ΑΡΙΣΤΟΤΕΛΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ ΕΠΙΒΛΕΠΩΝ ΚΑΘΗΓΗΤΗΣ. Γεώργιος Διαμαντόπουλος, Καθηγητής Νομικής Α.Π.Θ. ΔΙΠΛΩΜΑΤΙΚΗ ΕΡΓΑΣΙΑ

Transcript

1 ΑΡΙΣΤΟΤΕΛΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ ΔΠΜΣ: ΚΤΗΜΑΤΟΛΟΓΙΟ «Νομικές Τεχνικές και Περιβαλλοντικές Διαστάσεις» ΕΠΙΒΛΕΠΩΝ ΚΑΘΗΓΗΤΗΣ Γεώργιος Διαμαντόπουλος, Καθηγητής Νομικής Α.Π.Θ. ΔΙΠΛΩΜΑΤΙΚΗ ΕΡΓΑΣΙΑ Της Ειρήνης Μαλαχτάρη ΜΕ ΘΕΜΑ Η ταυτότητα του ακινήτου και η αρχή της ειδικότητας στο Εθνικό Κτηματολόγιο Θεσσαλονίκη, Νοέμβριος 2017

2 Περιεχόμενα Α. Εισαγωγή Β. Η ανάγκη δημοσιότητας στις μεταβιβάσεις ακινήτων Συστήματα δημοσιότητας Γ. Η αρχή της ειδικότητας στο Εμπράγματο Δίκαιο Γ1. Η μεταγραφή στον Αστικό Κώδικα Γ2. Η "ταυτότητα του ακινήτου" πριν το Κτηματολόγιο. Δ. Αρχή της ειδικότητας και τεκμήρια ακριβείας στο Κτηματολογικό Δίκαιο Δ1. Η οριστικοποίηση των πρώτων εγγραφών και παραγωγή αμάχητου τεκμηρίου Δ.1.1. Νόμιμο τεκμήριο ή πλάσμα δικαίου; Δ.1.2. Η φύση του αμάχητου τεκμηρίου του άρθρου 7 παρ. 1 Δ2. Μία κριτική θεώρηση του αμάχητου τεκμηρίου και της δικαιολογητικής του βάσης Ε. Η ταυτότητα του ακινήτου μετά το Κτηματολόγιο Ε1. Το εμβαδό ειδικότερα - Οι διατάξεις του άρθρου 13α ΣΤ. Συμπεράσματα - Προτάσεις 2

3 Α. Εισαγωγή Όπως είναι γνωστό, με το σύστημα μεταγραφών και υποθηκών του καθεστώτος των Υποθηκοφυλακείων, η μεταγραφή των τίτλων κτήσης και η αρχή της δημοσιότητας εξυπηρετούνται μέσα από ένα αμιγώς προσωποκεντρικό σύστημα. Καθόσον στο σύστημα μεταγραφών δεν υπάρχει απολύτως καμία απεικόνιση των ακινήτων επί των οποίων συστήνονται, αλλοιώνονται κοκ εμπράγματα δικαιώματα, η έννοια της "ταυτότητας του ακινήτου" έχει ιδιάζουσα σημασία, καθώς, αφενός η περιγραφή του ακινήτου πρέπει να είναι λεπτομερής στον τίτλο κτήσης ώστε να εξυπηρετείται η αρχή της ειδικότητας που διαπνέει το Εμπράγματο Δίκαιο και να επιφέρει τη μεταγραφή, αφετέρου ο έλεγχος από τον αρμόδιο Υποθηκοφύλακα συνίσταται εν πολλοίς στη σύγκριση της περιγραφής του ακινήτου με τον προγενέστερο τίτλο κτήσης, καθώς άλλα δεδομένα δεν υπάρχουν στη διάθεσή του. Πρόκειται άλλωστε για έναν έλεγχο τυπικό, ωστόσο αμιγώς "νομικό", χωρίς τεχνικές προεκτάσεις. Τυχόν αλλαγές στην ταυτότητα των ακινήτων απαιτούν τη διόρθωση/ επανάληψη/ τροποποίηση των τίτλων κτήσης και την εκ νέου μεταγραφή τους. Στο νέο καθεστώς του λειτουργούντος κτηματολογίου, η μετάβαση στο κτηματοκεντρικό σύστημα της βάσης δεδομένων του Εθνικού Κτηματολογίου έχει δημιουργήσει ένα νέο περιβάλλον δημοσιότητας και συναλλαγών, στο οποίο δεν έχει επιτευχθεί ακόμα και σήμερα μία ομαλή και λειτουργική προσαρμογή. Παρόλο που θα ανέμενε κανείς ότι ένα αυτοματοποιημένο σύστημα μιας βάσης δεδομένων θα είχε απαντήσει επιτυχώς στο ζητούμενο της "ταυτότητας του ακινήτου", καθώς το κάθε ακίνητο έχει λάβει το δικό του μοναδικό αριθμό (ΚΑΕΚ) και απεικονίζεται ξεχωριστά, η "ταυτότητα του ακινήτου" καθίσταται πιο επίκαιρη από ποτέ, αλλά από διαφορετική οπτική, καθώς πλέον υπάρχει μεν απεικόνιση των ακινήτων στην κτηματολογική βάση, ωστόσο συχνά η απεικόνιση αυτή διαφέρει σαφώς είτε από την πραγματικότητα είτε από την περιγραφή στους τίτλους κτήσης. Ο έλεγχος που διενεργείται πλέον από τον Προϊστάμενο του Κτηματολογικού Γραφείου ως προς την ταυτότητα του ακινήτου δεν είναι συγκριτικός έλεγχος με τους προγενέστερους τίτλους κτήσης παρά έλεγχος ασυμφωνίας ανάμεσα στα 3

4 δεδομένα των εγγραφών στην κτηματολογική βάση και στα αναγραφόμενα στις προς καταχώριση εγγραπτέες πράξεις, έχει δε επιπλέον τεχνικές προεκτάσεις. Στο νέο περιβάλλον του Εθνικού Κτηματολογίου πρωταγωνιστεί επομένως η απεικόνιση του ακινήτου και καίριο ζήτημα αποτελεί η ορθή απεικόνιση αυτού, η ταύτιση δηλαδή κτηματολογίου-πραγματικότητας-τίτλων κτήσης ως προς την περιγραφή του ακινήτου. Β. Η ανάγκη δημοσιότητας στις μεταβιβάσεις ακινήτων Συστήματα δημοσιότητας Η προστασία των συναλλαγών γύρω από τα ακίνητα προϋποθέτει την άμεση και βέβαιη εξακρίβωση των εμπράγματων σχέσεων με την τήρηση δημόσιων βιβλίων, μέσω των οποίων υπηρετείται ο σκοπός της δημοσιότητας. Ως τυπική δημοσιότητα νοείται η δυνατότητα πληροφόρησης που πρέπει να παρέχεται σε κάθε ενδιαφερόμενο τρίτο γύρω από τις εμπράγματες σχέσεις (ποιος απέκτησε από ποιον, αν υπάρχουν εμπράγματα βάρη κοκ) ενώ ως ουσιαστική δημοσιότητα νοείται η προστασία της εμπιστοσύνης που σχημάτισε ο τρίτος από αυτήν ακριβώς την πληροφόρηση 1. Η ανάγκη για δημοσιότητα των περί των ακινήτων πράξεων εμφανίζεται ήδη στο αρχαίο ελληνικό δίκαιο, η δε συστηματική οργάνωση της δημοσιότητας αυτής επιτεύχθηκε κατά το 19ο αιώνα, με τη διαμόρφωση τριών συστημάτων δημοσιότητας, τα οποία είναι 2 : 1) το σύστημα μεταγραφής 2) του κτηματικού βιβλίου και 3) το σύστημα του υποθηκικού βιβλίου. 1 Γεωργιάδης Απ., Εμπράγματο Δίκαιο, Β έκδοση (2010), σελ Διατσίδης Μ., Η Μεταγραφή των συμβολαίων και η άρνηση των υποθηκοφυλάκων για μεταγραφή, Αρμενόπουλος 1993/1182. Άλλως, Απ. Γεωργιάδης, ο.π. σελ. 1180, α) το σύστημα των βιβλίων μεταγραφών (προσωπικό σύστημα) και β) το σύστημα του κτηματικού βιβλίου ή κτηματολογίου (αντικειμενικό σύστημα). 4

5 Όπως είναι γνωστό, ο Έλληνας νομοθέτης επέλεξε το (προσωποκεντρικό) σύστημα μεταγραφών και υποθηκών, ακολουθώντας το πρότυπο του γαλλικού δικαίου, το οποίο εισήχθη αρχικά δυνάμει των νόμων 11/23 Αυγούστου 1839 περί Υποθηκών και ΤΗ' περί Μεταγραφής, σε συνδυασμό με τα ειδικότερα νομοθετήματα περί λειτουργίας των υποθηκοφυλακείων, τις δε διατάξεις του νόμου περί μεταγραφής επανέλαβε αργότερα ο ΑΚ (άρθρα ), ενώ ταυτόχρονα καθιερώθηκε το αιτιώδες της εμπράγματης σύμβασης με το άρθρο 1033 ΑΚ 3, σύμφωνα με το οποίο: "Για τη μεταβίβαση της κυριότητας ακινήτου απαιτείται συμφωνία μεταξύ του κυρίου και εκείνου που την αποκτά, ότι μετατίθεται σ` αυτόν η κυριότητα για κάποια νόμιμη αιτία. Η συμφωνία γίνεται με συμβολαιογραφικό έγγραφο και υποβάλλεται σε μεταγραφή". Αντίθετα, το (κτηματοκεντρικό) σύστημα των κτηματικών βιβλίων εισήχθη στο γερμανικό, αυστριακό και ελβετικό δίκαιο, όπου επιπλέον η εγγραφή στα κτηματικά βιβλία είναι συστατικό στοιχείο της εμπράγματης σύμβασης 4, σε αντίθεση με όσα ισχύουν στο ελληνικό δίκαιο, όπως αναλύεται παρακάτω. Στο γερμανικό δίκαιο εισήχθη επιπλέον το αναιτιώδες της σχετικής με τη μεταβίβαση και την αντίστοιχη κτήση του εμπράγματου δικαιώματος συμφωνίας των μερών, ώστε, δυνάμει του (μαχητού) τεκμηρίου που δημιουργείται με την καταχώριση, το εμπράγματο δικαίωμα αποκτάται ακόμα και όταν η βασική σχέση που αποτελεί την αιτία της μεταβίβασης πάσχει από κάποιο ελάττωμα και είναι κατά συνέπεια άκυρη ή ακυρώσιμη. Ωστόσο, στο ελβετικό και στο αυστριακό δίκαιο θεσπίστηκε ο αιτιώδης χαρακτήρας της εμπράγματης κτήσης που επέρχεται με την καταχώριση και έτσι εξετάζεται κατά την εγγραφή και το έγκυρο της αιτίας 5. 3 Αναλυτικά, Κιτσαράς Λ., Οι πρώτες εγγραφές στο Εθνικό Κτηματολόγιο, σελ. 7 4 Διατσίδης, ο.π., Κιτσαράς, ό.π., όπου αναφέρει ότι η ιδέα της συστατικής δημοσιότητας επικράτησε στο γερμανικό δίκαιο κι έτσι απέκτησαν νομοθετική ισχύ: η αρχή του συστατικού χαρακτήρα της εγγραφής, η αρχή της ειδικότητας, η αρχή της δημοσιότητας και η αρχή της νομιμότητας, οι οποίες - κατά τον ίδιο- "αποτελούν το χαρακτηριστικό γνώρισμα του θεσμού του κτηματολογίου και την ειδοποιό διαφορά του από το σύστημα μεταγραφών" (σελ. 5). 5 Δεληγιάννης, Σκέψεις για τη μορφή και την αποδεικτική δύναμη του «κτηματολογίου» που σχεδιάζεται να εισαχθεί στην Ελλάδα», ΝοΒ

6 Όπως προκύπτει από την ιστορική εξέλιξη του θεσμού της δημοσιότητας στην Ευρώπη 6, τόσο το σύστημα του κτηματικού βιβλίου, όσο και το σύστημα των βιβλίων μεταγραφών και υποθηκών, εντάσσονται στην ευρύτερη κατηγορία δημοσιότητας κατά την οποία το νομικό αρχείο λειτουργεί παράλληλα και ανεξάρτητα από το τεχνικό κτηματολόγιο. Αντίθετα, στην περίπτωση του ενοποιημένου νομικού και τεχνικού κτηματολογίου, διαμορφώθηκαν: α) το σύστημα του αμιγούς κτηματολογίου, με ιδιαίτερα χαρακτηριστικά του συστήματος αυτού τον έλεγχο νομιμότητας των προς καταχώριση πράξεων που οδηγούν στα τεκμήρια ακριβείας και ο καλόπιστος τρίτος προστατεύεται πλήρως καθώς μπορεί να εμπιστευθεί την καταχώριση και β) το σύστημα του μικτού κτηματολογίου, όπου κατά την καταχώριση ελέγχονται μόνο οι τυπικές και ουσιαστικές προϋποθέσεις που ορίζονται στο νόμο, η δε προστασία του καλόπιστου τρίτου είναι περιορισμένη, υπό τις προϋποθέσεις του νόμου 7. Εν όψει της μετάβασης από το σύστημα μεταγραφών και υποθηκών στο σύστημα του Κτηματολογίου 8, πολλές ενστάσεις και ανησυχίες είχαν διατυπωθεί από το νομικό κόσμο της χώρας τόσο για τον τρόπο της μετάβασης, ήτοι για την επιλογή 6 Βλ. αναλυτικά, Παπακυριάκου 7 Σύμφωνα με την ίδια ως άνω συγκριτική μελέτη των συστημάτων δημοσιότητας στην Ευρώπη (βλ. Παπακυριάκου), η Ελλάδα, αν και χώρα προερχόμενη από το σύστημα των βιβλίων μεταγραφών και υποθηκών, εισήγαγε το σύστημα του «Εθνικού Κτηματολογίου», που είχε τα χαρακτηριστικά στοιχεία του αμιγούς κτηματολογίου, ένα σύστημα εντελώς ξένο προς τη νομική της παράδοση, αποτελώντας μαζί με την Σκοτία, τις μοναδικές περιπτώσεις πλήρους αντικατάστασης των συστημάτων δημοσιότητας, χωρίς ομαλή μετάβαση και σταδιακή εξέλιξη της νομοθεσίας. Το σύστημα του «Εθνικού Κτηματολογίου» αποτέλεσε προσπάθεια εισαγωγής του μοντέλου CADASTRE 2014 της Διεθνούς Ένωσης τοπογράφων (Fédération Internationale des Géomètres F.I.G.) προβλέποντας την πλήρη αντικατάσταση του ισχύοντος συστήματος συμβολαίων από ένα σύστημα τίτλων ξένο προς την ελληνική νομική παράδοση. Το μοντέλο CADASTRE 2014 αποτελούσε το όραμα της παραπάνω Ένωσης για τον τύπο του κτηματολογίου που πρέπει να προωθηθεί και υιοθετηθεί στο μέλλον από όλες τις χώρες του κόσμου, μέσα στους απώτερους στόχους του οποίου περιλαμβανόταν και η ενίσχυση του ρόλου των τοπογράφων και στο χώρο των νομικών ζητημάτων γης, τομέας στον οποίο ο ρόλος τους θεωρήθηκε υποβαθμισμένος λόγω της εμπλοκής των δικηγόρων και των συμβολαιογράφων. Ο κίνδυνος αποτυχίας του ανωτέρω μοντέλου στην Ελλάδα είχε επισημανθεί από μέλη της ίδιας ως άνω Ένωσης που είχαν προτείνει την υιοθέτηση του συστήματος του Ολλανδικού κτηματολογίου ως συστήματος που ομοιάζει με το ελληνικό σύστημα συμβολαίων (αναλυτικά, Παπακυριάκου, ο.π., υποσημ 27-28). Βλ. και Κωτούλα Ι. "Εθνική ανάγκη υπαγορεύει την ανάπτυξη του Ελληνικού Κτηματολογίου Να συνδεθεί όμως και να λειτουργήσει παράλληλα με βελτιωμένο σύστημα μεταγραφών" Αρμενόπουλος Γεωργακόπουλος Λ., ΝοΒ , "η μετάβαση από το σύστημα των μεταγραφών στο κτηματικό βιβλίο προϋποθέτει ριζική, εκ βάθρων μεταβολή του εμπράγματου δικαίου, σε κανένα κράτος δεν έχει επιχειρηθεί τα τελευταία 100 χρόνια, η μεταβολή αυτή και τα προβλήματα κόστους, νομικής και πρακτικής εφαρμογής που θα ανακύψουν, δεν έχουν μελετηθεί". 6

7 διενέργειας της κτηματογράφησης χωρίς το στάδιο εκκαθάρισης των έννομων σχέσεων στα κτηματογραφούμενα ακίνητα 9, όσο και για την επιλογή του νομοθέτη θεσμοθέτησης των τεκμηρίων ακριβείας κατά τις πρώτες εγγραφές αλλά και κατά τις μεταγενέστερες εγγραφές, προκρίνοντας την προστασία του καλόπιστα τρίτου συναλλασσόμενου που βασίστηκε στις κτηματολογικές εγγραφές σε βάρος του πραγματικού δικαιούχου, επισημαίνοντας τον κίνδυνο να οδηγηθεί η εμπράγματη σύμβαση από το αιτιώδες στο αναιτιώδες Γ. Η αρχή της ειδικότητας στο Εμπράγματο Δίκαιο Γ1. Η μεταγραφή στον Αστικό Κώδικα 9 Αναλυτικά Κούσουλας Χ., Το Δίκαιο του Κτηματολογίου, Εκδόσεις Σάκκουλα, 2001, σελ. 65 επ., σύμφωνα με τον οποίο το στάδιο αυτό, έπρεπε να προηγείται της σύνταξης των κτηματολογικών διαγραμμάτων και πινάκων και θα έπρεπε να είχαν προβλεφθεί τόσο ειδικός μηχανισμός (ειδική υπηρεσία), όσο και ειδική διαδικασία ελέγχου με ειδικούς κανόνες ελέγχου (παρ. 201, σελ. 66), όπως προβλεπόταν και στον Κτηματολογικό Κανονισμό Δωδεκανήσου (παρ. 235, σελ. 84 και παρ. 199, σελ 66). Κατακρίνει δε την επιλογή του νομοθέτη να μην ανατεθεί εξ αρχής σε νομικούς η εκκαθάριση των δηλούμενων έννομων σχέσεων (παρ. 223, σελ ). Εν τέλει η συμμετοχή των δικηγόρων στην κτηματογράφηση προβλέφθηκε με το αρ. 1 παρ. 3 ν.3127/2003 (ΦΕΚ Α' 67/ ) που προσέθεσε μεταξύ άλλων το εδάφιο ε' στην παρ. 1 του αρ. 2 του ν.2308/95, σύμφωνα με το οποίο: "...Σε συμπράττοντα σχήματα στα οποία ανατίθενται μελέτες κτηματογράφησης, επιτρέπεται να συμμετέχουν και δικηγόροι". Όπως παρατηρεί ο Παπαστερίου (ΚτημΔικ 2013, σελ. 314) η συγκεκριμένη διατύπωση ξενίζει καθώς η συμμετοχή των δικηγόρων θα έπρεπε να είναι υποχρεωτική, ενώ εύστοχα τονίζει ότι η νομοθετική πρόβλεψη της συμμετοχής των δικηγόρων υπήρξε χρονικά καθυστερημένη και «φανερώνει τη μεταγενέστερη συνειδητοποίηση της κυρίαρχης ανάγκης για νομική επεξεργασία του κτηματολογικού φαινομένου ακόμη και στο στάδιο της κτηματογράφησης. Κατά τη γνώμη μας, τα πράγματα θα έπρεπε να είναι αντεστραμμένα: οι ανάδοχοι θα έπρεπε να είναι αποκλειστικά νομικοί, με την τεχνική "συμμετοχή" τοπογράφων μηχανικών» (ΚτημΔικ 2013, υποσημ 19, σελ. 316). 10 Δεληγιάννης, ο.π., όπου στο μικτό σύστημα που προτείνει εν έτει 1993 να εισαχθεί, συνδυασμό του ελβετικού δικαίου και του Κτηματολογίου της Δωδεκανήσου, θα πρέπει να διατηρηθούν οι προϋποθέσεις του άρθρου 1033 ΑΚ για τις εμπράγματες δικαιοπραξίες: α) η σύμβαση (και όχι μονομερής δήλωση του κυρίου του ακινήτου), β) το αιτιώδες της εμπράγματης αυτής σύμβασης, να υπάρχει δηλαδή νόμιμη αιτία και γ) η συμφωνία να γίνεται με συμβολαιογραφικό έγγραφο και μεταγραφή, όπου η λέξη «μεταγραφή» θα αντικατασταθεί με τον όρο «καταχώριση» ή «εγγραφή στα κτηματικά βιβλία». 11 Αντίστοιχα, ότι «με την εισαγωγή του κτηματικού βιβλίου πρέπει να περιφρουρήσουμε ως κόρην οφθαλμού και την εφαρμογή των διατάξεων του ΑΚ και κυρίως των διατάξεων του άρθρου 1033 αυτού» Ελαία-Βλαχάκη, Κτηματολόγιο- Νομικές Διαστάσεις, 2001, σελ Ότι «η νόμιμος αιτία, εφόσον ισχύει το αμάχητο τεκμήριο, αχρηστεύεται, υπό το κράτος δε του μαχητού, η λειτουργία του καθίσταται προβληματική, αν όχι αδύνατος», Ι. Κωτούλας, Κτηματολόγιο Νομικές διαστάσεις, 2001, σελ. 15 7

8 Σύμφωνα με τις διατάξεις του Αστικού μας Κώδικα περί μεταγραφής, ορίζονται καταρχήν οι μεταγραπτέες πράξεις στο άρθρο 1192 ΑΚ, κατά το οποίο: «Μεταγράφονται στο βιβλίο μεταγραφών της περιφέρειας του ακινήτου: 1. οι εν ζωή δικαιοπραξίες, στις οποίες περιλαμβάνονται και οι αιτία θανάτου δωρεές, με τις οποίες συνιστάται, μεταδίδεται, καταργείται εμπράγματο δικαίωμα (εμπράγματες δικαιοπραξίες) πάνω σε ακίνητα 2. οι επιδικάσεις ή οι προσκυρώσεις που γίνονται από την αρχή ή οι κατακυρώσεις κυριότητας ή εμπραγμάτου δικαιώματος πάνω σε ακίνητο 3. οι εκθέσεις δικαστικής διανομής ακινήτου 4. οι τελεσίδικες δικαστικές αποφάσεις που περιέχουν καταδίκη σε δήλωση βουλήσεως για εμπράγματη δικαιοπραξία πάνω σε ακίνητο 5. οι τελεσίδικες δικαστικές αποφάσεις με τις οποίες αναγνωρίζεται κυριότητα ήάλλο εμπράγματο σε ακίνητο, που έχουν κτηθεί με έκτακτη χρησικτησία» 13. Στο δε άρθρο 1193 ΑΚ προβλέπεται η μεταγραφή της αποδοχής κληρονομίας/κληροδοσίας. Ο κατάλογος των πράξεων που πρέπει να μεταγραφούν, των πράξεων δηλαδή για τις οποίες ο νόμος ανάγει τη μεταγραφή σε "αίρεση δικαίου" για να επέλθουν τα έννομα αποτελέσματά τους, είναι περιοριστικός. Όλες οι πράξεις που αναφέρονται στις ΑΚ και όσες άλλες προβλέπονται με ειδικές διατάξεις, αλλά και μόνο αυτές υπόκεινται σε μεταγραφή 14. Άλλωστε, κατά τη ρητή διάταξη του άρθρου 1198 ΑΚ: 13 Το εδάφιο 5 προστέθηκε με την παρ.1 άρθρ.15 Ν.2298/1995 (Α 62) 14 ΑΠ 107/2001, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ 8

9 «Χωρίς μεταγραφή στις περιπτώσεις των άρθρων 1192 εδάφια 1 έως 4και 1193 δεν επέρχεται η μεταβίβαση της κυριότητας του ακινήτου ή η σύσταση, μετάθεση, κατάργηση εμπράγματου δικαιώματος πάνω στο ακίνητο». Κατά συνέπεια, από και διά της μεταγραφής μεταβιβάζεται η κυριότητα του ακινήτου, χωρίς αυτό να σημαίνει ότι η μεταγραφή μεταβιβάζει μόνη της την κυριότητα ούτε δημιουργεί άλλο δικαίωμα, αλλά είναι, κατ' άρθρο 1033 ΑΚ, μία από τις προϋποθέσεις μεταβίβασης κυριότητας ή άλλου εμπράγματου δικαιώματος επί ακινήτου, εφόσον δηλαδή ο μεταβιβάζων είναι κύριος και η μεταγραφόμενη πράξη έχει καταρτισθεί εγκύρως, πραγματοποιούσα την αρχή της δημοσιότητας. Ως εκ τούτου, έχει μόνο πληροφοριακό χαρακτήρα και όχι δημιουργικό ή μεταβιβαστικό αποτέλεσμα, δεν αποτελεί επομένως συστατικό στοιχείο της εμπράγματης σύμβασης 15. Το αίτημα της ουσιαστικής δημοσιότητας δεν ικανοποιείται με το σύστημα μεταγραφών, καθώς οι τρίτοι που συμβουλεύονται τα βιβλία που τηρούνται στα Υποθηκοφυλακεία δεν κατοχυρώνονται αν οι εγγραφές τους είναι ανακριβείς, το ελάττωμα δηλαδή του τίτλου μεταφέρεται και στο δικαίωμα που αποκτά ο τρίτος, έστω κι αν είναι καλόπιστος. Αντίστοιχα, για την έγερση διεκδικητικής αγωγής, δεν αρκεί να γίνει αναφορά στην μεταγραφή του τίτλου κτήσης του ενάγοντος αλλά απαιτείται να προσκομιστεί πλήρης σειρά τίτλων κτήσης μέχρι τον πρωτότυπο τρόπο κτήσης κυριότητας 16. Περαιτέρω, η αρχή της δημοσιότητας του Εμπράγματου Δικαίου συμπληρώνεται με την αρχή της ειδικότητας, σύμφωνα με την οποία το εμπράγματο δικαίωμα είναι δυνατό να υπάρχει μόνο σε ατομικά ορισμένο πράγμα, η δε εμπράγματη δικαιοπραξία παράγει την ενέργειά της μόνο εφόσον αφορά σε ορισμένο πράγμα Γεωργιάδης, ο.π. σελ. 1197, ΑΠ 888/1977 ΝοΒ , ΕφΑΘ 3569/1998 ΕλλΔνη , ΕιρΒασιλ 54/2015, Δ/νη 2016/1155 με εκεί παραπομπές 16 Απ. Γεωργιάδης, ο.π., σελ Απ. Γεωργιάδης, Εμπράγματο Δίκαιο, σελ. 30 9

10 Άλλωστε, για να αποτελέσει πράγμα, κατά την έννοια του ΑΚ 947, το έδαφος 18 και τα συστατικά του μέρη και συγκεκριμένα ακίνητο (ΑΚ 948) πρέπει να υπάρχει επί αυτού εμπράγματη σχέση κυριότητας ή να αναγνωρίζονται επ αυτού νομικές εξουσίες εφάμιλλες προς αυτές του κυρίου του ακινήτου 19, καθώς μόνο έτσι προσδιορίζονται τα «νομικά όρια» του ακινήτου, δηλαδή η ιδεατή γραμμή μέχρι την οποία προστατεύεται νομικά ο εντός αυτής χώρος 20. Εν όψει των ανωτέρω αξίζει να τονιστεί επιπλέον ότι τα «νομικά όρια» -και όχι τα «φυσικά όρια»- είναι αυτά που ενδιαφέρουν για τη σύνταξη του Κτηματολογίου και ότι αποφασιστικής σημασίας παραμένει η επί του εδάφους υλοποίηση των «νομικών ορίων» και η επί τόπου εφαρμογή των τίτλων της κυριότητας, μία διαδικασία σύνθετη που μπορεί να υλοποιηθεί μόνο από κοινού από νομικούς και τεχνικούς 21. Γ2. Η "ταυτότητα του ακινήτου" πριν το Κτηματολόγιο. Η έννοια της "ταυτότητας του ακινήτου" απαντάται στο άρθρο 1196 του Αστικού Κώδικα, χωρίς ωστόσο να προσδιορίζεται επακριβώς ποια είναι τα στοιχεία που τη συνθέτουν. Σύμφωνα με την ΑΚ 1196: «η μεταγραφή είναι άκυρη αν δεν προκύπτει από την πράξη που μεταγράφεται η ταυτότητα του ακινήτου». Η ακριβής οριοθέτηση της έννοιας της "ταυτότητας του ακινήτου" προκύπτει επομένως από το πλέγμα των διατάξεων περί μεταγραφής του Αστικού Κώδικα 18 Ότι ως «έδαφος» δεν νοείται ολόκληρο το γήινο έδαφος αλλά κάθε τμήμα του που είναι επακριβώς οριοθετημένο με βάση την κυριότητα ή πράξεις με τις οποίες αναγνωρίζονται επί τμημάτων εδάφους εξουσίες ανάλογες προς αυτές του κυρίου, Κούσουλας, ο.π. παρ Π.χ. με την απόρριψη ως καταχρηστικής της εκ μέρους του κληρούχου διεκδίκησης τμήματος του κληροτεμαχίου του, παράδειγμα από Χ. Κούσουλα, βλ. αμέσως παρακάτω 20 Αναλυτικά σε Χ. Κούσουλας, Το Δικαιο του κτηματολογίου, σελ. 39 επ., ιδίως παρ. 121, και 134 όπου αναφέρει ως παράδειγμα ότι ένας αγρός 20 στρεμμάτων αποτελεί πράγμα με την έννοια της ΑΚ 947 από την στιγμή που για πρώτη φορά θα υπάρξει επ αυτού κυριότητα. 21 Κούσουλας, ΔικΚτημ παρ

11 (1192 επ.), σε συνδυασμό με τις διατάξεις του β.δ. 533/1963 «Περί εκτελέσεως άρθρου 10 ν.δ. 4201/61 περί των εργασιών των Υποθηκοφυλακείων»(ΦΕΚ Α' 147). Ειδικότερα, σύμφωνα με το άρθρο 3 ΒΔ 533/1963: «έκαστον ακίνητον περί του οποίου πρόκειται να γίνη καταχώρισις του εις τα υπό του φύλακος των υποθηκών τηρούμενα βιβλία δέον να περιγράφεται ως ακολούθως: α)το είδος του ακινήτου ήτοι εάν είναιαστικόν ή αγροτικόν, μεταλλείον, ορυχείον ή λατομείον κλπ. β)ο Δήμος ή Κοινότης, ένθα κείται το ακίνητον. γ)επί αστικού μεν ακινήτου η οδός ο αριθμός και η συνοικία ελλείψει δε τούτων η ενορία η άλλη ονομασία της θέσεως επί αγροτικού δε η ετέρου ακινήτου η ονομασία του κτήματος ή της θέσεως, εάν υπάρχωσι. δ)τα φυσικά όρια και οι όμοροι γείτονες. ε) Η έκτασις του ακινήτου κατά προσέγγισιν. στ)το ποσοστόν εξ αδιαιρέτου επί του ακινήτου είς ο αφορά η πράξις. ζ)επί ιδιοκτησίας ορόφου, ο αριθμός του ορόφου (β` η α` υπόγειον, ισόγειον, ανώγειον α`, β`, γ` κλπ., εσοχή) και ο αριθμός του διαμερίσματος, ως και το ποσοστόν συμμετοχής επί του οικοπέδου. Αναφορά είς τον υπάρχοντα τυχόν κτηματικόν χάρτην ή το σχεδιάγραμμα, μνημομευμένης της χρονολογίας και του ονόματος του συντάξαντος τούτο.πλην των ως άνω στοιχείων, δύναται να περιληφθή και παν έτερο τοιούτο, χρήσιμόν προς καθορισμόν της ταυτότητος του ακινήτου, ως ιδία η περιγραφή των επ` αυτού κτισμάτων και εγκαταστάσεων, το είδος της καλλιέργειας ή της εκμεταλλεύσεως αυτού κλπ». Επιπλέον, στο άρθρο 1194 ΑΚ προβλέπεται ότι η μεταγραφή συνίσταται στην καταχώριση περίληψης της μεταγραπτέας πράξης στο βιβλίο μεταγραφών, κατά χρονολογική σειρά προσαγωγής. Η περίληψη περιέχει τα κύρια γνωρίσματα της πράξης. 11

12 Αντίστοιχα, στο άρθρο 8 του ως άνω β.δ. 533/1963 ορίζεται ότι οι μεταγραφές ενεργούνται βάσει περίληψης, ενώ στο άρθρο 9 προβλέπονται τα στοιχεία που πρέπει να περιέχει κατά σειρά η περίληψη της μεταγραφής. Επιπλέον, από την προαναφερθείσα διάταξη της ΑΚ 1196 συνάγεται ότι εφόσον από την πράξη που μεταγράφεται προκύπτει η ταυτότητα του ακινήτου, περαιτέρω περιγραφή αυτού δεν έχει σημασία 22. Σε κάθε περίπτωση, η μεταγραφή είναι άκυρη, αν οι ελλείψεις είναι τέτοιας έκτασης ώστε να μην προκύπτει από τη μεταγραφόμενη πράξη η ταυτότητα του ακινήτου, χωρίς ωστόσο να απαιτείται να γίνεται η περιγραφή κατά τρόπο πανηγυρικό, αρκεί δηλαδή να μη γεννιέται αμφιβολία ως προς την ταυτότητά του 23. Η δε έλλειψη θα πρέπει να αφορά ουσιώδες στοιχείο, ώστε εξαιτίας της έλλειψης αυτής η μεταγραφή, όπως ενεργήθηκε, να μην είναι ικανή να παράσχει προς τους τρίτους τη δημοσιότητα για την πράξη που μεταγράφηκε, όπως τη θέλησε ο νόμος 24. Υπογραμμίζεται ότι η ακυρότητα που προβλέπεται στην ΑΚ 1196 πλήττει τη μεταγραφή και όχι τη δικαιοπραξία, η "ταυτότητα του ακινήτου" επομένως συνδυάζεται με τη μεταγραφή αυτή καθεαυτή, με τον όρο του ενεργού δηλαδή της δικαιοπραξίας. Κατά συνέπεια, η μεταγραφή για παράδειγμα ενός συμβολαίου με το οποίο γίνεται μεταβίβαση της κυριότητας ακινήτου είναι άκυρη όταν δεν προκύπτει από αυτό [συμβόλαιο] και μόνο από αυτό η ταυτότητα του μεταβιβαζομένου ακινήτου και μάλιστα ανεξάρτητα αν είναι ή όχι άκυρη και η μεταγραφόμενη πράξη ένεκα τούτου 25. Ενδεχομένως, οι ελλείψεις που υπάρχουν στη μεταγραφόμενη πράξη να μην επιφέρουν ακυρότητα της δικαιοπραξίας, καθώς μπορεί να συμπληρωθούν με 22 ΕφΠειρ 490/2014, ΕφΠατρ 870/2007, ΜΠρΡεθυμ 320/2003, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, με εκεί παραπομπή σε Μπαλή, Εμπράγματο Δίκαιο, σελ. 418, παρ Φίλης, στο άρθρο 1194, σελ. 243 στο Αστικός Κώδιξ, κατ` άρθρο ερμηνεία, τόμος VI Εμπράγματο δίκαιο, Αθανασόπουλος, Εμπράγματο Δίκαιο, Ερμηνεία κατ άρθρο, σελ ΑΠ 1987/2008 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ 25 ΓνΕισΑΠ 7/2007, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, με εκεί παραπομπές στη νομολογία και τη θεωρία. 12

13 απόδειξη στοιχείων που βρίσκονται έξω από τη σύμβαση, ωστόσο, επειδή τα στοιχεία αυτά βρίσκονται εκτός της μεταγραφόμενης πράξης, η μεταγραφή θα είναι άκυρη σύμφωνα με τη διάταξη του αρ ΑΚ λόγω αντίθεσης με την αρχή της δημοσιότητας 26. Ελλείψεις εξαιτίας της αοριστίας του τίτλου του δικαιοπαρόχου δεν επηρεάζουν το κύρος της μεταγραφής, ιδίως όταν μεσολαβήσει περαιτέρω μεταβίβαση από αυτόν που απέκτησε με ατελή τίτλο από τον δικαιοπάροχό του, διότι η νέα μεταβίβαση με τη νόμιμη μεταγραφή είναι ισχυρή, καθώς ακυρότητα επέρχεται μόνον όταν δεν εκπληρώνεται ο σκοπός της μεταγραφής 27. Αξίζει τέλος να σημειωθεί ότι προφανείς ατέλειες, παραδρομές ή ανακρίβειες εγγραφής στο βιβλίο μεταγραφών επιτρέπεται -και υπό το πρίσμα του Εμπράγματου Δικαίου 28 - να διορθωθούν από τον αρμόδιο Υποθηκοφύλακα και χωρίς την έκδοση σχετικής δικαστικής απόφασης 29. Περαιτέρω, οι μεταγραπτέες πράξεις μεταγράφονται, εφόσον είναι έγκυρες. Αν είναι άκυρες δεν παράγουν αποτελέσματα και επομένως είναι περιττή η μεταγραφή, αφού αυτή δεν είναι ικανή να θεραπεύσει την ακυρότητα. Μόνο με τη μεταγραφή δεν επέρχεται η εμπράγματη μεταβολή. Έτσι άκυρη δικαιοπραξία, και αν ακόμη μεταγραφεί, παραμένει άκυρη και επομένως δεν παράγει τα αποτελέσματα της (άρθρο 180 ΑΚ) 30. Αντίστοιχα, κατά τον έλεγχο μεταγραπτέας πράξης, ο μεταγραφοφύλακας μπορεί να αρνηθεί τη μεταγραφή άκυρης πράξης. Η άρνηση της μεταγραφής πάντως 26 Φίλη, στο άρθρο 1194, σελ. 243, παρ. 9, στο Αστικός Κώδιξ, κατ` άρθρο ερμηνεία, τόμος VI Εμπράγματο δίκαιο. 27 ΜΠρΡεθυμ 320/2003, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, με εκεί παραπομπή σε Φίλη, στο άρθρο 1194, σελ. 243 και 244, παρ. 8 και 11, στο Αστικός Κώδιξ, κατ` άρθρο ερμηνεία, τόμος VI Εμπράγματο δίκαιο. 28 Στο Κτηματολογικό Δίκαιο καθιερώθηκε πλέον ρητά η διόρθωση πρόδηλων σφαλμάτων με οίκοθεν απόφαση του Προϊσταμένου Κτηματολογικού Γραφείου σύμφωνα με τα άρθρα 18 και 20α του ν.2664/ Φίλη, στο άρθρο 1194, σελ. 2434, παρ. 14 στο Αστικός Κώδιξ, κατ` άρθρο ερμηνεία, τόμος VI Εμπράγματο δίκαιο, όπου αναφέρει παραπέρα ότι πρόκειται για πράξεις εκούσιας δικαιοδοσίας (με την ευρεία έννοια του όρου), η δε διόρθωση πρέπει να γίνει με ιδιαίτερη σημείωση στο περιθώριο της μεταγραφής και με παραπομπή στην κύρια εγγραφή που συμπληρώνεται ή διορθώνεται 30 ΜΠρΘεσσαλ 15413/2015 Αρμενόπουλος

14 δικαιολογείται μόνον αν δεν προσκομίζονται τα αναγκαία σε κάθε περίπτωση έγγραφα ή αν η ακυρότητα της πράξης είναι τυπικά εμφανής και ο μεταγραφοφύλακας μπορεί να σχηματίσει βεβαιότητα γι αυτήν χωρίς να μπορεί να επεκταθεί σε ουσιαστικό έλεγχο εγγράφων και να προβεί σε έλεγχο της βασιμότητας του μεταβιβασθέντος ή αναγνωρισθέντος δικαιώματος 31. Επομένως ο μεταγραφοφύλακας δεν μπορεί, ελέγχοντας τα έγγραφα, να προβεί σε ουσιαστικό έλεγχο της βασιμότητας του τρόπου κτήσης της κυριότητας εκείνου που μεταβιβάζει ένα ακίνητο, αποφαινόμενος ότι δεν προκύπτει παράγωγος τρόπος κτήσης του ακινήτου αυτού. Δ. Αρχή της ειδικότητας και τεκμήρια ακριβείας στο Κτηματολογικό Δίκαιο Καθώς, όπως προαναφέρθηκε, ο θεσμός του «Εθνικού Κτηματολογίου» δεν εισήχθη στη χώρα μας μετά από σταδιακή νομοθετική εξέλιξη αλλά με πλήρη αντικατάσταση του προηγούμενου συστήματος και εισαγωγή ενός νέου, παντελώς ξένου προς τη νομική παράδοσή μας, μοντέλου, δεν είναι τυχαίο ότι ακόμα και σήμερα η έρευνα γύρω από το φαινόμενο του κτηματολογίου απασχολεί τόσο τη θεωρία και όσο και τη νομολογία, ενώ διαρκής είναι και η νομοθετική παρέμβαση. Η συζήτηση εκκινεί από το ζήτημα αν η εγγραφή στα κτηματικά βιβλία έχει συστατικό χαρακτήρα, ώστε αυτή να καθίσταται κυρίαρχος ακόμη και της ίδιας της δικαιοπραξίας (καταρρίπτοντας τη διάταξη του άρθρου 1033 ΑΚ όπως προαναφέρθηκε) ή αν συνεχίζει να έχει διαπιστωτικό χαρακτήρα. Περαιτέρω όμως, προκύπτει το ερώτημα αν τα τεκμήρια του κτηματολογικού δικαίου καλύπτουν και την ταυτότητα των ακινήτων. Η διάταξη του άρθρου 12 παρ. 3 ν.2664/1998 προβλέπει ότι χωρίς την εγγραφή των εκεί προβλεπόμενων εγγραπτέων πράξεων στα κτηματολογικά φύλλα, δεν επέρχεται το επιδιωκόμενο αποτέλεσμα. 31 ΑΠ 1330/2008 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΕφΑθ 5456/2006 ΕλλΔνη , ΕφΑθ 6444/2003 ΕλλΔνη

15 Όπως ορθά παρατηρεί ο Αθανασόπουλος 32, από το γράμμα της διάταξης δεν προκύπτει καθαρά αν η καταχώριση απαιτείται συστατικά τόσο για την έναντι των τρίτων, όσο και για τη μεταξύ των μερών ενέργεια. Ωστόσο, τυχόν καταφατική απάντηση ως προς το συστατικό χαρακτήρα της εγγραφής και για τη δεύτερη περίπτωση, θα οδηγούσε στην πλήρη απαξίωση της εμπράγματης δικαιοπραξίας. Ορθότερη είναι η άποψη 33 ότι η εγγραφή μίας εμπράγματης δικαιοπραξίας στα κτηματικά βιβλία έχει μεν αυξημένη νομική σημασία σε σχέση με τη μεταγραφή του ΑΚ, καθώς δημιουργεί τεκμήριο ακρίβειας (αρ. 7 παρ. 1 και 13 παρ. 1 ν.2664/98), το οποίο μάλιστα διαμορφώνεται ως νόμιμο τεκμήριο δικαιώματος 34, χωρίς ωστόσο η ίδια η εγγραφή να φτάνει στο σημείο να αποτελέσει τομή σε επίπεδο ουσιαστικού δικαίου καθώς δεν πορίζει αφ εαυτής δικαίωμα στο φερόμενο ως δικαιούχο. Κατά συνέπεια, η καταχώριση στα κτηματολογικά βιβλία αποτελεί όρο ενεργού της δικαιοπραξίας, όπως και η μεταγραφή. 35 Ωστόσο, ιδιαίτερες περιπτώσεις εγγραφής, για τις οποίες εξετάζεται από τη θεωρία, αν και υπό ποιες προϋποθέσεις επιφέρουν ουσιαστικού δικαίου μεταβολές, αποτελούν: Α) η οριστικοποίηση των πρώτων εγγραφών με αποτέλεσμα την παραγωγή του αμάχητου τεκμηρίου κατ άρθρο 7 ν.2664/98 και Β) η περίπτωση της επαχθούς συναλλαγής του καλόπιστου τρίτου με αντικείμενο το εμφανιζόμενο ανακριβώς στο Κτηματολόγιο ως υφιστάμενο δικαίωμα (αρ. 13 παρ. 3) 36. Στην παρούσα επιχειρείται μία σύντομη ανάλυση γύρω από τη φύση των τεκμηρίων και ιδίως του αμάχητου τεκμηρίου της παραγράφου 1 του άρθρου 7, ώστε να 32 Κτηματολόγιο Νομικές διαστάσεις, 2001, σελ Τσολακίδης, Ακύρωση δικαιοπραξίας με αντικείμενο ακίνητο και προστασία τρίτων κατά το σύστημα μεταγραφών και κατά το Εθνικό Κτηματολόγιο, σελ. 167 και 243 (ότι η καταχώριση δεν έχει θεραπευτική ενέργεια ως προς τυχόν ελαττώματα της πράξης αλλά αποτελεί μόνο όρο του ενεργού της εμπράγματης μεταβολής). 34 Τσολακίδης, ο.π. σελ Έτσι και Καρύμπαλη-Τσιπτσιου, ΕλλΔνη τ.40/1999, σελ. 1482, Αικ. Κούσουλα, σελ , η οποία περαιτέρω θεωρεί ότι επιβάλλεται να γίνει δεκτό ότι το τεκμήριο του 13 παρ. 1 αποτελεί και τεκμήριο νομικής κατάστασης, κατ αναλογία με το γερμανικό δίκαιο. 35 Κούσουλα Αικ., ΔημΠΚτημ σελ Τσολακίδης, Διόρθωση των κτηματολογικών εγγραφών χωρίς δικαστική απόφαση, Digesta, 2007, σ. 175 και υποσημ. 5 15

16 εξετασθεί στη συνέχεια αν το αμάχητο τεκμήριο επηρεάζει την ίδια την ταυτότητα των ακινήτων 37. Δ1. Η οριστικοποίηση των πρώτων εγγραφών και παραγωγή αμάχητου τεκμηρίου Κατά τη διάταξη του άρθρου 1 παρ. 2 εδ. α` του ν. 2664/1998, στο Κτηματολόγιο καταχωρούνται νομικές και τεχνικές πληροφορίες που αποσκοπούν στον ακριβή καθορισμό των ορίων των ακινήτων και στη δημοσιότητα των εγγραπτέων στα κτηματολογικά βιβλία δικαιωμάτων και βαρών, με τρόπο που διασφαλίζει τη δημόσια πίστη, προστατεύοντας κάθε καλόπιστο συναλλασσόμενο που στηρίζεται στις κτηματολογικές εγγραφές. Σε κάθε ακίνητο αντιστοιχεί ένα κτηματολογικό φύλλο, το οποίο αναγράφει τον ΚΑΕΚ του ακινήτου και περιέχει τη νομική του κατάσταση (υφιστάμενα εμπράγματα και εν γένει εγγραπτέα δικαιώματα πχ. κυριότητα, δουλείες, εμπράγματες ασφάλειες κλπ. δικαιούχους και εγγραπτέες πράξεις). Οι πρώτες εγγραφές είναι οι αρχικές εγγραφές εις έκαστο κτηματολογικό φύλλο, οι οποίες καταχωρούνται σε αυτό κατά μεταφορά από τους κτηματολογικούς πίνακες μετά το πέρας της διαδικασίας κτηματογράφησης και αποτελούν πράξη δημόσιας αρχής με διαπιστωτικό χαρακτήρα των υφισταμένων εμπράγματων δικαιωμάτων, που μετά την οριστικοποίησή τους παράγουν αμάχητο τεκμήριο ακριβείας. Ακίνητα που δεν έχουν εγγραφεί στις αρχικές εγγραφές ότι ανήκουν σε ορισμένο πρόσωπο, φέρονται ως "αγνώστου ιδιοκτήτη". Εφόσον δεν διορθωθεί η εν λόγω πρώτη εγγραφή, μετά την οριστικοποίησή της κατά το άρθρο 7 ν.2664/98, θεωρείται ότι το ακίνητο ανήκει στην κυριότητα του Ελληνικού Δημοσίου, δημιουργώντας υπέρ του τελευταίου αμάχητο τεκμήριο ακριβείας 38. Σύμφωνα με τη διάταξη της παρ. 1 του άρθρου 7 ΕΚ, οι πρώτες εγγραφές, η ακρίβεια των οποίων δεν αμφισβητήθηκε εντός της προθεσμίας της παρ. 2 του αρ. 6, καθίστανται οριστικές και παράγουν αμάχητο τεκμήριο υπέρ των φερόμενων ως 37 Η περίπτωση Β, δηλαδή του μαχητού τεκμηρίου του άρθρου 13 δεν εξετάζεται ειδικά στην παρούσα παρά μόνο παρεμπιπτόντως. Ωστόσο, θα μπορούσαν να συναχθούν συμπεράσματα εφαρμοστέα και στην περίπτωση του μαχητού τεκμηρίου. 38 ΕφΑθ 2727/2016 (ΕλλΔνη ), ΜΠρΘεσ 9318/2007, 39372/2006 ΝΟΜΟΣ, βλ. αρ. 12 Ν.2308/1995, 3 παρ.2β, 6-9 Ν.2664/1998, Κιτσαράς, σελ. 25 επ., Ε.Μιχαηλίδου, σελ. 106 επ. 16

17 δικαιούχων για τα δικαιώματα που αυτές αφορούν, ενώ σύμφωνα με το α εδάφιο της παρ. 2 του αρ. 7, από τη δημιουργία του αμάχητου τεκμηρίου αποκλείεται οποιαδήποτε μεταβολή του περιεχομένου των πρώτων εγγραφών, ο δε πραγματικός δικαιούχος έχει πλέον ενοχική μόνο αξίωση κατά του ανακριβώς αναφερόμενου ως δικαιούχου σύμφωνα με τα οριζόμενα στα επόμενα εδάφια της παρ. 2 του άρθρου 7. Περαιτέρω, σύμφωνα με τις διατάξεις της παραγράφου 3 του ίδιου άρθρου, σε περίπτωση που αμφισβητηθούν οι πρώτες εγγραφές εντός της προθεσμίας του άρθρου 6 παρ. 2 του ίδιου νόμου, αυτές οριστικοποιούνται μόλις καταστεί αμετάκλητη η δικαστική απόφαση που απορρίπτει την αγωγή, άλλως, αν η (αμετάκλητη) δικαστική απόφαση δέχεται εν μέρει ή ολικά την αγωγή, με αποτέλεσμα τη διόρθωση της πρώτης εγγραφής, η διορθωμένη αυτή πρώτη εγγραφή οριστικοποιείται και παράγει αμάχητο τεκμήριο, κατ αντιστοιχία με τα οριζόμενα στην παράγραφο 1 του ίδιου άρθρου. Ως προς τη φύση του αμάχητου τεκμηρίου του άρθρου 7 ΕΚ έχουν διατυπωθεί αρκετές απόψεις, η διεξοδική ανάλυση των οποίων δεν αποτελεί αντικείμενο της παρούσας, επιχειρείται ωστόσο μία σύντομη ανάλυση. Δ.1.1. Νόμιμο τεκμήριο ή πλάσμα δικαίου; Τα νόμιμα τεκμήρια καταρχήν, δηλαδή η πορεία διέλευσης του νομοθέτη από το πιθανό στο πραγματικό, δεν είναι παρά ένα πρόωρο γενικό συμπέρασμα και για το λόγο αυτό ο νομοθέτης επιφυλάσσει σε εκείνον εναντίον του οποίου γίνεται η επίκλησή τους τη δυνατότητα να εναντιωθεί σε αυτό (μαχητά τεκμήρια), ενώ σε ορισμένες περιπτώσεις και για διάφορους λόγους ο νόμος δεν αρκείται στη θέσπιση ενός τεκμηρίου αλλά προχωρεί στην άρνηση της δυνατότητας εναντίωσης σε αυτό, θέτοντας υπεράνω αμφιβολιών μία κατάσταση που θεωρεί απόλυτα φυσιολογική, παρέχοντας στο διάδικο που το επικαλείται ένα «κάστρο απόρθητο» (αμάχητα τεκμήρια) Παϊσίδου, σελ

18 Κοινό χαρακτηριστικό και των δύο (μαχητών και αμάχητων) τεκμηρίων είναι ότι ο νομοθέτης, θέτοντας εκποδών την ισότητα, εμφανίζεται να μεροληπτεί υπέρ του επικαλούμενου του τεκμηρίου, ο οποίος από πρώτη ματιά φαίνεται να απαλλάσσεται από την αποδεικτική του προσπάθεια 40. Η συνταγματικότητα των αμάχητων τεκμηρίων αμφισβητήθηκε έντονα θεωρώντας ότι η καθιέρωση αυτών σημαίνει άρνηση του δικαιώματος δικαστικής ακρόασης και προστασίας εκείνου εναντίον του οποίου ισχύει το αμάχητο τεκμήριο, κατ αντίθεση προς το άρθρο 20 παρ. 1 του Συντάγματος 41. Ωστόσο, όπως έχει επισημανθεί από τη θεωρία 42, η θέσπιση νέων αμάχητων τεκμηρίων είναι γεγονός που θα πρέπει να δικαιολογηθεί με κάποιο τρόπο. Ενδεχομένως θα μπορούσε να στηριχθεί ακόμα και σε ορολογικά ανεπιτυχή χαρακτηρισμό ουσιαστικών, στην πραγματικότητα, κανόνων. Γενεσιουργός δε αιτία των αμάχητων τεκμηρίων είναι η πρόκριση ιδεολογικών, κοινωνικών και τεχνολογικών αξιών τέτοιας σημασίας ώστε να ξεπερνούν ακόμη κι αυτή την προσπάθεια για εξεύρεση της ουσιαστικής αλήθειας. Περαιτέρω, τα νόμιμα τεκμήρια και κυρίως τα αμάχητα συγχέονται με τα νομικά πλάσματα ή πλάσματα δικαίου 43, ενώ ακόμη και για το μοναδικό αμάχητο τεκμήριο του ΑΚ (αρ. 1439) διατυπώθηκε η άποψη ότι πρόκειται για νομικό πλάσμα Παϊσίδου, σελ Μπέης, Θεμελιακές έννοιες, παρ , κατά τον οποίο λόγω της αντισυνταγματικότητας του αμάχητου τεκμηρίου, η διάκριση των τεκμηρίων σε μαχητά και αμάχητα δεν έχει πια στήριγμα στο θετικό μας δίκαιο. 42 Παϊσίδου, σελ 64 και υποσημ «Νομικό πλάσμα» είναι το νομοτεχνικό εκείνο μεσο δυνάμει του οποίου εξομοιώνεται η νομοτυπική μορφή ενός κανόνα δικαίου (βάση πλάσματος) προς μία άλλη συνειδητά διάφορη (πρότυπη) νομοτυπική μορφή, με σκοπό να ισχύσουν και σε αυτή (τη βάση του πλάσματος) οι έννομες συνέπειες, που συνδέονται με την πρότυπη νομοτυπική μορφή (Νίκας, σελ. 406, υποσημ. 58). Βλ. και Μπέη (Θεμελιακές έννοιες, παρ , ότι πρόκειται για ένα μέσο απλουστευμένης νομοτεχνικής, στο πλαίσιο του οποίου ο νομοθέτης μεταφέρει και συνάπτει ορισμένες έννομες συνέπειες σε άλλες προϋποθέσεις, τις οποίες εξομοιώνει με τις πρώτες, όπως συμβαίνει για παράδειγμα στο άρθρο 36 ΑΚ, σύμφωνα με το οποίο οι έννομες συνέπειες που ισχύουν για το γεννημένο, δηλαδή η ικανότητα δικαίου (ΑΚ 34), ισχύουν σε ορισμένη έκταση και για το αγέννητο κυοφορούμενο (εκτός αν γεννηθεί πεθαμένο). 44 Βλ. Παπαντωνίου (ΓενΑρχ, σελ. 37) σε Παϊσίδου, σελ. 63, υποσημ. 47, ότι «τα τεκμήρια δεν είναι παρά πλάσματα. Έχουν τη μορφή του τεκμηρίου αλλά στην ουσία του πλάσματος επειδή σε αυτά δεν επιτρέπεται η απόδειξη του αντιθέτου». 18

19 Βασικό χαρακτηριστικό της διάκρισης είναι ότι στο μεν νομικό πλάσμα το ψεύδος λαμβάνεται ως αλήθεια, ενώ στο νόμιμο τεκμήριο η πιθανότητα λαμβάνεται ως αλήθεια 46. Ωστόσο, έχει υποστηριχθεί επίσης ότι τα αμάχητα τεκμήρια, τα οποία ουδέποτε ανατρέπονται, συνιστούν γνήσιους κανόνες ουσιαστικού δικαίου, καθώς μέσω αυτών μεταβάλλεται μία ή περισσότερες προϋποθέσεις του πραγματικού του βασικού (αρχικού) κανόνα δικαίου 47. Δ.1.2. Η φύση του αμάχητου τεκμηρίου του άρθρου 7 παρ. 1 Εκκινώντας από τα παραπάνω, διατυπώθηκαν περισσότερες απόψεις σχετικά με τη φύση του αμάχητου τεκμηρίου, όλες με εξίσου ικανά επιχειρήματα, οι κυριότερες από τις οποίες μπορούν να συνοψιστούν στα εξής: 1η άποψη: Ότι αποτελεί κανόνα ουσιαστικού δικαίου, μετά δε την πάροδο την προβλεπόμενης στα άρθρα 6 και 7 αποσβεστικής προθεσμίας η εγγραφή συνιστά τρόπο πρωτότυπης κτήσης δικαιώματος υπέρ του αναγραφόμενου ως δικαιούχου 48. 2η άποψη: Ότι πρόκειται για ένα γενικό τεκμήριο ακρίβειας των οριστικοποιημένων πρώτων εγγραφών το οποίο ισχύει ειδικότερα υπέρ και σε βάρος των φερόμενων ως δικαιούχων και υπέρ των δανειστών τους (νόμιμο αμάχητο τεκμήριο νομικής 45 Βλ. και Παϊσίδου, ο.π. σελ 65 ότι «το αμάχητο τεκμήριο είναι σαν να υπερβαίνει την απόδειξη και να παίρνει θέση μεταξύ των κανόνων του ουσιαστικού δικαίου, αποτελώντας, τρόπον τινά, συνδετικό κρίκο ανάμεσα στα μαχητά τεκμήρια και στα πλάσματα». 46 Παϊσίδου, σελ. 56, υποσημ Νίκας, σελ , Παπαστερίου, ΚτημΔικ σελ. 1018, Τσολακίδης σελ Τσολακίδης, ο.π. σελ και πιο αναλυτικά για τον πρωτότυπο τρόπο κτήσης κυριότητας Τσολακίδης, ΑμαχΤεκμ, ΧρΙδΔικ Έτσι και Χορομίδης, Κτηματολόγιο Νομικές διαστάσεις, 2001, σελ. 45 και 49, ο οποίος ειδικότερα (ιδίου, Εισήγηση, σελ. 91) αναφέρει ότι πρόκειται για κανόνα δικαίου που περιέχει πλάσμα. Την άποψη περί νομικού πλάσματος αντικρούει ο Κιτσαράς (ΠρΕγγρ, σελ ), καθώς το πλάσμα θα μπορούσε να στηριχθεί μόνο στην υπόθεση ότι όλες οι πρώτες εγγραφές είναι ανακριβείς και για το λόγο αυτό ο νομοθέτης τις εξομοιώνει με ακριβείς (βλ. παραπάνω). Μάλλον προς την ίδια κατεύθυνση κτήσης κυριότητας πρωτοτύπως και ο Παπαστερίου, κατά τον οποίο πρόκειται για κανόνα ουσιαστικού δικαίου, βάσει του οποίου συγκεκριμένη κτηματολογική εγγραφή κρίνεται ακριβής, με αδυναμία ανταποδείξεως, προκειμένου να τηρηθεί η αυξημένη εμπιστοσύνη του ιδιώτη έναντι της κτηματολογικής εγγραφής που εκδίδεται στο πλαίσιο του συγκριτικά υπέρτερου δημοσίου συμφέροντος (ΚτημΔικ σελ και 1024, με παράλληλη κριτική στην αντίθετη άποψη, ιδίως παρ. 122). 19

20 καταστάσεως) 49. Σύμφωνα με την άποψη αυτή, αφενός μεν με τη διάταξη του άρθρου 7 παρ. 1 ΕΚ εισάγεται κανόνας ουσιαστικού δικαίου 50, ωστόσο το παραγόμενο νόμιμο αμάχητο τεκμήριο λειτουργεί πρωταρχικά ως βεβαιωτικό της ύπαρξης των ακινήτων και των επ αυτών δικαιωμάτων, έννομων σχέσεων και νομικών καταστάσεων που προϋφίσταντο, υπό το καθεστώς των Βιβλίων Μεταγραφών, Υποθηκών και Κατασχέσεων, η δε οριστικοποιημένη πρώτη εγγραφή αποτελεί πρωτότυπο τρόπο κτήσης δικαιώματος μόνο όταν δημιουργούνται δι αυτής για πρώτη φορά νέα ακίνητα και δικαιώματα 51. 3η άποψη: Ότι πρόκειται για αρχή του δημοσίου δικαίου με την οποία επιβάλλεται υπακοή προς την πράξη και υποχρεωτική συμμόρφωση προς το περιεχόμενο της ως εκ της νομοθετικής αυθεντίας και ανεξάρτητα από την ορθότητα ή μη του περιεχομένου της 52. Περαιτέρω, κατά την άποψη αυτή, το αμάχητο τεκμήριο δεν αποτελεί πρωτότυπο τρόπο κτήσης κυριότητας για τον ανακριβώς εγγεγραμμένο, αλλά αποσβήνονται μόνο οι εμπράγματες αξιώσεις (και όχι το ίδιο το δικαίωμα) του (μη εγγεγραμμένου και αληθούς) κυρίου, ο οποίος παραμένει κύριος μέχρις ότου ο εγγεγραμμένος διαθέσει το ακίνητο σε τρίτο ή μέχρις ότου ο εγγεγραμμένος ως δικαιούχος αποκτήσει κυριότητα με χρησικτησία. Κατά συνέπεια, μέχρι την πλήρωση των όρων της χρησικτησίας, ο εγγεγραμμένος αποκτά μόνο δικαίωμα προσδοκίας ΚούσουλαΑικ., ΔημΠΚτημ, σελ ΚούσουλαΑικ., ΔημΠΚτημ, σελ ΚούσουλαΑικ., ΔημΠΚτημ, σελ. 25, σε συνδυασμό με την υποσημείωση 66, όπου αναφέρει εξ αντιδιαστολής την άποψη των Τσολακίδη, Χορομίδη που δέχονται ότι κάθε περίπτωση οριστικοποίησης των πρώτων εγγραφών επέρχεται κτήση δικαιώματος κατά πρωτότυπο τρόπο (με εκεί παραπομπές) 52 Κιτσαράς, ΠρΕγγρ, σελ. 45. Έτσι και Αργυρίου, Το Δίκαιο του Κτηματολογίου, σελ. 180, Αθανασόπουλος, Το Νέο Κτηματολόγιο, σελ Κιτσαράς, ο.π. σελ. 61, Αργυρίου ο.π. σελ. 182, Αθανασόπουλος, ΝεοΚτημ σελ. 64 επ. Την τρίτη άποψη ακολουθεί και η ΕΚΧΑ ΑΕ., βλ. ενδεικτικά έγγραφο ΑΠ: ΟΙΚ /ΝΔ1095/ για την οριστικοποίηση αρχικών εγγραφών σε περισσότερα Δημοτικά Διαμερίσματα του Δήμου Βέροιας και του Δήμου Βεργίνας και τα έννομα αποτελέσματα αυτής, όπου αναφέρεται (σελ. 3): «Οι οριστικές εγγραφές δεν καθιερώνουν πρωτότυπο τρόπο κτήσης των αναφερόμενων σε αυτές δικαιωμάτων, αλλά καθίστανται εκ του νόμου δικαστικά απρόσβλητες, προκειμένου να αποτελέσουν μία απολύτως σταθερή βάση εκκίνησης για την περαιτέρω λειτουργία του Κτηματολογίου και την εγκυρότητα των συναλλαγών σύμφωνα με τις κεντρικές για το θεσμό αρχές της δημόσιας πίστης και της ασφάλειας των συναλλαγών, με τη διαφορά ότι εν προκειμένω η ύπαρξη της καλής πίστης του αποκτώντος τεκμαίρεται κατά αμάχητο τρόπο». Για τα ίδια ως άνω δημοτικά διαμερίσματα 20

21 Και οι τρεις ανωτέρω απόψεις, εμφανίζουν σημαντικά επιχειρήματα αλλά και μειονεκτήματα, ώστε να μην τυχαίο ότι ακόμα και σήμερα, καμία από τις ανωτέρω απόψεις δεν φαίνεται ως απόλυτα πειστική. Το πρόβλημα ίσως να βρίσκεται στη βάση από την οποία εκκινούν όλες οι παραπάνω απόψεις, που δεν είναι άλλη από την αναγκαιότητα του αμάχητου τεκμηρίου αυτού καθεαυτού. Μία σύντομη ανάλυση επιχειρείται παρακάτω. Όπως προαναφέρθηκε, οι πρώτες εγγραφές μπορούν να "οριστικοποιηθούν" με 3 τρόπους: α) εφόσον περάσει άπρακτη η προθεσμία του άρθρου 6 παρ. 2 ΕΚ χωρίς να αμφισβητηθούν οι πρώτες εγγραφές (αρ. 7 παρ. 1) β) αν αμφισβητηθούν οι πρώτες εγγραφές εντός της προθεσμίας του άρθρου 6 παρ. 2 ΕΚ και καταστεί αμετάκλητη η δικαστική απόφαση που απορρίπτει την αγωγή (αρ. 7 παρ. 3 εδ. α ) γ) αν αμφισβητηθούν οι πρώτες εγγραφές εντός της προθεσμίας του άρθρου 6 παρ. 2 ΕΚ και καταστεί αμετάκλητη η δικαστική απόφαση που δέχεται εν μέρει ή ολικά την αγωγή, οπότε οριστικοποιείται η διορθωμένη πρώτη εγγραφή (αρ. 7 παρ. 3 εδ. γ ). Ωστόσο, όπως ορθά έχει επισημάνει η θεωρία 54, παρά τη διατύπωση των διατάξεων των εδαφίων α και γ της παραγράφου 3 του άρθρου 7, θα πρέπει να γίνει δεκτό ότι στις περιπτώσεις αυτές το αμάχητο τεκμήριο του άρθρου 7 παρ. 1 ΕΚ λειτουργεί μόνο έναντι των προσώπων που δεσμεύονται από το δεδικασμένο της δικαστικής απόφασης, ενώ απέναντι σε τρίτους (που δεν δεσμεύονται δηλαδή από το δεδικασμένο), θα πρέπει επιπροσθέτως να παρέλθει η προθεσμία του άρθρου 6 εκδόθηκαν στη συνέχεια το υπ ΑΠ: / , καθώς και το ΑΠ: 2217/ (λόγω της νέας παράτασης της αποκλειστικής προθεσμίας της παρ. 2 του άρθρου 6 ΕΚ, που για τις περιοχές των παλαιών κτηματογραφήσεων, όπως είναι οι ανωτέρω, ορίστηκαν τα 14 έτη, βλ. αρ. 37 ν.4361/2016), στα οποία αναφέρεται ότι όσα δικαιώματα δεν μεταφέρθηκαν με τη διαδικασία του άρθρου 6 παρ. 4 ΕΚ, «θα καταληφθούν από το αμάχητο τεκμήριο ως ανύπαρκτα, με συνέπεια να μην μπορεί να αξιωθεί η αναγνώριση και η άσκησή τους». 54 Κούσουλα Αικ., ΔημΠΚτημ, σελ. 19 και 21, Τσολακίδης ΑμαχΤεκμ, ΧρΙδΔικ , Κιτσαράς ΠρΕγγρ σελ. 208, Μιχαηλίδου «Κτηματολόγιο», 2001, σελ. 98, Πανταζόπουλος «Η μετάβαση από το σύστημα των βιβλίων μεταγραφών στο σύστημα του Κτηματολογίου», 3ο συνέδριο πανελλήνιας ένωσης Αστικολόγων, 2001, σελ. 55 και 56 21

22 παρ.2. Διαφορετικά θα επρόκειτο για διεύρυνση των υποκειμενικών ορίων του δεδικασμένου erga omnes 55, αποκλείοντας με τον τρόπο αυτό τρίτο προς τη δίκη πρόσωπο να ασκήσει αγωγή διόρθωσης της εγγραφής. Κατά συνέπεια, το «αμάχητο τεκμήριο» των περιπτώσεων 7 παρ. 3 εδ. α' και γ' καταλήγει να ομοιάζει μάλλον με το ίδιο το δεδικασμένο 56, ενώ για τη διόρθωση και εν τέλει την οριστικοποίηση 57 των πρώτων εγγραφών απαιτούνται επιπλέον αφενός το αμετάκλητο της δικαστικής απόφασης και αφετέρου το πέρας της προθεσμίας του άρθρου 6 παρ. 2. Επομένως, ερευνάται η τύχη της ανακριβούς πρώτης εγγραφής μετά το πέρας της ανωτέρω προθεσμίας. Ως προς την πρώτη άποψη, έχει υποστηριχθεί ότι αυτή είναι «δογματικά συνεπέστερη» και «απλούστερη» ως προς την κατάστρωση και τις συνέπειές της, υπό την έννοια ότι άπαξ και οριστικοποιηθούν οι πρώτες εγγραφές, ο ανακριβώς εμφαινόμενος ως δικαιούχος καθίσταται και πραγματικός δικαιούχος, πρωτοτύπως, 55 Βλ. και Κωτούλα (Ο νέος θεσμός του κτηματολογίου μετά το ν.3127/2003, Άμεση πληροφόρηση σε θέματα Εμπράγματου Δικαίου, ), σε Αργυρίου ΔικΚτημ, υποσημείωση 206, σελ. 178, Χριστοδούλου Κ. «Η συνταγματικότητα του απρόσβλητου της πρώτης εγγραφής», ΚριτΕ σελ. 156, ότι ίσως στην περίπτωση εγγραφής δικαστικής απόφασης θα έπρεπε να εισαχθεί εξαίρεση της erga omnes ενέργειας της εγγραφής, διαφορετικά η σχετική ενέργεια του δεδικασμένου, που είναι και συνταγματικά κατοχυρωμένη, θα καταλήξει να μην έχει κανένα νόημα, διότι ο τρίτος δεν θα έχει δικαίωμα να ακουστεί. 56 Ότι το δεδικασμένο αποτελεί ένα από τα αμάχητα τεκμήρια του ΚΠολΔ (όπως και η δικαστική ομολογία, η πλασματική ομολογία, ο όρκος και το τεκμήριο πατρότητας), Παϊσίδου ο.π. σελ. 58. Βλ. και Κιτσαρά, ΠρΕγγρ, σελ. 45, υποσημ. 128 για τη σχέση του θεσμού του δεδικασμένου (και του τεκμηρίου νομιμότητας των διοικητικών πράξεων) με το τεκμήριο του άρθρου 7 παρ. 1. Έτσι και Τσολακίδης ΑμαχΤεκμ, ΧρΙδ και υποσημείωση 11, ότι το απρόσβλητο ακόμη και των ανακριβών πρώτων εγγραφών συνδέεται με το θεσμό του δεδικασμένου υπό την έννοια ότι το περιεχόμενο ακόμη και εσφαλμένης δικαστικής απόφασης δεν μπορεί να αμφισβητηθεί σε μεταγενέστερη δίκη μεταξύ των ίδιων διαδίκων. Αντίστοιχα για τη σχέση δεδικασμένου και μαχητού τεκμηρίου του άρθρου 8, Μπέης, Το σχέδιο νόμου για το Εθνικό Κτηματολόγιο και ο νόμος για τη διαδικασία ως τις πρώτες οριστικές εγγραφές στα κτηματολογικά βιβλία, Δίκη, Μάρτιος ότι πρόκειται για διάταξη (8 παρ. 1 τελ. εδ. σχεδίου νόμου) κενή περιεχομένου καθώς "έτσι κι αλλιώς ο ενάγων έχει το βάρος της επίκλησης και απόδειξης των πραγματικών γεγονότων που δικαιολογούν την ακύρωση (διόρθωση) της εγγραφής στα κτηματολογικά βιβλία. Και ακριβώς αυτά τα δυο δικονομικά βάρη θα είχε και υπό την ισχύ του μαχητού τεκμηρίου από την εγγραφή που υποτίθεται ότι δεν ισχύει απέναντί του. Εξάλλου αν ηττηθεί τελεσιδίκως, ήδη από της τελεσιδικίας (και όχι από του αμετακλήτου της σχετικής δικαστικής απόφασης) δεσμεύεται από την ακαταμάχητη δέσμευση του δεδικασμένου". 57 Ότι ως "οριστικοποίηση" της πρώτης εγγραφής νοείται η "νομοθετική επιταγή να εκλαμβάνεται το περιεχόμενό της (της πρώτης εγγραφής) ως αληθές και οι εμπράγματες σχέσεις που αυτή απεικονίζει ως πράγματι υφιστάμενες" και ότι "στόχος της οριστικοποίησης είναι η αρχική εγγραφή να συνιστά ένα αμετάβλητο υπόβαθρο για την περαιτέρω λειτουργία του συστήματος, να αποτελέσει δηλαδή, κατά τη διατύπωση της εισηγητικής έκθεσης του ν.2664/1998 (υπό Β/3), την σταθερή βάση πάνω στην οποία εδράζεται κάθε μεταγενέστερη εγγραφή", Τσολακίδης ΑμαχΤεκ, ο.π., σελ 11 22

23 ώστε και ο επόμενος που θα αποκτήσει κυριότητα από αυτόν, θα την έχει αποκτήσει νομοτύπως και σύμφωνα με το άρθρο 1033 ΑΚ 58. Ωστόσο, δεν μπορούμε παρά να παρατηρήσουμε ότι η εν λόγω άποψη περί πρωτότυπου τρόπου κτήσης κυριότητας μετά την οριστικοποίηση των πρώτων εγγραφών, ενώ εκκινεί από το αίτημα να βρεθεί μία λύση στο πρόβλημα των αναγραφόμενων «ψευδοδικαιούχων» στις πρώτες εγγραφές, ένα πρόβλημα το οποίο θεωρείται από τους ίδιους τους υποστηρικτές της άποψης αυτής ως εξαίρεση και όχι μείζον 59, καταλήγει να ανάγεται σε γενικό κανόνα γύρω από τις έννομες συνέπειες της οριστικοποίησης των πρώτων εγγραφών, με γενική εφαρμογή του πρωτότυπου τρόπου κτήσης κυριότητας σε όλες ανεξαιρέτως τις περιπτώσεις των αναγραφόμενων ως δικαιούχων, αλλά και επί των αναγραφόμενων δικαιωμάτων 60. Έτσι λοιπόν έχει επιπλέον υποστηριχθεί ότι αν η ανακρίβεια στις πρώτες εγγραφές συνίσταται στην εγγραφή (ανύπαρκτου) περιορισμένου εμπράγματου δικαιώματος, η οριστικοποίηση αποτελεί τρόπο πρωτότυπης κτήσης δικαιώματος υπέρ του αναγραφόμενου με αυτήν ως δικαιούχου, ενώ αν η ανακρίβεια συνίσταται στη μη 58 Τσολακίδης, ο.π. σελ. 229 επ. και Βλ. Τσολακίδη, ΑμαχΤεκμ ο.π. σελ. 11: "Είναι προφανές ότι ζήτημα δεν τίθεται στις -στατιστικά συντριπτικά περισσότερες- περιπτώσεις, στις οποίες θα οριστικοποιηθεί ακριβής εγγραφή, η οποία θα αναφέρει ως δικαιούχο το πρόσωπο που όντως είναι φορέας του εγγραπτέου δικαιώματος. Το ερώτημα των έννομων συνεπειών του αμάχητου τεκμηρίου στο επίπεδο του ουσιαστικού δικαίου ανακύπτει στην περίπτωση που οριστικοποιηθεί πρώτη εγγραφή με ανακριβές περιεχόμενο, που θα αναφέρει δηλαδή ως υποκείμενο δικαιώματος πρόσωπο άλλο από τον πραγματικό δικαιούχο ή που δεν θα αναφέρει καθόλου ένα εγγραπτέο δικαίωμα (λ.χ. περιορισμένο εμπράγματο δικαίωμα) ή άλλη εγγραπτέα πράξη (λ.χ. κατασχεση)". 60 Βλ. Χορομίδη, Κτηματολόγιο Νομικές Διαστάσεις 2001, σελ. 45 ότι «το κτηματολόγιο ως διαδικασία είναι αποδεικτική δικαιωμάτων και δεν διαπλάσσει ή δεν συνιστά νέα δικαιώματα, εκτός από μία περίπτωση, αυτής που εγγράφτηκε κατά τις πρώτες εγγραφές ψευδοδικαιούχος και ο πραγματικός δικαιούχος δεν άσκησε το δικαίωμά του στην προθεσμία του άρθρου 6 παρ. 2», ενώ στη σελίδα 49 ότι από το άρθρο 7 συνάγεται ότι «μετά την πάροδο της προθεσμίας του άρθρου 6 παρ. 2 από τις πρώτες εγγραφές, χωρίς τη δικαστική αμφισβήτησή τους, οι εγγραφές καθίστανται οριστικές και παράγουν αμάχητο τεκμήριο υπέρ των φερόμενων ως δικαιούχων, δηλαδή η κυριότητα αποκτάται πρωτοτύπως». Του ιδίου, Εισήγηση στο 3ο πανελλήνιο συνέδριο Αστικολόγων, σελ. 74, όπου αναφέρει ότι «κάθε δικαίωμα που αποκτήθηκε σε χρόνο προγενέστερο της αμάχητης εγγραφής, αποσβέννυται και κάθε έγγραφο γι αυτό, κι αν ακόμη είναι καθοριστικό, χάνει την αποδεικτική του δύναμη. Το δικαίωμα ανήκει σ αυτόν που αμαχήτως είναι εγγεγραμμένος, ανεξάρτητα αν στηρίζεται σε νόμιμη αιτία ή αν είναι έγκυρη η εγγραφή». Πιο οριοθετημένα ο Τσολακίδης, βλ. αμέσως προηγούμενη υποσημείωση. 23

24 αναγραφή περιορισμένου εμπράγματου δικαιώματος, οι εξουσίες που απέρρεαν από αυτό ανακτώνται από τον κύριο 61. Παρόλο που η εν λόγω λύση φαίνεται «απλή» καθώς ξεκαθαρίζει πράγματι με έναν τρόπο «αυτόματο» τις έννομες σχέσεις γύρω από τις ανακρίβειες που ενδεχομένως έχουν εμφιλοχωρήσει στις πρώτες εγγραφές, εμφανίζει σημαντικά μειονεκτήματα, με βασικότερο την άμεση επέμβαση μιας διοικητικής διαδικασίας στις σχέσεις ιδιωτών, αλλά και στις σχέσεις ιδιώτη-δημοσίου, καταλύοντας συμβάσεις και πλήρως κατοχυρωμένα υπό το προηγούμενο καθεστώς δικαιώματα. Υπό το πρίσμα του αμάχητου τεκμηρίου και ιδίως αν δεχθούμε την πρωτότυπη κτήση κυριότητας, η οριστικοποίηση αναληθών πρώτων εγγραφών θα έχει ως αποτέλεσμα είτε να αποκτάται δικαίωμα που δεν προϋπήρχε (κτήση κυριότητας για πρώτη φορά) είτε να αποκτάται δικαίωμα με προϋποθέσεις και όρους που δεν προϋπήρχαν (πχ. κτήση δικαιώματος απαλλαγμένου από διαλυτική αίρεση 62 ) ή να ισχυροποιούνται οι πράξεις στις οποίες στηρίχθηκαν τα δικαιώματα που απετέλεσαν αντικείμενο των πρώτων εγγράφων (πχ καθίσταται έγκυρη η τυχόν άκυρη εκποιητική δικαιοπραξία) 63. Δεν πρόκειται επομένως απλά για μία εξαίρεση που επιφέρει ουσιαστικού δικαίου μεταβολή μόνο στην περίπτωση του «ψευδοδικαιούχου», αλλά για κατάλυση πρωτίστως του δικαίου των συμβάσεων 64. Για να γίνουν αντιληπτά τα παραπάνω παραθέτουμε τα κάτωθι παραδείγματα. Παράδειγμα 1: Έστω ότι ο Α είναι ψιλός κύριος ενός ακινήτου και ο πατέρας του ο Β επικαρπωτής αυτού, στο δε δικαίωμα της ψιλής κυριότητας έχει επιβληθεί κατάσχεση από το δανειστή του Α, τον Γ. Ωστόσο, στο κτηματολογικό φύλλο του ακινήτου αναγράφεται ανακριβώς ο Α ως πλήρης κύριος και εμφαίνεται επίσης η 61 Τσολακίδης, ΑμαχΤεκμ, ΧρΙδ Ειδικά για την προβληματική των αιρέσεων, βλ. Κιτσαρά σελ Κούσουλας Χρ. ΔικΚτημ, σελ. 266, ο οποίος όμως στέκεται κριτικός απέναντι στη συνταγματικότητα της ρύθμισης 64 Βλ. επιπλέον Κιτσαρά, ο.π., σελ. 53, ότι «τυχόν υιοθέτηση της άποψης ότι η οριστικοποίηση της εγγραφής αποτελεί πρωτότυπο τρόπο κτήσης κυριότητας, θα ήταν αντίθετη προς την παραδεδειγμένη διαδικασία λειτουργίας των κανόνων δικαίου, κατά την οποία τότε μόνο δημιουργούνται ή καταργούνται έννομες σχέσεις και δικαιώματα, όταν έλαβαν χώρα στον κοινωνικό βίο πραγματικά γεγονότα που πληρούν το πραγματικό του κανόνα δικαίου που καθορίζει τις σχετικές έννομες συνέπειες» με παραπομπή στον Μπέη, Έννοια λειτουργία και φύσις, σελ