Ανυπόστατες αποφάσεις ΓΣ Συμβολή στην ερμηνεία του άρθρου 35γ του Ν. 2190/1920 και στην έννοια της συλλογικής δικαιοπραξίας «απόφαση νομικού προσώπου»

ΧρΙΔ ΙΓ/2013 241 ΑΡΘΡΟΓΡΑΦΙΑ Ανυπόστατες αποφάσεις ΓΣ Συμβολή στην ερμηνεία του άρθρου 35γ του Ν. 2190/1920 και στην έννοια της συλλογικής δικαιοπραξίας «απόφαση νομικού προσώπου» ΜΙΧΑΗΛ-ΘΕΟ ΩΡΟΥ. ΜΑΡΙΝΟΥ Καθηγητή ΠΘ ικηγόρου Η μελέτη εξετάζει τη νομική φύση της ανυπόστατης απόφασης ΓΣ ανώνυμης εταιρείας, κυρίως δε τη δογματική της κατάταξη, αλλά και τη συμβατότητά της με τις γενικώς αναγνωρισμένες κατηγορίες ελαττωματικών δικαιοπραξιών του αστικού δικαίου. Αναλύονται τα στοιχεία του πραγματικού της, ενώ ιδιαίτερη έμφαση δίδεται στην αντιδιαστολή προς την άκυρη απόφαση, ιδίως σε ό,τι αφορά την ιδιοσυστασία της ενυπάρχουσας κάθε φορά παθολογίας και τα επερχόμενα αντιστοίχως έννομα αποτελέσματα. Ως βασικό πόρισμα υπογραμμίζεται η ανάγκη σαφούς διάκρισης της ανυπόστατης δικαιοπραξίας/απόφασης (ως νομικού nullum) από την άκυρη απόφαση. Ι. Οι ανυπόστατες αποφάσεις ως κατηγορία ελαττωματικών αποφάσεων ΓΣ; Ο νόμος 2190/1920 1 φαίνεται να διακρίνει τρία είδη ε- λαττωματικών αποφάσεων: τις ακυρώσιμες (άρθρο 35α), τις άκυρες (άρθρο 35β) και τις ανυπόστατες αποφάσεις ΓΣ (άρθρο 35γ). Η εισαγωγή της τελευταίας κατηγορίας αποτελεί διεθνή νομική καινοτομία 2 με εξαίρεση το γερμανικό και το ιαπωνικό δίκαιο, που επίσης ακολουθούν την τριχοτόμηση αυτή 3. Φυσικά από δογματική άποψη παραμένει ακόμα ανοικτό το ερώτημα αν η ανυπόστατη απόφαση είναι ελαττωματική δικαιοπραξία 4, ή ορθότερο όπως θα δειχθεί στην συνέχεια «μη δικαιοπραξία», της οποίας ελλείπουν στοιχεία του πραγματικού της. Ως εκ τούτου δεν μπορεί καν να είναι ελαττωματική. Και τούτο διότι λογικό πρότερο της ελαττωματικότητας μιας δικαιοπραξίας είναι η ίδια η ύπαρξή της. Αντίθετο είναι μέρος της θεωρίας και της νομολογίας, η οποία θεωρεί το α- νυπόστατο ως την βαρύτερη μορφή ελαττώματος δικαιοπραξίας/αποφάσεως σωματείου ή εταιρίας 5. Στην παρανόηση αυτή συνετέλεσε και ο νομοθέτης ο οποίος παρέταξε την σχετική διάταξη σε συνέχεια των ακυρώσιμων και άκυρων αποφάσεων, δίδοντας την εντύπωση ότι η ανυπόστατη δικαιοπραξία (απόφαση) ενέχει ένα «άλλο» είδος ελαττώματος. Η θεωρητική αυτή σύγχυση που παρατηρείται πηγάζει από την ταύτιση του ελαττώματος της δικαιοπραξίας που λέγεται απόφαση εταιρικού οργάνου (ΓΣ) με τα στοιχεία του πραγματικού της 6. εν διακρίνεται το πραγματικό της δικαιοπραξίας «απόφαση ΓΣ ή συνελεύσεως σωματείου ή συνεταιρισμού» 1. Στη συνέχεια άρθρα χωρίς περαιτέρω μνεία νοούνται ως διατάξεις του κ.ν 2190/1920, όπως ισχύει σήμερα. 2. Γιοβαννόπουλος, ικαε 2010, άρθρο 35γ αρ. 1. 3. Fleischer, Reformperspektiven des aktienrechtlichen Beschlussmängelrechts, Die AG 2012, 775. 4. Αντιπροσωπευτικά ως προς αυτήν την άποψη Γεωργιάδης, Γενικές αρχές αστικού δικαίου, 3 η εκδ. 1997, σ. 488. Γιοβαννόπουλος, ικαε 2010, άρθρο 35γ, αρ. 3, ο οποίος κάνει λόγο για «μόνιμη πλημμέλεια». έλλιος/σεακ, 2010, άρθρο 101 αρ. 3. ο ίδιος, σε ίκαιο των νομικών προσώπων (επιμ. Ρούσσος), 2010, σ. 458 επ.. Παμπούκης, ΕπισκΕ 2008, 473. 5. Αντιπροσωπευτικά ΑΠ 819/2007 Ελλ νη 2007, 1704 «..αν η προσβαλλόμενη απόφαση του σωματείου λόγω της βαρύτητας του ελαττώματος δεν είναι απλώς ακυρώσιμη αλλά ανυπόστατη και απολύτως άκυρη (ΑΚ 180)». 6. Αντί του όρου του πραγματικού χρησιμοποιείται εναλλακτικά στην θεωρία του αστικού δικαίου ο όρος της «νομοτυπικής μορφής». ενδεικτικά Αλικάκος, Η απόφαση στις ενώσεις προσώπων και στα νομικά πρόσωπα ιδιωτικού δικαίου, 2004, σ. 158 επ. από την μη επέλευση των ηθελημένων με την δικαιοπραξία αυτή εννόμων συνεπειών. Η εσφαλμένη αντίληψη του άρθρου ΑΚ 180 ως νομικού nullum δεν έχει όμως την έννοια ότι η δικαιοπραξία δεν υφίσταται ως πραγματικό γεγονός ούτε ότι ο νόμος δεν μπορεί να ορίσει ότι επέρχονται άλλες έννομες συνέπειες πλην των σκοπουμένων από τους δικαιοπρακτούντες. Άκυρες δικαιοπραξίες μπορούν να επιφέρουν ex lege έννομες συνέπειες ή αποτελέσματα, διαφορετικά από τα σκοπούμενα 7. Η ατυχής διατύπωση του νομοθέτη του ΑΚ («λογίζεται ως μη γενομένη») αναφέρεται, κατά γενική άποψη, στις ηθελημένες έννομες συνέπειες και όχι στο πραγματικό της δικαιοπραξίας. Η αντίθετη αντίληψη ενισχύει την ταύτιση της ακυρότητας με το ανυπόστατο της δικαιοπραξίας, δογματικό λάθος με απτές έννομες συνέπειες. Η συνδρομή των στοιχείων του πραγματικού, ωστόσο, προαπαιτείται για να υπάρξει δικαιοπραξία, η οποία σε ένα δεύτερο επίπεδο κρίνεται ως ελαττωματική, έτσι ώστε να μην επέρχονται οι από τους δικαιοπρακτούντες επιδιωκόμενες έννομες συνέπειες. Το βασικό ερώτημα που διατρέχει, άλλωστε, τα άρθρα 35α και 35β του ν. 2190/1920 είναι η σχέση μεταξύ νομιμότητας ή παρανομίας των αποφάσεων ΓΣ και της επενέργειας τους στην εταιρική πραγματικότητα. Με άλλη διατύπωση, κρίσιμο είναι αν και σε ποιο βαθμό η αντίθεση μιας αποφάσεως στο νόμο ή στο καταστατικό αντανακλάται στην ενέργεια και την ισχύ της. Το ερώτημα αυτό δεν μπορεί να τεθεί ως προς την ανυπόστατη απόφαση, δεδομένου ότι ως προς αυτήν δεν συντρέχει καν η έννοια του πραγματικού της αποφάσεως. ΙΙ. Η θέση του νομοθέτη 1. Το άρθρο 35γ παρ. 1 κ.ν. 2910/1920 Ο νόμος ορίζει ότι μια απόφαση είναι ανυπόστατη, όταν «λαμβάνεται με τις ψήφους προσώπων τα οποία δεν είχαν την μετοχική ιδιότητα, ή β) είχαν αρυσθεί το δικαίωμα ψήφου από πρόσωπα που δεν είχαν την μετοχική ιδιότητα» (άρθρο 35γ παραγρ. 2) 8. Άρα πρόκειται για μη μετόχους. Επειδή εκχώρηση του δικαιώματος ψήφου αλλά και συμμετοχής στην ΓΣ δεν είναι δυνατή (αρχή του αδιάσπαστου ή ενότητας της εταιρικής 7. Γεωργιάδης, Γενικές αρχές αστικού δικαίου, ό.π., σ. 492. Καράσης, στον ΑΚ Γεωργιάδη/Σταθόπουλου, άρθρο 180 αρ. 1. Σημαντήρας, Γενικαί αρχαί αστικού δικαίου, σ. 469. Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 8. Aufl. München 1997, σ. 825. Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, σ. 460. 8. Βλ. σχετικώς Γιοβαννόπουλο, ικαε 2010, άρθρο 35γ αρ. 5 επ.. Αντωνόπουλος, ίκαιο αε και επε, δã εκδ. 2012, σ. 537.

242 ΧρΙΔ ΙΓ/2013 Μιχαήλ-Θεόδωρος Μαρίνος συμμετοχής) 9, έπεται ότι θα πρόκειται για άκυρη μεταβίβαση της μετοχής. Εξάλλου, δεν είναι δυνατή ούτε η καταστατική απονομή δικαιώματος ψήφου σε μη μέτοχο 10. Γενικότερα δεν νοείται άσκηση δικαιώματος ψήφου χωρίς εταιρική συμμετοχή. αρχή και τέλος της διάρκειας του δικαιώματος ψήφου συμπίπτει με την διάρκεια της εταιρικής συμμετοχής 11. Η πρακτική σημασία της εισαγωγής της κατηγορίας του ανυποστάτου έγκειται πρωτίστως στο να αποκλεισθεί ότι η ανυπόστατη δικαιοπραξία παράγει ως έννομη συνέπεια την α- κυρότητα. Τούτο έχει ως πρακτικό αποτέλεσμα ότι εμποδίζεται η ενδεχόμενη αναλογική εφαρμογή του άρθρου 35β παραγρ. 4 (ίαση ακυρότητας). Περαιτέρω αποκλείεται να ασκηθεί αναφορικά με μια τέτοια απόφαση αγωγή προβολής της ακυρότητας. Ο νόμος σπεύδει ως εκ τούτου να διευκρινίσει (άρθρο 35γ παρ. 1) ότι οι διατάξεις για την ακυρωσία και ακυρότητα αποφάσεων ΓΣ «δεν εφαρμόζονται στις ανυπόστατες αποφάσεις». Μεταξύ δε άλλων δεν εφαρμόζονται οι ρυθμίσεις για την ίαση της ακυρότητας κατά το άρθρο 35β παραγρ. 4 12, αλλά και οι διατυπώσεις δημοσιότητας του άρθρου 35β παραγρ. 6. Είναι εμφανές ότι ο νόμος επιδιώκει και στο προκείμενο ζήτημα την δημιουργία ασφάλειας δικαίου, σκοπό που εξυπηρετούν και τα άρθρα 35α και 35β. Ειδικά ως προς την ίαση, τούτο θα έπρεπε να είναι αυτονόητο, δεδομένου ότι μια ανυπόστατη δικαιοπραξία, δηλ. μια «μη δικαιοπραξία» δεν μπορεί να ιαθεί. Υπό την αντίθετη εκδοχή η ίαση κατά το άρθρο 35β παραγρ. 4 δεν θα ήρε το ελάττωμα της δικαιοπραξίας, που έχει ως έννομη συνέπεια την ακυρότητα, όπως δέχεται η μάλλον κρατούσα άποψη 13, αλλά θα «δημιουργούσε» το ελλείπον στοιχείο του πραγματικού της αποφάσεως. Παρά ταύτα η νομοθετική διευκρίνιση έχει μεγάλη πρακτική σημασία. Ο αποκλεισμός της ιάσεως γίνεται μέσω της εισαγωγής και προσδιορισμού κατά περιεχόμενο της ανυποστάτου αποφάσεως. Η πρόβλεψη αυτή δεν είναι αυθαίρετη επιλογή σκοπιμότητας (αποκλεισμός της ιάσεως), όπως αναλύεται κατωτέρω, αλλά συνάγεται αβίαστα από την γενική θεωρία της δικαιοπραξίας ή ορθότερο της «μη δικαιοπραξίας». Ομοίως οι λόγοι αποκλεισμού του δικαιώματος ακυρώσεως μιας αποφάσεως ΓΣ (άρθρο 35 α παρ. 5) είναι ανεφάρμοστοι στην ανυπόστατη απόφαση ΓΣ. Η γενική και απόλυτη διατύπωση του άρθρο 35γ παρ. 1 αποκόπτει την οδό της ευθείας ή και της αναλογικής εφαρμογής των διατάξεων για την ακυρότητα και ακυρωσία της αποφάσεως ΓΣ και αποκλείει την έγερση σχετικής αγωγής. Η σημασία, λοιπόν, του άρθρου 35γ είναι μεγάλη, διότι σε μεγάλο βαθμό (αλλά όχι πλήρως) αποσαφηνίζει μια εξαιρετικά θολή εικόνα του προγενεστέρου δικαίου, όπου εκφάνσεις του ακύρου συνέπλεαν με το ανυπόστατο της αποφάσεως ΓΣ 14, ενώ ζητήματα συγκλήσεως ΓΣ εισέρρεαν στην έννοια του ανυπόστατου 15. 9. Μαρίνος, Εξωεταιρικές συμφωνίες μετόχων μεταξύ ενοχικού και εταιρικού δικαίου, 2011, αρ. 471 με παραπομπές. Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Bd I/ 2, Die juristische Person, Berlin 1983, σ. 202. 10. Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Bd I/ 2, Die juristische Person, σ. 201. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2002, σ. 605. 11. Περιπτωσιολογία από Γιοβαννόπουλο, ικαε 2010, αρ. 5. 12. Ρόκας, Εμπορικές εταιρίες, 6 η εκδ. 2008, 280. Αυγητίδης, ικαε 2010, Εισαγωγ. Παρατηρ. στα άρθρα 25-35γ αρ. 55. Γιοβαννόπουλος, ικαε 2010, άρθρο 36γ αρ. 9. Παμπούκης, ΕπισκΕ 2008, 474, 475. 13. Μαρίνος, ΝοΒ 2012, 1653, 1659 με παραπομπές. 14. Ενδεικτικά βλ. την ανάπτυξη του Κιντή (υπό το προϊσχύσαν δίκαιο) σε ικαε 2η έκδ., Εισαγ. παρατηρήσεις στα άρθρα 35α, 35γ και 35γ αρ. 13 επ. και Βούσουρα, ΝοΒ 2012, 521 επ. 15. Κοτσίρης (γνωμδ). ΕΕμπ 1987, 844. 2. Η αιτιολογική έκθεση του ν. 3604/2007 Προβληματισμό προκαλεί ωστόσο η Αιτιολ. Έκθεση του νόμου. Επισημαίνει ότι «με τις διατάξεις του άρθρου αυτού διευκρινίζεται νομοθετικά το ζήτημα της ανυπόστατης γενικής συνέλευσης, ένα ζήτημα που έχει προκαλέσει σημαντικές δυσκολίες στην πράξη» 16. Μέχρι εδώ δεν υπάρχει κανένα πρόβλημα. Ζήτημα φαίνεται να δημιουργείται, όταν η Αιτιολ. Έκθεση στην συνέχεια σημειώνει ότι «Σύμφωνα με την ρύθμιση του άρθρου 35γ, το ανυπόστατο συντρέχει μόνο αν η απόφαση της ΓΣ ελήφθη με τις ψήφους προσώπων που δεν είναι μέτοχοι». Η απαρίθμηση των λόγων ανυποστάτου, ορθότερα του μοναδικού λόγου ανυποστάτου που αναγνωρίζει ο νομοθέτης, είναι λοιπόν αποκλειστική. Οιοσδήποτε άλλος λόγος παραπέμπεται προφανώς στην ακυρότητα ή την ακυρωσία. Μπορεί ωστόσο να υιοθετήσει κανείς την θέση ότι η αποκλειστική απαρίθμηση γίνεται με την ματιά στραμμένη προς το δίκαιο της αε και όχι προς το αστικό δίκαιο (γενική θεωρία της δικαιοπραξίας), το οποίο αυτονόητα, όπως θα δειχθεί στην συνέχεια, επεμβαίνει συμπληρωματικά. Αυτό είναι και το αντικείμενο του παρόντος μικρού πονήματος. ΙΙΙ. Απαραίτητη η δογματική αναγωγή στην ανυπόστατη δικαιοπραξία 1. Ανάγκη αναγωγής στην γενική θεωρία της δικαιοπραξίας Κατά γενική πλέον άποψη, η απόφαση ΓΣ είναι δικαιοπραξία 17, ακόμα και υπό την κρατούσα άποψη που την χαρακτηρίζει ως ιδιόμορφη σύμβαση 18. Φέρει όλα τα χαρακτηριστικά της δικαιοπραξίας 19. Η δογματική αυτή ένταξη έχει οδηγήσει τη νομολογία και μεγάλο μέρος της θεωρίας να δεχθεί ότι στις αποφάσεις της ΓΣ εφαρμόζονται συμπληρωματικά οι διατάξεις του ΑΚ 20, στον βαθμό βέβαια που δεν εκτοπίζονται από τις ειδικές διατάξεις του δικαίου της ανώνυμης εταιρείας. Άρα πρακτική συνέπεια της δικαιοπρακτικής φύσεως των αποφάσεων της ΓΣ είναι ότι εφαρμόζονται οι διατάξεις περί δικαιοπραξιών σε αυτές 21, είτε αναλογικά είτε συμπληρωματικά, εφόσον ο ν. 2190/19020 δεν περιέχει ειδική, αποκλειστική ρύθμιση. Η απάντηση ως προς την νομική φύση της ανυπόστατης αποφάσεως εταιρικού οργάνου, λοιπόν, εντοπίζεται στην γενική θεωρία της δικαιοπραξίας. Εκεί, παρά τις αποκλίσεις εκ λόγων σκοπιμότητας (ασφάλεια του δικαίου, προστασία των 16. Πρβλ. και Ρόκα, Εμπορικές εταιρίες, σ. 279. Κιντή, Ακυρότης και ακυρωσία των αποφάσεων της γενικής συνελεύσεως ανωνύμου εταιρίας, 3 η εκδ. 2004, σ. 25 επ. 17. Βλ. για τις διάφορες απόψεις Αυγητίδη, ικαε, Εισαγωγ. Παρατηρήσεις στα άρθρα 25-35γ αρ. 37. Γιοβαννόπουλο, Ελαττωματικές αποφάσεις γενικής συνέλευσης αε, Τόμος Ι, 2012 αρ. 144 επ. με παραπομπές. Κιντή, σ. 36 επ.. Λαδά, Γενικές αρχές αστικού δικαίου ΙΙ, σ. 39. 18. Αντιπροσωπευτικά Σωτηρόπουλος, ΕΕ 2007, 26. Lindemann, Die Beschlussfassung in der Einmann-GmbH, Heidelberg 1996, σ. 38 επ. 19. Ρούσσος, ίκαιο νομικών προσώπων (επιμ Κ. Ρούσσος), 2010, σ. 299. Πασσιάς, Το δίκαιον της ανωνύμου εταιρίας τ. ΙΙ 1969, σ. 378/379. Γεωργακόπουλος, Το δίκαιον των εταιριών 1972, ΙΙ, σ. 330/331. Κιντής, ό.π., σ. 42. Leenen, BGB, Allgemeiner Teil Rechtsgeschäftslehre, Berlin 2011, σ. 32. 20. Βλ. Γιοβαννόπουλο, αρ. 145 με πληθώρα νομολογιακών παραπομπών. Καράση, ΧρΙ 2011, 145. Παναγιώτου, Η ελαττωματική άσκηση του δικαιώματος ψήφου και η επίδρασή της στο κύρος της απόφασης της γενικής συνέλευσης αε, Τιμ. Τόμος Ρόκα 2012, σ. 719. Lindemann, ό.π., σ. 41. 21. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, σ. 436. ο Ρούσσος, ίκαιο νομικών προσώπων (Ρούσσος επιμ.), 2010, σ. 300 δέχεται αναλογική εφαρμογή.

Ανυπόστατες αποφάσεις ΓΣ Συμβολή στην ερμηνεία του άρθρου 35γ του Ν. 2190/1920 ΧρΙΔ ΙΓ/2013 243 συναλλαγών) στο δίκαιο της αε, εξακολουθεί η αξιοποίηση του αστικού δικαίου να έχει κεφαλαιώδη σημασία. Τούτη ο- φείλεται αφενός στην στέρεη, δουλεμένη δογματική βάση που τούτο προσφέρει και αφετέρου στην ακριβέστερη και δογματικά συνεπή χαρτογράφηση του εύρους των αποκλίσεων από αυτό, οι οποίες μπορούν να λειτουργήσουν ως πυξίδα. Περαιτέρω, από την διατύπωση του νόμου έμμεσα συνάγεται ότι διαδικαστικά ζητήματα, όπως η μη συγκρότηση και η μη σύγκληση της ΓΣ εκφεύγουν του πεδίου του ανυποστάτου (κατωτέρω υπό VI). Συνεπώς, στο πραγματικό της ανυπόστατης αποφάσεως δεν μπορούν να υπαχθούν τέτοια ζητήματα. Η επιλογή αυτή ανήκει στην δύναμη του νομοθέτη, δεδομένου άλλωστε ότι όπως παρατηρείται το πραγματικό μιας δικαιοπραξίας καθορίζεται πρωτίστως από πρακτικές σκοπιμότητες. συνεπώς είναι κατά τούτο αυθαίρετο 22. Με αυτούς τους δογματικούς άξονες επιχειρείται η ερμηνεία του καινοφανούς άρθρου 35γ ν. 2190/1920. 2. H «μη δικαιοπραξία» Μετά τις παραπάνω διευκρινίσεις, τo κρίσιμο ερώτημα ε- ξακολουθεί να είναι πότε υπάρχει μη δικαιοπραξία ή, το αυτό, ανυπόστατη δικαιοπραξία 23. Ειδικότερα, δεδομένου ότι η απόφαση ΓΣ θεωρείται ως συλλογική δικαιοπραξία κατά την απολύτως κρατούσα άποψη πλέον, το κρίσιμο ερώτημα εντοπίζεται στο «πότε συντρέχει μη δικαιοπραξία, ήτοι μη απόφαση ΓΣ;». Το ως άνω ερώτημα με την σειρά του οδηγεί στο προκριματικό ερώτημα ποιο είναι το «πραγματικό» της συλλογικής δικαιοπραξίας που αποκαλείται απόφαση ΓΣ; Από την άλλη μεριά χρήζει διερεύνησης το ζήτημα ότι κατά την κρατούσα άποψη δεν υφίσταται κατ αποτέλεσμα κάποια εννοιολογική διαφοροποίηση μεταξύ ανυπόστατης και άκυρης δικαιοπραξίας. Οι άκυρες αποφάσεις θεωρούνται ως μη ληφθείσες (ΑΚ 180), η δε ακυρότητα, όπως και το ανυπόστατο λαμβάνονται υπόψιν αυτεπαγγέλτως 24. Άρα και οι δύο υπόκεινται στον χαρακτηρισμό του νομικού nullum. Και η θέση αυτή δημιουργεί πρόβλημα, όπως θα δειχθεί στην συνέχεια. 3. Γενικότερα η ανυπόστατη δικαιοπραξία στο αστικό δίκαιο Η ανυπόστατη ή κατ άλλους ανύπαρκτη δικαιοπραξία (negotium non existens) 25 χρησιμοποιείται στη θεωρία ως τεχνικός όρος. Με τον όρο αυτόν υποδηλώνεται η σημασία της πληρώσεως του υπό στενή έννοια πραγματικού της δικαιοπραξίας για την κατάφαση της υποστάσεως της 26. Πρόκειται για περιπτώσεις, όπου «λείπει η μορφή της» 27, τα «εξωτερικά στοιχεία» ή «γνωρίσματα» μιας τέτοιας απο- 22. Berg, Schwebend unwirksame Beschlüsse privatrechtlicher Verbände, Berlin 1994, σ. 77. 23. Βλ. Λαδά, Γενικές αρχές αστικού δικαίου, Θεσσαλονίκη 2008, ΙΙ, σ. 572 που ταυτίζει τις έννοιες σύμφωνα με την κρατούσα άποψη στο αστικό δίκαιο. 24. Παμπούκης, ΕπισκΕ 2008, 474/475. Μπεχλιβάνης, Σχετικά με την ακυρωσία αποφάσεων γενικής συνέλευσης, σε Μαρίνο, Ζητήματα από το νέο δίκαιο της ανώνυμης εταιρίας, 2009, σ. 322 σημ. 7. Γιοβαννόπουλος, ικαε 2010, άρθρο 35γ, αρ. 2. 25. Αυγουστιανάκης, ΝοΒ 1991, 1362. 26. Λαδάς, Γενικές αρχές αστικού δικαίου ΙΙ, σ. 568. 27. ΑΠ 569/1970 ΝοΒ 10, 260. Παπαντωνίου, Γενικές αρχές αστικού δικαίου, τ. β 1982, σ. 156, 159: «λείπει ή είναι ατελής η μορφή της δικαιοπραξίας που αξιώνει το δίκαιο». έλλιος, σε Ρούσσο (επιμ.) ίκαιο των νομικών προσώπων, 2010, σ. 467. ο ίδιος, ΣΕΑΚ, άρθρο 101 αρ. 3 με νομολογιακές παραπομπές επί αποφάσεως ΓΣ σωματείων. φάσεως (δικαιοπρακτικής βουλήσεως) 28, δηλ. για αποφάσεις «προδήλως κατά το φαινόμενο» 29. Η ως άνω χρησιμοποιούμενη ορολογία παραπέμπει στην συστηματική προσέγγιση όχι μιας ελαττωματικής δικαιοπραξίας αλλά σε κάτι το εντελώς διαφορετικό (aliud). Πρόκειται για τη νομική κατάσταση της «δικαιοπραξίας», από την ο- ποία ελλείπουν ένα ή περισσότερα από τα ουσιώδη στοιχεία (essentialia negotii) που συνθέτουν το πραγματικό της 30. Έτσι, για παράδειγμα, δεν υπάρχει η αμφοτεροβαρής σύμβαση της πωλήσεως χωρίς δήλωση βουλήσεως ως προς το τίμημα ή το πωλούμενο αντικείμενο. Ουσιώδη δε στοιχεία της δικαιοπραξίας είναι κατά γενική άποψη εκείνα τα οποία, σύμφωνα με το νόμο, είναι αναγκαία αλλά και επαρκή προκειμένου η δικαιοπραξία να λάβει την υ- πόστασή της και ταυτόχρονα να καταταγεί σε ορισμένο είδος 31. τα εν λόγω στοιχεία η νομολογία δογματικά κατά αδόκιμο τρόπο χαρακτηρίζει ως «εξωτερικά στοιχεία ή γνωρίσματα» της αποφάσεως ΓΣ ή σωματειακής αποφάσεως ή ως «καταδήλως κατά το φαινόμενον μόνον τοιαύται» 32. Άρα η δικαιοπραξία αποτελείται από στοιχεία του πραγματικού, ήτοι αναγκαστικά από μια ή περισσότερες δηλώσεις βουλήσεως, οι οποίες μόνες τους ή από κοινού με άλλα στοιχεία του πραγματικού, προκαλούν μια ηθελημένη έννομη συνέπεια, η οποία επέρχεται επειδή το επιτρέπει η έννομη τάξη 33. Επομένως, σύμφωνα με διαδεδομένο ορισμό, γίνεται λόγος για ανυπόστατη δικαιοπραξία μόνον και τότε μόνον όταν διαπιστώνεται ότι δεν πληρούται οριστικά το υπό στενή έννοια πραγματικό κάποιου (οιουδήποτε) τύπου δικαιοπραξίας 34, ήτοι δήλωση ή δηλώσεις βουλήσεις και λοιπά στοιχεία, όπως λ.χ. μια υλική πράξη, μια οιονεί δικαιοπραξία, ο τύπος σύμπραξης μιας δημόσιας αρχής 35. Η μη πλήρωση του ή των όρων πραγματικού (ενός ή όλων) ισοδυναμεί με «μη δικαιοπραξία» 36. Ως εκ τούτου η ανυπόστατη δικαιοπραξία δεν μπορεί να καταταγεί στην έννοια των ελαττωματικών δικαιοπραξιών 37, διότι τόσο η άκυρη όσο και κατά μείζονα λόγο η ακυρώσιμη δικαιοπραξία έχουν ως εννοιολογική προϋπόθεση το υποστατό τους. Οι ελαττωματικές δικαιοπραξίες είναι υποστατές δικαιοπραξίες 38. Επομένως, δεν είναι ορθή η θέση ότι «το ανυ- 28. ΟλΑΠ 410/1963 ΝοΒ 1963, 946. ΑΠ 819/2007 Ελλ νη 2007, 1704. ΑΠ 668/1999 Ελλ νη 2000, 127. ΕφΠατρ 130/1997 ΕΕ 1997, 2007. ΕφΠειρ 537/1995 Ελλ νη 1998, 1412. ΕφΘεσ 118/1996 369. ΠΠρΑθ 2190/1995 ΕΕμπ 1998, 331. 29. ΑΠ 819/2007 Ελλ νη 2007, 1704. 30. Πρβλ. Γεωργιάδη, Γενικές αρχές, σ. 490. Αυγουστιανάκη, ΝοΒ 1991, 1362. πρβλ. και Παμπούκη, ΕπισκΕ 2008, 474. Berg, ό.π., 56. 31. Λαδάς, Γενικές αρχές αστικού δικαίου ΙΙ, σ. 568. Αλικάκος, ό.π., σ. 252. 32. ΟλΑΠ 410/1963 ΝοΒ 1963, 946. 33. Heinrichs/Palandt BGB, Kommentar 62. Aufl. München 2003, vor 104 Rdn 2. 34. Λαδάς, Γενικές αρχές αστικού δικαίου ΙΙ, σ. 568 με παραπομπές στην θεωρία. Γεωργιάδης, Γενικές αρχές, σ. 490. Σημαντήρας, ό.π., αρ. 834. 35. Φίλιος, Γενικές αρχές αστικού δικαίου, 2η εκδ. 2006, σ. 295. Larenz/Wolf, ό.π., σ. 434 επ.. Heinrichs/Palandt, vor 104 Rdn 3. Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Rdn 399. 36. Λαδάς, Γενικές αρχές αστικού δικαίου, ΙΙ, σ. 567/568, 572: «δεν ανήκει καν στην έννοια της δικαιοπραξίας». Φίλιος, Γενικές αρχές, σ. 421. Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts II, Das Rechtsgeschäft, 3. Aufl. Berlin 1979, σ. 550. Κοτσίρης, ΕΕμπ 1997, 844. Berg, ό.π., σ. 59. Heinrichs/Palandt, BGB, vor 104 Rdn 3. 37. Λαδάς, Γενικές αρχές αστικού δικαίου ΙΙ, σ. 572. Πρβλ. K. Schmidt/Grosskommentar, AktG (Hopt/Wiedemann Hrsg) 4. Αufl. 1996, 241 Rdn 11. Casper, Die Heilung nichtiger Beschlüsse im Kapitalgesellschaftsrecht, Köln 1998, σ. 47/48. Berg, ό.π., σ. 56. αντιθέτως Παμπούκης, ΕΕμπ 2008, 473. 38. Φίλιος, Γενικές αρχές αστικού δικαίου, σ. 421. πρβλ. και ΑΠ 891/2007 Ελλ νη 2007, 1703: «..η απόφαση είναι υποστατή,

244 ΧρΙΔ ΙΓ/2013 Μιχαήλ-Θεόδωρος Μαρίνος πόστατο και η ακυρότητα συμπίπτουν κατ αποτέλεσμα, αφού και τα δύο δεν επιτρέπουν στο πραγματικό της δικαιοπραξίας, που πάσχει από ατέλεια ή ελάττωμα, να παραγάγει τις έννομες συνέπειες στις οποίες κατευθύνεται» 39. Το λογικό λάθος είναι ότι από την (συζητήσιμη, όπως θα δειχθεί στην συνέχεια), ταυτότητα εννόμων συνεπειών, αρύεται η ταυτότητα του πραγματικού. έτσι, όμως, παραγνωρίζονται οι υπάρχουσες πρακτικές διαφορές μεταξύ τους (κατωτέρω υπό 4). Με άλλη διατύπωση, η ανυπόστατη δικαιοπραξία είναι «ανύπαρκτη» ως δικαιοπραξία. Είναι «μη δικαιοπραξία». Άρα δεν προκύπτει καν θέμα ακυρότητάς της, ούτε τίθεται ζήτημα αν επέρχονται ή όχι οι ηθελημένες από τους δικαιοπρακτούντες έννομες συνέπειες και γενικότερα οιεσδήποτε έννομες συνέπειες. Παρά ταύτα κατά γενική άποψη η δογματική αυτή διάκριση έχει περιορισμένη σημασία, εφόσον όμως επικεντρωθεί κανείς στις έννομες συνέπειες 40. Και τούτο διότι η ακυρότητα αποφάσεως ΓΣ (και γενικότερα η ακυρότητα δικαιοπραξίας) λαμβάνεται υπόψιν από το δικαστήριο αυτεπαγγέλτως (άρθρο 35β παραγρ. 5), το ίδιο δε ισχύει και με το ανυπόστατο της αποφάσεως ΓΣ. Αυτό βεβαίως δεν σημαίνει ότι ταυτίζονται οι δύο έννοιες, όπως εσφαλμένα φαίνεται να υπολαμβάνει η νομολογία 41. 4. Ειδικότερα: Πρακτικές συνέπειες της αντιστίξεως μεταξύ α- νυπόστατης και άκυρης δικαιοπραξίας στις αποφάσεις ΓΣ Μπορεί κανείς να σημειώσει ορισμένα βασικά πρακτικά αποτελέσματα από την αντίστιξη μεταξύ ανυπόστατης και ά- κυρης δικαιοπραξίας, τα οποία μαρτυρούν ότι η δογματική διάκριση έχει πρακτική διάσταση: (i) στις ανυπόστατες δικαιοπραξίες δεν μπορούν να εφαρμοσθούν έστω κατ αναλογία ενδεχόμενες εξαιρετικές ρυθμίσεις που προβλέπουν ίαση της άκυρης δικαιοπραξίας. Τούτο ρητά προβλέπει το άρθρο 35γ παραγρ. 1 του ν. 2190/1920, ενώ είχε υποστηριχθεί πριν την ριζική αναμόρφωση του ν. 2190/1920 και από την θεωρία 42. εν νοείται θεραπεία τους με οιονδήποτε τρόπο, διότι η θεραπεία εννοιολογικά προϋποθέτει το πραγματικό της αποφάσεως 43. Υπό στην σκοπιά αυτή η θεραπεία δεν θα παραμέριζε ελάττωμα της αποφάσεως κατά περιεχόμενο, όπως η ίαση του άρθρου 35β παραγρ. 4 44, αλλά θα δημιουργούσε το ελλείπον «πραγματικό υπό στενή έννοια» της αποφάσεως. (ii) οι ανυπόστατες δικαιοπραξίες δεν είναι δεκτικές επικυρώσεως (ΑΚ 183) 45, δεδομένου ότι δεν έχουν ελάττωμα και άρα, κατά μείζονα, δεν καταλείπεται περιθώριο επικυρώσεώς τους 46. (iii) εξωδικαιοπρακτικές ήτοι μη ηθελημένες από τους δικαιοπρακτούντες έννομες συνέπειες επέρχονται μόνον στις άκυρες και όχι στις ανυπόστατες δικαιοπραξίες 47. (iv) η άκυρη απόφαση μπορεί να δημιουργήσει φαινόμενο δικαίου, επειδή καθιστά εύλογη την άγνοια του τρίτου ως προς την ύπαρξη ενός εσωτερικού ελαττώματός της, δικαιολογώντας έτσι την προστασία του ως καλόπιστου. Η δυνατότητα αυτή δεν πλην ελαττωματική». πρβλ. και Κιντή, ό.π., σ. 19. 39. Έτσι όμως Παμπούκης, ΕΕμπ 2008, 474. ΑΠ 819/2007 Ελλ νη 2007, 1704. Γιοβαννόπουλος, ικαε 2010, άρθρο 35γ αρ. 2. 40. Ενδεικτικά Παπαντωνίου, Γενικές αρχές του αστικού δικαίου τ. β 1983, σ. 159. Γεωργιάδης, Γενικές αρχές, σ. 489/490. Λαδάς, Γενικές αρχές αστικού δικαίου, ΙΙ, σ. 572. 41. Ενδεικτικά ΑΠ 819/2007 Ελλ νη 2007, 1704. 42. Κοτσίρης (γνωμδ), ΕΕμπ 1997, 845. πρβλ. και Πασσιά ΙΙ, σ. 386. Κιντή, ό.π., σ. 19. 43. Παμπούκης, ΕπισκΕ 2008, 476. πρβλ. και Κιντή, ό.π., σ. 19. 44. Μαρίνος, ΝοΒ 2012, 1653/1654. 45. Φίλιος, Γενικές αρχές, σ. 421. Κοτσίρης (γνωμδ), ΕΕμπ 1997, 844. Flume, Das Rechtsgeschäft, σ. 550. 46. Αλικάκος, σ. 253 με παραπομπές. 47. Παπαντωνίου, Γενικές αρχές, σ. 160. πρβλ. και Αλικάκο, ό.π., σ. 254. αντίθετος Λαδάς, Γενικές αρχές αστικού δικαίου ΙΙ, σ. 570. υφίσταται στην ανυπόστατη απόφαση, η οποία δεν φέρει καν τα στοιχεία του πραγματικού της («νομοτυπικά γνωρίσματα»). Συνεπώς δεν είναι σε θέση να θεμελιώσει δικαιολογημένη ε- μπιστοσύνη των τρίτων αναφορικά με το κύρος της 48. (v) H παρέλευση χρόνου για την προβολή του ανυποστάτου δεν είναι αρκετή για να χαρακτηρισθεί η προβολή αυτή ως καταχρηστική (αποδυνάμωση δικαιώματος, ΑΚ 281) 49. (vi) Στο δικονομικό επίπεδο ο ισχυρισμός ότι η απόφαση είναι ανυπόστατη αποτελεί άρνηση της βάσεως της αγωγής, ενώ ο ισχυρισμός ότι είναι άκυρη συνιστά καταχρηστική ένσταση 50. Η ανυπόστατη δικαιοπραξία δεν παράγει συνεπώς κανένα έννομο αποτέλεσμα από αυτά που θεωρείται ότι παράγουν οι δικαιοπραξίες 51 και όχι μόνον τα ηθελημένα έννομα αποτελέσματα στα οποία απέβλεψαν οι δικαιοπρακτούντες, έννομη συνέπεια που προσιδιάζει στην ακυρότητα κατά το άρθρο 180 ΑΚ. Αυτή είναι νομικό nullum, και όχι η άκυρη δικαιοπραξία. Υπενθυμίζεται εν προκειμένω και πάλι ότι η μη επιτυχής διατύπωση του νομοθέτη του ΑΚ στο άρθρο 180 ΑΚ («λογίζεται ως μη γενομένη»), αναφέρεται στις έννομες συνέπειες και όχι στο πραγματικό. Έχει κατά γενική άποψη την έννοια ότι η δικαιοπραξία, εν προκειμένω η άκυρη απόφαση της ΓΣ, δεν παράγει τα υπ αυτής σκοπούμενα αποτελέσματα 52 τόσο έναντι των συμμετεχόντων όσο και έναντι τρίτων 53. εν έχει όμως την έννοια ότι η δικαιοπραξία δεν υφίσταται ως πραγματικό γεγονός 54 ούτε ότι ο νόμος δεν μπορεί να ορίσει ότι επέρχονται άλλες έννομες συνέπειες πλην των σκοπουμένων από τους δικαιοπρακτούντες 55. Άρα το ελάττωμα της δικαιοπραξίας εν προκειμένω της αποφάσεως ΓΣ εμποδίζει να επέλθουν οι σκοπούμενες από τους δικαιοπρακτούντες (αποφασίζοντες μετόχους) έννομες συνέπειες (εν προκειμένω σε ό,τι αφορά την λειτουργία και οργάνωση της εταιρικής ζωής της αε). Επιδρά δηλ. στην επέλευση των ηθελημένων εννόμων συνεπειών («ακυρότητα, άρθρο 35β παραγρ. 1) και όχι στο πραγματικό της δικαιοπραξίας (αποφάσεως). IV. Eπίδραση στον σχηματισμό βουλήσεως του οργάνου ΓΣ και του νομικού προσώπου Η μέχρι τώρα ανάλυση στηρίζεται στο αστικό δίκαιο. Επειδή, όμως η απόφαση ΓΣ είναι συνέπεια της λειτουργίας ενός οργάνου νομικού προσώπου και τελικώς έκφραση της βουλήσεώς του, ερωτάται πώς επιδρά η ανυπόστατη απόφαση στο τελευταίο. Πρόκειται για έννομη συνέπεια, η οποία δεν είναι προφανής. 48. έλλιος, σε Ρούσσο (επιμ.) ίκαιο των νομικών προσώπων, σ. 470 με περαιτέρω παραπομπές. Αλικάκος, ό.π., σ. 282. Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Personengesesellschaften Bd II, München 2004, σ. 322. 49. Γιοβαννόπουλος, ικαε, άρθρο 35γ αρ. 9. Αντωνόπουλος, ίκαιο αε και επε, σ. 538. 50. Αλικάκος, σ. 254 με παραπομπές. 51. Γεωργιάδης, Γενικές αρχές, σ. 490. βλ. σχετικά ΟλΑΠ 410/1963 ΝοΒ 11, 946. 52. Απ. Γεωργιάδης, Γενικές αρχές αστικού δικαίου, σ. 492. Φίλιος, Γενικές αρχές αστικού δικαίου, σ. 420. Νικολόπουλος, ΣΕΑΚ, άρθρο 180, αρ. 1. Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, σ. 825. K. Schmidt/Grosskommentar AktG (Hopt/ Wiedemann Hrsg) 4. Αufl. 1996, 241 Rdn 20. 53. Απ. Γεωργιάδης, Γενικές αρχές αστικού δικαίου, σ. 492. Larenz/ Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, σ. 825. 54. Λαδάς, Γενικές αρχές αστικού δικαίου ΙΙ, 2008, σ. 580. Απ. Γεωργιάδης, Γενικές αρχές αστικού δικαίου, σ. 492. Καράσης, στον ΑΚ Γεωργιάδη/Σταθόπουλου, άρθρ. 180 αρ. 1. Σημαντήρας, Γενικαί αρχαί αστικού δικαίου, σ. 469. Φίλιος, Γενικές αρχές αστικού δικαίου 2006, σ. 420. Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, σ. 825. Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, σ. 460. 55. Εμφατικά Παπαντωνίου, Γενικές αρχές του αστικού δικαίου, τόμ. Β, 1983, σ. 157. Λαδάς, Γενικές αρχές αστικού δικαίου ΙΙ, σ. 580.

Ανυπόστατες αποφάσεις ΓΣ Συμβολή στην ερμηνεία του άρθρου 35γ του Ν. 2190/1920 ΧρΙΔ ΙΓ/2013 245 Κρίσιμη είναι εν προκειμένω η έννοια του εταιρικού οργάνου, η οποία δεν έχει αποτελέσει αντικείμενο ιδιαίτερης έρευνας στο ελληνικό δίκαιο 56, πράγμα κατανοητό ενόψει του «ανοικτού» της έννοιας 57. Αποτελείται κατά την ορθότερη άποψη από δύο εννοιολογικά στοιχεία 58 : (i) Από την εξουσία που ερείδεται στην οργανωτικήκαταστατική σύμβαση, να σχηματίζει τη βούληση του συνόλου των εταιρικών μελών ή μιας ομάδας τους και να την υλοποιεί. Η ιδιότητα του οργάνου προϋποθέτει την εκπλήρωση ορισμένων λειτουργιών εντός του νομικού προσώπου 59. (ii) Από τον καταλογισμό της συμπεριφοράς και των γνώσεων των μελών του οργάνου στην ίδια την εταιρία. Ο καταλογισμός αυτός επιτελείται σε δύο διακριτά μεταξύ τους επίπεδα, δηλ. πρώτα από το μέλος του συλλογικού οργάνου στο ίδιο το συλλογικό όργανο (λχ από μέτοχο στη γενική συνέλευση, από μέλος του δσ στο δσ) και δεύτερο από το συλλογικό όργανο (δσ ή γσ) στο ίδιο το νομικό πρόσωπο 60 (μηχανισμός διπλού καταλογισμού). Με τον τρόπο αυτό η απόφαση του δσ ή της γσ καταλογίζεται στο νομικό πρόσωπο 61. Η ανυπόστατη δικαιοπραξία «διακόπτει» τον διπλό αυτό καταλογισμό. Η «απόφαση» των εταιρικών μελών δεν καταλογίζεται στο όργανο της ΓΣ και στην συνέχεια στο νομικό πρόσωπο της αε. Κατά σαφή αντιδιαστολή η άκυρη και η α- κυρώσιμη απόφαση είναι αποφάσεις του εταιρικού οργάνου ΓΣ, οι οποίες, αν και ελαττωματικές, καταλογίζονται στο ίδιο το νομικό πρόσωπο. V. Το πραγματικό της συλλογικής δικαιοπραξίας «απόφαση ΓΣ» εν υπάρχει πλήρης δογματική σαφήνεια σχετικά με τα στοιχεία του πραγματικού της έννοιας απόφαση ως συλλογικής δικαιοπραξίας. Ο νόμος δεν ορίζει πότε υπάρχει απόφαση ΓΣ. Η δε θεωρία συχνά ταυτίζει την έλλειψη στοιχείου του πραγματικού με μόνιμο ελάττωμα της αποφάσεως 62. Η απουσία νομοθετικού ορισμού δεν δημιουργεί ιδιαίτερο πρόβλημα, διότι η έννοια της αποφάσεως ΓΣ απορρέει από την λειτουργία της τελευταίας, καθώς και από την διαδικασία βάσει της οποίας λαμβάνεται η απόφαση. Θα πρέπει λοιπόν να ρωτήσει κανείς ποια είναι η λειτουργία της αποφάσεως στο εταιρικό μόρφωμα της αε. Επισημαίνεται στο προκείμενο ζήτημα ότι δεν μπορεί να μεταβάλλεται το «πραγματικό εν στενή εννοία», αν αλλάζει ο τύπος της αε, ανάλογα δηλαδή με το αν πρόκειται για την κλειστή, «προσωπική» αε ή για την μεγάλη, χαρακτηριστική μορφή της αε 63. Ο σχηματισμός της βουλήσεως των μετόχων διέρχεται α- 56. Μαρίνος, Εξωεταιρικές συμφωνίες μετόχων, αρ. 292 επ.. Ρούσσος, ίκαιο νομικών προσώπων, σ. 168 επ. 57. Πρβλ. Hüffer, Die Gesellschafterversammlung Organ der GmbH oder blosses Beschlussverfahren?, Fest. 100 Jahre GmbH- Gesetz (Lutter/Ulmer/Zöllner, Hrsg), Köln 1992, σ. 529. 58. Wiedemann, Gesellschaftsrecht Bd II, σ. 296. 59. Schürnbrand, Die Organschaft im Recht der privaten Verbände, Tübingen 2007, σ. 45. 60. Schürnbrand, ό.π., σ. 45. Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Personengesesellschaften, Bd II 2004, σ. 293. Kort/ Grosskommentar, AktG (Hopt/Wiedemann, Hrsg), 2003, 76 Rdn 20. πρβλ. και Ρούσσο, ίκαιο του νομικού προσώπου, σ. 172/173. Μαρίνο, Εξωεταιρικές συμβάσεις μετόχων, αρ. 292. Γιοβαννόπουλο, αρ. 38. Οι δηλώσεις βουλήσεως στην συνέλευση (ψήφοι) είναι το μέσο της συλλογικής δικαιοπραξίας που καλείται απόφαση, η οποία με την σειρά της υλοποιεί την αρχή της αυτονομίας και αυτοδιοικήσεως του νομικού προσώπου. 61. Βλ. ως προς τη γενική συνέλευση Αυγητίδη, ικαε 2010, Εισαγ. παρατηρήσεις στα άρθρα 25-35γ αρ. 6. 62. Πρβλ. Γιοβαννόπουλο, ικαε 2010, άρθρο 35γ αρ. 3. 63. Έτσι όμως Παμπούκης, ΕπισκΕ 2008, 477. ποκλειστικά και μόνον από την οδό της αποφάσεως της ΓΣ, ως βασικού, «ανώτατου» οργάνου της ΓΣ. Η έκφραση της βουλήσεως αυτής είναι δυνατή μόνον διά της αποφάσεως της ΓΣ ως πολυμερούς δικαιοπραξίας, σύμφωνα πλέον με την απολύτως κρατούσα άποψη 64. Η απόφαση της ΓΣ αποτελεί σύγκλιση των δηλώσεων βουλήσεως των συμμετεχόντων εταιρικών μελών και μετουσίωσή τους σε ενιαία βούληση της ΓΣ. Οι δηλώσεις αυτές βουλήσεως είναι το μέσο με το οποίο δημιουργείται η δικαιοπραξία, όπως για μια σύμβαση απαιτείται η σύμπτωση των δηλώσεων βουλήσεως των αντισυμβαλλομένων. Η σύγκλιση επιτυγχάνεται μέσω της ψηφοφορίας σε πρόταση του Σ. Το αποτέλεσμα της ψηφοφορίας διαμορφώνεται σύμφωνα με ορισμένους κανόνες. Άρα η έννοια απόφαση αποτελείται από την έξωθεν ο- ρατή, διαπιστώσιμη και οργανωμένη διαδικασία δημιουργίας μιας συλλογικής βουλήσεως, εκείνης των μετόχων. Πρόκειται για μια διαδικασία λήψεως αποφάσεως μέσω ψηφοφορίας, η οποία είναι τυπική. Με τον ίδιο όρο χαρακτηρίζει κανείς το αποτέλεσμα αυτής της διαδικασίας. Τρίτο χαρακτηριστικό είναι ότι η απόφαση καταλογίζεται στο νομικό πρόσωπο ως η βούληση όχι πλέον του οργάνου αλλά του ίδιου του νομικού προσώπου. Η απόφαση είναι το αποτέλεσμα, ενώ η ψηφοφορία είναι η διαδικασία μέσω της οποίας εξωτερικεύονται οι δηλώσεις βουλήσεως των μετόχων και γεννάται η απόφαση 65. ή, με άλλη διατύπωση, η απόφαση λειτουργεί ως μέσο σχηματισμού και εξωτερικεύσεως της βουλήσεως του οργάνου ΓΣ 66. Έτσι δικαιολογείται και ο διαδεδομένος ορισμός ότι απόφαση ΓΣ της αε «είναι η συλλογική δικαιοπραξία σωματειακού δικαίου με την οποία η ΓΣ ως εταιρικό όργανο, μέσω της συμμετοχής και ψήφου των μετόχων, δημιουργεί την βούλησή της για να ρυθμίζει τις εταιρικές υποθέσεις της και την εκφράζει εντός της εταιρίας» 67. Κατ άλλο ορισμό, απόφαση είναι το α- ποτέλεσμα της ψηφοδοσίας στην διαδικασία της ψηφοφορίας, ήτοι της διαδικασίας αποτέλεσμα της οποίας είναι η απόφαση, η οποία και καταλογίζεται στο ίδιο το νομικό πρόσωπο 68. O ορισμός αυτός αποδίδει τα βασικά στοιχεία που απαρτίζουν την συλλογική δικαιοπραξία «απόφαση». Κατ αυτόν βασικά στοιχεία αποτελούν α) η συγκέντρωση των μετόχων με ορισμένη διαδικασία, β) η δυνατότητα συμμετοχής όλων των μετόχων. Κατά απολύτως γενική άποψη η συμμετοχή περιλαμβάνει την παράσταση στην ΓΣ, την συμμετοχή και την συζήτηση κατά την συνεδρίαση και την ψηφοφορία 69, γ) η συμμετοχή μόνον μετόχων ή αντιπροσώπων τους, αποκλειομένων των μη μετόχων, επειδή οι τελευταίοι στερούνται του δικαιώματος συμμετοχής που απορρέει ευθέως από την μετοχική ιδιότητα (εταιρική συμμετοχή) δ) η συμμετοχή 64. Για την γενική συνέλευση μονοπρόσωπης αε Μαστροκώστας, Η μονοπρόσωπη αε, σε Μαρίνο (επιμ.), Ζητήματα από το νέο δίκαιο της ανώνυμης εταιρίας, 2009, σ. 441 επ. 65. Κιντής, ό.π., σ. 22/23. Αυγητίδης, ικαε, 2η εκδ., Εισαγωγ. Παρατηρ. στα άρθρα 25-35γ αρ. 36. Raiser/Grosskommentar GmbH (Ulmer/Habersack/Winter), Bd II, Tübingen 2006, 47 Rdn 2. 66. Hüffer, AktG, 10 Aufl. München 2012, 133 Rdn 2. 67. Ενδεικτικά Παμπούκης, ΕπισκΕ 2008, 473. Κοτσίρης ΕΕμπ 1997, 844. Casper, Die Heilung, ό.π., σ. 29. Hüffer, AktG, 133 Rdn 2. Raiser/Grosskommentar GmbH (Ulmer/Ηabersack/Winter) 47 Rdn 2. πρβλ. και Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, σ. 437. 68. Πρβλ. Zöllner/Baumbach/Hueck, GmbH-Gesetz 18. Aufl. München 2006, 47 Rdn 3. 69. Πασσιάς ΙΙ, σ. 183. Ρόκας, Εμπορικές εταιρίες, σ. 272, 360. Αντωνόπουλος, ό.π., σ. 518. Γιοβαννόπουλος, ικαe 2010, άρθρο 35α αρ. 19. πρβλ. και Κιντή, ό.π., 94. από την νομολογία βλ. ΜΠρΑθ 2802/2007 ΕΕ 2008, 1261.

246 ΧρΙΔ ΙΓ/2013 Μιχαήλ-Θεόδωρος Μαρίνος των μετόχων γίνεται με σκοπό την άσκηση μετοχικών δικαιωμάτων τους, ιδιαίτερα του δικαιώματος ψήφου 70. Οι παράλληλες, προς το αυτό αποτέλεσμα, τείνουσες δηλώσεις βουλήσεως των εταιρικών μελών διακρίνονται σαφώς από την συλλογική δικαιοπραξία «απόφαση». Είναι δηλώσεις βουλήσεως (ψηφοδοσία) που τείνουν στο να επιφέρουν ένα ηθελημένο από το εταιρικό μέλος που την παρέχει μέσω της ψήφου δικαιοπρακτικό αποτέλεσμα, ήτοι την ρύθμιση μιας εσωτερικής υποθέσεως του νομικού προσώπου. Με τις σκέψεις αυτές αποκρυσταλλώνονται δύο βασικά στοιχεία του πραγματικού της «απόφασης ΓΣ» μετόχων, τα ο- ποία περιστρέφονται γύρω από την κεντρική λειτουργία της αποφάσεως ΓΣ, ήτοι τον σχηματισμό και την εξωτερίκευση της οργανικής βουλήσεως της ΓΣ, η οποία στην συνέχεια θεωρείται ως βούληση του νομικού προσώπου: (i) συμμετοχή μετόχων/εταιρικών μελών ΓΣ τα οποία προβαίνουν σε παράλληλες δηλώσεις βουλήσεως (ψήφοι), κατά περιεχόμενο συγκλίνουσες. Χωρίς αυτές δεν υφίσταται δικαιοπραξία, δεδομένου ότι κάθε δικαιοπραξία αποτελείται από μια τουλάχιστον δήλωση βουλήσεως πλέον άλλων στοιχείων του πραγματικού, εφόσον δε πρόκειται για σύμβαση, για δύο δηλώσεις βουλήσεως. Οι ψήφοι αποτελούν δηλώσεις βουλήσεως, όπου το ηθελημένο σκοπούμενο από τους δικαιοπρακτούντες μετόχους/εταιρικά μέλη συνίσταται στην διαμόρφωση της εταιρικής πραγματικότητας στο εσωτερικό της εταιρίας. (ii) η παροχή ψήφου στο πλαίσιο της διαδικασίας ψηφοφορίας επί μιας προτάσεως του Σ 71. H ψηφοφορία, με την έννοια όχι της διαδικασίας αλλά της ψηφοδοσίας, είναι το στοιχείο του πραγματικού που συγκεντρώνει τις δηλώσεις βουλήσεως των παρόντων ή εγκύρως αντιπροσωπευόμενων μετόχων (βλ. και αμέσως κατωτέρω υπό VI). Αν συνεπώς ελλείπει το στοιχείο του πραγματικού, ψηφοφορία τότε δεν υπάρχει, ή υπάρχει ψηφοφορία 72 ή ψηφοδοσία χωρίς να υπάρχει πρόταση του Σ 73. Σε κάθε περίπτωση η ελαττωματικότητα των επί μέρους ψήφων δεν οδηγεί σε ανυπόστατη απόφαση αλλά, υπό προϋποθέσεις, σε ακυρώσιμη (άρθρο 35α παραγρ. 5 στοιχ. β). Εκ των ανωτέρω συνάγεται ότι η απλή συμμετοχή ως α- πόρροια της (μη υπάρχουσας εν προκειμένω) μετοχικής ιδιότητας (εταιρικής συμμετοχής) δεν μπορεί να θεμελιώσει το ανυπόστατο της αποφάσεως 74. Και τούτο είναι εύλογο δεδομένου ότι το δικαίωμα συμμετοχής στην ΓΣ 75 είναι αυτόνομο δικαίωμα 76, διακριτό από το δικαίωμα ψήφου (άρθρο 31), το οποίο επίσης αποτελεί αυτόνομο δικαίωμα 77. Μόνον εφόσον η συμμετοχή του τρίτου μη μετόχου καταλήγει σε ψήφο του, συντρέχει το ανυπόστατο της σχετικής αποφάσεως ΓΣ. 70. Πρβλ. Αυγητίδη, ικαε, 2η εκδ, Εισαγωγ. Παρατηρ. στα άρθρα 25-35γ αρ. 35. 71. Πρβλ. Αλικάκο, σ. 193. Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, σ. 437. Casper, Die Heilung, ό.π., σ. 31. Berg, ό.π., σ. 81. βλ. όμως Casper, Die Heilung, ό.π., σ. 30. 72. Berg, ό.π., σ. 81. 73. Casper, Die Heilung, ό.π., σ. 47. 74. Το ίδιο κατ αποτέλεσμα Γιοβαννόπουλος, ικαε 2001, άρθρο 35γ αρ. 7. 75. Αργυριάδης, ΕΕμπ 1985, 192/193. Müllbert/Grosskommentar, AktG (Hopt/Wiedemann, Hrsg), 118 Rdn 26, 47. 76. Η αυτονομία του υφίσταται έναντι του δικαιώματος ψήφου. Αντιθέτως η ενάσκηση του δικαιώματος ψήφου προϋπέθετε την φυσική συμμετοχή στην ΓΣ, πράγμα που πλέον μετά την επιστολική και ηλεκτρονική ψηφοφορία δεν ισχύει πλήρως. 77. Hüffer, AktG, Kommentar 118 Rdn 9. Schaaf, Die Praxis der Hauptversammlung, 3. Aufl. Köln 2011, Rz 265. VI. H συμμετοχή και παροχή ψήφου στην οργανωμένη διαδικασία της ψηφοφορίας είναι στοιχείο του πραγματικού της αποφάσεως; Τι γίνεται με τις δηλώσεις βουλήσεως μετόχων εκτός της διαδικασίας της ψηφοφορίας και γενικότερα εκτός της ΓΣ; Ο εν λόγω προβληματισμός συνέχεται με την έννοια του οργάνου, το οποίο σχηματίζει και εκφράζει την βούλησή του, η οποία στη συνέχεια καταλογίζεται στο νομικό πρόσωπο της αε. Είναι εμφανές ότι τέτοιες δηλώσεις δεν εντάσσονται στο πραγματικό της έννοιας «απόφαση», διότι η απόφαση ΓΣ είναι μέσο σχηματισμού και εξωτερικεύσεως της βουλήσεως του οργάνου ΓΣ και του νομικού προσώπου. Εκτός του οργάνου της ΓΣ δεν υπάρχει απόφαση ΓΣ 78. Η σύμπτωση βουλήσεων εκτός ΓΣ διαφοροποιεί την συνάθροιση των μετόχων και την σύμπτωση των βουλήσεών τους ως προς ένα ορισμένο ζήτημα από την οργανωμένη διαδικασία λήψεως αποφάσεων 79. εν είναι δυνατόν να ληφθεί απόφαση ακόμη και όταν σε σχετική συνάντηση (συνάθροιση) είναι παρόντες όλοι οι μέτοχοι 80. ούτε δύνανται να ασκηθούν τα μετοχικά δικαίωμα συμμετοχής και ψήφου 81. Απαιτείται διαδικασία με τυπικότητα, η οποία με την σειρά της απορρέει από την συλλογικότητα δράσεως κάθε οργάνου νομικού προσώπου. Κανόνες εσωτερικής λειτουργίας και συμπεριφοράς ως προς δικαιώματα και υποχρεώσεις των μελών ενός συλλογικού οργάνου κατά την άσκηση των υποχρεώσεων και δικαιωμάτων τους είναι απαραίτητα προκειμένου να πληρωθεί κατά περιεχόμενο η θεσμική και λειτουργική όψη ενός εταιρικού οργάνου. Πρόκειται για στοιχεία που διαχωρίζουν σαφώς την απόφαση ΓΣ από άλλες «απλές» συμφωνίες ή αποφάσεις προσώπων και διαφοροποιούν το σύνολο των εταιρικών μελών από την συνέλευση των μετόχων 82. Για τον λόγο αυτό δηλώσεις βουλήσεως μετόχων σε μια εξωεταιρική έστω ομόφωνη απόφασή τους δεν δύναται να θεωρηθούν αποφάσεις του οργάνου της ΓΣ 83, όπως και έμμεσες δηλώσεις βουλήσεως εκτός ΓΣ 84. Συνεπώς ο σχηματισμός της βουλήσεως του οργάνου της ΓΣ, παρά την διαρκή αφηρημένη παρουσία του οργάνου, δεν μπορεί να γίνει εκτός ΓΣ είτε από άλλο όργανο, λχ. το Σ. Υπό την έννοια αυτή η δήλωση βουλήσεως μετόχων εκτός ΓΣ δεν οδηγεί σε υποστατή ΓΣ και κατά επέκταση στον καταλογισμό της βουλήσεως του οργάνου στο νομικό πρόσωπο 85. Το ανυπόστατο της ΓΣ μεταφράζεται σε ανυπόστατο της σχετικής «αποφάσεως». Τούτο μετριάζεται από τον ίδιο τον νομοθέτη κατά τρόπο δογματικά μη ορθό. υνάμει αποφάσεώς του, διαδικαστικά ελαττώματα μιας συγκεκριμένης ΓΣ που αναφέρονται ιδιαίτε- 78. Mülbert/Grosskommentar AktG (Hopt/Wiedemann, Hrsg), 188 Rdn 11, 31. 79. Γεωργακόπουλος, Το δίκαιον των εταιριών 1972 ΙΙ, σ. 168. Μαρίνος, Εξωεταιρικές συμφωνίες μετόχων, αρ. 299. ΜΠρΛαρ 139/1988 ΕΕμπ 1998, 619. Αυγητίδης, ικαε 2 η εκδ., Εισαγωγ. Παρατηρ. στα άρθρα 25-35γ αρ 35. πρβλ. και Πασσιά, Το δίκαιον της ανωνύμου εταιρίας ΙΙ 1969, σ. 386. 80. Πασσιάς ΙΙ, σ. 386. Μαρίνος, Εξωεταιρικές συμφωνίες μετόχων, αρ. 299. Μαστροκώστας, Η μονοπρόσωπη αε, σε Μαρίνο (επιμ.) Ζητήματα από το νέο δίκαιο της ανώνυμης εταιρίας, σ. 440. Schürnbrand σ. 121. 81. Μαρίνος, Εξωεταιρικές συμφωνίες μετόχων, αρ. 299. Schaaf, Praxis der Hauptversammlung, Rz 867. 82. Μαρίνος, Εξωεταιρικές συμφωνίες μετόχων, αρ. 300. 83. Μαρίνος, Εξωεταιρικές συμφωνίες μετόχων, αρ. 299 επ.. έλλιος, ό.π., σ. 461 με περαιτέρω παραπομπές ως προς την απόφαση ΓΣ σωματείου. ΕφΠατρ 130/1997 ΕΕ 1997, 2007. πρβλ. και Κ. Schmidt, Gesellschaftsrecht, ό.π., σ. 441. 84. Μαστροκώστας, Η μονοπρόσωπη αε, σε Μαρίνο (επιμ.) Ζητήματα από το νέο δίκαιο της ανώνυμης εταιρίας, σ. 440. 85. Πρβλ. Πασσιά ΙΙ, σ. 386.

Ανυπόστατες αποφάσεις ΓΣ Συμβολή στην ερμηνεία του άρθρου 35γ του Ν. 2190/1920 ΧρΙΔ ΙΓ/2013 247 ρα στην συγκρότηση και την σύγκληση της ΓΣ δεν επιδρούν στο υποστατό της αποφάσεως (άρθρα 35β παραγρ. 1 και 2 και άρθρο 35α παραγρ. 1). Γενικότερα ισχύει ότι διαδικαστικά ελαττώματα δεν εμπίπτουν στην έννοια του πραγματικού μιας δικαιοπραξίας. Μέρος του πραγματικού της αποφάσεως δεν είναι η διαδικασία συγκλήσεως και συγκροτήσεως, γενικότερα λήψεως αποφάσεως της ΓΣ 86. Η ρύθμιση αυτή, όπως ορθά επισημαίνεται από δικαιοπολιτική άποψη, μπορεί να καταστεί επικίνδυνη. Καθιστά ευχερέστερη την νομιμοποίηση «αποφάσεως» που ελήφθη από ομάδες μετόχων προς ίδιο όφελος 87. Μια τέτοια «μη απόφαση» εντάσσεται πλέον στην κατηγορία των ακύρων αποφάσεων με σημαντικές πρακτικές συνέπειες. VI. Εκτός πραγματικού της συλλογικής δικαιοπραξίας «απόφαση» ΓΣ Με το πέρας της διαδικασίας (ψηφοφορία και καταμέτρηση των ψήφων) υπάρχει η απόφαση ως πραγματικό. Μπορεί να παραμερισθεί μόνον με αντίθετη απόφαση (actus contrarius) 88. Περαιτέρω δεν ανήκουν στο πραγματικό της αποφάσεως η ανακοίνωση του αποτελέσματος, με την οποία διαπιστούται η α- πόφαση, δεδομένου ότι η απόφαση της ΓΣ παράγει τα αποτελέσματά της από την περάτωση της ψηφοφορίας και την διαπίστωση του αποτελέσματος 89, ενώ η καταχώρισή της στο αρμόδιο μητρώο είναι όρος του ενεργού 90. Από την άλλη μεριά η ανακοίνωση είναι κρίσιμο στοιχείο για τον καταλογισμό στο νομικό πρόσωπο, ενώ προσδιορίζει οριστικά την απόφαση 91. Τούτη καθίσταται αντικείμενο αγωγής ακυρώσεως ή αναγνωρίσεως της ακυρότητας, υπό την μορφή στην οποία ανακοινώθηκε. H απουσία της καθιστά την απόφαση οριστικά άκυρη, σύμφωνα με την γενική θεωρία των δικαιοπραξιών, με ηρτημένη ακυρότητα 92, αλλά όχι ανυπόστατη. Ομοίως η επίτευξη ή μη πλειοψηφίας είναι στοιχείο του κύρους της αποφάσεως αλλά όχι του πραγματικού της 93. H μη επίτευξη πλειοψηφίας δηλ οδηγεί σε ακυρώσιμη απόφαση κατά το άρθρο 35α παραγρ. 1 94 σε αντίθεση με το προϊσχύσαν δίκαιο, κατά το οποίο η κύρωση ήταν η ακυρότητα. Ούτε η μη καταχώριση της αποφάσεως στο βιβλίο πρακτικών καθιστά την απόφαση ανυπόστατη 95. Εξάλλου, ανακρίβειες ή πλημμέλειες τηρήσεως του πρακτικού ή αοριστίες του καθιστούν την απόφαση ακυρώσιμη, εφόσον δεν είναι δυνατόν εξ αυτών των λόγων να διαγνωσθεί το περιεχόμενο της αποφάσεως (άρθρο 35 α παραγρ. 5 στοιχ. γ). Ομοίως η λανθασμένη καταμέτρηση των ψήφων δεν οδηγεί στο ανυπόστατο. εν μπορεί επίσης να θεωρηθεί ως ανυπόστατη η απόφαση της ΓΣ σε ζήτημα εκτός αρμοδιότητάς της. Τέτοια απόφαση είναι άκυρη. O λόγος είναι ότι η αρμοδιότητα του αποφασίζοντος οργάνου (ΓΣ) είναι ζήτημα εκτός της αποφάσεως ως πραγματικό 96. 86. Κ. Schmidt, Gesellschaftsrecht, σ. 438. πρβλ. άρθρο 32 παραγ. 3, σύμφωνα με το οποίο, η υπογραφή του πρακτικού «ισοδυναμεί με απόφαση της ΓΣ, ακόμη και αν δεν έχει προηγηθεί συνεδρίαση. 87. Ρόκας, Εμπορικές εταιρίες, 7η εκδ. 2012, σ. 277. 88. Liendemann, σ. 94. 89. Μαστροκώστας, Η μονοπρόσωπη αε σε Μαρίνο (επιμ.) Ζητήματα από το νέο δίκαιο της ανώνυμης εταιρίας 2009, σ. 438. Αντωνόπουλος, ό.π., σ. 525. 90. Μαρίνος, ΕΕμπ 2012, 529 επ. 91. Πρβλ. Lindemann, ό.π., σ. 95-96. 92. Ως προς αυτές τις αποφάσεις Μαρίνος, ΕΕμπ 2012, 529 επ. 93. Αντίθετος Αλικάκος, ό.π., σ. 195 επ., 200 επ. 94. Βλ. λχ. Ρόκα, Εμπορικές εταιρίες, 6 η εκδ., σ. 273. Γιοβαννόπουλο, ικαε 2010, άρθρο 35 α αρ. 20. 95. Αυγητίδης, ικαε 2010, άρθρο 32 αρ. 4. Μαστροκώστας, Η μονοπρόσωπη αε σε Μαρίνο (επιμ.) Ζητήματα από το νέο δίκαιο της ανώνυμης εταιρίας 2009, σ. 43. πρβλ. Αλικάκο, σ. 205/206. 96. Το ίδιο και Αντωνόπουλος, ίκαιο αε και επε, σ. 537. Αλικάκος, Η απόφαση ως «πραγματικό», εφόσον ελήφθη από μετόχους και μετά από ψηφοφορία, είναι στην περίπτωση αυτή υποστατή μεν αλλά ελαττωματική (άκυρη κατά το άρθρο 35β παραγρ. 1). VII. Πρακτικές περιπτώσεις ανυποστάτου αποφάσεως Με βάση τα στοιχεία αυτά του πραγματικού μπορεί κανείς να αποκρυσταλλώσει δύο βασικές περιπτώσεις, όπου δεν στοιχειοθετείται απόφαση ή, με την διατύπωση του νόμου, η απόφαση είναι ανυπόστατη: (i) απόφαση, προϊόν λήψεως αποφάσεων μη μετόχων ή προσώπων που είχαν αρυσθεί το δικαίωμα ψήφου από πρόσωπα που δεν είχαν την μετοχική ιδιότητα σύμφωνα με την διατύπωση του νόμου (άρθρου 36γ παραγρ. 1). (ii) λήψη «αποφάσεως» χωρίς καμία ψηφοφορία με οιονδήποτε τρόπο, μυστική, φανερή, δια βοής κλπ. Λχ πριν την ψηφοφορία οι μέτοχοι διαπληκτίζονται, δεν γίνεται ψηφοφορία, άρα δεν δίδονται οι δηλώσεις βουλήσεως των μετόχων, και συνεπώς δεν υπάρχει απόφαση, έστω και αν ο πρόεδρος της ΓΣ εκ των υστέρων «ανακοινώνει» την «ληφθείσα απόφαση». Ο ιστορικός νομοθέτης μνημονεύει μόνον την πρώτη περίπτωση. Ως προς την δεύτερη θεωρεί σιωπηρά ότι εφαρμόζεται η γενική θεωρία της δικαιοπραξίας, ήτοι συμπληρωματικώς το αστικό δίκαιο. Επειδή το δίκαιο της αε δεν μπορεί να λειτουργήσει αποκομμένο από το αστικό δίκαιο και ιδίως την γενική θεωρία των δικαιοπραξιών, παρά τις προσαρμογές που έχει υποστεί εκ λόγων σκοπιμότητας, πρωτίστως εκ λόγων ασφαλείας του δικαίου και των συναλλαγών, ορθό είναι να γίνει δεκτή η δεύτερη ερμηνευτική εκδοχή. Αυτονόητο είναι, τέλος, ότι δεν μπορεί να θεωρηθεί ως απόφαση ΓΣ η απόφαση ενός άλλου εταιρικού οργάνου. VIII. Έκταση συμμετοχής των μη νομιμοποιούμενων προσώπων Το δίκαιο των ελαττωματικών αποφάσεων των νομικών προσώπων ερείδεται στην σαφή διάκριση μεταξύ ψήφων (δικαιοπρακτικές δηλώσεις βουλήσεως) και αποφάσεως του ε- ταιρικού οργάνου (ΓΣ, συνέλευση των εταίρων). Οι δηλώσεις αυτές βουλήσεως είναι το μέσο με το οποίο δημιουργείται η συλλογική δικαιοπραξία της αποφάσεως, όπως για μια σύμβαση απαιτείται η σύμπτωση των δηλώσεων βουλήσεως των αντισυμβαλλομένων. Οι ψήφοι είναι το μέσο της συλλογικής δικαιοπραξίας που καλείται απόφαση. Τούτη με την σειρά της υλοποιεί την συνταγματικά προστατευόμενη αρχή της αυτονομίας και αυτοδιοικήσεως του νομικού προσώπου. Η ψήφος ως δήλωση βουλήσεως εστιάζεται στο αντικείμενο της ψηφοφορίας με σκοπό την δημιουργία πλειοψηφικής αποφάσεως (άρθρο 31 παραγρ. 1), η οποία καταλογίζεται στο όργανο της ΓΣ και στη συνέχεια στο νομικό πρόσωπο της αε (προηγουμένως υπό ΙV). Η βασική αυτή διάκριση εξηγεί την αποδέσμευση της ψήφου ενός μετόχου (δηλώσεως βουλήσεως) από την ισχύ της συλλογικής δικαιοπραξίας 97, θέση η ο- ποία διατρέχει το δίκαιο των νομικών προσώπων 98. Η ελαττωματική ψήφος (άκυρη) αντανακλάται στην ελαττωματικότητα της αποφάσεως, αφού πρόκειται για ξεχωριστές δικαιοπραξίες 99, καταρχήν τουλάχιστον. Η νομική υπόσταση της αποφάσεως χειραφετείται κατ αποτέλεσμα από την ακυρότητα της κάθε ψήφου. ό.π., σ. 218. Αντίθετη η νομολογία ΑΠ 891/2007 Ελλ νη 2007, 1704 (για απόφαση σωματείου) και από την θεωρία ο Πασσιάς, ΙΙ, σ. 386. 97. Πρβλ. άρθρο 35α παρ. 5 στοιχ. α και β. επ αυτού Αλικάκο, ό.π., σ. 144. Παναγιώτου, Τιμ. Τόμο Ν. Ρόκα, σ. 721/722. 98. Ως προς το σωματείο έλλιος, σε ίκαιο των νομικών προσώπων (επιμ. Ρούσσος), σ. 451. Lindemann, ό.π., σ. 156 επ. 99. Γιοβαννόπουλος, αρ. 380 επ., με παραπομπές.

248 ΧρΙΔ ΙΓ/2013 Μιχαήλ-Θεόδωρος Μαρίνος Τι γίνεται με τις ψήφους, ήτοι δηλώσεις βουλήσεως, μη μετόχων. Υπογραμμίζεται ότι το δικαίωμα ψήφου δεν είναι αυτοτελές δικαίωμα. Απορρέει από την μετοχική ιδιότητα και την ε- ταιρική συμμετοχή. Είναι (διοικητικό) δικαίωμα επιδράσεως και συμμετοχής στον σχηματισμό της εταιρικής βουλήσεως μέσω της ενασκήσεως της ψήφου στο πλαίσιο του οργάνου της ΓΣ. Συνεπώς άσκησή του χωρίς μετοχική ιδιότητα δεν είναι δυνατή, ενώ χωριστή εκχώρησή του σε τρίτο είναι άκυρη (αρχή του αδιάσπαστου της εταιρικής συμμετοχής) 100. Ψήφος από πρόσωπο που δεν είναι (πλέον) μέτοχος ή δεν έχει γίνει ακόμα μέτοχος είναι άκυρη (ΑΚ 180) 101. Θεωρείται ως μη δοθείσα και συνεπώς δεν λαμβάνεται υπόψιν κατά την καταμέτρηση των ψήφων 102. Υπό την σκοπιά αυτή ερωτάται ποια είναι η επίδραση μιας τέτοιας ψήφου στην διακριτή από αυτό συλλογική δικαιοπραξία της αποφάσεως ΓΣ, δηλ. ποια είναι η έκταση της συμμετοχής των μη μετόχων του άρθρου 35γ παραγρ. 2 στην λήψη της αποφάσεως (ψηφοφορία ως αποτέλεσμα). Επαρκεί ακόμα και μια ψήφος ενός μη νομιμοποιούμενου προσώπου, ώστε να θεμελιώσει το ανυπόστατο; Πότε δηλ. το άκυρο της δηλώσεως βουλήσεως (ψηφοδοσία), προερχόμενης από μη φορέα του δικαιώματος ψήφου, ήτοι μη μέτοχο, οδηγεί στο ανυπόστατο της αποφάσεως της ΓΣ και επομένως στον μη καταλογισμό της στο νομικό πρόσωπο; Υπενθυμίζεται ότι στο δίκαιο της αε αλλά και γενικότερα στις σωματειακές ενώσεις προσώπων ισχύει η διάκριση μεταξύ ελαττωματικότητας της ψήφου και ελαττωματικότητας της διαδικασίας 103. Μια άκυρη ψήφος δεν οδηγεί άνευ άλλου τινός στην ακυρότητα ή ακυρωσία της αποφάσεως. Ούτε η ηρτημένη ακυρότης της ψήφου οδηγεί στην ηρτημένη ακυρότητα της αποφάσεως ΓΣ. Στην θεωρία μέχρι τώρα έχουν διατυπωθεί δυο βασικές απόψεις. Κατά την πρώτη άποψη τα μη νομιμοποιούμενα πρόσωπα πρέπει να αποτελούν το σύνολο ή την «συντριπτική» πλειοψηφία των ψηφισάντων υπέρ της αποφάσεως, ώστε να μπορεί η απόφαση να χαρακτηρισθεί ως ανυπόστατη 104. Η θέση αυτή θεμελιώνεται με την επίκληση της ανάγκης οριοθετήσεως από την ακυρωσία του άρθρου 35α παραγρ. 5 στοιχ. α, την περίπτωση δηλ. συμμετοχής στη συνέλευση [προσώπων] που δεν είχαν το δικαίωμα αυτό. Αδυναμία της εν λόγω άποψης αποτελεί η προϋπόθεση του σχηματισμού «συντριπτικής» πλειοψηφίας. Κατά τα λοιπά έχει στόχο να εξυπηρετήσει την α- σφάλεια του δικαίου και να περιορίσει αισθητά τις περιπτώσεις ανυποστάτου προς όφελος της ακυρότητας και ακυρωσίας. 100. Μαρίνος, Εξωεταιρικές συμφωνίες μετόχων, αρ. 411 επ. 101. Raiser/Grosskommentar, GmbHG (Ulmer/Habersack/Winter, Hrsg), Bd II Anh. 47 Rdn 18. 102. Αλικάκος, ό.π., σ. 152 με παραπομπές. Hüffer, AktG, Kommentar, 133 Rdn 12. 103. Πρβλ. Παναγιώτου, Τιμ. Τόμο Ρόκα, σ. 721 επ. (αρχή της αυτοτέλειας της ψήφου). Lindemann, ό.π., σ. 156. 104. Ρόκας, Εμπορικές εταιρίες, 7 η έκδ., 2012, σ. 287. πρβλ. και Παμπούκη, ΕπισκΕ 2008, 478. Κατά άλλη αντίθετη άποψη 105, δεν αρκεί έστω και μία ψήφος. Θα πρέπει οι άκυροι ως ανωτέρω ψήφοι των μη μετόχων να ασκούν αποφασιστική επιρροή για να ληφθεί απόφαση, ή- τοι να επιτευχθεί πλειοψηφία. Η ύπαρξη αιτιώδους συνδέσμου μεταξύ της πλημμέλειας της ψήφου και του ελαττώματος της αποφάσεως αποτελεί πάγια παραδοχή στο δίκαιο των ελαττωματικών αποφάσεων της ΓΣ 106, στο πεδίο των οποίων, κατά την άποψη αυτή συγκαταλέγεται και η ανυπόστατη απόφαση. Ορθότερη φαίνεται η τελευταία άποψη, παρά το γεγονός ότι η ανυπόστατη απόφαση δεν μπορεί να θεωρηθεί ως ε- λαττωματική. H αιτιώδης συνάφεια είτε αυτούσια είτε ως θεωρία της βαρύτητας των παρανομιών (θεωρία της δυνητικής αιτιότητας) δεσπόζει και εν προκειμένω, όπως συνάγεται από την ρύθμιση για τις ακυρώσιμες αποφάσεις ΓΣ 107. Σύμφωνα με το άρθρο 35α παραγρ. 5 η απόφαση της ΓΣ δεν μπορεί να ακυρωθεί εξαιτίας «συμμετοχής σε αυτήν προσώπων που δεν είχαν το δικαίωμα αυτό, εκτός εάν η συμμετοχή τους ήταν αποφασιστική για την επίτευξη απαρτίας ή η ψήφος τους ήταν αποφασιστική για την επίτευξη πλειοψηφίας». Η ακυρότητα συνεπώς της ψήφου (ΑΚ 180) δεν επιδρά στο ακυρώσιμο της αποφάσεως. Το ίδιο θα πρέπει να ισχύσει και εν προκειμένω. Απόφαση ως συλλογική δικαιοπραξία υφίσταται, αν υπάρχουν αρκετές έγκυροι ψήφοι, οι οποίες καθιστούν δυνατή την επίτευξη πλειοψηφίας. Η γραμματική διατύπωση («λαμβάνεται με τις ψήφους») συνηγορεί και υπέρ αυτής της θέσεως 108. Κρίσιμο είναι δηλ. το στοιχείο αν η κρινόμενη απόφαση θα λαμβανόταν, αν δεν είχαν προσμετρηθεί οι ψήφοι των μη μετόχων κατά τον υπολογισμό της απαιτούμενης πλειοψηφίας. IΧ. Απόφαση με συνυπογραφή πρακτικού Κατά την ορθότερη άποψη η υπογραφή του πρακτικού κατά το άρθρο 32 παραγρ. 3, συνιστά μορφή παροχής ψήφου 109. Η υπογραφή του πρακτικού «ισοδυναμεί με απόφαση της ΓΣ, ακόμη και αν δεν έχει προηγηθεί συνεδρίαση». Συνεπώς, η υποστατή απόφαση καθολικής ΓΣ υφίσταται, εφόσον συμμετέχουν μέτοχοι και υπογράψουν το σχετικό πρακτικό. Η κατάρτιση και υπογραφή του ανάγεται σε στοιχείο του πραγματικού της αποφάσεως 110. 105. Γιοβαννόπουλος, ικαε 2010, άρθρο 35γ αρ. 7α. πρβλ. και Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, σ. 437. 106. Πρβλ. και Καραμπατζό, ΝοΒ 2012, 1401. 107. Ως προς αυτήν Γιοβαννόπουλος, ό.π., αρ. 337 επ. 108. Το ίδιο και Γιοβαννόπουλος, ικαε 2010, άρθρο 35γ αρ. 7 α. πρβλ. και Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Bd I/2, Die juristische Person, σ. 253/254. 109. Μαστροκώστας, Η μονοπρόσωπη αε, σε Μαρίνο (επιμ.) Ζητήματα από το νέο δίκαιο της ανώνυμης εταιρίας, σ. 439. Γιοβαννόπουλος, ικαε 2010, άρθρο 35γ αρ. 8. 110. Μαστροκώστας, Η μονοπρόσωπη αε, σε Μαρίνο (επιμ.) Ζητήματα από το νέο δίκαιο της ανώνυμης εταιρίας, σ. 439.