταιρίας- εταιρικής σύμβασης. Ιδιαίτερα σημαίνοντα ρόλο και για το ζήτημα της ευθύνης των ομόρρυθμων εταίρων διαδραματίζει και η προβληματική της νομικής φύσης της εταιρίας. Εξετάζαται, λοιπόν, τι είδους σύμβαση αποτελεί η ομόρρυθμη εταιρία και επομένως ποια είδη ευθύνης μπορεί να προκύψουν για τους ομόρρυθμους εταίρους από την αθέτηση συμβατικώς αναληφθείσης υποχρέωσης. Η εταιρία συνιστά ενοχική σύμβαση, επειδή οι εταίροι αναλαμβάνουν υποχρέωση προς παροχή (287ΑΚ), αναλαμβάνουν, δηλαδή την υποχρέωση, να επιδιώκουν κοινό σκοπό με κοινές εισφορές (741ΑΚ). Ακόμη, αποτελεί διαρκή ενοχή, σύμβαση διαρκείας δηλαδή, επειδή η επκπλήρωση της παροχής των εταίρων γίνεται μεσω συνεχούς ενέργειας ή συνεχούς παραλείψεως. Άμεση συνέπεια, μάλιστα, της διαρκούς φύσης της σύμβασης και της επιδίωξης των συμβαλλομένων ενός κοινού σκοπού είναι η δημιουργία μίας στενής σχέσης εμπιστοσύνης, πίστης, δηλαδή, κάθε εταίρου, ότι ο συνέταιρός του θα προβεί σε εκείνες τις πράξεις και παραλείψεις, που, αν και δεν έχουν προβλεφθεί ρητά επιβάλλονται σε συγκεκριμένη περίσταση από την ανάγκη επιδίωξης κοινού σκοπού, στο εκτεταμένο, με βάση την καλή πίστη και τα συναλλακτικά ήθη συμβατικό πεδίο (ΑΚ 200,281, 288) 33. Περαιτέρω, όμως, έχουν υποστηριχθεί δίαφορες θέσεις ως προς την νομική φύση της εταιρικής σύμβασης της ομόρρυθμης εταιρίας, άλλες εκ των οποίων αποκλίνουν περισσότερο ή λιγότερο από τις διατάξεις του αστικού κώδικα. 31 Βλ. Αντωνόπουλος, ΔικΕμπΕτ., Β εκδ., 2012,σ.33 πλαγ. 32 Βλ. Μάρκου, ΕλλΔνη 2004,σ.21 σημ Βλ. Σπυρίδωνα, Δ. Ψυχομάνη, Δίκαιο Εμπορικών Εταιριών (Μετά το νόμο 4072/2012), σελ 39 επ.,. 19

20 Υποστηρίζεται ότι η εταιρία αποτελεί σύμβαση που δημιουργεί πολύ στενές προσωπικές σχέσεις μεταξύ των εταίρων και αμοιβαία υποχρέωση πίστης, η οποία υπερβαίνει τα όρια της προβλεπόμενης στο νόμο απλής σχέσης εμπιστοσύνης μεταξύ δανειστή και οφειλέτη, όπως συμβαίνει στις απλές ενοχικές σχέσεις. Η άποψη αυτή, κατά τη γνώμη μου συνιστά μία απλή διαπίστωση η οποία στερείται πρακτικής συνέπειας, καθότι μέχρι σήμερα δεν έχουν προβλεφθεί κανόνες που να εφαρμόζονται ειδικά σε τέτοιου είδους συμβάσεις 34. Μία άλλη άποψη, υποστηρίζει ότι η εταιρική σύμβαση της ομόρρυθμης εταιρίας δεν περιορίζεται στη δημιουργία ενοχικών μόνο σχέσεων, αλλά και ότι έχει οργανωτικό χαρακτήρα (σύμβαση οργανωτική), αφού «οργανώνει» εν τοις πράγμασι τους συμβαλλομένους σε κοινότητα σκοπού, με σκοπό τη σύνθεση της δράσης τους στην ενιαία λειτουργία του νομικού προσώπου. Υπό αυτήν την έννοια, η εταιρική σύμβαση χάνει τον υποκειμενισμό της και καθισταται ο «νόμος» που ρυθμίζει τη δράση και τη λειτουργία της εταιρίας αποκτώντας erga omnes ισχύ 35. Και η εν λόγω θεωρητική τοποθέτηση συνιστά, κατά τη γνώμη μου, μία περαιτέρω συνέπεια της θέσης σε λειτουργία του εταιρικού ενοχικού δεσμού. Ιδιαίτερη πρακτική σημασία και για την προβληματική της ευθύνης των ομόρρυθμων εταίρων παρουσιάζει το ζήτημα του χαρακτηρισμού της εταιρικής συμβάσεως ως αμφοτεροβαρούς, υπαγόμενης στις διατάξεις των άρθρων 374 επ. ΑΚ. Σε κάθε περίπτωση, η εταιρική σύμβαση δεν έχει ανταλλακτικό χαρακτήρα, αφού οι συμβαλόμενοι δεν ανταλλάσσουν τις παροχές τους, αλλά συμπράττουν στην επίτευξη του κοινού σκοπού, προσφέροντας τις παροχές τους 36. Οι καταβαλλόμενες εισφορές καθίστανται κοινές και υπόκεινται σε δεσμεύσεις ακριβώς διότι η κοινή περιουσία είναι απαραίτητη για την εκπλήρωση του κοινού σκοπού 37. Από την άλλη όμως, κάθε εταίρος αναλαμβάνει απέναντι στους συνεταίρους του την υποχρέωση να συμβάλει στην επίτευξη του κοινού σκοπού επειδή και αυτοί αναλαμβάνουν 34 Βλ. Νικόλαου Κ. Ρόκα, Εμπορικές Εταιρίες, 7 η Έκδοση, σελ 48 επ.,. 35 Βλ. Ι. Μάρκου, Εγχειρίδιο Εμπορικού Δικαίου, τ.3, Εμπορικές Εταιρίες, Α Γενικό μέρος, 2007, σελ 8 επ.,. 36 Βλ. Σπυρίδωνα, Δ. Ψυχομάνη, Δίκαιο Εμπορικών Εταιριών (Μετά το νόμο 4072/2012), σελ Βλ. Νικόλαου Κ. Ρόκα, Εμπορικές Εταιρίες, 7 η Έκδοση, σελ

21 αντίστοιχη υποχρέωση απέναντί του και προς το σκοπό της αναλήψεως τέτοιας υποχρέωσης εκ μέρους τους. Έτσι η ομόρρυθμη εταιρία, θα μπορούσε να υποστηριχθεί ότι συνιστά μία ιδιότυπη ιδιόρρυθμη αμφοτεροβαρή σύμβαση, ενώ ως προς το ζήτημα της εφαρμογής σε αυτήν των διατάξεων για τις αμφοτεροβαρείς συμβάσεις, με εξαίρεση τις διμελείς ομόρρυθμες εταιρίες (όπου εδώ εν τοις πράγμασι θα δημιουργείται μία ανταλλακτική σχέση), θα πρέπει να υπάρχει το ανταλλακτικό στοιχείο προκειμένου να τύχουν εφαρμογής, στοιχείο που κατά τη γνώμη μου ελλείπει στις ομόρρυθμες εταιρίες. Περαιτέρω, κατά τη γνώμη μου, όσον αφορά την παρούσα μελέτη, ούτε η ευθύνη των ομόρρυθμων εταιρων μπορεί να ρυθμιστεί με βάση τις αμιγείς διατάξεις για τις αμφοτεροβαρείς συμβάσεις, π.χ, δηλαδή, ο ευθυνόμενος προς καταβολή της εισφοράς του ομόρρυθμος εταίρος να δικαιούται να αρνείται την καταβολή της εισφοράς του έως ότου καταβάλουν οι αντισυμβαλλόμενοι ομόρρυθμοι εταίροι, ήτοι να αντιτάξει την ένσταση του μη εκπληρωθέντος συναλλάγματος κατ άρθρο 374 ΑΚ 38. Διότι στις αμφοτεροβαρείς συμβάσεις, όπως σημειώθηκε και ανωτέρω, η αλληλεξάρτηση παροχής- αντιπαροχής και ο ανταλλακτικός χαρακτήρας συνιστούν ουσιώδη εννοιολογικά χαρακτηριστικά τους, σε αντίθεση με την εταιρική σύμβαση της ομόρρυθμης εταιρίας, όπου κυρίως η υποχρέωση προς καταβολή της εισφοράς από τον ομόρρυθμο εταίρο απορρέει κυρίως από την πρόθεσή του για επιτευξη του κοινού εταιρικού σκοπού και δευτερευόντως από την αντίστοιχη υποχρέωση που αναλαμβάνουν απέναντί του οι υπόλοιποι αντισυμβαλλόμενοί του. ΤΡΙΤΟ ΚΕΦΑΛΑΙΟ: Η ευθύνη του ομόρρυθμου εταίρου στην ομόρρυθμη εταιρία. Α. Γενικά ως προς τη διάκριση της ευθύνης του ομόρρυθμου εταίρου σε εσωτερική και εξωτερική. Ιδιαίτερα κρίσιμο, όπως γίνεται αντιληπτό με βάση και τα ανωτέρω, ανακύπτει το ερώτημα πώς διαμορφώνεται η ευθύνη του ομόρρυθμου εταίρου, τόσο ως προς τις 38 Βλ. ΠΘ 2952/74,ΝοΒ 1975,74 παρατ. Γεωργακόπουλου ( θέση περί αποκλεισμού της δυνατότητας προβολής της ένστασης του μη εκπληρωθέντος συναλλάγματος ). 21

22 εσωτερικές σχέσεις με το νομικό πρόσωπο της εταιρίας και τους λοιπούς συνεταίρους, όσο και απέναντι στους τρίτους. Προκειμένου να δοθεί σαφής απάντηση στο ανωτέρω ερώτημα, όσον αφορά τις εσωτερικές σχέσεις του εταίρου με την εταιρία και τους συνεταίρους, η εν λόγω προβληματική πρέπει να διερευνηθεί, καταρχάς, εκκινώντας από τις συνέπειες που συνεπάγεται για τον ομόρρυθμο εταίρο η απόκτηση της εταιρικής ιδιότητας στο πλαίσιο της εταιρικής σχέσης. Αρχικά θα αναζητηθεί η ευθύνη του ομόρρυθμου εταίρου για την ανώμαλη εξέλιξη της υποχρέωσης προς καταβολή της εισφοράς του ενώ, περαιτέρω, θα διερευνηθεί πώς διαμορφώνεται η ευθύνη του στο πλαίσιο της εσωτερικής διαχείρισης (νόμιμηςκαταστατικής), καθώς και η ευθύνη του για την μη τήρηση της αρχής της καλής πίστης 39. Εν συνεχεία θα αναλυθούν διεξοδικά τα βασικά εννοιολογικά χαρακτηριστικά και οι συνέπειες της ευθύνης του ομόρρυθμου εταίρου απέναντι στους τρίτους όσον αφορά τα εταιρικά χρέη μετά τις νέες τροποποιήσεις με το Ν. 4072/2012. Β. Η εσωτερική ευθύνη του ομόρρυθμου εταίρου έναντι της εταιρίας και των συνεταίρων του ως συνέπεια απόκτησης της εταιρικής ιδιότητας. Η έννομη σχέση που συνδέει τον εταίρο με το νομικό πρόσωπο της ομόρρυθμης εταιρίας αποτελεί την «εταιρική συμμετοχή» και κατά συνεκδοχή «την εταιρική ιδιότητα». Η εταιρική ιδιότητα αποκτάται, καταρχήν, με την σύμπραξη του εταίρου στην ίδρυση της εταιρίας και ειδικότερα αποκτάται με την ολοκλήρωση της διαδικασίας ίδρυσης της εταιρίας. Αφότου συσταθεί η εταιρία, η εταιρική ιδιότητα αποκτάται, εκτός από τις περιπτώσεις της μεταβίβασής της εν ζωή ή λόγω θανάτου για τις οποίες θα γίνει εν συνεχεία αναφορά, με την είσοδο στην εταιρία νέου εταίρου μετά την κατάρτιση σύμβασης του νεοεισερχόμενου εταίρου με την εταιρία, εφόσον η είσοδος νέων εταίρων δεν απαγορεύεται με σχετική καταστατική πρόβλεψη 40. Η απόκτηση από τον εταίρο της εταιρικής ιδιότητας, πέραν του ότι τον καθιστά 39 Βλ. Ψυχομάνη, Δίκαιο Εμπορικών Εταιριών, εκδ. 2013, σ Βλ. Αντωνόπουλος, ΔικΕμπΕτ., Β εκδ., 2012,σ 115 επ.,. 22

23 υποκείμενο δικαιωμάτων, συνεπάγεται αντίστοιχα και την ανάληψη από μέρους του πληθώρας υποχρεώσεων και έναντι της εταιρίας και έναντι των λοιπών συνεταίρων του. Η ενδεχόμενη ανώμαλη εξέλιξη ή η πλημμελής εκπλήρωση των υποχρεώσεων αυτών γεννά κατ επέκταση ευθύνη σε βάρος του έναντι της εταιρίας και των συνεταίρων του. Περαιτέρω, τα ανωτέρω δικαιώματα και οι υποχρεώσεις που απορρέουν από την εταιρική ιδιότητα κυριαρχούνται από την αρχή της ισότητας, όπως αποδεικνύουν και οι ενδοτικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 742 παρ.2 ΑΚ και 254 παρ.1 Ν. 4072/2012. Ο ενδοτικός χαρακτήρας των διατάξεων αυτών σε καμία περίπτωση δεν συνεπάγεται το επιτρεπτό της παραβίασης της αρχής αυτής, αλλά έχει να κάνει με τον διαφορετικό σε κάθε περίπτωση τρόπο συμβολής των εταίρων στην πραγμάτωση του κοινού σκοπού. Υπό αυτήν την έννοια πραγματώνεται η αρχή της ισότητας καθώς επιβάλλεται ίση μεταχείριση στα όμοια και ανάλογη στα ανόμοια. Έτσι εν προκειμένω η αρχή της ισότητας σημαίνει, καταρχάς, ίσα δικαιώματα και ίσες υποχρεώσεις, και κατ επέκταση ίση μεταχείριση των εταίρων από την εταιρία. Έτσι οι ωφέλειες και τα βάρη μεταξύ των εταίρων κατανέμονται ισότιμα με βάση την αρχή της καλής πίστης έχοντας ως θεμέλιο και το είδος της εισφοράς που εισφέρει ο εκάστοτε εταίρος. Συνεπώς, μία πρώτη συνέπεια της απόκτησης της εταιρικής ιδιότητας αποτελεί η υποχρέωση καταβολής εισφοράς, η παράβαση της οποίας γεννά ευθύνη του εταίρου. 1. Η υποχρέωση του ομόρρυθμου εταίρου προς καταβολή της εισφοράς και η ευθύνη του από την παραβίασή της. Έννοια αρχικής εισφοράς. Βασικό χαρακτηριστικό και της ομόρρυθμης εταιρίας αποτελεί η ανάληψη υποχρέωσης καταβολής της (λεγόμενης «αρχικής») εισφοράς 41 (άρθρο 741 ΑΚ) προκειμένου να σχηματιστεί το εταιρικό κεφάλαιο. Ωστόσο, λόγω του ότι στην ομόρρυθμη εταιρία η ύπαρξη κεφαλαίου δεν είναι εκ του νόμου απαραίτητη, η υποχρέωση προς καταβολή εισφοράς εκλαμβάνεται υπό την ευρεία έννοιά της. Ως εισφορά νοείται η κάθε είδους συμβολή του εταίρου στην πραγμάτωση του εταιρικού 41 Βλ. Ν. Ρόκα, Εμπορικές Εταιρίες, σελ

24 σκοπού, και ως τέτοια είναι υποχρεωτική εκ του νόμου. Ως τέτοιου είδους συμβολή εκλαμβάνεται η ανάληψη προσωπικής ευθύνης για τις εταιρικές υποχρεώσεις καθώς και η ανάληψη της διοίκησης των εταιρικών υποθέσεων 42, ενώ παράλληλα αντικείμενο εισφοράς μπορεί να αποτελεί οποιαδήποτε παροχή κατ άρθρο 742 παρ.1 ΑΚ, όπως χρήματα, πράγματα εισφερόμενα κατά κυριότητα ή κατά χρήση, άυλα αγαθά, εργασία, για την οποία ο εταίρος δε δικαιούται μισθό, εκτός αν συνδέεται με σχέση εξαρτημένης εργασίας 43. Εισφορά μπορεί να αποτελέσει και η ανάληψη υποχρέωσης προς τήρηση μίας συμπεριφοράς ή η παράλειψη μιας άλλης όπως η παράλειψη ανταγωνισμού. Περαιτέρω, αν οι εταίροι δεν έχουν συμφωνήσει κάτι διαφορετικό και δεν συνάγεται από τις περιστάσεις ή από την καλή πίστη το αντίθετο, θεωρείται ότι οι εισφορές είναι ίσες για όλους κατ άρθρο 242 παρ.2 ΑΚ. Άλλωστε, η εκτίμηση των εισφορών είδους πραγματοποιείται ελεύθερα από τους εταίρους, αφού ληφθούν υπόψη οι αρχές της καλής πίστης κατ αρθρο 288 ΑΚ 44. Έννοια συμπληρωματικής εισφοράς-υποχρέωση συμμετοχής στις ζημίες. Η συμπληρωματική εισφορά διαφέρει από την αρχικώς καταβαλλόμενη εισφορά και παρουσιάζει δύο πτυχές. Συνίσταται, καταρχάς, στην ανάληψη από κάθε εταίρο του επιχειρηματικού κινδύνου να ελαττωθεί η αξία της συμμετοχής του στην εταιρία, λόγω μείωσης της εταιρικής περιουσίας από ζημίες που προέρχονται από την άσκηση της εταιρικής εμπορικής δραστηριότητας. Οι ζημίες αυτές διαπιστώνονται, όπως ορίζει ρητά και το άρθρο 255 εδ. 1 Ν. 4072/2012, από τους συνταχθησομένους λογαριασμούς στο τέλος κάθε εταιρικής χρήσης (και κατά το στάδιο της εκκαθάρισης) 45. Όσον αφορά το ζήτημα αν οι εταίροι έχουν σε κάθε περίπτωση υποχρέωση καταβολής συμπληρωματικής εισφοράς προς κάλυψη των ζημιών της εταιρίας πρέπει να σημειωθεί ότι πλέον, σε αντίθεση με το παρελθόν 46, το άρθρο 745 ΑΚ, κατά το οποίο αν δεν είχε συμφωνηθεί το αντίθετο, δεν υπήρχε σχετική 42 Βλ. Παμπούκη, σημειώσεις ΟΕ, σελ Βλ. Λουκόπουλο, Η εργασία ως εισφορά εν τη εμπορική εταιρία, ΝοΒ 1958, σελ Βλ. Αντωνόπουλο, ΔικΕμπΕτ., Β εκδ., 2012,σ Βλ. Ψυχομάνη, Δίκαιο Εμπορικών Εταιριών, εκδ. 2013, σ Βλ. ΠολΠρΠρεβ 114/97 ΑρχΝ

25 υποχρέωση δε βρίσκει πλέον πεδίο εφαρμογής. Ήδη ο νομοθέτης του Ν. 4072/2012 έχει προβλέψει σχετικά με το εδ. 3 του άρθρου 255, προβλέποντας ρητά ότι εκτός αντίθετης συμφωνίας οι εταίροι μετέχουν στις ζημίες της εταιρίας κατά το ποσοστό συμμετοχής τους στην εταιρία. Μάλιστα ρήτρα στο καταστατικό της εταιρίας που θα απαλλάσσει εταίρο από τις ζημίες θα πάσχει από σχετική ακυρότητα, την οποία παραδεκτώς προβάλλουν μόνο οι συνεταίροι του απαλλαγέντος από τις ζημίες εταίρου, ενώ παράλληλα η σχετική αυτή ακυρότητα δε θίγει το κύρος της εταιρικής συμβάσεως (764 παρ.1 ΑΚ) Όσον αφορά τη δεύτερη πτυχή της υποχρέωσης συμμετοχής στις ζημίες αυτή αφορά στην υποχρέωση των εταίρων να καλύψουν, κατά το μέρος που αναλογεί στον καθένα, το ποσό που αναγκάστηκε (λόγω της παράλληλης και εις ολόκληρον ευθύνης των εταίρων) ένας από τους συνεταίρους να καταβάλει σε εταιρικό δανειστή προκειμένου να εξοφλήσει εταιρικό χρέος, όταν το νομικό πρόσωπο της εταιρίας αδυνατεί να ικανοποιήσει ολικώς ή μερικώς τον καταβάλοντα το χρέος εταίρο 47. Ευθύνη ομόρρυθμου εταίρου από την ανώμαλη εξέλιξη της υποχρέωσης προς εισφορά. Πολύ συχνό είναι το φαινόμενο, κατά τη διάρκεια λειτουργίας μίας ομόρρυθμης εταιρίας, ένας ή περισσότεροι εταίροι να μην μπορούν να εκπληρώσουν την υποχρέωση προς καταβολή της εισφοράς τους (αρχικής ή συμπληρωματικής) που έχουν αναλάβει. Στην περίπτωση της ανώμαλης εξέλιξης της υποχρέωσης προς εισφορά δε θα ισχύσουν αυτούσιες οι αρχές του αστικού δικαίου περί αμφοτεροβαρών - ανταλλακτικών συμβάσεων, λόγω της ιδιαίτερης φύσης της εταιρικής σύμβασης, για την οποία πλήρης αναφορά έγινε ανωτέρω. Θα επέλθουν, καταρχάς οι συνέπειες του εταιρικού δικαίου, οι οποίες γεννούν αντίστοιχη ευθύνη του ομόρρυθμου εταίρου, ενώ από τις διατάξεις του κοινού- αστικού δικαίου θα αναζητηθούν προς εφαρμογή εκείνες που προσιδιάζουν στη φύση και το σκοπό της ομόρρυθμης εταιρίας ως μη αμιγούς αμφοτεροβαρούς (ή άλλως μίας ιδιότυπης αμφοτεροβαρούς) συμβάσεως. Ως προς το μέτρο ευθύνης. 47 Βλ. Ψυχομάνη, Δίκαιο Εμπορικών Εταιριών, εκδ. 2013, σ

26 Αρχικά πρέπει να σημειωθεί ότι η αξίωση της εταιρίας και του κάθε εταίρου, για εκπλήρωση υποχρέωσης συνεταίρου προς το νομικό πρόσωπο της εταιρίας, δε χρειάζεται να θεμελιώνεται σε υπαιτιότητα του μη έχοντος εκπληρώσει την υποχρέωσή του. Στις περιπτώσεις όμως της αρχικής ή επιγενόμενης αδυναμίας εκπλήρωσης, υπερημερίας, πλημμελούς εκπληρώσεως, η αξίωση αποζημίωσης ή οποιαδήποτε άλλη αξίωση πρέπει να θεμελιώνεται σε υπαιτιότητα του παραβάτη εταίρου. Έτσι ο απαιτούμενος βαθμός υπαιτιότητας ορίζεται ρητά στον νέο νόμο 4072/2012. Σύμφωνα με το άρθρο 252 εδ. β Ν.4072/2012 «Στις σχέσεις μεταξύ των εταίρων οι εταίροι ευθύνονται για κάθε πταίσμα». Με τη νέα αυτή, ενδοτικού δικαίου, διάταξη ο εταίρος ευθύνεται ουσιαστικά για δόλο οποιουδήποτε βαθμού καθώς και για αμέλεια, βαριά ή ελαφριά, χωρίς περαιτέρω διάκριση. Πρόκειται για μία βαρύτερη μορφή ευθύνης του ομόρρυθμου εταίρου, η οποία τον καθιστά υπεύθυνο σε αποζημίωση, συνεπεία της αδυναμίας ή υπερημερίας ή της πλημμελούς εκπλήρωσης των εταιρικών του υποχρεώσεων, όχι μόνο διότι δεν επέδειξε την επιμέλεια που θα επεδείκνυε στις ατομικές του υποθέσεις (ελαφρά συγκεκριμένη αμέλεια), αλλά διότι δεν κατέβαλε την επιμέλεια που συνήθως καταβάλλει σε όμοια περίσταση ο μέσος συνετός άνθρωπος του κύκλου του 48. Πρόκειται για την λεγόμενη ελαφρά αφηρημένη αμέλεια. Ωστόσο, αυτός ο βαθμός υπαιτιότητας του ομόρρυθμου εταίρου δεν προσιδιάζει στις προσωπικές σχέσεις και την ευθύνη που προβλέπεται για τους εταίρους μίας αστικής εταιρίας κατ άρθρο 746 ΑΚ. Σύμφωνα με αυτό «ο εταίρος ευθύνεται μόνο για την επιμέλεια που δείχνει στις δικές του υποθέσεις», ευθύνεται, δηλαδή, μέχρι και για ελαφρά συγκεκριμένη αμέλεια. Ο δικαιολογητικός λόγος εξαίρεσης, ως προς το μέτρο ευθύνης, από τη γενική διάταξη του άρθρου ΑΚ 330 εδ.2 η οποία απαιτεί κατ ελάχιστον ελαφρά αφηρημένη αμέλεια για τη στοιχειοθέτηση της ευθύνης του οφειλέτη, είναι η ιδιαίτερη σχέση εμπιστοσύνης που ενυπάρχει στην αστική εταιρία και αναμφισβήτητα και στις προσωπικές εταιρίες. Επομένως, εντελώς λανθασμένα και άστοχα ο νομοθέτης του Ν. 4072/2012 προβλέπει επίταση της ευθύνης του ομόρρυθμου εταίρου, καθώς ελλείπει το απαραίτητο δικαιολογητικό υπόβαθρο. Άλλωστε, δεν πρέπει να παραβλέπεται και το ότι πριν από την ψήφιση του νόμου 4072/2012 αναλογικά εφαρμοζόταν ως προς το βαθμό υπαιτιότητας των ομόρρυθμων 48 Βλ. Αστ.Κ. Γεωργιάδη,Ενοχικό Δίκαιο, Γενικό Μέρος, Τόμος I, εκδ. Ε, σελ

27 εταίρων για την παράβαση των εταιρικών υποχρεώσεών τους απέναντι στην εταιρία η διάταξη του άρθρου 746 ΑΚ, ήτοι απαιτούνταν κατ ελάχιστον ελαφρά συγκεκριμένη αμέλεια. Παράλληλα, πρέπει να επισημανθεί, ως προς το μέτρο της ευθύνης ειδικά για την παράβαση της υποχρέωσης προς εισφορά, ότι εφαρμόζονται κατ άρθρο 744 ΑΚ, ανάλογα οι διατάξεις περί πωλήσεως ή μισθώσεως πράγματος. Μέσω των διατάξεων αυτών, που προβλέπουν την ευθύνη του πωλητή ( άρθρα 514 επ., 534 επ., ΑΚ) και του εκμισθωτή πράγματος (άρθρα 576,577 παρ.1, 578 επ., 583 ΑΚ) έναντι της εταιρίας, εισάγεται αντικειμενική ευθύνη για την περίπτωση που το πράγμα φέρει ελαττώματα ή στερείται συνομολογημένων ιδιοτήτων. Αλλά και όταν προβλέπει υπαιτιότητα (άρθρα 543 εδ.2, 544,577 εδ.2 ΑΚ) αυτή εμπεριέχει και την ελαφρά αφηρημένη αμέλεια του άρθρου 330 ΑΚ 49. Αυτό που πρέπει να επισημανθεί στο σημείο αυτό, προς αποφυγή οποιασδήποτε παρερμηνείας, είναι ότι εν σχέσει με την αναλόγως εφαρμοζόμενη στο παρελθόν διάταξη του άρθρου 746 ΑΚ στην ομόρρυθμη εταιρία, επιβαλλόταν η συμμόρφωση των διατάξεων για την πώληση (στις οποίες παραπέμπει το άρθρο 744 ΑΚ), με το μέτρο ευθύνης της 746 ΑΚ. Έτσι, όπου προβλέπονταν υπαιτιότητα, αυτή στην περίπτωση του ομόρρυθμου εταίρου θα περιοριζόταν σε συγκεκριμένη ελαφρά αμέλεια με εξαίρεση τις περιπτώσεις αντικειμενικής ευθύνης όπου εκεί ο δικαιολογητικός λόγος 50 θέσπισής της επέβαλε τη διατήρησή της σε ισχύ. Προκύπτει, επομένως, εκ των ανωτέρω, ότι πριν από τη θέσπιση του Ν. 4072/2012 ο νομοθέτης επεφύλασσε αναλογικά ευνοική ρύθμιση για τον εταίρο των προσωπικών εταιριών ως προς το μέτρο της ευθύνης του, ανταποκρινόμενος πλήρως στο βασικό εννοιολογικό χαρακτηριστικό των προσωπικών εταιριών που είναι η ιδιαίτερη σχέση εμπιστοσύνης των εταίρων. Σε κάθε περίπτωση όμως, η εν λόγω διάταξη του Ν. 4072/2012 αποτελεί κανόνα ενδοτικού δικαίου και τα μέρη μπορούν να συμφωνήσουν τον αποκλεισμό της ευθύνης των εταίρων από ελαφρά (ελαφρά συγκεκριμένη) αμέλεια κατ άρθρο 332 παρ.1 ΑΚ. 49 Βλ. Αντωνόπουλο, ΔικΕμπΕτ., Β εκδ., 2012,σ Βλ. Δωρή, εις Γεωργιάδη- Σταθόπουλο ΑΚ, ,αρ.8 επ.,. 27