Καταδολίευση δανειστών- Η αξίωση του δανειστή

ΝΟΜΙΚΗ ΣΧΟΛΗ Π.Μ.Σ.:ΤΟΜΕΑΣ Α' ΙΔΙΩΤΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ-ΑΣΤΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ ΕΙΔΙΚΕΥΣΗ: ΓΕΝΙΚΟ ΑΣΤΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΑΚΟ ΕΤΟΣ: 2018-2019 ΔΙΠΛΩΜΑΤΙΚΗ ΕΡΓΑΣΙΑ της Φοίβης Ζωγραφάκη του Γεωργίου Α.Μ.: 7340010118005 Καταδολίευση δανειστών- Η αξίωση του δανειστή Επιβλέπoντες: α) Καθηγήτρια Δήμητρα Παπαδοπούλου - Κλαμαρή β) Καθηγητής Μιχαήλ Αυγουστιανάκης γ) Αναπληρώτρια Καθηγήτρια Ιωάννα Κονδύλη Αθήνα, Σεπτέμβριος 2019 1

2

Copyright Ζωγραφάκη Φοίβη, Αθήνα Σεπτέμβριος 2019 All rights reserved. Με επιφύλαξη παντός δικαιώματος. Απαγορεύεται η αντιγραφή, αποθήκευση και διανομή της παρούσας εργασίας, εξ ολοκλήρου ή τμήματος αυτής, για εμπορικό σκοπό. Επιτρέπεται η ανατύπωση, αποθήκευση και διανομή για σκοπό μη κερδοσκοπικό, εκπαιδευτικής ή ερευνητικής φύσης, υπό την προϋπόθεση να αναφέρεται η πηγή προέλευσης και να διατηρείται το παρόν μήνυμα. Οι απόψεις και θέσεις που περιέχονται σε αυτήν την εργασία εκφράζουν τον συγγραφέα και δεν αποτελούν επίσημες θέσεις του Εθνικού και Καποδιστριακού Πανεπιστημίου Αθηνών 3

4

5 Στην ανιψιά μου Ιωάννα

6

ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ ΠΡΟΛΟΓΟΣ... 9 Ι. ΕΙΣΑΓΩΓΙΚΕΣ ΠΑΡΑΤΗΡΗΣΕΙΣ... 11 Ι. 1. Ο θεσμός της καταδολίευσης των δανειστών... 11 Ι. 2. Ο σκοπός του θεσμού της καταδολίευσης των δανειστών... 11 Ι. 3. Σύντομη ιστορική αναδρομή... 12 Ι. 4. Σχέση με συγγενείς θεσμούς... 14 Ι.4.i. Αδικοπραξία... 14 I.4.ii. Μεταβίβαση περιουσίας ή επιχείρησης... 15 I.4.iii. Πτωχευτική ανάκληση... 17 ΙΙ. ΝΟΜΟΤΥΠΙΚΗ ΜΟΡΦΗ ΔΙΑΡΡΗΞΗΣ... 20 II. 1. Νομική φύση... 20 II. 2. Προϋποθέσεις διάρρηξης... 20 II.2.i. Απαίτηση δανειστή... 20 II.2.ii. Απαλλοτρίωση... 20 ΙΙ.2.iii. Από τον οφειλέτη... 25 II.2.iv. Προς βλάβη των δανειστών - Δόλος του οφειλέτη... 25 II.2.v. Ανεπάρκεια της υπόλοιπης περιουσίας του οφειλέτη... 27 II.2.vi. Γνώση τρίτου... 30 II.3. Έννομες συνέπειες διάρρηξης... 32 III. Η ΑΠΑΙΤΗΣΗ ΤΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥΜΕΝΟΥ ΣΕ ΔΙΑΡΡΗΞΗ... 36 III.1. Εισαγωγικές παρατηρήσεις... 36 III.2. Αξίωση ως στοιχείο νομοτυπικής μορφής του 939... 36 III.2. Πεδίο εφαρμογής... 38 III.3. Ενοχικές αξιώσεις... 38 III.3.i. Μη χρηματικές αξιώσεις... 38 ΙΙΙ.3.ii. Ενοχές γένους... 40 III.3.iii. Ενοχές είδους... 40 III.3.vi. Προκρινόμενη θέση... 45 ΙΙΙ.4. Συμπέρασμα... 50 III.4. Εμπράγματες αξιώσεις... 51 III.5. Οικογενειακές αξιώσεις... 52 7

III.6. Κληρονομικές αξιώσεις... 52 III.3. Χαρακτηριστικά της απαίτησης του δικαιούμενου σε διάρρηξη... 53 III.3.i. Χρόνος γένεσης της αξίωσης... 53 III.3.ii. Περιπτωσιολογία... 54 III.3.iii. Προκρινόμενη θέση... 55 III.4. Ληξιπρόθεσμο κι απαιτητό της απαίτησης... 56 IV. ΔΙΚΟΝΟΜΙΚΑ ΖΗΤΗΜΑΤΑ... 58 IV.1. Αρμοδιότητα... 58 IV.2. Νομιμοποίηση... 58 IV.3. Εγγραφή στα βιβλία διεκδικήσεων... 58 IV.4. Ορισμένο παυλιανής αγωγής... 59 IV.5. Αίτημα παυλιανής αγωγής... 59 ΕΠΙΛΟΓΟΣ... 62 ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ... 64 ΑΡΘΡΟΓΡΑΦΙΑ... 66 8

ΠΡΟΛΟΓΟΣ "Ουδέ γαρ έχει τι αποδοūναι ο άπαξ γυμνωθείς" Βασιλικά (Basilicorum LIB. IX TIT. VIII) Η σύγχρονη αγωγή διάρρηξης έλκει την καταγωγή της από παρόμοιους θεσμούς στην αρχαιότητα, ως εξελιγμένος θεσμός της παυλιανής αγωγής η οποία έχει υιοθετηθεί στα περισσότερα σύγχρονα ηπειρωτικά δίκαια αλλά και στο αγγλοσαξονικό δίκαιο. Αφορά στην προστασία του δανειστή από δόλιες ενέργειες του οφειλέτη με τις οποίες δυσχεραίνεται ή και ματαιώνεται η δυνατότητα ικανοποίησής του. Ο οφειλέτης ευθύνεται για τις υποχρεώσεις που αναλαμβάνει με σύμβαση ή για όσες γεννώνται στο πρόσωπό του από τον νόμο με το σύνολο της περιουσίας του η οποία εφεξής καθίσταται υπέγγυα για την ικανοποίηση των δανειστών του. Εντούτοις, η περιουσία του οφειλέτη δεν αποτελεί σταθερό μέγεθος στο οποίο μπορεί να προσβλέπει ο δανειστής προς ικανοποίησή του, ακόμη δηλαδή κι εάν κατά τη γένεση της ενοχής ο οφειλέτης παρίσταται αξιόχρεος. Υπεγγυότητα της περιουσίας του οφειλέτη σημαίνει ότι σε περίπτωση μη εκπλήρωσης ο δανειστής δύναται να ικανοποιηθεί από το σύνολο των περιουσιακών στοιχείων του οφειλέτη με επίσπευση αναγκαστικής εκτέλεσης ή, όταν ο οφειλέτης είναι έμπορος 1 με κήρυξή του σε πτώχευση. Η γένεση της ενοχής και η συνακόλουθη ευθύνη του οφειλέτη σε εκπλήρωση δεν επιφέρει, ωστόσο, καμία δέσμευση στην εξουσία διάθεσης 2 των περιουσιακών του στοιχείων τα οποία ο οφειλέτης μπορεί, καταρχήν, να διαθέτει κατά βούληση ακόμη κι αν καταστεί αφερέγγυος κι αδυνατεί να ικανοποιήσει τους δανειστές του. Η υπεγγυότητα αφορά στην περιουσία που υπάρχει έως την κίνηση της ατομικής 3 ή συλλογικής 4 διαδικασίας εκτέλεσης οπότε και το πρώτον επέρχεται απαγόρευση διάθεσης συγκεκριμένου περιουσιακού στοιχείου ή μεταβολής του συνόλου του ενεργητικού του οφειλέτη. Ακριβώς επειδή ο οφειλέτης μπορεί και μετά τη γένεση της ενοχής να διαθέτει την περιουσία του κατά βούληση έως και την έναρξη της εκτελέσεως 1 Είτε φυσικό είτε νομικό πρόσωπο ή ένωση προσώπων χωρίς νομική προσωπικότητα που επιδιώκει οικονομικό σκοπό, άρ. 1 ΠτΚ 2 Η εξουσία διάθεσης περιορίζεται από τον νόμο ή τη δικαστική απόφαση. Η απαγόρευση της με δικαιοπραξία επιφέρει μόνο ενοχική δέσμευση του οφειλέτη (175-177 ΑΚ). 3 Βλ. 958 ΚΠολΔ για την απαγόρευση διάθεσης κινητού, 997 ΚΠολΔ για την απαγόρευση διάθεσης ακινήτου. 4 17 ΠτΚ απαγόρευση διάθεσης περιουσιακών στοιχείων από τον πτωχό (πτωχευτική απαλλοτρίωση). 9

ανακύπτει η ανάγκη προστασίας των δανειστών έναντι τυχόν αφερεγγυότητας του οφειλέτη η οποία επιτυγχάνεται με πλείονες τρόπους. Η προστασία των δανειστών μπορεί να επιτευχθεί με τη λήψη μέτρων πριν ή μετά τη μη εκπλήρωση της παροχής εκ μέρους του οφειλέτη και διακρίνεται αντίστοιχα σε προληπτική και κατασταλτική. Προληπτικά προστατεύεται ο δανειστής ενοχικά, με ανάληψη πρόσθετων υποχρεώσεων εκ μέρους του οφειλέτη (πχ δόση ή υπόσχεση χάριν καταβολής) ή με σύσταση προσωπικής ασφάλειας (πχ εγγύηση), εμπραγμάτως με σύσταση εμπράγματης ασφάλειας επί κινητών ή ακίνητων πραγμάτων του οφειλέτη ή με εγγραφή προσημείωσης υποθήκης και δικονομικά με επιβολή συντηρητικής κατάσχεσης. Κατασταλτικά προστατεύεται ο δανειστής με τη χορήγηση εκ του νόμου μέσων προστασίας όπως η σωρευτική αναδοχή χρέους σε μεταβίβαση συνόλου περιουσίας ή επιχείρησης και με τη δυνατότητα διάρρηξης καταδολιευτικών απαλλοτριώσεων του οφειλέτη. Επιπλέον, παρέχεται στον δανειστή η δυνατότητα άσκησης πλαγιαστικής αγωγής, σε περίπτωση αδράνειας του οφειλέτη, για τις μη προσωποπαγείς αξιώσεις έναντι των δικών του οφειλετών (72 ΚΠολΔ). Υπό αυτό το πρίσμα, ο θεσμός της καταδολίευσης των δανειστών αποτελεί μια εκ των υστέρων θεραπεία κι ένα έσχατο μέσο προστασίας του δανειστή ο οποίος δεν έστερξε ή ενδεχομένως δεν είχε και τη δυνατότητα (πχ σε εκ του νόμου ενοχές) να εξασφαλίσει την απαίτησή του έναντι του οφειλέτη. Όταν, λοιπόν, ο οφειλέτης προβαίνει σε καταδολιευτικές απαλλοτριώσεις με σκοπό να ματαιώσει τη δυνατότητα ικανοποίησης των δανειστών του, ο νόμος υπό τις συγκεκριμένες προϋποθέσεις άρ. 939επ. ΑΚ παρέχει στον δανειστή δικαίωμα άσκησης της παυλιανής αγωγής προκειμένου να αποκατασταθεί η υπεγγυότητα της περιουσίας του οφειλέτη από την οποία δύνανται να ικανοποιηθούν οι δανειστές του. Τα ζητήματα σχετικά με την παυλιανή αγωγή δεν αποτελούν καινούριο πεδίο έρευνας, αντιθέτως υπάρχει αξιόλογη επιστημονική ενασχόληση με πλήθος μελετών και πλούσια νομολογία. Εντούτοις, αυτό συμβαίνει αφενός επειδή εγείρονται πολλά κι ενδιαφέροντα ζητήματα σε σχέση με τη διάρρηξη της καταδολιευτικής απαλλοτρίωσης κι αφετέρου λόγω της εξέλιξης του δικαίου και την εμφάνιση νέων ζητημάτων ή την ανάγκη αναθεώρησης παλαιότερων θέσεων. Συνεπώς, η επεξεργασία των άρ. 939επ. ΑΚ εξακολουθεί να προκαλεί επιστημονικό ενδιαφέρον για κάθε μελετητή καθώς η διάρρηξη αποτελεί έναν πολύ παλιό θεσμό αλλά πάντα επίκαιρο και χρήσιμο για κάθε δανειστή. 10

Ι. ΕΙΣΑΓΩΓΙΚΕΣ ΠΑΡΑΤΗΡΗΣΕΙΣ Ι. 1. Ο θεσμός της καταδολίευσης των δανειστών Ως έννοια η καταδολίευση αναφέρεται γενικά σε κάθε δόλια συμπεριφορά του οφειλέτη με την οποία επιδιώκεται η ματαίωση της ικανοποίησης των δανειστών του. Έτσι και η καταδολίευση των δανειστών στον ΑΚ υπό τις ειδικότερες προϋποθέσεις των άρ. 939επ. ΑΚ. Η πλήρωση του πραγματικού της καταδολίευσης των δανειστών επιφέρει ως έννομη συνέπεια τη γένεση του διαπλαστικού δικαιώματος διάρρηξης (παυλιανή αγωγή 5 ). Οι προϋποθέσεις του πραγματικού της καταδολίευσης βρίσκονται στα άρ. 939επ. ΑΚ και επιγραμματικά είναι οι εξής: α) απαίτηση (αξίωση) δανειστή κατά του οφειλέτη από έγκυρη έννομη σχέση 6, β) απαλλοτρίωση περιουσιακού στοιχείου σε τρίτο, γ) από τον οφειλέτη, δ) με πρόθεση βλάβης των δανειστών, ε) γνώση τρίτου εκτός εάν η απαλλοτρίωση γίνεται από χαριστική αιτία και στ) αφερεγγυότητα οφειλέτη εξαιτίας της απαλλοτρίωσης. Κατά το εξωτερικό σύστημα 7 η 939ΑΚ εντάσσεται στο (ειδικό) ενοχικό δίκαιο, στο τεσσαρακοστό κεφάλαιο υπό τον τίτλο "Καταδολίευση των δανειστών", αμέσως μετά τις αδικοπραξίες. Κατά το εσωτερικό σύστημα 8 η καταδολίευση των δανειστών εντάσσεται στο ευρύτερο πλέγμα θεσμών και διατάξεων που σκοπούν στην προστασία των δανειστών από επιζήμιες για την ικανοποίησή των απαιτήσεών τους πράξεις από τον οφειλέτη. Τέτοιες ρυθμίσεις βρίσκονται διάσπαρτες στον ΑΚ (π.χ 138, 139, 479) αλλά και σε άλλα νομοθετήματα (π.χ. 41 επ. ΠτΚ). Ι. 2. Ο σκοπός του θεσμού της καταδολίευσης των δανειστών Όπως σημειώθηκε αμέσως ανωτέρω η παυλιανή αγωγή εντάσσεται στο ευρύτερο νομοθετικό πλέγμα προστασίας των δανειστών με κατασταλτικό 9 χαρακτήρα και λειτουργεί εν είδει "θεραπείας" 10 των συμφερόντων των δανειστών των οποίων η ικανοποίηση κινδυνεύει να ματαιωθεί εξαιτίας της απαλλοτρίωσης και της συνακόλουθης αφερεγγυότητας του οφειλετη 11. 5 Στο κείμενο οι όροι αγωγή διάρρηξης και παυλιανή αγωγή χρησιμοποιούνται εναλλάξιμα. 6 Βλ. παρακάτω, υπό κεφάλαιο ΙΙΙ για ύπαρξη απαίτησης ως αυτοτελούς προϋπόθεσης. 7 Εξωτερικό σύστημα καλείται η κατάστρωση των διατάξεων στον νόμο, Παπανικολάου, Μεθοδολογία, σελ. 154 8 Το εσωτερικό σύστημα συγκροτείται από τις γενικότερες αξιολογήσεις οι οποίες λειτουργούν ως κατευθυντήριες αρχές και συνέχουν τις επί μέρους ρυθμίσεις, Παπανικολάου, Μεθοδολογία, σελ. 154 9 Αρχανιωτάκης, ΜεταβΠερ, σελ. 121, Ρίζος, ΠροϋπΔιάρρ, σελ.36 10 Λιτζερόπουλος, ΣτοιχΕνοχΔικαίου, σελ.534, Μπανάκας σε ΕρμΑΚ, σελ. 847, Χριστοδούλου, ΚαταδολΔαν, σελ. 2 11 Χριστοδούλου, ΚαταδολΔαν, σελ.2 11

Σκοπός είναι η προστασία των δανειστών από δόλιες απαλλοτριώσεις του οφειλέτη εξαιτίας των οποίων ο τελευταίος καθίσταται αφερέγγυος και κατά τούτο ματαιούται η δυνατότητα του δανειστή να ικανοποιηθεί με επίσπευση αναγκαστικής εκτέλεσης 12 κατά το «ουκ αν λάβοις παρά του μη έχοντος». Η προστασία των δανειστών επιτυγχάνεται με την ανατροπή της απαλλοτρίωσης (ενδιάμεσος σκοπός) η οποία αποκαθιστά τη δυνατότητα ικανοποιήσεως του δανειστή (τελικός σκοπός) 13. Όπως κάθε δικαιϊκή ρύθμιση έτσι και η διάρρηξη σκοπεί στην ισόρροπη στάθμιση των εκατέρωθεν συγκρουόμενων συμφερόντων. Στην παυλιανή αγωγή εμπλέκονται τα συμφέροντα τριών προσώπων σχετικά με την καταδολιευτική απαλλοτρίωση. Τα συγκρουόμενα συμφέροντα είναι αφενός το συμφέρον του δανειστή να ικανοποιήσει την απαίτησή του από την περιουσία του οφειλέτη κι αφετέρου το συμφέρον του τρίτου να διατηρήσει το απαλλοτριωθέν περιουσιακό στοιχείο 14. Τρίτο εμπλεκόμενο αλλά όχι άμεσα συγκρουόμενο συμφέρον είναι κι αυτό του οφειλέτη να διαθέτει κατά βούληση τα περιουσιακά του στοιχεία. Ο δανειστής έχει συμφέρον να διαρρηχθεί η απαλλοτρίωση ενώ το συμφέρον του τρίτου και του οφειλέτη βαίνουν υπέρ της απαλλοτρίωσης. Ι. 3. Σύντομη ιστορική αναδρομή Μια έστω σύντομη ιστορική αναδρομή για τη γένεση και εξέλιξη κάθε εξεταζόμενου θεσμού αποβαίνει χρήσιμη για την βαθύτερη κατανόηση και την προσφορότερη ερμηνεία και εφαρμογή του. Πόσο μάλλον στην περίπτωση της καταδολίευσης των δανειστών η ιστορική αναδρομή καθίσταται εξόχως επιβοηθητική λόγω της μακραίωνης ιστορίας του θεσμού που ανατρέχει στα αρχαία ελληνικά δίκαια και στο ρωμαϊκό δίκαιο 15. Στα αρχαία ελληνικά δίκαια η εκτέλεση για την ικανοποίηση των δανειστών στρεφόταν κατά της περιουσίας του οφειλέτη 16. Προς προστασία των δανειστών, ήδη στο δίκαιο της Γόρτυνας 17 προβλεπόταν ακυρότητα της δωρεάς που έγινε από πρόσωπο το οποίο οφείλει χρήματα ή του έχει επιβληθεί πρόστιμο ή μετέχει σε εκκρεμή δίκη, υπό την προϋπόθεση ότι η 12 Αυγουστιανάκης, ΔιάρρΚαταδολ, σελ. 106, Κλαβανίδου, ΕλλΔνη 1995, σελ. 1464 Σύμφωνα με την ΟλΑΠ 19/2008, ΝΟΜΟΣ "Με το θεσμό της διαρρήξεως σκοπείται η κατοχύρωση της υπεγγυότητας της περιουσίας του οφειλέτη, ήτοι της δυνατότητας των δανειστών να επιληφθούν της περιουσίας του με τα μέσα της αναγκαστικής εκτέλεσης". 13 Αυγουστιανάκης, ΔιάρρΚαταδολ, σελ. 106 14 Αυγουστιανάκης, ΔιάρρΚαταδολ, σελ. 106 15 Αυγουστιανάκης, ΔιάρρΚαταδ, σελ. 31 16 Γέσιου-Φαλτσή, ΑνΕκτέλεση ΓενΜέρος, σελ. 3 17 Πρόκειται για το εκτενέστερο και πληρέστερο ελληνικό νομοθέτημα που έχει διασωθεί, ανακαλύφθηκε στην κρητική πόλη Γόρτυνα και χρονολογείται γύρω στο 480-460 π.χ. Βλ. Τρωιανό, Βελισσαροπούλου, Ιστορία δικαίου, σελ. 17 12

υπολειπόμενη, μετά τη δωρεά περιουσία του δωρητή-οφειλέτη δεν επαρκεί για την ικανοποίηση των δανειστών 18. Στο ρωμαϊκό δίκαιο, αρχικά, η ικανοποίηση του δανειστή επιτυγχανόταν μέσω της αναγκαστικής εκτέλεσης η οποία στρεφόταν όχι κατά της περιουσίας αλλά κατά του προσώπου του οφειλέτη. Στη Δωδεκάδελτο 19 προβλεπόταν ότι ο οφειλέτης ο οποίος δεν εκπληρώνει την υπεσχημένη παροχή αφίεται στη διάθεση του δανειστή (manus injectio) 20. Σταδιακά η προσωπική εκτέλεση υποχώρησε υπέρ της εκτέλεσης κατά της περιουσίας 21 οπότε και το πρώτον ανέκυψε η ανάγκη αναζήτησης μέσων εξασφάλισης και προστασίας του δανειστή έναντι του ασυνεπούς οφειλέτη 22. Προς τούτο καθιερώθηκε νομοθετικά η "παυλιανή αγωγή" (lex pauliana 23 ) με την οποία αναγνωρίσθηκε δικαίωμα στους δανειστές να προσβάλουν τις πράξεις του οφειλέτη τους, όταν ο τελευταίος, με δόλια μέσα, μείωνε την περιουσία του προκειμένου να αποφύγει την εκπλήρωση των υποχρεώσεών του. Η αγωγή αυτή υιοθετήθηκε και από το ιουστινιάνειο δίκαιο 24. Έκτοτε, προβλέφθηκε στις περισσότερες έννομες τάξεις η παυλιανή αγωγή ως μέσο προστασίας των δανειστών από καταδολιευτικές συμπεριφορές των οφειλετών τους 25. Στην ελληνική έννομη τάξη εισήχθη με τον αστικό κώδικα στο τεσσαρακοστό κεφάλαιο του Ενοχικού δικαίου (διατάξεις 939-946 ΑΚ). Η ρυθμίσεις είναι επηρεασμένες από πλείονα ευρωπαϊκά δίκαια 26. 18 Αυγουστιανάκης, ΔιαρρΚαταδ, σελ. 34 19 Lex duodecim tabularum, θεωρείται η βάση του ρωμαϊκού δικαίου, χρονολογείται περίπου στο 450 π.χ., βλ. Τρωιανό, Βελισσαροπούλου, Ιστορία δικαίου, σελ. 78 20 Γέσιου-Φαλτσή, ΑνΕκτέλεση Γενικό μέρος, σελ. 2 21 Με τη lex Poetelia, 313 ή 326 μ.χ., η οποία κατήργησε το θεσμό του nexum, της υποδούλωσης, δηλαδή του οφειλέτη σε περίπτωση μη αποπληρωμής του χρέους. Βλ. Ρίζο, ΠροϋποθΔιάρρ, σελ.13 22 Τράμπος, Ιστορική εξέλιξη της παυλιανής αγωγής, σελ. 9, Αυγουστιανάκης, ΔιαρρΚαταδ, σελ. 34επ. με περαιτέρω παραπομπές και ανάλυση της ιστορικής εξέλιξης της παυλιανής αγωγής. 23 Η ιστορική προέλευση της ονομασίας "παυλιανή" δεν είναι αναμφισβήτητη. Υποστηρίζεται ότι ο όρος "παυλιανή" αποδίδεται στον εισηγητή της σχετικής νομοθετικής ρύθμισης στο ρωμαϊκό δίκαιο, τον πραίτορα Αιμίλιο Παύλο. Βλ. περαιτέρω παραπομπές σε Τράμπο, Η ιστορική εξέλιξης της παυλιανής αγωγής, σελ. 11, Αυγουστιανάκη, ΔιάρρΚαταδ, σελ. 37 και Χριστοδούλου, ΚαταδολΔαν, σελ. 2. Ο χαρακτηρισμός της ως αγωγής έχει τις καταβολές του στην ταύτιση της αξίωσης του ουσιαστικού δικαίου με τη δικονομική πράξη άσκησής της στο ρωμαϊκό δίκαιο, βλ. Ζέπο, ΕνοχΔίκαιο, Γενικό, σελ.66-67 24 Βλ. Αυγουστιανάκη, ΔιάρρΚαταδολ, σελ.39 25 Βλ. Αναλυτικότερα σε Αυγουστιανάκη, ΔιάρρΚαταδολ, σελ. 41επ, Ρίζο, ΠροϋποθΔιάρρ, σελ. 308 26 Βλ. Σχέδιο ΑΚ, σελ. 253, Αυγουστιανάκη, ΔιάρρΚαταδ, σελ. 56 13

Ι. 4. Σχέση με συγγενείς θεσμούς Ι.4.i. Αδικοπραξία Έχει υποστηριχθεί ότι η καταδολίευση των δανειστών συνιστά μια ιδιόρρυθμη ή οιονεί αδικοπραξία 27. Η άποψη αυτή βασίζεται αφενός στη συστηματική εγγύτητα κι αφετέρου στη δογματική γειτνίαση 28 των δύο ρυθμίσεων. Πράγματι η καταδολίευση των δανειστών τοποθετείται στον κώδικα αμέσως μετά τις αδικοπραξίες. Συνιστά δε εκ του νόμου ενοχή, όπως και η αδικοπρακτική ευθύνη και παρουσιάζει παρόμοια νομοτυπική μορφή υπό την έννοια ότι η καταδολίευση συνιστά παράνομη συμπεριφορά, επειδή απαγορεύεται από τον νόμο και συνιστά και ποινικό αδίκημα (397 ΠΚ), υπαίτια και μάλιστα εκ δόλου και επιφέρει βλάβη στον δανειστή. Χαρακτηρίζεται ως ιδιόρρυθμη αδικοπραξία επειδή σε αυτή μετέχει και τρίτο πρόσωπο ενώ ως συνέπεια επιφέρει τη διάρρηξη και όχι την υποχρέωση αποζημίωσης 29. Η θεώρηση της καταδολίευσης των δανειστών ως αστικού αδικήματος δικαιολογεί και την εξαίρεση από την αρχή της σχετικότητας των ενοχών την οποία αναγκαίως υπονομεύει η διάρρηξη στο βαθμό που πλήττεται τρίτο, εκτός του ενοχικού δεσμού πρόσωπο υπό τον όρο ότι και αυτό έχει επιδείξει αντικοινωνική, αντισυναλλακτική συμπεριφορά (γνώση πρόθεσης βλάβης εκ μέρους του οφειλέτη και μόλα ταύτα δικαιοπρακτεί με τον τελευταίο). Ωστόσο, η κρατούσα άποψη σε θεωρία 30 και νομολογία 31 αποκρούει την αδικοπρακτική φύση της καταδολίευσης. Κύριο επιχείρημα αντλείται από τη διαφορετική έννομη συνέπεια που επάγεται η καταδολίευση η οποία δεν είναι η γένεση αξίωσης αποζημίωσης αλλά η παροχή διαπλαστικού δικαιώματος διάρρηξης της απαλλοτριωτικής δικαιοπραξίας. Εξάλλου, ο τρίτος ο οποίος επίσης υφίσταται τις συνέπειες της διάρρηξης, τηρεί μια κατ' ουσίαν παθητική στάση η οποία καταρχήν δεν είναι παράνομη 32. Καθίσταται παράνομη και συνιστά αδικοπραξία μόνο εφόσον συντρέχουν οι πρόσθετοι όροι αντίθεσης στα χρηστά ήθη του άρ. 919 ΑΚ. 27 Ζέπος, ΕιδΕνοχικό, σελ. 820, ο ίδιος, Η καταδολίευσις των δανειστών ως ιδιόρρυθμον αστικό αδίκημα, ΕΕΝ/1954, σελ. 1201επ. 28 Σωτηρόπουλος, ΠτωχΑνάκληση, σελ. 68 29 Ζέπος, ΕιδΕνοχικό, σελ. 819 30 Κορδογιαννόπουλος, Διάρρηξη προς βλάβη των δανειστών, σελ. 35, Παπαδημητρόπουλος σε ΣΕΑΚ, σελ.1918, Κορνηλάκης, ΕΙδΕνοχικό, σελ. 717, Ρίζος, ΠροϋποθΔιάρρ, σελ. 45, Γεωργιάδης, ΕιδΕνοχικό, σελ.748, Χριστοδούλου, ΚαταδολΔαν, σελ.12 31 ΟλΑΠ 12/2008, ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 1531/2013, ΙΣΟΚΡΑΤΗΣ, ΑΠ 554/2005, ΝΟΜΟΣ 32 Ρίζος, ΠροϋποθΔιάρρ, σελ. 43 14

Η καταδολίευση δεν αποτελεί αδικοπραξία ακόμη και όταν πληροί την αντικειμενική υπόσταση του άρ. 397 ΠΚ 33 εκτός εάν αυτό τελείται με άλλο, πλην της απαλλοτρίωσης τρόπο. Επειδή η τέλεση με άλλο, πλην της απαλλοτριώσεως, μέσο, δεν επάγεται ως έννομη συνέπεια τη διάρρηξη, μπορεί να τεθεί ζήτημα αποζημίωσης εφόσον προκλήθηκε ζημία 34. I.4.ii. Μεταβίβαση περιουσίας ή επιχείρησης Ο σκοπός των διατάξεων 939επ. και 479 ΑΚ 35 είναι κοινός: διατήρηση της υπεγγυότητας της περιουσίας του οφειλέτη χάριν των δανειστών του. Εξάλλου και στις δύο περιπτώσεις η προστασία που παρέχεται είναι κατασταλτική. Πέραν της κοινής τελολογίας εντοπίζονται σημαντικές διαφορές μεταξύ των δύο ρυθμίσεων τόσο σε επίπεδο προϋποθέσεων πραγματικού όσο κι εννόμων συνεπειών. Σύμφωνα με το άρ. 479 ΑΚ "[α]ν με σύμβαση μεταβιβάστηκε περιουσία ή επιχείρηση, αυτός που αποκτά ευθύνεται απέναντι στο δανειστή έως την αξία των μεταβιβαζόμενων στοιχείων για τα χρέη που ανήκουν στην περιουσία ή στην επιχείρηση. Η ευθύνη αυτού που μεταβιβάζει εξακολουθεί να υπάρχει." Η διάταξη θεσπίζει μια βασική αντικειμενική προϋπόθεση, τη μεταβίβαση περιουσίας ή επιχείρησης. Ως περιουσία νοείται το σύνολο των αποτιμητών σε χρήμα δικαιωμάτων και υποχρεώσεων, όμως για την εφαρμογή του άρ. νοείται το ενεργητικό της περιουσίας του οφειλέτη μετά την αφαίρεση του παθητικού 36. Διότι εάν μεταβιβασθεί και το παθητικό τότε θα υπάρχει και σύμβαση αναδοχής χρέους (στερητικής ή σωρευτικής) οπότε σε περίπτωση συμβατικής στερητικής αναδοχής δεν αποκλείεται η εφαρμογή του άρ. 479 33 Το άρ. 397 ΠΚ παρέμεινε κατ' ουσίαν ίδιο και μετά την εισαγωγή του νέου ποινικού κώδικα με τον ν. 4619/2019. 34 ΑΠ 1734/2007, ΝΟΜΟΣ :"Μόνον όταν ο οφειλέτης τελεί το υπαλλακτικώς μικτό και αποβλέπον στην προστασία και του ατομικού συμφέροντος έγκλημα του άρθρου 397 ΠΚ, με τους προβλεπόμενους με αυτό άλλους, εκτός από την απαλλοτριωτική πράξη, τρόπους, οπότε δεν ανακύπτει η περίπτωση διαρρήξεως, τίθεται ενδεχομένως ζήτημα αποζημιώσεως (ΑΠ 84/2004, ΑΠ 284/97)." 35 Βλ. και ΕφΘεσσ 1384/2018, ΝΟΜΟΣ : "Σκοπός της ως άνω διατάξεως του άρθρου 479 του ΑΚ είναι η προστασία των δανειστών του οφειλέτη, απέναντι στους οποίους η περιουσία του αποτελεί τη βάση για την πίστη, που του παρέχουν στις συναλλαγές", Βαρελά σε ΣΕΑΚ, σελ. 965 36 Το άρ. 479 ΑΚ εφαρμόζεται και όταν ολόκληρη η περιουσία ή επιχείρηση του οφειλέτη μεταβιβάζεται σε άλλον όχι με μία, αλλά με περισσότερες μεταβιβαστικές πράξεις και μάλιστα είτε συγχρόνως είτε διαδοχικά, με την προϋπόθεση όμως στην τελευταία περίπτωση οι πράξεις αποτελούν μεταξύ τους ενότητα ή, άλλως, βρίσκονται σε στενή χρονική και οικονομική σχέση. Δεν εφαρμόζεται όταν το σύνολο περιουσίας ή επιχειρήσεως μεταβιβάζεται τμηματικά σε περισσότερα διαφορετικά πρόσωπα, εκτός αν εκείνοι που αποκτούν γνωρίζουν αυτό, ότι δηλαδή οι πλείονες συμβάσεις έγιναν με τον αυτό σκοπό της μεταβίβασης της περιουσίας, οπότε η ευθύνη καθενός από αυτούς περιορίζεται ανάλογα με το τμήμα της περιουσίας που αποκτούν. (ΑΠ 1948/2008, ΝΟΜΟΣ) 15

ΑΚ 37. Ως επιχείρηση νοείται το σύνολο πραγμάτων, έννομων σχέσεων, δικαιωμάτων και υποχρεώσεων τα οποία οργανώνονται σε οικονομική ενότητα γύρω από το φορέα της επιχείρησης, φυσικό ή νομικό πρόσωπο 38. Η διάταξη δεν προβλέπει την ύπαρξη υποκειμενικών στοιχείων. Ωστόσο, για λόγους προστασίας της ασφάλειας των συναλλαγών γίνεται δεκτό σε θεωρία και νομολογία 39 ότι κατά τελολογική συστολή της διάταξης ο αποκτών πρέπει να τελούσε σε γνώση ότι του μεταβιβάστηκε η όλη περιουσία ως σύνολο ή το σημαντικότερο ποσοστό της. Η γνώση αυτή θεωρείται ότι υπάρχει και όταν, ενόψει των συνθηκών, υπό τις οποίες έγινε η μεταβίβαση, γνώριζε ο αποκτών την εν γένει περιουσιακή κατάσταση του μεταβιβάζοντος και μπορούσε να αντιληφθεί ότι η περιουσία που του μεταβιβάστηκε αποτελούσε το σύνολο αυτής ή το σημαντικότερο ποσοστό της. Έννομη συνέπεια της συμβατικής μεταβίβασης περιουσίας ή επιχείρησης είναι η εκ του νόμου σωρευτική αναδοχή χρέους και η ίδρυση παθητικής εις ολόκληρον ενοχής μεταξύ του οφειλέτη και του αποκτώντος έναντι του δανειστή του πρώτου 40. Ο οφειλέτης εξακολουθεί να ευθύνεται απεριόριστα ενώ ο αποκτών ευθύνεται περιορισμένα. Η έκταση της ευθύνης του αποκτώντος αμφισβητείται 41. Κατά μια άποψη ευθύνεται cum viribus, ήτοι με τα ίδια τα μεταβιβασθέντα στοιχεία κι όχι με τη δική του περιουσία, ώστε εάν αυτά καταστραφούν να απαλλάσσεται 42. Κατά άλλη, μάλλον κρατούσα άποψη ο αποκτών ευθύνεται pro viribus δηλαδή και με τη δική του περιουσία έως την αξία του μεταβιβασθέντος ενεργητικού 43. Τα άρ. 479 και 939επ. ΑΚ αποτελούν νομικές βάσεις οι οποίες δύνανται να σωρευθούν. Σε αντίθεση με το 479 ΑΚ η παυλιανή αγωγή ασκείται για κάθε απαλλοτρίωση, ανεξαρτήτως εάν αποτελεί το μοναδικό ή σημαντικότερο περιουσιακό στοιχείο του οφειλέτη, το οποίο ενδιαφέρει μόνο ως προς την προϋπόθεση της ανεπάρκειας της υπολειπόμενης περιουσίας. Πάντως, εάν συντρέχει περίπτωση μεταβίβασης περιουσίας ως συνόλου ή του σημαντικότερου τμήματος αυτής οι προϋποθέσεις του άρ. 479 ΑΚ θεμελιώνονται ευχερέστερα καθώς δεν απαιτείται απόδειξη εκ μέρους του δανειστή ούτε της πρόθεσης βλάβης ούτε της γνώσης αυτής από τον τρίτο, όπως στην παυλιανή αγωγή 44. Αρκεί μόνο ότι ο τρίτος όφειλε να γνωρίζει το 37 Βαρελά σε ΣΕΑΚ, σελ. 966 38 Βλ. περισσότερα Περάκης, ΕμπορΔίκαιο, σελ. 216επ. 39 ΑΠ 1948/2008 ΝΟΜΟΣ 40 Αρχανιωτάκης, ΜεταβΠερ, σελ. 335, Βαρελά σε ΣΕΑΚ, σελ. 967 41 Βλ. Κόντη σε ΑγωγΓενΕνοχΔικαίου, σελ.589, Βαρελά σε ΣΕΑΚ, σελ. 968 42 ΜονΠρωτΈδεσσας 67/2017, ΝΟΜΟΣ, Μιχαηλίδης-Νουάρος, ΕΕΝ 1950/149 43 ΕφΠειρ 472/2018, ΕφΘεσσ 1384/2018, ΝΟΜΟΣ, Αρχανιωτάκης, ΜεταβΠερ, σελ. 372 Σταθόπουλος, ΓενΕνοχικό σελ. 1492, Χριστακάκου Φωτιάδη, ΕξασφΔαν, σελ. 74 44 Κορνηλάκης, ΕιδΕνοχικό, σελ. 714, Γεωργιάδης, ΕιδΕνοχικό, σελ.747 16

αντικειμενικό γεγονός ότι η περιουσία η οποία του μεταβιβάζεται αποτελεί το μοναδικό ή βασικό στοιχείο ενεργητικού του μεταβιβάζοντα. I.4.iii. Πτωχευτική ανάκληση Η καταδολίευση των δανειστών και η πτωχευτική ανάκληση (άρ. 41 επ. ΠτΚ) έχουν κοινές ιστορικές καταβολές στο ρωμαϊκό δίκαιο 45. Έχουν επίσης κοινό σκοπό την αντιμετώπιση της ανεπάρκειας του ενεργητικού του οφειλέτη προς το σκοπό ικανοποίησης των δανειστών του 46. Βασική διαφορά η οποία οριοθετεί το πεδίο εφαρμογής των δύο θεσμών είναι ότι η πτωχευτική ανάκληση ενεργοποιείται στο πλαίσιο της πτωχευτικής διαδικασίας η οποία προϋποθέτει την ύπαρξη εμπορικής ιδιότητας στο πρόσωπο του οφειλέτη-πτωχού (άρ. 2 ΠτΚ) ενώ η καταδολίευση δανειστών εφαρμόζεται για κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο. Περαιτέρω, η καταδολίευση των δανειστών είναι μέσο ατομικής αναγκαστικής εκτέλεσης ενώ η πτωχευτική ανάκληση εντάσσεται στη συλλογική διαδικασία ικανοποίησης των πτωχευτικών πιστωτών 47. Εξαιτίας του συλλογικού χαρακτήρα η πτωχευτική διαδικασία διέπεται από την αρχή της ισότητας των πιστωτών και όχι το ατομικό συμφέρον του δανειστή όπως η παυλιανή αγωγή. Ως προς την έννομη συνέπεια, στην καταδολίευση διαρρηγνύεται η απαλλοτριωτική δικαιοπραξία υπό την έννοια ότι δεν αντιτάσσεται έναντι του δανειστή που πέτυχε τη διάρρηξη 48 ενώ στην πτωχευτική ανάκληση με την απόφαση του δικαστηρίου που τη διατάσσει γεννιέται εκ του νόμου υποχρέωση αναμεταβίβασης στην πτωχευτική περιουσία του εξελθέντος περιουσιακού στοιχείου 49. Διαπιστώνονται επίσης διαφορές κι ως προς τις προϋποθέσεις του πραγματικού των δύο ρυθμίσεων. Καταρχάς η πτωχευτική ανάκληση μπορεί να λάβει χώρα μόνο για πράξεις που διενεργήθηκαν εντός συγκεκριμένης χρονικής περιόδου από την παύση πληρωμών έως την κήρυξη της πτώχευσης (ύποπτη περίοδος, άρ. 41 ΠτΚ). Η πράξη στην πτωχευτική ανάκληση νοείται ευρύτερα ώστε να περιλάβει κάθε επιζήμια ενέργεια, ακόμη και τη σύναψη ενοχικών δικαιοπραξιών 50 σε αντίθεση με τη διάρρηξη η οποία προϋποθέτει εκποιητική δικαιπραξία. Ο ΠτΚ διακρίνει τις πράξεις οι οποίες υπόκεινται σε ανάκληση σε υποχρεωτικά και δυνητικά ανακλητές. Όσες αναφέρονται ως πράξεις 45 Βλ. Σωτηρόπουλο, ΠτωχΑνάκληση, σελ. 67 46 Γκολογκίνα, ΚαταδΔαν, σελ. 279, Περάκης, ΠτωχΔίκαιο, σελ. 219, Σωτηρόπουλο, ΠτωχΑνάκληση, σελ. 99 47 Γκολογκίνα, ΚαταδΔαν, σελ. 278, Σωτηρόπουλο, ΠτωχΑνάκληση, σελ. 100 48 Βλ. αναλυτικότερα κατωτέρω, υπό II.3 49 ΕφΘεσσ 212/2017 (ΝΟΜΟΣ) 50 ΑΠ 602/2018 (ΝΟΜΟΣ), Περάκης, ΠτωχΔίκαιο, σελ. 266 17

υποχρεωτικής ανάκλησης (άρ. 42 ΠτΚ) θεωρούνται πάντοτε επιζήμιες απαλλάσσοντας τον σύνδικο από το βάρος απόδειξης ότι οι εν λόγω πράξεις προκάλεσαν πράγματι ζημία στην πτωχευτική περιουσία. Πρόκειται για πράξεις του οφειλέτη οι οποίες φέρουν τα χαρακτηριστικά ανώμαλης συναλλαγής, λαμβανομένου υπόψη ότι διενεργούνται εντός της ύποπτης περιόδου 51. Το τεκμήριο που εισάγει η διάταξη αυτή αμφισβητείται εάν είναι μαχητό 52 ή αμάχητο 53. Δυνητικά ανακλητή (άρ. 43 ΠτΚ) είναι κάθε άλλη πράξη του οφειλέτη εντός της ύποπτης περιόδου, πλην των υποχρεωτικά ανακαλούμενων, εφόσον συντρέχουν τα πρόσθετα στοιχεία της γνώσης του τρίτου, κατά το χρόνο της απαλλοτρίωσης, σχετικά με το ότι ο οφειλέτης είχε παύσει τις πληρωμές και η πράξη αποβαίνει σε βάρος της ομάδας των πιστωτών 54. Δυνητική ανάκληση αμφισβητείται εάν σημαίνει διακριτική ευχέρεια του δικαστηρίου να ανακαλέσει ή όχι την πράξη 55 ή εάν το δικαστήριο υποχρεούται να ανακαλέσει εφόσον διαπιστωθεί η συνδρομή των στοιχείων της γνώσης του τρίτου και της βλάβης των πιστωτών 56. Παρότι η αιτιολογική έκθεση αναφέρει ότι "κάθε άλλη πράξη [...] μπορεί, δυνητικά, να ανακληθεί κατά την ευχέρεια του δικαστηρίου" ορθότερο να γίνει δεκτή η δεύτερη προσέγγιση. Εάν ο σύνδικος καταφέρει να αποδείξει ότι ο τρίτος γνώριζε την παύση των πληρωμών και η πράξη είναι επιζήμια για τους πιστωτές, δεν διαπιστούται αποχρών λόγος ad hoc δικαστικής εκτίμησης. Άλλη μια διαφορά με την παυλιανή αγωγή είναι ότι στην πτωχευτική ανάκληση δεν απαιτείται consilium fraudis του οφειλέτη, εκτός από την περίπτωση του άρ. 44 ΠτΚ 57. Το άρ. 44 ΠτΚ ομοιάζει σημαντικά με τα άρ. 939επ. ΑΚ και ορίζει ότι κάθε πράξη του οφειλέτη εντός πενταετίας πριν την κήρυξη της πτώχευσης, η οποία έγινε με πρόθεση βλάβης των πιστωτών και σε γνώση του δόλου του οφειλέτη από τον τρίτο, ανακαλείται. Όπως αναφέρθηκε ανωτέρω οι δύο θεσμοί έχουν καταρχάς διαφορετικό πεδίο εφαρμογής. Εντούτοις, γίνεται δεκτή η σώρευση των νομίμων βάσεων της 51 Περάκης, ΠτωχΔίκαιο, σελ. 274 52 Ψυχομάνης, ΠτωχΔίκαιο, σελ.344 53 ΑΠ 876/2017 (ΝΟΜΟΣ), Σωτηρόπουλος, ΠτωχΑνάκληση, σελ. 205, Περάκης, ΠτωχΔίκαιο, σελ. 274 54 Το βάρος απόδειξης των προϋποθέσεων αυτών φέρει ο σύνδικος, Περάκης, ΠτωχΔίκαιο, σελ. 279 55 Ρίζος, ΠροϋπΔιάρρ, σελ.36 56 Σωτηρόπουλος, ΠτωχΑνάκληση, σελ. 241, Ψυχομάνης, ΠτωχΔίκαιο, σελ.351, Περάκης, ΠτωχΔίκαιο, σελ. 281 57 Περάκης, ΠτωχΔίκαιο, σελ. 269 18

πτωχευτικής ανάκλησης και της διάρρηξης 58, όχι πάντως αναμφισβήτητα 59. Ορθότερο φαίνεται οι διατάξεις περί πτωχευτικής ανάκλησης να θεωρηθούν ειδικότερες και ως τέτοιες να αποκλείουν την εφαρμογή της παυλιανής αγωγής 60. Αυτό θα συμβαίνει τόσο για το διάστημα εντός της ύποπτης περιόδου όσο και για την πενταετία πριν την κήρυξη της πτώχευσης η οποία καλύπτεται από το άρ. 44 ΠτΚ. 58 ΑΠ 1508/2011, ΝΟΜΟΣ, η οποία, πάντως, αναφέρεται στο προηγούμενο του ΠτΚ νομοθετικό καθεστώς. 59 Σωτηρόπουλος, ΠτωχΑνακλ, σελ. 104 60 Παπαδημητρόπουλος σε ΣΕΑΚ, σελ. 1918, Γεωργιάδης, ΕιδΕνοχικό, σελ. 749 19

ΙΙ. ΝΟΜΟΤΥΠΙΚΗ ΜΟΡΦΗ ΔΙΑΡΡΗΞΗΣ II. 1. Νομική φύση Η διάρρηξη αποτελεί διαπλαστικό δικαίωμα 61 του δανειστή το οποίο γεννάται με την πλήρωση των όρων του πραγματικού των άρ. 939επ. ΑΚ κι ασκείται δικαστικά 62 με αγωγή, κύρια παρέμβαση ή ένσταση 63. Επειδή δε εξαρτάται από την απαίτηση του δανειστή έχει παρεπόμενο σε σχέση με αυτή χαρακτήρα (μη αυτοτελές διαπλαστικό δικαίωμα) 64. Λόγω του παρεπόμενου χαρακτήρα αποσβήνεται με την απόσβεση της απαίτησης και δεν εκχωρείται αυτοτελώς αλλά συνεκχωρείται με την κύρια απαίτηση (455, 458 ΑΚ) 65. II. 2. Προϋποθέσεις διάρρηξης Για τη γένεση του διαπλαστικού δικαιώματος προς διάρρηξη της καταδολιευτικής απαλλοτρίωσης απαιτείται να συντρέχουν σωρευτικά οι προϋποθέσεις των άρ. 939επ. ΑΚ. II.2.i. Απαίτηση δανειστή Κατ' ορθότερη άποψη, πρώτη και αυτοτελής προϋπόθεση για την πλήρωση του πραγματικού της 939 ΑΚ είναι η ύπαρξη απαίτησης (από σύμβαση ή από τον νόμο) από την οποία προκύπτουν οι ιδιότητες του δανειστή, ως δικαιούμενου σε διάρρηξη και του οφειλέτη, ως το πρόσωπο που απαλλοτριώνει περιουσιακό του στοιχείο. Ο κρίσιμος χρόνος γένεσης της έννομης σχέσης καθώς και η φύση και τα λοιπά χαρακτηριστικά της απαίτησης του δανειστή θα εξεταστούν αναλυτικότερα κατωτέρω. II.2.ii. Απαλλοτρίωση Σε διάρρηξη υπόκειται κάθε απαλλοτρίωση, δηλαδή κάθε διαθετική, εκποιητική δικαιοπραξία με την οποία επέρχεται σύσταση, αλλοίωση, επιβάρυνση ή κατάργηση περιουσιακού δικαιώματος του οφειλέτη. Η 61 Κλαβανίδου, ΕλλΔνη 1995, σελ. 1469, Γεωργιάδης, ΓενΕνοχικό, σελ. 768, Φίλιος, ΕιδΕνοχικό, σελ. 536, Παπαδημητρόπουλος, ΣΕΑΚ, σελ.1917, Χριστοδούλου, ΚαταδολΔανειστών, σελ. 96, ΑΠ 822/2017, ΑΠ 421/2013, ΝΟΜΟΣ 62 Κλαβανίδου, ΕλλΔνη 1995, σελ. 1469, Κορνηλάκης, ΕιδΕνοχικό, σελ. 748, Ρίζος, ΠροϋποθΔιάρρ, σελ. 106 63 Γεωργιάδης, ΓενΕνοχικό, σελ.780, ΑΠ 757/2010, ΝΟΜΟΣ: "[...] το προς διάρρηξη δικαίωμα, το οποίο ανήκει και σε δανειστές μη χρηματικών απαιτήσεων και απαιτήσεων με αντικείμενο παροχής σε είδος, δύναται να ασκηθεί με αγωγή, κυρία παρέμβαση αλλά και κατ` ένσταση, κατά του οφειλέτου ή του τρίτου ή και αμφοτέρων." 64 Ρίζος, ΠροϋποθΔιάρρ, σελ. 103, Χριστοδούλου, ΚαταδολΔανειστών, σελ. 96 65 ΑΠ 1633/2013, ΙΣΟΚΡΑΤΗΣ, Μπανάκας σε ΕρμΑΚ, σελ. 849 20

δικαιοπραξία με την οποία επέρχεται η διάθεση πρέπει να είναι σπουδαία κι όχι εικονική (138 ΑΚ). Εικονική απαλλοτρίωση είναι αυτοδικαίως άκυρη, δεν επιφέρει έννομα αποτελέσματα και δεν τίθεται ζήτημα διάρρηξης καθώς το αντικείμενο της απαλλοτρίωσης παραμένει στην περιουσία του οφειλέτη και ως εκ τούτου δεν συντρέχει η προϋπόθεση της βλάβης 66. Η έννοια της απαλλοτρίωσης είναι ευρεία 67, περιλαμβάνει κάθε συμπεριφορά (ενέργεια ή παράλειψη) του οφειλέτη η οποία επιφέρει άμεση μείωση του ενεργητικού του. Ως προς την παράλειψη, απαλλοτρίωση συνιστά κάθε εκούσια εκ μέρους του οφειλέτη συμπεριφορά η οποία οδηγεί σε απώλεια υφιστάμενου δικαιώματος (λχ παράλειψη διακοπής χρόνου παραγραφής αξιώσεως), όχι όμως και η παράλειψη κτήσης νέου δικαιώματος 68. Συνεπώς και δικονομικές ενέργειες όπως η παραίτηση από το δικαίωμα της αγωγής ή η παραίτηση από την άσκηση ενδίκων μέσων μπορεί να συνιστούν απαλλοτρίωση στο βαθμό που επιδρούν άμεσα στη νομική κατάσταση του ουσιαστικού δικαιώματος του οφειλέτη 69. Απαλλοτρίωση αποτελεί και η διάθεση του δικαιώματος προσδοκίας 70. Εκ του νόμου η δόση αντί καταβολής κρίνεται ως απαλλοτρίωση (940παρ.2 εδ. β' ΑΚ). Η διάταξη εκφράζει την επιφυλακτικότητα του νομοθέτη στην απόσβεση της ενοχής με άλλη από τη συμφωνηθείσα παροχή, ιδίως επειδή μπορεί η νέα παροχή να είναι μεγαλύτερης αξίας από την αρχικώς οφειλόμενη και κατά τούτο να παραβλάπτει τα συμφέροντα των υπολοίπων δανειστών του οφειλέτη 71. Η αιτία της διάθεσης, χαριστική ή επαχθής, δεν ενδιαφέρει 72. Εκποιητικές δικαιοπραξίες είναι κατά κανόνα οι εμπράγματες δικαιοπραξίες και ορισμένες ενοχικές όπως η άφεση χρέους (454ΑΚ) και η εκχώρηση (455ΑΚ). Οι υποσχετικές δικαιοπραξίες με τις οποίες ο οφειλέτης αναλαμβάνει υποχρεώσεις δεν υπόκεινται σε διάρρηξη επειδή αυξάνουν μεν το παθητικό 66 Ζέπος, ΕιδΕνοχικό, σελ. 821, 822, Μπανάκας, ΕρμΑΚ, σελ. 848 67 Ζέπος, ΕιδΕνοχικό, σελ. 821, Καργάδος σε ΕρμΑΚ άρ. 939παρ.15, Καυκάς, ΕιδΕνοχικό, σελ. 941 68 Ζέπος, ΕιδΕνοχικό, σελ. 821, Μπανάκας, ΕρμΑΚ, σελ. 850, Καργάδος σε ΕρμΑΚ άρ. 939παρ.15, Καυκάς, ΕιδΕνοχικό, σελ. 942, Παπαδημητρόπουλος σε ΣΕΑΚ, σελ 1919, Γεωργιάδης, ΕιδΕνοχικό, σελ. 749. Μεμονωμένα υποστηρίζεται από τον Φίλιο (ΕιδΕνοχικό, σελ. 542) ότι απαλλοτρίωση είναι η παραίτηση από δικαίωμα, όχι όμως και η παράλειψη προστασίας ενός δικαιώματος η οποία μπορεί να καταλήξει σε απώλεια αυτού. 69 Χριστοδούλου, ΚαταδολΔανειστών, σελ.60 70 Ρίζος, ΠροϋποθΔιάρρ, σελ. 138 71 Ζέπος, ΕιδΕνοχικό, σελ. 785, Καργάδος σε ΕρμΑΚ, άρ. 940παρ.8, Ρίζος, ΠροϋποθΔιάρρ, σελ. 154 72 Μπανάκας, ΕρμΑΚ, σελ. 849, Σωτηρόπουλος, ΠτωχΑνάκληση, σελ. 70, Χριστοδούλου, ΚαταδολΔανειστών, σελ. 43 21

του οφειλέτη αλλά λογιστικά και μόνο η εκπλήρωσή τους μπορεί να μειώσει πράγματι το ενεργητικό του οφειλέτη 7374. Εξάλλου, η ανάληψη υποχρέωσης διάθεσης περιουσιακού στοιχείου εκ μέρους του οφειλέτη δεν επηρεάζει την έναντι των δανειστών του υπεγγυότητα του απαλλοτριωθέντος έως τη σύναψη της εκποιητικής δικαιοπραξίας. Η εκποιητική δικαιοπραξία σε εκπλήρωση της ενοχικής υποσχετικής είναι αυτή που συνιστά το πρώτον την απαλλοτρίωση 75. Επίσης δεν υπάρχει ομοφωνία ως προς το εάν το προσύμφωνο με ρήτρα αυτοσύμβασης (166, 235ΑΚ) αποτελεί ή όχι απαλλοτρίωση κατά την έννοια άρ. 939 ΑΚ. Το προσύμφωνο ως ενοχική, υποσχετική δικαιοπραξία με την οποία αναλαμβάνεται υποχρέωση κατάρτισης κάποιας κύριας σύμβασης ασφαλώς και δεν συνιστά απαλλοτρίωση. Ωστόσο, ο προβληματισμός εγείρεται όταν ο οφειλέτης παρέχει στον αντισυμβαλλόμενό του πληρεξουσιότητα να προβεί μόνος στην κατάρτιση της κύριας δικαιοπραξίας, με αυτοσύμβαση, όταν η κύρια αυτή δικαιοπραξία περιέχει διάθεση δικαιώματος. Κατά μια άποψη με το προσύμφωνο με ρήτρα αυτοσύμβασης επέρχεται άμεσα περιορισμός της εξουσίας διάθεσης του οφειλέτη σε σχέση με συγκεκριμένο αντικείμενο και κατά τούτο συνιστά απαλλοτρίωση 76. Κατ' άλλη άποψη ενόσω ο οφειλέτης μπορεί να διαθέσει το πράγμα ή και να συνάψει περισσότερα προσύμφωνα με ρήτρα αυτοσύμβασης, το προσύμφωνο με ρήτρα αυτοσύμβασης δεν αποτελεί απαλλοτρίωση 77. Υποστηρίζεται και η διασταλτική ερμηνεία του όρου απαλλοτρίωση προκειμένου να καταστεί δυνατή η διάρρηξη λόγω της σημαντικής δέσμευσης που επάγεται η παροχή πληρεξουσιότητας για αυτοσύμβαση 78. Στη νομολογία έχουν κριθεί ως απαλλοτριώσεις η γονική παροχή (ΑΠ 28/2017, ΝΟΜΟΣ), η σύσταση υποθήκης (ΑΠ 1508/2011, ΝΟΜΟΣ), η προσημείωση υποθήκης εάν διατάχθηκε με τη συναίνεση του οφειλέτη (ΟλΑΠ 15/2012), η παραχώρηση αποκλειστικής άδειας σήματος (ΠΠΘεσσ 14913/2018, ΝΟΜΟΣ). Αντίθετα δεν συνιστά απαλλοτρίωση η διάθεση προσωποπαγών δικαιωμάτων ή ακατάσχετων περιουσιακών στοιχείων επειδή αυτά εκφεύγουν ούτως ή άλλως της υπέγγυας για την ικανοποίηση των δανειστών περιουσίας 79. 73 Καργάδος σε ΕρμΑΚ άρ. 939παρ.15, Κορδογιαννόπουλος, σελ. 39, Σωτηρόπουλος, ΠτωχΑνάκληση, σελ. 70, Χριστοδούλου, ΚαταδολΔανειστών, σελ. 47, Γεωργιάδης, ΕιδΕνοχικό, σελ. 74 74 Αντίθετα, σε πτωχευτική ανάκληση υπόκεινται και οι υποσχετικές δικαιοπραξίες, βλ. παραπάνω, υπό I.4.iii. 75 Ζέπος, ΕιδΕνοχικό, σελ. 822, Λιτζερόπουλος, ΣτοιχΕνοχΔικαίου, σελ. 535 76 Μπανάκας σε ΕρμΑΚ, σελ. 851, Γεωργιάδης, ΕιδΕνοχικό, σελ. 749 77 Σωτηρόπουλος, ΠτωχΑνάκληση, σελ. 71, Παπαδημητρόπουλος σε ΣΕΑΚ, σελ. 1920, Παντελίδου, Το Προσύμφωνο, σελ. 15 78 Παντελίδου, Το Προσύμφωνο, σελ.15 79 Σωτηρόπουλος, ΠτωχΑνάκληση, σελ. 70 22

Εκ του νόμου (940 ΑΚ) δεν συνιστά απαλλοτρίωση η αποποίηση κληρονομίας ή κληροδοσίας και η καταβολή ληξιπρόθεσμου χρέους 80. Η εξ υπαρχής εξαίρεση της αποποίησης κληρονομίας ή κληροδοσίας από τη δυνατότητα διάρρηξης θεμελιώνεται σε δύο επιχειρήματα ένα νομικό κι ένα ηθικό. Πρώτον η αποποίηση ενεργεί αναδρομικώς ώστε η αποποιούμενη περιουσία είναι σαν να μην αποκτήθηκε ποτέ. Συνεπώς, η αποποίηση δεν επάγεται απαλλοτρίωση υφιστάμενου δικαιώματος αλλά αποφυγή επαύξησης της περιουσίας του οφειλέτη 81. Υπενθυμίζεται ότι όπως αναφέρεται ανωτέρω ότι η παράλειψη κτήσης περιουσιακού δικαιώματος κατ' απολύτως κρατούσα άποψη δεν συνιστά απαλλοτρίωση. Κατά άλλη άποψη 82, μάλλον ορθότερη, η αυτοδίκαιη (ipso iure) κτήση της κληρονομίας και κληροδοσίας σημαίνει ότι ήδη από την επαγωγή αυξάνεται η περιουσία του οφειλέτη υπό την αίρεση της μη αποποίησης. Με την αποποίηση, ως θετική ενέργεια του οφειλέτη, ανατρέπεται αναδρομικά κι οριστικά η κτήση της κληρονομίας κι επομένως συνιστά μείωση της περιουσίας του οφειλέτη κι όχι παράλειψη επαύξησης. Δεύτερον προβάλλεται ότι η αποδοχή ή η αποποίηση δεν είναι αμιγώς περιουσιακής φύσης υπόθεση αλλά εξόχως ηθική (ουδείς άκων κληρονόμος). Κατά τούτο δεν μπορεί να επιβληθεί από τους δανειστές στον κληρονόμο ή κληροδόχο να αποδεχθεί περιουσία άλλου προσώπου χωρίς τη θέλησή του. Η νομοθετική αυτή επιλογή αμφισβητείται 83, ιδίως προς το πρώτο επιχείρημα, ως καθαρά τυπικολογικό 84 ή φορμαλιστικό 85. De lege ferenda στην πλειοψηφία των περιπτώσεων, σε κληρονομίες με ενεργητικό υπερβαίνον το παθητικό, η αποποίηση λαμβάνει χώρα υπέρ κάποιου άλλου ωφελούμενου συγγενούς, παραγκωνίζοντας τυχόν δανειστές του αποποιούμενου. Συνήθως δε η αποποίηση αυτή θα γίνεται χάριν κάποιας έμμεσης και συγκαλυμμένης ωφέλειας προς τον αποποιούμενο. Πράγματι η εξαίρεση της αποποίησης κληρονομίας ή κληροδοσίας άνευ άλλου τινός φαίνεται να καταλείπει περιθώρια καταστρατήγησης των συμφερόντων των δανειστών και να στερεί a priori από αυτούς ένα σημαντικό μέσο ικανοποίησής τους. Η περίπτωση καταβολής ληξιπρόθεσμου χρέους εμφανίζει πιο προφανή αιτιολογία. Το ενοχικό δίκαιο διέπεται από την αρχή της προλήψεως σύμφωνα με την οποία ο οφειλέτης μπορεί να ικανοποιήσει κατ' επιλογή του όποιον δανειστή του επιθυμεί, χωρίς να δεσμεύεται από τη χρονική προτεραιότητα 80 Υποστηρίζεται η η επέκταση της ρύθμισης και στην παραίτηση από τη νόμιμη μοίρα, Παπαδημητρόπουλος σε ΣΕΑΚ, σελ. 1919 81 Λιτζερόπουλος, ΣτοιχΕνοχΔικαίου, σελ. 538, Καργάδος σε ΕρμΑΚ άρ. 939παρ.2 82 Σωτηρόπουλο, ΠτωχΑνάκληση, σελ.72 83 Λιτζερόπουλος, ΣτοιχΕνοχΔικαίου, σελ. 538, Καργάδος σε ΕρμΑΚ άρ. 939παρ.2, Σωτηρόπουλος, ΠτωχΑνάκληση, σελ.72, Ρίζος, ΠροϋποθΔιάρρ, σελ.146 84 Λιτζερόπουλος, ΣτοιχΕνοχΔικαίου, σελ. 538, Καργάδος σε ΕρμΑΚ άρ. 939παρ.2, 85 Σωτηρόπουλος, ΠτωχΑνάκληση, σελ.72 23

σύναψης της εκάστοτε υποχρέωσης παρεκτός εάν πτωχεύσει ή λάβει χώρα αναγκαστική εκτέλεση 86. Ο οφειλέτης είναι καταρχάς ελεύθερος να εκπληρώσει κάθε ληξιπρόθεσμη οφειλή του, χωρίς η πράξη του αυτή να υπόκειται σε διάρρηξη 87. Σε κάθε περίπτωση πρέπει να ερευνάται και η τυχόν καταστρατήγηση της διάταξης όταν ο οφειλέτης συνάπτει ληξιπρόθεσμη οφειλή, την οποία εξοφλεί, με σκοπό βλάβης των δανειστών και προκειμένου να εκφύγει η διάθεση αυτή της διάρρηξης 88. Η απαλλοτρίωση αυτή θα υπόκειται σε διάρρηξη. Εάν, βέβαια, η συνομολόγηση της οφειλής είναι εικονική, θα πρέπει να διακρίνουμε: εάν πάσχει απόλυτης εικονικότητας τότε είναι άκυρη και δεν τίθεται ζήτημα διάρρηξης, ενώ εάν προκύπτει σχετική εικονικότητα τότε σε διάρρηξη θα υπόκειται η καλυπτόμενη δικαιοπραξία. Επίσης, δεν διαρρηγνύεται η δωρεά αιτία θανάτου επειδή δεν συντρέχει το στοιχείο της βλάβης (2035 σε συνδ. με 1901 ΑΚ) 89. Ο χρόνος συντέλεσης της απαλλοτρίωσης αμφισβητείται. Το ζήτημα τίθεται ιδίως ως προς δικαιοπραξίες οι οποίες δεν παράγουν τα έννομα αποτελέσματά του έως την πλήρωση κάποιου όρου του ενεργού, όπως η μεταβιβαστική της κυριότητας ακινήτου δικαιοπραξία έως τη μεταγραφή. Η πρακτική σημασία έγκειται στον προβληματισμό γύρω από τον χρόνο κατά τον οποίο πρέπει να έχει γεννηθεί η απαίτηση σε σχέση με την απαλλοτρίωση (μόνο πριν ή και μετά) καθώς και αναφορικά με το χρόνο έναρξης της παραγραφής σύμφωνα με το άρ. 946 ΑΚ. Σύμφωνα με την κρατούσα στη νομολογία άποψη κρίσιμος χρόνος συντέλεσης της απαλλοτρίωσης είναι η κατάρτιση της δικαιοπραξίας με την οποία διατίθεται το δικαίωμα 90. Αυτό σημαίνει ότι σε περίπτωση ακινήτου κρίσιμος είναι ο χρόνος σύναψης της εκποιητικής δικαιοπραξίας κι όχι ο χρόνος της μεταγραφής. Επομένως, σε συνέχεια της νομολογιακής θέσης ότι οι μεταγενέστερες της απαλλοτρίωσης απαιτήσεις δεν προστατεύονται με δικαίωμα διάρρηξης 91, δανειστής που απέκτησε απαίτηση μετά την κατάρτιση της εκποιητικής δικαιοπραξίας και πριν τη μεταγραφή δεν μπορεί να ασκήσει την παυλιανή αγωγή. Στη θεωρία 92 προκρίνεται η θέση ότι κρίσιμος είναι ο χρόνος κατά τον οποίο η απαλλοτριωτική δικαιοπραξία αναπτύσσει πλήρως τα έννομα αποτελέσματά της, ήτοι μετά την πλήρωση και τυχόν όρων του ενεργού της δικαιοπραξίας. Αυτή η άποψη φαίνεται πράγματι ορθότερη και συνεπέστερη με την 86 Γεωργιάδης, ΓενΕνοχικό, σελ. 37 87 Ρίζος, ΠροϋποθΔιάρρ, σελ.148 88 Καργάδος σε ΕρμΑΚ, άρ. 940παρ5, Σωτηρόπουλος, ΠτωχΑνάκληση, σελ.73 89 Χριστοδούλου, ΚαταδολΔανειστών, σελ. 44 90 ΑΠ 1695/1998, ΝΟΜΟΣ 91 Βλ. παρακάτω υπό ΙΙΙ.3.i. 92 Παπαδημητρόπουλος σε ΣΕΑΚ, σελ. 1919, Κορνηλάκης, ΕιδΕνοχικό, σελ. 744 24

προϋπόθεση περί βλάβης του δανειστή η οποία, σε περίπτωση ακινήτου δεν έχει συντελεσθεί πριν τη μεταγραφή διότι μέχρι τη μεταγραφή κύριος του ακινήτου παραμένει ο οφειλέτης και συνεπώς χωρεί αναγκαστική εκτέλεση επί του ακινήτου 93. ΙΙ.2.iii. Από τον οφειλέτη Η απαλλοτρίωση πρέπει να λαμβάνει χώρα εκουσίως, από τον οφειλέτη ή από αντιπρόσωπό του 94. Αντίθετα, κάθε απαλλοτρίωση η οποία εκφεύγει των δυνατοτήτων επιρροής του οφειλέτη (λ.χ. η εγγραφή προσημείωσης με βάση διαταγή πληρωμής (724 ΚΠολΔ) ή αναγκαστική εκποίηση με πλειστηριασμό) δεν αποτελεί διάθεση από τον οφειλέτη. II.2.iv. Προς βλάβη των δανειστών - Δόλος του οφειλέτη Το αντικειμενικό γεγονός της απαλλοτρίωσης δεν αρκεί. Περαιτέρω προϋπόθεση της διάρρηξης είναι ο οφειλέτης να εμφορείται από πρόθεση βλάβης των δανειστών του (consilium fraudandi), απαιτείται δηλαδή υπαιτιότητα και δη δόλος. Ως προς το γνωστικό στοιχείο του δόλου ο οφειλέτης πρέπει να γνωρίζει ότι η πράξη διάθεσης στην οποία προβαίνει οδηγεί σε μείωση της περιουσίας του η οποία πλέον δεν επαρκεί με αποτέλεσμα να δυσχεραίνεται ή ματαιούται η ικανοποίηση των δανειστών. Υπαίτια άγνοια, έστω κι από βαριά αμέλεια δεν αρκεί 95. Ως προς το βουλητικό στοιχείο απαιτείται επιδίωξη του αποτελέσματος αυτού. Αρκεί όμως και η συνδρομή ενδεχόμενου δόλου, αρκεί δηλαδή ο οφειλέτης να προέβλεψε την πιθανότητα επίτασης ή επέλευσης πλήρους αφερεγγυότητας και να αποδέχθηκε το ενδεχόμενο αυτό αποτέλεσμα 96. Συνεπώς στον όρο πρόθεση περιλαμβάνεται κάθε είδος δόλου. Σε σχέση με τους δανειστές το περιεχόμενο του γνωστικού στοιχείου του δόλου διαφοροποιείται αναλόγως της θέσης που υιοθετείται σχετικά με το εάν η απαίτηση πρέπει να είναι ήδη γεννημένη κατά το χρόνο της απαλλοτρίωσης ή όχι 97. Εάν θεωρηθεί ότι η απαίτηση πρέπει να είναι προγενέστερη της απαλλοτρίωσης τότε ο ενάγων δανειστής οφείλει κατά μια άποψη να επικαλεσθεί κι αποδείξει ότι ο δόλος του οφειλέτη στρεφόταν προσωπικά 93 Ρίζος, ΠροϋποθΔιάρρ, σελ. 164 94 Παπαδημητρόπουλος σε ΣΕΑΚ, σελ. 1920 95 Ζέπος, ΕιδΕνοχικό, σελ. 824, Μπανάκας σεερμακ, σελ. 854, Καργάδος σε ΕρμΑΚ, άρ. 939παρ23, Καυκάς, ΕιδΕνοχικό, σελ. 954, Σωτηρόπουλος, ΠτωχΑνάκληση, σελ. 74 96 Ζέπος, ΕιδΕνοχικό, σελ. 824, Μπανάκας σεερμακ, σελ. 854, Καργάδος σε ΕρμΑΚ, άρ. 939παρ23, Σωτηρόπουλος, ΠτωχΑνάκληση, σελ. 74, Παπαδημητρόπουλος σε ΣΕΑΚ, σελ. 1920, Γεωργιάδης, ΕιδΕνοχικό, σελ. 751 97 Για το ζήτημα αυτό βλ. αναλυτικότερα υπό ΙΙΙ.3.i. 25

εναντίον του και σε σχέση με συγκεκριμένη απαίτησή του 98 ενώ κατ' άλλη άποψη αρκεί ότι ο δόλος του οφειλέτη καταλαμβάνει το σύνολο δανειστών του μεταξύ των οποίων κι ο ενάγων 99. Εάν κριθεί ότι η απαίτηση μπορεί να γεννηθεί μεταγενέστερα της απαλλοτρίωσης τότε επίσης υπάρχει διάσταση απόψεων. Κατά μια άποψη ο ενάγων δανειστής οφείλει να επικαλεσθεί κι αποδείξει ότι ο δόλος του οφειλέτη κατά την απαλλοτρίωση στρεφόταν κατά της συγκεκριμένης μελλοντικής απαίτησής του 100 ενώ κατ' άλλη άποψη αρκεί να αποδείξει ότι περιλαμβάνεται κι αυτός στον κύκλο των αόριστων μελλοντικών δανειστών που ήθελε να πλήξει ο οφειλέτης 101. Σύμφωνα με τη νομολογία η απαίτηση πρέπει να είναι γεννημένη ήδη κατά το χρόνο της απαλλοτρίωσης 102 αλλά η πρόθεση βλάβης δεν απαιτείται να στρέφεται έναντι συγκεκριμένου δανειστή 103. Εάν η απαλλοτρίωση πραγματοποιηθεί από αντιπρόσωπο του οφειλέτη τίθεται το ζήτημα σε τίνος το πρόσωπο θα κριθεί η συνδρομή του υποκειμενικού στοιχείου του δόλου. Κατά μια άποψη ερευνάται στο πρόσωπο του αντιπροσώπου σύμφωνα με τον γενικό κανόνα του άρ. 214 ΑΚ 104. Κατά άλλη άποψη η εφαρμογή του άρ. 214 ΑΚ μπορεί να οδηγήσει σε καταστρατήγηση της περί καταδολίευσης ρύθμισης καθώς ο οφειλέτης μπορεί να δικαιοπρακτεί μέσω αμέτοχων στο δόλο του προσώπων ώστε να αποφύγει τις συνέπειες της διάρρηξης 105. Η τελευταία αυτή άποψη εκφράζει βάσιμη ανησυχία η οποία, ωστόσο, δεν εντοπίζεται μόνο σε σχέση με την παυλιανή αγωγή. Σε κάθε περίπτωση αντιπροσώπευσης είναι πιθανός ο κίνδυνος ο αντιπροσωπευόμενος να χρησιμοποιεί τον αντιπρόσωπο προκειμένου να αποφύγει να κριθούν υποκειμενικά, ενδιάθετα στοιχεία στο πρόσωπό του (του αντιπροσωπευόμενου). Γι' αυτό κι ο νόμος προβλέπει στο άρ. 215 ΑΚ ότι εάν ο αντιπρόσωπος ενήργησε με βάση οδηγίες του οφειλέτη κατ' δεν μπορεί να επικαλεσθεί την άγνοια του αντιπροσώπου για περιστατικά τα οποία ο ίδιος γνώριζε ή όφειλε να γνωρίζει. Η απαιτούμενη για τη διάρρηξη καταδολιευτικής δικαιοπραξίας πρόθεση βλάβης του δανειστή, εξακολουθεί να υφίσταται και όταν άλλος, εις ολόκληρον οφειλέτης, διαθέτει επαρκή περιουσία για την ικανοποίηση του δανειστή. Με βάση την αρχή της κατ' αρέσκειαν επιλογής του δανειστή η οποία διέπει την 98 Μπανάκας σεερμακ, σελ. 854 99 Παπαδημητρόπουλος σε ΣΕΑΚ, σελ. 1920 100 Καυκάς, ΕνοχΔίκαιο, σελ. 957, Τσολακίδης, ΧρΙΔ 2015/95 101 Καργάδος σε ΕρμΑΚ, άρ. 939παρ.10, Αυγουστιανάκης, ΔιάρρΚαταδολ, σελ. 220 102 ΑΠ 28/2017, ΝΟΜΟΣ 103 ΠπρΘεσσ 8825/2019 ΝΟΜΟΣ 104 Ζέπος, ΕιδΕνοχικό, σελ. 824 105 Σωτηρόπουλος, ΠτωχΑνάκληση, σελ. 74, Παπαδημητρόπουλος σε ΣΕΑΚ, σελ. 1920, Γεωργιάδης, ΕιδΕνοχικό, σελ. 751 26

παθητική εις ολόκληρον ενοχή (481 ΑΚ) 106 ο δανειστής μπορεί να επιλέξει να ικανοποιηθεί από οποιονδήποτε συνοφειλέτη 107. Εξ αυτού του λόγου ο καταδολιευτικός χαρακτήρας της απαλλοτρίωσης κρίνεται αυτοτελώς, από στοιχεία που συντρέχουν αποκλειστικά και μόνο στο πρόσωπο του απαλλοτριούντος οφειλέτη από τον οποίο επέλεξε να ικανοποιηθεί ο δανειστής 108. Κρίσιμος χρόνος για την ύπαρξη της πρόθεσης βλάβης των δανειστών είναι ο χρόνος της απαλλοτρίωσης. Δεν απαιτείται η πρόθεση βλάβης να είναι ο μοναδικός σκοπός του οφειλέτη, αρκεί να συντρέχει και αυτός μαζί με τυχόν άλλες επιδιώξεις του οφειλέτη 109. Το βάρος απόδειξης της ύπαρξης δόλου στο χρόνο αυτό φέρει ο δανειστής 110. II.2.v. Ανεπάρκεια της υπόλοιπης περιουσίας του οφειλέτη Η ανεπάρκεια της υπόλοιπης περιουσίας του οφειλέτη εκτός από περιεχόμενο του δόλου του τελευταίου συνιστά και αυτοτελή ουσιαστική προϋπόθεση για τη γένεση δικαιώματος διαρρήξεως της καταδολιευτικής απαλλοτρίωσης 111. Με την απαλλοτρίωση μπορεί να καθίσταται το πρώτον ανεπαρκής η περιουσία του οφειλέτη ή να επιτείνεται η ήδη υφιστάμενη αφερεγγυότητα αυτού 112. Προκειμένου, λοιπόν, να γεννηθεί δικαίωμα σε διάρρηξη ερευνάται η περιουσία του οφειλέτη πριν και μετά την καταδολιευτική απαλλοτρίωση ώστε να διαπιστωθεί εάν η περιουσία που απομένει επαρκεί για τη ικανοποίηση του δανειστή. Μεταξύ της απαλλοτρίωσης και της αφερεγγυότητας απαιτείται να διαπιστώνεται αιτιώδης σύνδεσμος. Πρέπει να τελούν σε σχέση αιτίας αιτιατού ώστε η ανεπάρκεια της υπολειπόμενης περιουσίας (αιτιατό) να επέρχεται ως αποτέλεσμα της απαλλοτρίωσης (αιτία). Η αφερεγγυότητα κρίνεται με βάση οικονομικούς όρους 113114. Αυτό σημαίνει ότι δεν αρκεί η ύπαρξη απαίτησης του οφειλέτη έναντι δανειστή του η οποία 106 Σταθόπουλος, ΓενΕνοχικό, σελ. 1352 107 Βλ. αναλυτικότερα αμέσως παρακάτω υπό ΙΙ.2. v 108 ΑΠ 1116/2018, ΑΠ 28/2017, ΑΠ1902/2013, ΑΠ 1475/2010, ΝΟΜΟΣ 109 Παπαδημητρόπουλος σε ΣΕΑΚ, σελ. 1920, Γεωργιάδης, ΕιδΕνοχικό, σελ 751 110 Χριστοδούλου, ΚαταδΔανειστών, σελ. 142, Γαρφέ σε ΑγωγΕιδΕνοχικού, σελ. 1227 111 Παπαδημητρόπουλος σε ΣΕΑΚ, σελ. 1921, Γεωργιάδης, ΕιδΕνοχικό, σελ.753 112 Λιτζερόπουλος, ΣτοιχΕνοχΔικαίου, σελ. 539 113 Παπαδημητρόπουλος σε ΣΕΑΚ, σελ. 192, Γεωργιάδης, ΕιδΕνοχικό, σελ 751 114 Σύμφωνα με την ΕφΔωδ 159/2007, ΝΟΜΟΣ, δεν αποτελεί υπόλοιπη περιουσία του οφειλέτη το γεγονός ότι είναι μέτοχος σε ανώνυμη εταιρεία εκατοντάδων εκατομμυρίων διότι η περιουσία αυτή ανήκει στο νομικό πρόσωπο κι όχι στον μέτοχο οφειλέτη. 27

λογιστικά αυξάνει το ενεργητικό του εάν η απαίτηση αυτή είναι στην πραγματικότητα επισφαλής. Ως περιουσία που απομένει (υπολοιπόμενη) νοείται η εμφανής περιουσία του οφειλέτη και όχι τυχόν αφανή περιουσιακά του στοιχεία 115 (λ.χ. τραπεζικές καταθέσεις οι οποίες καλύπτονται από το τραπεζικό απόρρητο). Με άλλα λόγια η προϋπόθεση της αφερεγγυότητας εξετάζεται με κριτήριο το κατά πόσο η υπολειπόμενη φανερή περιουσία του οφειλέτη επαρκεί ή όχι για την ικανοποίηση του δανειστή 116. Η αφανής περιουσία του οφειλέτη θεωρείται ανύπαρκτη για τον δανειστή επειδή δεν μπορεί να επιληφθεί αυτής με αναγκαστική εκτέλεση 117. Η διάκριση μεταξύ εμφανούς κι αφανούς περιουσίας δεν είναι ευχερής, ούτε έχει αποσαφηνιστεί το κριτήριο με βάση το οποίο διακρίνονται. Σε κάθε περίπτωση ο χαρακτηρισμός της περιουσίας ως εμφανούς ή αφανούς κρίνεται σχετικά με βάση τον συγκεκριμένο δανειστή. Εάν ο τελευταίος τυχαίνει να γνωρίζει αφανή περιουσιακά στοιχεία του οφειλέτη και μπορεί να επιληφθεί αυτών τότε δεν συντρέχει η προϋπόθεση της ανεπάρκειας της λοιπής περιουσίας. Τη γνώση του δανειστή περί των αφανών περιουσιακών στοιχείων την επικαλείται και την αποδεικνύει ο οφειλέτης με ένσταση κατάχρησης δικαιώματος 118. Η αξία της διάκρισης μεταξύ εμφανούς κι αφανούς περιουσίας του οφειλέτη έγκειται ιδίως στην αποσόβηση του κινδύνου να απορριφθεί η αγωγή του δανειστή ως ουσία αβάσιμη σε περίπτωση που ο οφειλέτης αρνηθεί την αγωγή και προσκομίσει στοιχεία σχετικά με το ενεργητικό του στα οποία ο δανειστής δεν είχε πρόσβαση. Η διάκριση είναι εύλογη επειδή ο δανειστής δεν μπορεί να έχει πρόσβαση σε όλα τα οικονομικά δεδομένα του οφειλέτη ούτε και υποχρεούται να τα αναζητήσει 119. Ο οφειλέτης μπορεί να αμυνθεί έναντι της σε βάρος του παυλιανής αγωγής επικαλούμενος ότι η εμφανής περιουσία του επαρκεί, ότι δηλαδή υπάρχουν εμφανή περιουσιακά στοιχεία των οποίων ο δανειστής μπορεί να επιληφθεί για να ικανοποιήσει την αξίωσή του. Η άμυνα αυτή δεν αποτελεί αυτοτελή ισχυρισμό (ένσταση) αλλά άρνηση επειδή ο οφειλέτης αρνείται τη συνδρομή της προϋπόθεσης της αφερεγγυότητας 120. Συνεπώς, σύμφωνα με τον κανόνα 115 ΑΠ 2043/2013 ΝΟΜΟΣ 116 ΑΠ 28/2017, ΙΣΟΚΡΑΤΗΣ 117 ΕφΘεσσ 1946/2018, ΝΟΜΟΣ 118 ΑΠ 928/2014, ΝΟΜΟΣ. Κρίθηκε ότι η υπέρ του οφειλέτη κατάθεση στο Ταμείο Δανείων και Παρακαταθηκών κατ' άρ. 427 ΑΚ, καίτοι καταρχάς αφανές περιουσιακό στοιχείο, εφόσον ο ενάγων δανειστής το γνωρίζει δεν είναι αφανές ως προς εκείνον και μπορεί να προβεί σε κατάσχεση κατ άρ. 986 ΚΠολΔ. 119 Παπαδημητρόπουλος σε ΣΕΑΚ, σελ. 1921, Γεωργιάδης, ΕιδΕνοχικό, σελ.753 120 ΑΠ 1778/2006, ΝΟΜΟΣ, Χριστοδούλου, ΚαταδΔανειστών, σελ. 67 28