ΑΡΙΣΤΟΤΕΛΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ ΝΟΜΙΚΗ ΣΧΟΛΗ ΤΜΗΜΑΤΑ ΙΑΤΡΙΚΗΣ,ΟΔΟΝΤΙΑΤΡΙΚΗΣ ΚΑΙ ΘΕΟΛΟΓΙΑΣ

ΑΡΙΣΤΟΤΕΛΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ ΝΟΜΙΚΗ ΣΧΟΛΗ ΤΜΗΜΑΤΑ ΙΑΤΡΙΚΗΣ,ΟΔΟΝΤΙΑΤΡΙΚΗΣ ΚΑΙ ΘΕΟΛΟΓΙΑΣ ΔΙΑΤΜΗΜΑΤΙΚΟ ΠΡΟΓΡΑΜΜΑ ΜΕΤΑΠΤΥΧΙΑΚΩΝ ΣΠΟΥΔΩΝ «ΣΥΓΧΡΟΝΕΣ ΙΑΤΡΙΚΕΣ ΠΡΑΞΕΙΣ: ΔΙΚΑΙIΚΗ ΡΥΘΜΙΣΗ ΚΑΙ ΒΙΟΗΘΙΚΗ ΔΙΑΣΤΑΣΗ» ΔΙΠΛΩΜΑΤΙΚΗ ΕΡΓΑΣΙΑ ΘΕΜΑ: Η ΠΑΡΕΝΘΕΤΗ ΜΗΤΡΟΤΗΤΑ ΜΕΤΑΠΤΥΧΙΑΚΟΣ ΦΟΙΤΗΤΗΣ: ΚΥΡΙΑΚΟΣ ΧΑΤΖΗΔΗΜΗΤΡΙΟΥ ΑΕΜ: 429638 ΕΠΙΒΛΕΠΟΥΣΑ ΚΑΘΗΓΗΤΡΙΑ: ΚΑΤΕΡΙΝΑ ΦΟΥΝΤΕΔΑΚΗ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗ, 2015

ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ Συντομογραφίες.4 Εισαγωγή.. 5 1. Γενικά 5 2. Η παρένθετη μητρότητα ως ανθρωπολογικό φαινόμενο.6 Μέρος Α Ηθικά ζητήματα στην παρένθετη μητρότητα.. 8 Μέρος Β Συγκριτικό δίκαιο....10 1. Η παρένθετη μητρότητα στο Ηνωμένο Βασίλειο.....10 2. Η παρένθετη μητρότητα στις Η.Π.Α...11 2.1 Νομολογία των αμερικανικών δικαστηρίων..12 2.1.1 Η υπόθεση Baby M...12 2.1.2 Η υπόθεση Johnson vs. Calvert....13 3. Η παρένθετη μητρότητα στην Ταϊλάνδη.14 Μέρος Γ Το νομικό πλαίσιο της παρένθετης μητρότητας...16 1. Παρένθετη μητρότητα και Σύνταγμα..16 1.1 Το δικαίωμα αναπαραγωγής..16 1.2 Η συνταγματικότητα της παρένθετης μητρότητας 18 1.3 Η δυνατότητα προσφυγής του άγαμου μοναχικού άνδρα στη μέθοδο της παρένθετης μητρότητας. 19 2. Οι γενικοί όροι του επιτρεπτού.22 2.1 Αδυναμία αναπαραγωγής με φυσικό τρόπο ή αποφυγή μετάδοσης στο τέκνο σοβαρής ασθένειας (1455 παρ. 1 εδ. 1 ΑΚ).. 23 2.2 Ηλικία.. 26 2.3 Αποκλεισμός της αναπαραγωγικής κλωνοποίησης..31 2.4 Αποκλεισμός της επιλογής φύλου...32 2.5 Συναινέσεις.....33 2.5.1 Πρόσωπα που συναινούν.....33 2.5.2. Χρόνος των συναινέσεων....33 2.5.3 Έγγραφος τύπος των συναινέσεων. 34 2.5.4 Ενημέρωση πριν τη συναίνεση.. 35 2.5.4.1 Συνέπειες παράλειψης ενημέρωσης..37 2.5.5 Ανάκληση των συναινέσεων.38 3. Οι ειδικοί όροι για την παρένθετη μητρότητα.. 38 3.1 Ιατρική αδυναμία κυοφορίας της γυναίκας 2

που επιθυμεί να αποκτήσει παιδί 39 3.2 Καταλληλότητα της υποψήφιας παρένθετης μητέρας για κυοφορία..43 3.3 Έγγραφη συμφωνία μεταξύ των μερών 46 3.4 Προέλευση των ωαρίων....51 3.5 Κατοικία... 53 3.6 Δικαστική άδεια.55 3.6.1 Ανάκληση της απόφασης.58 3.6.2 Ανυπαρξία δικαστικής άδειας..59 4. Η ίδρυση της συγγένειας... 60 4.1 Η ίδρυση της συγγένειας πριν τον ν. 3089/2002....60 4.2 Η ίδρυση της συγγένειας μετά το ν. 3089/2002.. 63 4.2.1 Η ίδρυση της συγγένειας με τη μητέρα...63 4.2.1.1 Η αγωγή προσβολής της μητρότητας...64 4.2.2 Η Ίδρυση της συγγένειας με τον πατέρα.....68 4.3 Άρνηση αποδόσεως του τέκνου 70 4.4 Παρένθετη μητρότητα και υιοθεσία... 71 5. Άδειες μητρότητας και ανατροφής του τέκνου..73 Επίλογος... 77 Βιβλιογραφία.. 78 3

Συντομογραφίες ΑΚ: Αστικός Κώδικας Αρμ.: Αρμενόπουλος ΕιρΧαν: Ειρηνοδικείο Χανίων ΕλλΔνη: Ελληνική Δικαιοσύνη ΕφΑΔ: Εφαρμογές Ιδιωτικού Δικαίου ΚΙΔ: Κώδικας Ιατρικής Δεοντολογίας ΚΠολΔ: Κώδικας Πολιτικής Δικονομίας Κριτ.Ε.: Κριτική Επιθεώρηση ΜονΠρΑθ: Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών ΜονΠρΘεσ: Μονομελές Πρωτοδικείο Θεσσαλονίκης ΜονΠρΚαβ: Μονομελές Πρωτοδικείο Καβάλας ΜονΠρΚορ: Μονομελές Πρωτοδικείο Κορίνθου ΝοΒ: Νομικό Βήμα ΠΚ: Ποινικός Κώδικας ΠοινΔικ: Ποινική Δικαιοσύνη ΠολΠρωτΗρακλείου: Πολυμελές Πρωτοδικείο Ηρακλείου Σ: Σύνταγμα ΥΚ: Υπαλληλικός Κώδικας ΧρΙΔ: Χρονικά Ιδιωτικού Δικαίου 4

Εισαγωγή 1. Γενικά Η ραγδαία εξέλιξη της επιστήμης και ειδικότερα των τομέων της βιοτεχνολογίας και της ιατρικής είχε ως αποτέλεσμα να αναπτυχθεί τα τελευταία χρόνια μία σειρά μεθόδων, ιατρικώς υποβοηθούμενης αναπαραγωγής, οι οποίες καθιστούν εφικτή την τεκνοποιία χωρίς την προηγούμενη ερωτική συνεύρεση μεταξύ άνδρα και γυναίκας. Μία από αυτές τις μεθόδους είναι και η παρένθετη μητρότητα, η οποία δίνει τη δυνατότητα σε μία γυναίκα να κυοφορήσει για λογαριασμό μίας άλλης, αποδίδοντάς της στη συνέχεια το τέκνο που θα γεννηθεί. Ο δανεισμός μήτρας, όπως αλλιώς αποκαλείται η παρένθετη μητρότητα, επιτρέπεται και στην Ελλάδα και οι προϋποθέσεις εφαρμογής του καθορίζονται από τους ν. 3089/2002 και 3305/2005 1. Στο σημείο αυτό και για την καλύτερη κατανόηση της εργασίας κρίνεται σκόπιμο να προηγηθεί η διευκρίνιση της ορολογίας που θα χρησιμοποιηθεί. Έτσι: α. Ιατρικώς υποβοηθούμενη αναπαραγωγή είναι κάθε περίπτωση κυοφορίας και γονιμοποίησης που επιτυγχάνεται με μεθόδους άλλες πλην της φυσιολογικής ένωσης άνδρα και γυναίκας και οι οποίες εφαρμόζονται σε ειδικά οργανωμένες μονάδες ιατρικώς υποβοηθούμενης αναπαραγωγής (άρθρο 3 αριθ. 1 ν. 3305/2005). Στη θεωρία αλλά και στη νομολογία οι όροι ιατρικώς υποβοηθούμενη αναπαραγωγή, τεχνητή γονιμοποίηση και τεχνητή αναπαραγωγή χρησιμοποιούνται ως ταυτόσημοι 2. β. Παρένθετη μητρότητα είναι η περίπτωση κατά την οποία μία γυναίκα κυοφορεί και γεννά ύστερα από εξωσωματική γονιμοποίηση και μεταφορά γονιμοποιημένων ωαρίων, με χρήση ωαρίου ξένου προς την ίδια, για λογαριασμό μίας άλλης γυναίκας, η οποία επιθυμεί να 1 Πανάγος Κ., Παρένθετη μητρότητα: Ελληνικό νομικό καθεστώς και εγκληματολογικές προεκτάσεις, Δίκαιο και κοινωνία στον 21 ο αιώνα, τ. 22, σελ. 23-25. 2 Βλ. Φουντεδάκη Κ., Ανθρώπινη αναπαραγωγή και αστική ιατρική ευθύνη, σελ. 110. 5

αποκτήσει παιδί αλλά αδυνατεί να κυοφορήσει για ιατρικούς λόγους (άρθρο 3 αριθ. 9 ν. 3305/2005). γ. Μερική υποκατάσταση της μητρότητας υπάρχει όταν εμφυτεύεται σε μία γυναίκα και κυοφορείται από αυτήν ένα γονιμοποιημένο ωάριο ξένο προς την ίδια για λογαριασμό μίας άλλης γυναίκας. δ. Πλήρης υποκατάσταση της μητρότητας υπάρχει όταν η γυναίκα που κυοφορεί για λογαριασμό μίας άλλης γυναίκας προσφέρει εκτός από τη μήτρα και το γεννητικό της υλικό (ωάρια) 3. ε. Κοινωνικοσυναισθηματική συγγένεια είναι αυτή η οποία δεν στηρίζεται στη βιολογική αλήθεια για την ίδρυση της νομικής συγγένειας αλλά στη βούληση των μερών. Το παιδί λοιπόν σε αυτές τις περιπτώσεις συνδέεται με νομική συγγένεια όχι με τους γενετικούς του γονείς αλλά με αυτούς που το επιθυμούν 4, δηλαδή τους κοινωνικούς ή κοινωνικοσυναισθηματικούς γονείς. στ. Γεννητικό υλικό αποτελούν το ωάριο, το σπέρμα και το γονιμοποιημένο ωάριο. ζ. Γονιμοποιημένο ωάριο είναι το ωάριο μετά τη γονιμοποίηση και πριν παρέλθουν δεκατέσσερις μέρες από αυτήν. 2. Η παρένθετη μητρότητα ως ανθρωπολογικό φαινόμενο Η παρεμβολή ωστόσο μίας τρίτης γυναίκας στην αναπαραγωγική διαδικασία του ζευγαριού, προκειμένου να αντιμετωπιστεί η γυναικεία υπογονιμότητα, αποτελεί φαινόμενο υπαρκτό από την αρχαιότητα. Από τότε κιόλας είχαν αναπτυχθεί κοινωνικοί μηχανισμοί αντιμετώπισης της ατεκνίας του ζευγαριού, με την παρεμβολή τρίτων προσώπων 5. Στην Παλαιά Διαθήκη, συναντάται η πρώτη γραπτή μαρτυρία για το δανεισμό μήτρας. Ειδικότερα, επειδή η Σάρα δεν μπορούσε να τεκνοποιήσει παρότρυνε τον Αβραάμ να εισέλθει στην δούλη της την 3 Κουνουγέρη-Μανωλεδάκη E., Οικογενειακό Δίκαιο Τόμος ΙΙ, Ε Έκδοση σελ 47. 4 Εισηγητική Έκθεση ν. 3089/2002 5 Παπαχρίστου Θ., Η τεχνητή αναπαραγωγή στον Αστικό Κώδικα, σελ. 20. 6

Άγαρ προκειμένου να τεκνοποιήσει μέσω αυτής. Από τη συνεύρεση του Αβραάμ με την Άγαρ γεννήθηκε ο Ισμαήλ. Επίσης, η Ραχήλ πρότεινε στον Ιακώβ να εισέλθει στην δούλη της την Βάλλα με σκοπό να αποκτήσει απογόνους. Ο Ιακώβ υπάκουσε και από τις συνευρέσεις του με τη Βάλλα γεννήθηκαν δύο παιδιά ο Δαν και ο Νεφθαλί 6. Παραπέρα στην Οδύσσεια του Ομήρου, αναφέρεται ότι ο Μεγαπένθης ήταν γιος του Μενέλαου και μίας σκλάβας, καθώς η Ελένη δεν απέκτησε άλλο παιδί εκτός από την Ερμιόνη 7. Επιπλέον στην Ελλάδα, σε περιοχές όπως η Κρήτη, η Κέρκυρα, το Τρίκερι Θεσσαλίας και κυρίως στη Μάνη υπήρχε ο θεσμός της συγκρίας 8, ο οποίος εφαρμοζόταν όταν η πρώτη σύζυγος αντιμετώπιζε πρόβλημα στειρότητας ή όταν αδυνατούσε να αποκτήσει άρρενες απογόνους. Σε αυτές τις περιπτώσεις, ο σύζυγος σύναπτε και δεύτερο γάμο παράλληλα με τον πρώτο παρά το γεγονός ότι δεν επιτρεπόταν η διγαμία. Η δεύτερη σύζυγος αντικαθιστούσε την πρώτη στην αναπαραγωγική διαδικασία 9. Αυτός ο θεσμός αντέβαινε στο επίσημό δίκαιο και είχε προκαλέσει σοβαρές αντιδράσεις από το χώρο της Εκκλησίας. Χαρακτηριστική είναι η αναφορά του επισκόπου Γυθείου προς την Ιερά Σύνοδο (Ιανουάριος 1864) με την οποία καταγγέλλει τριάντα ζευγάρια τα οποία ζουν μαζί με συγκρία 10. Εκτιμάται ότι ο θεσμός αυτός επιβίωσε μέχρι και τις αρχές του εικοστού αιώνα. Στο θεσμό της συγκρίας αναφέρεται και ο Παπαδιαμάντης στο έργο του «Ο γάμος του Καραχμέτη» 11. 6 Παπαζήση Θ., Οριακά θέματα υιοθεσίας και τεχνητής γονιμοποίησης, ΕλλΔνη 36 (1995) σελ. 997. 7 Βλ. Παπαζήση, ο.π. σελ. 997 και Πανάγο, ο.π. σελ. 28. 8 Βλ. Παπαχρίστου, ο.π. σελ. 21, Παπαζήση, ο.π. σελ. 997, Πανάγο, ο.π. σελ. 28. 9 Βλ. Παπαχρίστου Θ., Οικογενειακό Δίκαιο, σελ. 227. 10 Βλ. Παπαχρίστου, ο.π. σελ. 227. 11 Σοβαρές αντιρρήσεις εκφράζει όμως ο Καράσης, ο οποίος θεωρεί ότι δεν υφίσταται κανένα κοινό στοιχείο ανάμεσα στο «Γάμο του Καραχμέτη» του Α. Παπαδιαμάντη με τις μεθόδους της ιατρικώς υποβοηθούμενης αναπαραγωγής, όπως είναι η παρένθετη μητρότητα. Βλ. Καράσης Μ., Η κρίση του οικογενειακού δικαίου μετά τον ν. 7

Μέρος Α Ηθικά ζητήματα στην παρένθετη μητρότητα Η παρένθετη μητρότητα αποτελεί μία από τις πιο αμφιλεγόμενες μεθόδους ιατρικώς υποβοηθούμενης αναπαραγωγής 12. Οι αντιρρήσεις που προβάλλονται εναντίον της, δεν είναι μόνο νομικής, αλλά και ηθικής υφής. Ο πρώτος ηθικός προβληματισμός 13 έχει ως υπόβαθρο την καντιανή φιλοσοφία και συγκεκριμένα την αρχή ότι ο άνθρωπος δεν μπορεί ποτέ να χρησιμοποιείται ως μέσο. Αυτή η αρχή, όπως υποστηρίζουν οι επικριτές της παρένθετης μητρότητας, κάμπτεται στη συγκεκριμένη μέθοδο υποβοηθούμενης αναπαραγωγής, καθώς η κυοφόρος μετατρέπεται σε σκεύος, σε μία μηχανή, εντός της οποίας αναπτύσσεται ένα ξένο ωάριο. Ως αντίλογος 14 στη συγκεκριμένη άποψη προβάλλεται το επιχείρημα ότι ενδεχόμενη απαγόρευση σε μία γυναίκα της δυνατότητας να γίνει παρένθετη μητέρα θα της στερούσε τη δυνατότητα να ενεργήσει ως αυτόνομο υποκείμενο δικαίου. Ο δεύτερος προβληματισμός 15 αναφέρεται στον κίνδυνο εμπορευματοποίησης της διαδικασίας δανεισμού μήτρας. Γεγονός που όπως έχει επισημανθεί μπορεί να οδηγήσει στη μετεξέλιξη της συγκεκριμένης μεθόδου υποβοηθούμενης αναπαραγωγής σε μέσο βιοπορισμού κυρίως για τις οικονομικά αδύναμες γυναίκες. Όπως επισημαίνουν μάλιστα ο κίνδυνος αυτός εξακολουθεί να είναι υπαρκτός και μετά την ψήφιση του ν. 3089, ο οποίος απαγορεύει την καταβολή 3089/2002 για την «ιατρική υποβοήθηση στην ανθρώπινη αναπαραγωγή», Αρμ. 58 (2004), σελ. 1241. 12 Κουτσουράδης Α., Θέματα παρένθετης μητρότητας Ιδίως μετά τον ν. 3305/2005, στον Τιμητικό Τόμο Ι. Μανωλεδάκη ΙΙΙ, σελ. 843. 13 Βλ. Καράση, ο.π. σελ. 1235 και Παπαχρίστου, Η τεχνητή αναπαραγωγή στον Αστικό Κώδικα, σελ. 49. 14 Τροκάνας Θ., Ανθρώπινη Αναπαραγωγή, Η ιδιωτική αυτονομία και τα όριά της, σελ. 353. 15 Καράσης, ο.π. 8

οποιουδήποτε οικονομικού ανταλλάγματος από τους κοινωνικούς γονείς προς την κυοφόρο, καθώς δύσκολα μία γυναίκα θα δεχθεί να κυοφορήσει για εννέα μήνες χωρίς σοβαρό αντάλλαγμα. Ως αντεπιχείρημα 16 στην παραπάνω άποψη υποστηρίζεται ότι ο κίνδυνος παράνομων συναλλαγών είναι υπαρκτός όχι μόνο στην παρένθετη μητρότητα αλλά και στις υιοθεσίες. Εντούτοις κανείς δε επικαλέστηκε τον συγκεκριμένο κίνδυνο, προκειμένου να ζητήσει να καταργηθεί ο θεσμός της υιοθεσίας. Ένα ακόμα ηθικά μεμπτό στοιχείο της παρένθετης μητρότητας κατά τους επικριτές αποτελεί το γεγονός, ότι μπορεί να φτάσει στο σημείο να οδηγήσει στη γέννηση παιδιού με πέντε γονείς 17. Ειδικότερα, δεν αποκλείεται ένα παιδί που θα γεννηθεί με αυτή τη μέθοδο να έχει δύο πατέρες: τον κοινωνικό και τον δότη σπέρματος και τρεις μητέρες: την δότρια του ωαρίου, την κυοφόρο και την κοινωνική. Τίθεται λοιπόν το ερώτημα πως θα αισθανθεί το παιδί όταν πληροφορηθεί ότι προέρχεται από περισσότερους γονείς. 16 Κουνουγέρη-Μανωλεδάκη Ε., Το σχέδιο νόμου για την ιατρική υποβοήθηση στην ανθρώπινη αναπαραγωγή και ο αντίλογος στις αντιδράσεις εναντίον του, ΧρΙΔ Β/2002, σελ. 676. 17 Καράσης Μ., Το σχέδιο νόμου για την «Ιατρική υποβοήθηση στην ανθρώπινη αναπαραγωγή» - Κριτική Θεώρηση, ΧρΙΔ Β/2002 σελ. 584. 9

Μέρος Β Συγκριτικό Δίκαιο 1. Η παρένθετη μητρότητα στο Ηνωμένο Βασίλειο Στο Ηνωμένο Βασίλειο υπάρχει νομοθετική πρόβλεψη για την ιατρική υποβοήθηση της αναπαραγωγής με τη μέθοδο του δανεισμού μήτρας. Πιο συγκεκριμένα, το δίκαιο αναγνωρίζει κατ αρχήν την παρένθετη μητέρα ως νόμιμη μητέρα του παιδιού. Ωστόσο, οι κοινωνικοί γονείς έχουν τη δυνατότητα είτε να υιοθετήσουν το τέκνο (υποβάλλοντας σχετική αίτηση) είτε να ζητήσουν να τους αναγνωριστεί η ιδιότητα του γονέα σύμφωνα με το άρθρο 54 του νόμου για την ανθρώπινη γονιμοποίηση και την εμβρυολογία του 2008 18,19. Ως προς τη δεύτερη δυνατότητα, οι προϋποθέσεις που θέτει το άρθρο 54 προκειμένου το δικαστήριο να αναγνωρίσει την γονική ιδιότητα (parental order) στα πρόσωπα που υποβάλλουν την αίτηση είναι οι ακόλουθες. Πρώτον οι αιτούντες θα πρέπει να είναι δύο και ειδικότερα, είτε έγγαμο ζεύγος (husband and wife),είτε σύντροφοι (civil partners), είτε πρόσωπα τα οποία ζουν ως σύντροφοι σε μία διαρκή οικογενειακή σχέση. Ο νόμος δεν δίνει τη δυνατότητα σε μοναχικά άτομα να υποβάλλουν την αίτηση. Επιπρόσθετα, η αίτηση των ενδιαφερομένων θα πρέπει να υποβληθεί προς το αρμόδιο δικαστήριο εντός προθεσμίας έξι μηνών, η οποία αρχίζει από τη γέννηση του παιδιού. Κατά το χρόνο δε υποβολής της αίτησης το παιδί θα πρέπει να ζει με τους αιτούντες, ένας εκ των οποίων θα πρέπει να είναι κάτοικος του Ηνωμένου Βασιλείου. Επιπλέον, η κυοφορία θα πρέπει να έχει πραγματοποιηθεί από γυναίκα, η οποία δεν περιλαμβάνεται μεταξύ των αιτούντων, κατόπιν 18 Human Fertilization and Embryology Act, 2008. 19 Βλ. Legal issues around surrogacy σε ιστοσελίδα Βρετανικής Αρχής για την Ανθρώπινη Αναπαραγωγή και την Εμβρυολογία (Human Fertilization and Embryology Authority), www.hfea.gov.uk/1424.html, προσπελάσιμο στις 30/3/2015. 10

μεταφοράς στο σώμα της εμβρύου ή γονιμοποιημένου ωαρίου ή ύστερα από τεχνητή σπερματέγχυση. Το τέκνο θα πρέπει να κατάγεται γενετικά από τουλάχιστον έναν από τους αιτούντες. Τέλος, προκειμένου το δικαστήριο να αναγνωρίσει ως γονείς του τέκνου (parental order) τους αιτούντες θα πρέπει να συναινεί σε αυτό και η κυοφόρος. Στο σημείο αυτό επισημαίνεται ότι η κυοφόρος έχει το δικαίωμα να αλλάξει γνώμη και να κρατήσει το παιδί ακόμα και όταν το τελευταίο δεν κατάγεται γενετικά από αυτήν 20. Για τον λόγο αυτό, η αρμόδια Αρχή στο Ηνωμένο Βασίλειο για την ανθρώπινη αναπαραγωγή και την εμβρυολογία συνιστά σε όσους ενδιαφέρονται να τεκνοποιήσουν με τη συγκεκριμένη μέθοδο, να επιλέγουν ως παρένθετες μητέρες, γυναίκες με τις οποίες συνδέονται με σχέσεις εμπιστοσύνης. 2. Η παρένθετη μητρότητα στις Η.Π.Α. Στις Ηνωμένες Πολιτείες η παρένθετη μητρότητα αποτελεί μία έντονα αμφιλεγόμενη μέθοδο, η οποία συγκεντρώνει τα πυρά διαφόρων ομάδων, όπως του φεμινιστικού κινήματος, το οποίο θεωρεί το δανεισμό μήτρας ως μία νέα μορφή εκμετάλλευσης του γυναικείου σώματος και παραγωγική δουλεία 21. Επιπλέον, αντίθετοι στο δανεισμό μήτρας είναι μεταξύ άλλων κινήματα ενάντια στην άμβλωση καθώς και οι πολέμιοι του γάμου μεταξύ ατόμων του ίδιου φύλου. Το 2014 22 από τις συνολικά 50 πολιτείες των Η.Π.Α., η παρένθετη μητρότητα επιτρεπόταν σε δεκαεπτά πολιτείες μεταξύ των οποίων η Καλιφόρνια. το Νιου Χάμσαϊρ, η Νεβάδα, η Βόρεια Ντακότα, το 20 Legal issues around surrogacy σε ιστοσελίδα Βρετανικής Αρχής για την Ανθρώπινη Αναπαραγωγή και την Εμβρυολογία, www.hfea.gov.uk/1424.html 21 Βλ. Κοτζάμπαση Α., Δικαίωμα στη μητρότητα και τεχνητή γονιμοποίηση: ένα πολιτικό ζήτημα, σελ. 52. 22 Συγκεκριμένα μέχρι τον Σεπτέμβριο του 2014. 11

Κονέκτικατ και το Ιλινόις. Ειδικά στην πολιτεία του Ιλινόις μάλιστα, ο σχετικός νόμος απαιτεί η κυοφόρος να είναι τουλάχιστον 21 ετών και να έχει γεννήσει τουλάχιστον μία φορά κατά το παρελθόν. Επιπλέον ορίζει ότι, πριν την υπογραφή της σχετικής συμφωνίας όλα τα εμπλεκόμενα μέρη πρέπει να υποβληθούν σε ψυχολογικές εξετάσεις. Στον αντίποδα, σε πέντε πολιτείες η παρένθετη μητρότητα δεν είναι επιτρεπτή, ως μέθοδος αναπαραγωγής, και οι σχετικές συμφωνίες που συνάπτουν τα μέρη μεταξύ τους θεωρούνται άκυρες. Ειδικά στην πρωτεύουσα Ουάσινγκτον μάλιστα, η εν λόγω μέθοδος είναι ποινικά κολάσιμη. Στις υπόλοιπες πολιτείες μέχρι το 2014 δεν είχε ψηφιστεί κάποιος ομοσπονδιακός νόμος που να ρυθμίζει το ζήτημα αυτό 23. 2.1. Νομολογία αμερικανικών δικαστηρίων 2.1.1. H υπόθεση Baby M Στην υπόθεση Baby M., τα πραγματικά περιστατικά έχουν ως εξής: Το 1985 ο William Stern είχε συνάψει σύμβαση με την Mary Beth Whitehead, προκειμένου η τελευταία να κυοφορήσει και να γεννήσει ένα τέκνο το οποίο θα προερχόταν από γεννητικό υλικό του Stern και της Whitehead. Επιπλέον, συμφωνήθηκε να καταβληθεί στην κυοφόρο το ποσό των 10.000 δολαρίων ως αμοιβή, καθώς και να παραδοθεί το παιδί στον πατέρα και τη σύζυγό του μετά τη γέννησή του. Ο Stern οδηγήθηκε σε αυτή την απόφαση επειδή η σύζυγος του έπασχε από σκλήρυνση κατά πλάκας και η κατάσταση της υγείας της δεν της επέτρεπε να κυοφορήσει. Μετά τη γέννηση του παιδιού ωστόσο, η παρένθετη μητέρα μετέβαλε τη στάση της και επέλεξε να κρατήσει το παιδί, αρνούμενη την αμοιβή που είχε συμφωνηθεί να λάβει. 23 Tamar Lewin, Surrogates and couples face a maze of laws, state by state, www.nytimes.com, 12

Το γεγονός αυτό οδήγησε σε μία δικαστική διαμάχη ανάμεσα στις δύο πλευρές, η οποία έφτασε ενώπιον του Ανωτάτου Δικαστηρίου του New Jersey. To Ανώτατο Δικαστήριο έκρινε, ότι οι συμβάσεις παρένθετης μητρότητας είναι ανεφάρμοστες, επειδή έρχονται σε αντίθεση με δίκαιο της πολιτείας και το δημόσιο συμφέρον 24. Επιπλέον το Δικαστήριο έκρινε ότι το δικαίωμα αναπαραγωγής του βιολογικού πατέρα δεν εκτείνεται μέχρι του σημείου ώστε να καταργείται το αντίστοιχο δικαίωμα της βιολογικής μητέρας. Με βάση τις παραπάνω σκέψεις το δικαστήριο έκρινε ότι το συμφέρον του παιδιού εξυπηρετείται με την ανάθεση της επιμέλειας του στον βιολογικό πατέρα. 2.1.2. Η υπόθεση Johnson vs. Calvert Η απόφαση του Ανωτάτου Δικαστηρίου της Καλιφόρνια (California Supreme Court) επί της υπόθεσης Johnson vs. Calvert εκδόθηκε το 1993. Στη συγκεκριμένη υπόθεση 25 το έγγαμο ζεύγος των Μark και Crispina Calvert αδυνατούσε να τεκνοποιήσει εξαιτίας επέμβασης υστερεκτομής στην οποία είχε υποβληθεί η σύζυγος κατά το έτος 1984. Για το λόγο αυτό, το ζευγάρι κατέφυγε στη λύση της παρένθετης μητρότητας. Συνήψε σύμβαση με την Anna Johnson στην μήτρα της οποίας εμφυτεύτηκε και στη συνέχεια κυοφορήθηκε ένα γονιμοποιημένο ωάριο προερχόμενο από γεννητικό υλικό του άτεκνου ζεύγους. Εξαιτίας οικονομικών διαφορών που ανέκυψαν στη συνέχεια όμως η παρένθετη μητέρα αρνήθηκε να αποδώσει το τέκνο 24 Cook R./Sclater S./Kaganas F., Surrogate motherhood: International perspectives, 2003, Hart Publising/Oxford-Portland Oregon, σελ. 26 επ. 25 Βλ. Τροκάνα, Ανθρώπινη Αναπαραγωγή, Η ιδιωτική αυτονομία και τα όριά της, σελ. 360-361 και Κριαρή-Κατράνη Ι., Βιοϊατρικές εξελίξεις και συνταγματικό δίκαιο, σελ. 114-117. 13

στους γενετικούς του γονείς, με αποτέλεσμα η υπόθεση να οδηγηθεί ενώπιον τη δικαιοσύνης. Το Δικαστήριο κλήθηκε να απαντήσει στο ερώτημα ποια θεωρείται νομικά η μητέρα ενός παιδιού το οποίο κυοφορήθηκε μεν στη μήτρα της παρένθετης μητέρας, αλλά προέρχεται από το γεννητικό υλικό της γυναίκας που κίνησε την αναπαραγωγική διαδικασία. Το Ανώτατο Δικαστήριο μεταξύ άλλων έκρινε ότι η σύμβαση με την οποία μία γυναίκα αναλαμβάνει να κυοφορήσει για λογαριασμό μίας άλλης, δεν αντίκειται στο Αμερικανικό Σύνταγμα, το οποίο απαγορεύει τη δουλεία. Παράλληλα, θεώρησε ότι δεν προστατεύεται το συμφέρον της παρένθετης μητέρας να αναθρέψει η ίδια το παιδί που γεννήθηκε. Έκρινε δε, ότι είναι προς όφελος του παιδιού να μην ανατραπούν οι προσδοκίες των γενετικών του γονέων, οι οποίοι κίνησαν τη διαδικασία του δανεισμού μήτρας. Με βάση αυτές τις σκέψεις το δικαστήριο αναγνώρισε ως νόμιμη μητέρα του παιδιού τη γυναίκα, που θέλησε να το αποκτήσει και από την οποία προέρχεται το γεννητικό υλικό. 3. Η παρένθετη μητρότητα στην Ταϊλάνδη 26 Το 2014 η 21 ετών Pattaramon Chanbua έφερε στον κόσμο στην Ταϊλάνδη για λογαριασμό ενός ζευγαριού από την Αυστραλία, του David και της Wendy Farnell, δίδυμα τέκνα ένα κορίτσι και ένα αγόρι. Στη συνέχεια, η παρένθετη μητέρα κατηγόρησε τo ζεύγος Farnell ότι επέλεξε να πάρει μαζί του στην Αυστραλία μόνο το υγιές κορίτσι, εγκαταλείποντας το αγόρι επειδή έπασχε από σύνδρομο Down. 26 Η αναφορά στο δίκαιο της Ταϊλάνδης γίνεται με αφορμή το περιστατικό που έλαβε χώρα το 2014 και απασχόλησε την παγκόσμια κοινή γνώμη. Είχε δε ως αποτέλεσμα την αλλαγή της νομοθεσίας στη χώρα, η οποία κατέστη αυστηρότερη. 14

Μετά από αυτό το γεγονός, θεσπίστηκε νόμος ο οποίος απαγορεύει σε ζευγάρια αλλοδαπών που μένουν στη χώρα να χρησιμοποιούν Ταϊλανδές παρένθετες μητέρες. Αναλυτικότερα, σύμφωνα με τον νέο νόμο, μόνο τα ετερόφυλα έγγαμα ζευγάρια, τα οποία είναι τουλάχιστον τρία χρόνια παντρεμένα και εφόσον ο ένας από τους συζύγους έχει την ταϊλανδική υπηκοότητα, επιτρέπεται να αναζητούν παρένθετη μητέρα στην Ταϊλάνδη. Όσον αφορά την παρένθετη μητέρα, αυτή θα πρέπει να είναι από 25 ετών και άνω, να είναι παντρεμένη, να έχει αποκτήσει τουλάχιστον ένα παιδί και να συγκατατίθεται στο δανεισμό μήτρας και ο σύζυγός της 27. 27 Βλ. Ταϊλάνδη: Νόμος απαγορεύει στους αλλοδαπούς Ταϊλανδές παρένθετες μητέρες σε repro.law.auth.gr/news/122 και ιστοσελίδα εφημερίδας Guardian, ρεπορτάζ με θέμα «Tailand bans commercial surrogacy». 15

Μέρος Γ Το νομικό πλαίσιο της παρένθετης μητρότητας 1. Παρένθετη μητρότητα και Σύνταγμα 1.1. Το δικαίωμα στην αναπαραγωγή Το δικαίωμα στην αναπαραγωγή, δηλαδή στην απόκτηση απογόνων, συνίσταται στην ελευθερία κάθε προσώπου να αποφασίζει για το εάν, πως, πότε, και πόσα παιδιά θα αποκτήσει. Όπως γίνεται μάλιστα κατά κύριο λόγο δεκτό, το δικαίωμα στην αναπαραγωγή προστατεύει όχι μόνο τη φυσική, αλλά και την ιατρικώς υποβοηθούμενη αναπαραγωγή 28. Στο χώρο της θεωρίας έχει αναπτυχθεί έντονος προβληματισμός όσον αφορά το ζήτημα σε ποια διάταξη θεμελιώνεται το συγκεκριμένο δικαίωμα. Σύμφωνα με την κρατούσα άποψη 29, το δικαίωμα στην αναπαραγωγή θεμελιώνεται στο άρθρο 5 1 Σ και αποτελεί ειδικότερη έκφανση του δικαιώματος της ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας. Αναλυτικότερα, όπως δέχεται η άποψη αυτή, η απόκτηση φυσικών απογόνων συμβάλλει καθοριστικά στην ανάπτυξη και ολοκλήρωση της προσωπικότητας του ατόμου. Συνέπεια της θεμελίωσης του δικαιώματος αναπαραγωγής στο άρθρο 5 1 Σ, αποτελεί το γεγονός ότι το δικαίωμα αυτό πρέπει να ασκείται υπό τον τριπλό περιορισμό: της μη αντίθεσης στα χρηστά ήθη, του σεβασμού των δικαιωμάτων των άλλων και της μη παραβίασης άλλων συνταγματικών διατάξεων. 28 Παπαχρίστου Θ., Η τεχνητή αναπαραγωγή στον Αστικό Κώδικα, σελ. 17-18. Αντίθετη άποψη έχει η Φουντεδάκη, βλ. Ανθρώπινη αναπαραγωγή και αστική ιατρική ευθύνη σελ. 157. 29 Πανάγος, Παρένθετη μητρότητα: Ελληνικό νομικό καθεστώς και εγκληματολογικές προεκτάσεις. σελ. 73. 16

Κατά μία άλλη άποψη 30, το δικαίωμα στην αναπαραγωγή θεμελιώνεται όχι στην 1 αλλά στην 3 του άρθρου 5 Σ, η οποία εγγυάται το απαραβίαστο της προσωπικής ελευθερίας. Ειδικότερα, η άποψη αυτή θεωρεί ότι το δικαίωμα στην αναπαραγωγή αποτελεί έκφραση της φυσικής ελευθερίας του ατόμου να υπάρχει, να κινείται και να αναπαράγεται χωρίς να υπόκειται σε αδικαιολόγητους περιορισμούς. Βασίζεται δε στη φιλελεύθερη αντίληψη ότι η αναπαραγωγή είναι μία βιολογική διαδικασία, η οποία νομικά και ηθικά εδράζεται στο φυσικό δικαίωμα κάθε ανθρώπου να συνευρίσκεται με σκοπό ή μη την τεκνοποίηση και να τεκνοποιεί είτε με τη φυσική διαδικασία είτε με τεχνητή αναπαραγωγή. Επίσης, έχει υποστηριχθεί και η θέση ότι το δικαίωμα στην αναπαραγωγή θεμελιώνεται στο άρθρο 9 1 Σ και πως αποτελεί εκδήλωση της ιδιωτικής ζωής του ατόμου 31. Συνέπεια της άποψης αυτής είναι ότι η άσκηση του δικαιώματος επιδέχεται μόνο ρυθμίσεις τις οποίες απαιτεί η in concreto στάθμιση θεμελιωδών δικαιωμάτων τρίτων προσώπων. Ακόμα, έχει διατυπωθεί και η γνώμη ότι το δικαίωμα απόκτησης απογόνων θεμελιώνεται στο άρθρο 21 1 Σ 32. Επιπλέον έχει διατυπωθεί η άποψη ότι το δικαίωμα στην αναπαραγωγή περιλαμβάνει μόνο τη φυσική αναπαραγωγή και όχι την ιατρικώς υποβοηθούμενη με το επιχείρημα ότι ο άνθρωπος από τη φύση έχει την ικανότητα να αναπαράγεται με μία συγκεκριμένη διαδικασία. Αυτή η ικανότητα και η δυνατότητα ελεύθερης χρήσης, προστατεύονται στο άρθρο 5 1 Σ ως έκφανση του δικαιώματος στην ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας 33. Σύμφωνα με αυτή την άποψη, η ιατρικώς 30 Μανιτάκης Α., Η νομοθετική απαγόρευση της κλωνοποίησης και το δικαίωμα στην αναπαραγωγή, σε Πρακτικά Εταιρείας Νομικών Βορείου Ελλάδος, Τεχνητή Γονιμοποίηση και γενετική τεχνολογία: η ηθικονομική διάσταση, 2003, σελ. 62. 31 Βιδάλης Τ., Το πρόταγμα της οικογένειας: Η συνταγματικότητα του νόμου για την «ιατρική υποβοήθηση στην ανθρώπινη αναπαραγωγή», Νομικό Βήμα, τ. 51 (2003), σελ 834. 32 Χρυσόγονος, Κ., Το ελληνικό Σύνταγμα και η οικογένεια, ΕλλΔνη, 38 (1997), σελ. 738. 33 Φουντεδάκη, Ανθρώπινη αναπαραγωγή και αστική ιατρική ευθύνη, σελ. 157. 17

υποβοηθούμενη αναπαραγωγή κατοχυρώνεται στο Σύνταγμα στα άρθρα 5 1, 5 5 και 21 3 ως θεραπευτική πράξη. 1.2. Η συνταγματικότητα της παρένθετης μητρότητας Αναφορικά με τη συνταγματικότητα της ρύθμισης για την παρένθετη μητρότητα η θεωρία έχει επικεντρωθεί σε τρία επιμέρους ζητήματα: το πρώτο ζήτημα σχετίζεται με την ανθρώπινη αξιοπρέπεια της κυοφόρου, το δεύτερο αφορά την δυνατότητα της άγαμης μοναχικής γυναίκας να καταφύγει στη συγκεκριμένη μέθοδο υποβοηθούμενης αναπαραγωγής και το τρίτο αφορά τον αποκλεισμό του άγαμου μοναχικού άνδρα από τη συγκεκριμένη μέθοδο. Τα δύο πρώτα ζητήματα θα αναπτυχθούν σε αυτήν την ενότητα ενώ το τρίτο στην αμέσως επόμενη. Ως προς το πρώτο ζήτημα έχει υποστηριχθεί η άποψη ότι η χρησιμοποίηση της δυνατότητας μίας γυναίκας, να κυοφορήσει ένα γονιμοποιημένο ωάριο, με την θέλησή της, για λογαριασμό τρίτης γυναίκας, προσβάλλει την ανθρώπινη αξιοπρέπεια της κυοφόρου καθώς την υποβιβάζει σε μία «γονιμοποιητική μηχανή» 34. Ωστόσο ορθότερη κρίνεται η κρατούσα στη θεωρία άποψη, κατά την οποία η απόφαση της κυοφόρου, να αναλάβει να κυοφορήσει ανιδιοτελώς για λογαριασμό μίας τρίτης γυναίκας, δεν μπορεί να στοιχειοθετήσει προσβολή της αξιοπρέπειας της παρένθετης, με την έννοια ότι λόγω της κυοφορίας, αυτή υποβιβάζεται σε σκεύος 35. Αναφορικά με το δεύτερο ζήτημα, αυτό της δυνατότητας που δίνει ο νόμος στην άγαμη μοναχική γυναίκα να τεκνοποιήσει με δανεισμό μήτρας έχει διατυπωθεί από μερίδα της θεωρίας η θέση 36 ότι έρχεται σε 34 Καράσης, Το νέο σχέδιο νόμου για την εφαρμογή των μεθόδων της ιατρικώς υποβοηθούμενης αναπαραγωγής, Αρμ 59 (2005) σελ. 831. 35 Κριαρή-Κατράνη, Το Σύνταγμα και το σχέδιο νόμου «ιατρικής υποβοήθηση στην ανθρώπινη αναπαραγωγή, ΧρΙΔ Β/2002, σελ. 687. 36 Παντελίδου Κ., Κριτικές παρατηρήσεις στο ν. 3089/2002 για την ιατρική υποβοήθηση στην ανθρώπινη αναπαραγωγή, στο Αφιέρωμα στην Π. Γέσιου-Φαλτσή II, 18

αντίθεση με την προστασία της παιδικής ηλικίας την οποία οφείλει να εγγυάται το κράτος κατά το άρθρο 21 1 Σ. Κατά την άποψη αυτή, το κράτος οφείλει να διευκολύνει την ανάπτυξη ενός παιδιού κάτω από τις καλύτερες δυνατές συνθήκες και να μην προβλέπει το ίδιο εκ των προτέρων ότι το παιδί που θα γεννηθεί θα μεγαλώσει σε μία μονογονεϊκή οικογένεια. Στον αντίποδα αυτής της άποψης, ορθά υποστηρίζεται 37 ότι το άρθρο 21 1 Σ προστατεύει μεταξύ άλλων και τον θεσμό της οικογένειας και κατά συνέπεια τις μονογονεϊκές οικογένειες. Ενώ παράλληλα επισημαίνεται ότι όσο περνούν τα χρόνια ο αριθμός των μονογονεϊκών οικογενειών ολοένα και αυξάνεται εξαιτίας της αύξησης του αριθμού των διαζυγίων αλλά και των εκτός γάμου γεννημένων παιδιών. Για αυτούς τους λόγους δε θα πρέπει να θεωρείται ότι αντιβαίνει στην προστασία της παιδικής ηλικίας η αναγνώριση στην άγαμη μοναχική γυναίκα της δυνατότητας να κάνει χρήση της μεθόδου της παρένθετης μητρότητας. 1.3. Η δυνατότητα προσφυγής του άγαμου μοναχικού άνδρα στη μέθοδο της παρένθετης μητρότητας Ο νόμος 3089/2002 «για την ιατρική υποβοήθηση στην ανθρώπινη αναπαραγωγή» δίνει τη δυνατότητα στην άγαμη μοναχική γυναίκα να προσφύγει στις μεθόδους της ιατρικώς υποβοηθούμενης αναπαραγωγής μεταξύ των οποίων και στη μέθοδο του δανεισμού μήτρας προκειμένου να τεκνοποιήσει. Στερεί όμως τη δυνατότητα αυτή από τον άγαμο μοναχικό άνδρα, ο οποίος για να τεκνοποιήσει χρειάζεται τόσο δωρεά ωαρίου όσο και δανεισμό μήτρας δεδομένου ότι κατάλληλο και ικανό προς κυοφορία είναι μόνο το γυναικείο σώμα και όχι το ανδρικό. Τη θεωρία έχει απασχολήσει έντονα το ζήτημα κατά πόσο ο αποκλεισμός σελ 1089 και Καράση Μ., Η κρίση του οικογενειακού δικαίου, Αρμ 58 (2004), σελ. 1236 επ. 37 Κουνουγέρη-Μανωλεδάκη, Το σχέδιο νόμου για την ιατρική υποβοήθηση στην ανθρώπινη αναπαραγωγή και ο αντίλογος στις αντιδράσεις εναντίον του, ΧρΙΔ Β/2002, σελ. 677 και Παπαχρίστου, Η τεχνητή αναπαραγωγή στον Αστικό Κώδικα, σελ. 38. 19

του άγαμου μοναχικού άνδρα από την τεχνητή γονιμοποίηση με δανεισμό μήτρας είναι σύμφωνος με το Σύνταγμα ή συνιστά κατάφωρη διακριτική μεταχείριση σε βάρος του άνδρα. Σύμφωνα με μία άποψη 38 ο ν. 3089/2002 καλύπτει μόνο περιπτώσεις αδυναμίας τεκνοποιίας, οι οποίες ανάγονται σε βλάβες του συστήματος αναπαραγωγής. Υπό αυτή την έννοια, ο δανεισμός μήτρας απευθύνεται μόνο στην άγαμη μοναχική γυναίκα, καθώς στον άγαμο άνδρα, η αδυναμία ανάγεται στην ίδια την κατασκευή του αναπαραγωγικού του συστήματος. Με βάση αυτές τις σκέψεις, η γνώμη αυτή δέχεται ότι δεν υφίσταται διακριτική μεταχείριση μεταξύ των δύο φύλων καθώς ανόμοια μεταξύ τους περιστατικά ρυθμίζονται με ανόμοιο τρόπο. Ορθότερη όμως κατά τη γνώμη μου είναι η αντίθετη άποψη 39 σύμφωνα με την οποία, ο ν. 3089 καθιερώνει διακριτική μεταχείριση μεταξύ της άγαμης μοναχικής γυναίκας και του άγαμου μοναχικού άνδρα. Πιο συγκεκριμένα, ο νόμος στην περίπτωση της άγαμης μοναχικής γυναίκας επιτρέπει την κάλυψη μίας αδυναμίας, η οποία δεν ανάγεται σε βλάβη του αναπαραγωγικού της συστήματος αλλά στην ίδια την κατασκευή αυτού. Δέχεται δηλαδή ότι μία άγαμη γυναίκα, η οποία εκ φύσεως δεν είναι σε θέση να παράγει σπέρμα, μπορεί να χρησιμοποιήσει το σπέρμα ενός δότη προκειμένου να τεκνοποιήσει. Αντιθέτως, στην περίπτωση του άγαμου μοναχικού άνδρα δεν του αναγνωρίζει την δυνατότητα να καλύψει μέσω της δωρεάς ωαρίων και του δανεισμού μήτρας, τις ιατρικές αδυναμίες που ανάγονται στην φυσιολογία του αναπαραγωγικού του συστήματος. 38 Βιδάλης, Το πρόταγμα της οικογένειας: Η συνταγματικότητα του νόμου για την «ιατρική υποβοήθηση στην ανθρώπινη αναπαραγωγή», ΝοΒ τ.51 (2003) σελ. 839. Την άποψη ότι δεν είναι δυνατή η εφαρμογή των μεθόδων ιατρικώς υποβοηθούμενης αναπαραγωγής σε άγαμο μοναχικό άνδρα δέχεται και η Φουντεδάκη σε Ανθρώπινη αναπαραγωγή και αστική ιατρική ευθύνη, σελ. 178. 39 Κουμουτζής Ν, Η τεχνητή αναπαραγωγή του άγαμου μοναχικού άνδρα ΧρΙΔ ΙΑ 2011, σελ. 316 και Γεωργιάδης Α., Εγχειρίδιο Οικογενειακού Δικαίου, σελ 320. 20

Η παραπάνω άποψη καταλήγει μάλιστα στην πρόταση ότι το κενό ως προς το δικαίωμα του άγαμου μοναχικού άνδρα μπορεί να θεραπευθεί με συνολική αναλογία των άρθρων 1455, 1456, 1458 ΑΚ. Ακόμα επισημαίνει, ότι στο πρόσωπο του άγαμου άνδρα θα πρέπει να συντρέχει ιατρική αναγκαιότητα, η οποία δεν θα του επέτρεπε να αναπαραχθεί φυσιολογικά ούτε στο πλαίσιο ζεύγους με πρόσωπου του άλλου φύλου. Την παραπάνω άποψη υιοθέτησαν και οι δύο πρωτόδικες αποφάσεις, οι έκαναν δεκτές τις αιτήσεις των δύο άγαμων μοναχικών ανδρών, χορηγώντας τους την απαιτούμενη από το άρθρο 1458 ΑΚ, δικαστική άδεια για το δανεισμό μήτρας. Πιο συγκεκριμένα, η πρώτη απόφαση που έκανε δεκτό το αίτημα ενός άγαμου μοναχικού άνδρα να καταφύγει στη συγκεκριμένη μέθοδο ιατρικώς υποβοηθούμενης αναπαραγωγής ήταν η 2827/2008 40 του ΜονΠρωτΑθ και στη συνέχεια ακολούθησε η απόφαση 13707/2009 41 του ΜονΠρΘεσ. Τα πραγματικά περιστατικά και των δύο αποφάσεων ομοιάζουν καθώς στην απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, ο αιτών ήταν ένας άγαμος άνδρας ηλικίας 43 ετών ενώ στην απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης ο αιτών ήταν 33 ετών. Αμφότεροι οι αιτούντες έπασχαν από ολιγοασθενοτερατοζωοσπερμία, η οποία και στις δύο περιπτώσεις όπως προέκυψε από τις σχετικές ιατρικές βεβαιώσειςγνωματεύσεις που υπέβαλαν ήταν ανθεκτική στη συντηρητική αγωγή. Στο σημείο αυτό πρέπει να σημειωθεί ότι στην απόφασή του ΜονΠρωτΘεσ διευκρινίζεται ότι η ασθένεια του αιτούντος δεν είναι ούτε χειρουργικά αντιμετωπίσιμη ενώ αντίθετα στην απόφαση του ΜονΠρωτΑθ δεν γίνεται σχετική αναφορά. Οι δικαστές και στις δύο περιπτώσεις προχώρησαν σε έλεγχο συνδρομής των προϋποθέσεων που θέτει το άρθρο 1458 ΑΚ και αφού διαπίστωσαν ότι αυτές συντρέχουν έκαναν δεκτές τις αιτήσεις. 40 ΧρΙΔ Θ/2009, σελ. 817. 41 ΧρΙΔ ΙΑ/2011, σελ. 267. 21

Στη συνέχεια, ασκήθηκε από τον Εισαγγελέα Πρωτοδικών Αθηνών 42 έφεση κατά της αριθ. 2827/2008 απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών. Το Εφετείο Αθηνών με την αριθ. 3357/2010 43 απόφασή του έκανε δεκτή την έφεση του Εισαγγελέα και τον προβαλλόμενο με αυτή λόγο εφέσεως και εξαφάνισε την εκκαλούμενη απόφαση. Όπως αναφέρεται στο κείμενο της απόφασης του δευτεροβάθμιου δικαστηρίου από τη διάταξη του άρθρου 1458 ΑΚ, με το οποίο αναγνωρίζεται το επιτρεπτό της παρένθετης μητρότητας και ορίζονται οι προϋποθέσεις της σε συνδυασμό και με το άρθρο 1456 1 ΑΚ που ορίζει ότι τα έγγαμα ζευγάρια συναινούν στην τεχνητή γονιμοποίηση με απλό έγγραφο ενώ οι άγαμες γυναίκες καθώς και τα ζευγάρια που ζουν σε ελεύθερη ένωση συναινούν με συμβολαιογραφικό έγγραφο, συνάγεται ότι ο νομοθέτης δεν επιτρέπει την προσφυγή στην παρένθετη μητρότητα για τον άγαμο μοναχικό άνδρα. Παράλληλα, το δικαστήριο του δεύτερου βαθμού θεώρησε σύμφωνη με τη συνταγματική αρχή της ισότητας τη διαφορετική μεταχείριση μεταξύ της άγαμης γυναίκας και του άγαμου άνδρα καθώς όπως αναφέρεται στο κείμενο της απόφασης τη διαφορά στη νομοθετική ρύθμιση ως προς τα δύο φύλα τη δημιουργεί η διαφορετική φύση τους. Μόνο η γυναίκα κυοφορεί και γεννά και άρα αυτή μόνο μπορεί να έχει σχετική ιατρική αδυναμία, ώστε να επιτρέπεται να προσφεύγει στην παρένθετη μητρότητα». Στη συνέχεια, το Εφετείο αφού εξαφάνισε την πρωτόδικη απόφαση κράτησε την υπόθεση, δίκασε την αίτηση του αιτούντος και την απέρριψε ως μη νόμιμη. 2. Οι γενικοί όροι του επιτρεπτού Τα άρθρα 1455-1456 ΑΚ θέτουν τις προϋποθέσεις, οι οποίες θα πρέπει να συντρέχουν προκειμένου να εφαρμοσθεί οποιαδήποτε μέθοδος 42 Επειδή σύμφωνα με το άρθρο 799 1 ΚΠολΔ πρόκειται για υπόθεση, η οποία υπάγεται στη ειδική διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας. Ο εισαγγελέας πρωτοδικών έχει κατά το άρθρο 761 ΚΠολΔ δικαίωμα να ασκήσει έφεση κατά της αποφάσεως, 43 ΝοΒ, 2012, σελ. 1437. 22

ιατρικώς υποβοηθούμενης αναπαραγωγής (γενικοί όροι του επιτρεπτού) συμπεριλαμβανομένης και της παρένθετης μητρότητας. Ειδικά για την τελευταία μέθοδο όμως θα πρέπει να συντρέχουν και πρόσθετες προϋποθέσεις, οι οποίες θα αναλυθούν πιο κάτω. 2.1. Αδυναμία αναπαραγωγής με φυσικό τρόπο ή αποφυγή μετάδοσης στο τέκνο σοβαρής ασθένειας (1455 παρ. 1 εδ. 1 ΑΚ) Η πρώτη προϋπόθεση που θέτει το άρθρο 1455 1 ΑΚ για τις μεθόδους της ιατρικώς υποβοηθούμενης αναπαραγωγής είναι η ύπαρξη ιατρικής αναγκαιότητας. Πιο συγκεκριμένα, η προσφυγή στις μεθόδους τεχνητής γονιμοποίησης επιτρέπεται 44 προκειμένου: α) να αντιμετωπίζεται η αδυναμία απόκτησης τέκνων με φυσικό τρόπο, δηλαδή η υπογονιμότητα ή β) για να αποφεύγεται ο κίνδυνος μετάδοσης στο τέκνο κάποιας σοβαρής ασθένειας. Αποκλείεται λοιπόν η προσφυγή στις μεθόδους της υποβοηθούμενης αναπαραγωγής για λόγους πέρα από την ιατρική αναγκαιότητα, όπως π.χ. η επιθυμία μίας γυναίκας να αποκτήσει απόγονο αποφεύγοντας την σεξουαλική επαφή με κάποιον άνδρα 45. Η προϋπόθεση της ιατρικής αναγκαιότητας τέθηκε από τον νομοθέτη προκειμένου να κάμψει τις αντιρρήσεις όσων υποστήριζαν ότι η τεχνητή γονιμοποίηση που πραγματοποιείται χωρίς να είναι ιατρικά αναγκαία προσβάλλει τα χρηστά ήθη, καθώς μετατρέπει την ανθρώπινη αναπαραγωγή σε τεχνική διαδικασία 46. Στον αντίποδα της παραπάνω άποψης, προβάλλεται το ορθό επιχείρημα ότι οι κοινωνικές αντιλήψεις έχουν πλέον μεταβληθεί σε τέτοιο βαθμό, εξαιτίας της εξέλιξης των οικονομικών συνθηκών ώστε να μη θεωρείται ότι προσβάλλει τα χρηστά ήθη μία μη ιατρικώς αναγκαία 44 Σπυριδάκης Ι., Οικογενειακό Δίκαιο, σελ. 403. 45 Βρεττού Χ. σε Καράκωστα, Αστικός Κώδικας, Ερμηνεία Σχόλια Νομολογία, Οικογενειακό Δίκαιο: Άρθρα 1346-1484, Τόμος 8 Α, σελ. 59 46 Τροκάνας, ο.π. σελ. 171. 23

υποβοηθούμενη αναπαραγωγή. Αντιθέτως μία ενδεχόμενη αναγνώριση από τον νομοθέτη της δυνατότητας να προσφύγουν στις μεθόδους της ιατρικώς υποβοηθούμενης αναπαραγωγής και για λόγους μη ιατρικούς συμβαδίζει και με τον προέχοντα ιδιωτικό χαρακτήρα της σύγχρονης οικογένειας 47. Όπως αναφέρεται στην αρχή της Εισηγητικής Έκθεσης του ν. 3305/2205 ως υπογονιμότητα ορίζεται ιατρικά η αδυναμία απόκτησης απογόνων μετά από τουλάχιστον ένα χρόνο ελεύθερων σεξουαλικών επαφών 48. Η υπογονιμότητα μπορεί να αφορά τόσο τον άνδρα όσο και την γυναίκα. Στον άνδρα η υπογονιμότητα 49 μπορεί να οφείλεται σε διάφορους παράγοντες όπως α) μεταλλάξεις στο γονίδιο της κυστικής ίνωσης που οδηγούν σε αγενεσία του σπερματικού πόρου, β) χρωμοσωμικές ανωμαλίες, όπως το σύνδρομο Klinefelter, το οποίο οφείλεται στην παρουσία ενός επιπλέον X χρωμοσώματος και το σύνδρομο ΧΥΥ, γ) ορμονικές διαταραχές, οι οποίες μπορεί να οφείλονται είτε σε ανεπαρκή είτε σε μη ομαλή λειτουργία ορμονών όπως η τεστοστερόνη, η προλακτίνη, FSH και η LH, δ) κιρσοκήλη, η οποία προκαλείται από διόγκωση των φλεβών που βρίσκονται πάνω στον όρχι, (κατά κύριο λόγο τον αριστερό) παρουσιάζεται στο 20% όλων των αντρών και ευθύνεται για το 40% των περιπτώσεων υπογονιμότητας, μπορεί να αντιμετωπιστεί χειρουργικά, ε)σε ασθένειες όπως η νεφρική ανεπάρκεια και ο σακχαρώδης διαβήτης. 47 Κουνουγέρη-Μανωλεδάκη, Το δίκαιο ως εργαλείο ελέγχου της ιατρικώς υποβοηθούμενης αναπαραγωγής, περιοδικό Ίνδικτος, Αφιέρωμα στη «Βιοτεχνολογία και τη Βιοηθική», τεύχος 14, σελ 151-152. Βλ. επίσης για το ζήτημα αυτό και Βιδάλη, Βιοδίκαιο Πρώτος τόμος: Το πρόσωπο, σελ. 208 και υποσ. 350. 48 Όπως αναφέρει η Εισηγητική Έκθεση του ν. 3305/2005 το μέσο ποσοστό των υπογόνιμων ζευγαριών παγκοσμίως ανέρχεται σε 15% του συνόλου των ζευγαριών που βρίσκονται σε αναπαραγωγική ηλικία. 49 Για την ανδρική υπογονιμότητα βλ. αναλυτικά και ιστοσελίδα Ινστιτούτου Μελέτης Ουρολογικών Παθήσεων, www.imop.gr. 24

Όσον αφορά τη γυναικεία υπογονιμότητα μπορεί και αυτή να οφείλεται σε διάφορους παράγοντες. Πιο συγκεκριμένα, ενδέχεται να οφείλεται σε παθήσεις των σαλπίγγων, συχνότερη αιτία των οποίων είναι η πυελική φλεγμονώδης νόσος 50. Επίσης ενδέχεται να οφείλεται στην ωοθηκική δυσλειτουργία. Αναφέρεται χαρακτηριστικά η περίπτωση της πρόωρης ωοθηκικής ανεπάρκειας 51 η οποία εμφανίζεται σε γυναίκες νεότερες των 40 ετών και χαρακτηρίζεται από διαλείπουσα λειτουργία των ωοθηκών. Στην περίπτωση της η δωρεά ωαρίων θεωρείται ότι αποτελεί τη μόνη τεκμηριωμένη θεραπεία για την υπογονιμότητα. Προβλήματα στις ωοθήκες και κατ επέκταση υπογονιμότητα μπορούν να προκαλέσουν και άλλοι παράγοντες όπως είναι οι όγκοι των ωοθηκών. Αναφορικά με τα ζευγάρια, γίνεται δεκτό ότι αρκεί να έχει πρόβλημα υπογονιμότητας, είτε ο άνδρας είτε η γυναίκα, προκειμένου να καλυφθεί η προϋπόθεση της ιατρικής αναγκαιότητας και αυτό γιατί κρίσιμο στοιχείο είναι η αδυναμία του ζεύγους να αναπαραχθεί μαζί 52. Ταυτόχρονα στην έννοια της φυσικής αδυναμίας απόκτησης τέκνων θεωρείται ότι υπάγεται και η δευτερογενής υπογονιμότητα. Έτσι, δεν αποτελεί εμπόδιο για την εφαρμογή κάποιας μεθόδου ιατρικώς υποβοηθούμενης αναπαραγωγής η ύπαρξη τέκνων είτε θετών είτε βιολογικών 53. Εκτός όμως από την αδυναμία φυσικής αναπαραγωγής, ο νόμος επιτρέπει την τεχνητή γονιμοποίηση και όταν υπάρχει κίνδυνος μετάδοσης στο τέκνο κάποιας σοβαρής ασθένειας είτε από τον ένα είτε και από τους δύο γονείς 54. Πρόκειται για κληρονομικά νοσήματα 50 Μποντής Ι, Λαπαροσκοπική αντιμετώπιση παθήσεων των σαλπίγγων, www.iatrikionline.gr/e_m_g_14d/lapa2.htm. 51 Γουλής Δ., Τσιτλακίδης Δ., Γουλής Δ., Παπαδήμας Ι., Μποντής Ι., Πρώιμη ωοθηκική ανεπάρκεια: σύμπτωμα, νόσος ή πρώιμη εμμηνόπαυση; σελ. 121. www.iatrikionline.gr/ell_m_2_2007/3.pdf. 52 Φουντεδάκη, Ανθρώπινη αναπαραγωγή και αστική ιατρική ευθύνη, σελ. 165. 53 Περάκη σε Σύντομη Ερμηνεία Αστικού Κώδικα - ΣΕΑΚ ΙΙ, σελ. 729. 54 Παναγόπουλος Κ., Στοιχεία Οικογενειακού Δικαίου, σελ. 17 και Σπυριδάκης, Οικογενειακό Δίκαιο, σελ. 403. 25

(γονιδιακά και χρωμοσωμικά) τα οποία μεταβιβάζονται από τους γονείς προς τα παιδιά. Σε αυτές τις περιπτώσεις, ο κίνδυνος μετάδοσης της νόσου αποτρέπεται είτε με τη χρησιμοποίηση σπέρματος δότη ή ωαρίων δότριας (δηλαδή με ετερόλογη γονιμοποίηση) είτε με τον δανεισμό μήτρας. Αμφιλεγόμενο είναι ωστόσο το ζήτημα εάν επιτρέπεται η προσφυγή στην τεχνητή γονιμοποίηση όταν δεν συντρέχει κάποιος από τους παραπάνω όρους αλλά με αυτήν θα εξασφαλισθεί η γέννηση ενός παιδιού υγιούς και ιστοσυμβατού με τον άρρωστο αδελφό του προκειμένου ο τελευταίος να μπορέσει να θεραπευθεί από την ασθένεια που αντιμετωπίζει. Σύμφωνα με μία γνώμη, με βάση τη γραμματική ερμηνεία της διάταξης μία τέτοια δυνατότητα θα πρέπει να αποκλεισθεί 55. Ορθότερο όμως κατά τη γνώμη μου είναι να γίνει δεκτό, ότι σε αυτές τις περιπτώσεις είναι επιτρεπτή η προσφυγή στην ιατρικώς υποβοηθούμενη αναπαραγωγή. Επισημαίνεται 56 δε ότι, η γέννηση ενός παιδιού με σκοπό να συνδράμει ως δότης τον αδελφό του, δεν συνιστά εργαλειοποίηση του και συνεπώς δεν θίγεται η ανθρώπινη αξιοπρέπεια του. Αντίθετα, υπηρετείται η ανθρώπινη αξία μιας και το παιδί που θα γεννηθεί επωφελείται καθώς απαλλάσσεται από τον κίνδυνο εμφάνισης ορισμένων ασθενειών εξαιτίας του προεμφυτευτικού ελέγχου. 2.2. Ηλικία Σε αντίθεση με τη διαδικασία αναπαραγωγής με φυσικό τρόπο, όπου ο νομοθέτης απέφυγε να θέσει συγκεκριμένα ηλικιακά όρια υπό την σκέψη ότι πρόκειται για ένα αμιγώς ιδιωτικό ζήτημα 57. Στην περίπτωση της ιατρικώς υποβοηθούμενης αναπαραγωγής ο έλληνας νομοθέτης προχώρησε στη θέσπιση συγκεκριμένων ηλικιακών ορίων. 55 Βρεττού, ο.π. σελ. 594, βλ και υποσημείωση 7. 56 Τροκάνας, ο.π. σελ. 191 επ. Βλ. και Γνώμη Εθνικής Επιτροπής Βιοηθικής, Για την προγεννητική και προεμφυτευτική διάγνωση του εμβρύου. 57 Τροκάνας, ο.π. σελ. 194 επ. 26

Η πρώτη νομοθετική ρύθμιση του θέματος έγινε με το άρθρο 1455 παρ. 1 εδ. 1 ΑΚ, το οποίο ορίζει ότι: «Η υποβοήθηση είναι επιτρεπτή μέχρι την ηλικία φυσικής ικανότητας αναπαραγωγής του υποβοηθούμενου προσώπου». Η ρύθμιση αυτή τέθηκε προκειμένου να μη θεωρείται ότι η αδυναμία απόκτησης τέκνων εξαιτίας της παρόδου της φυσιολογικής ηλικίας αναπαραγωγής εμπίπτει στην έννοια της αδυναμίας απόκτησης τέκνων με φυσικό τρόπο και κατά συνέπεια επιτρέπεται η εφαρμογή των μεθόδων της ιατρικώς υποβοηθούμενης αναπαραγωγής 58. Παράλληλα, με αυτήν τη διάταξη αποφεύγονται και τα φαινόμενα τεκνοποίησης σε μεγάλη ηλικία και προστατεύεται το συμφέρον του παιδιού 59. Στη συνέχεια, με το άρθρο 4 του ν. 3305/2005 ο έλληνας νομοθέτης προχώρησε στην εξειδίκευση των ανωτέρω ηλικιακών ορίων. Ειδικότερα, με το άρθρο 4 1 θέσπισε το 50 ο έτος της ηλικίας ως το ανώτατο ηλικιακό όριο μέχρι το οποίο είναι δυνατή η εφαρμογή μεθόδων ιατρικώς υποβοηθούμενης αναπαραγωγής στη γυναίκα. Το συγκεκριμένο όριο ηλικίας μάλιστα είναι δεσμευτικό, ακόμη και αν το ιατρικό πρόβλημα που επιβάλλει την τεχνητή γονιμοποίηση το αντιμετωπίζει ο άνδρας. Αντίθετα με ότι όρισε για τη γυναίκα, ως προς τον άνδρα ο νομοθέτης δεν προχώρησε στη θέσπιση ανάλογου σαφούς ηλικιακού ορίου. Έτσι για τον άνδρα εξακολουθεί να παραμένει σε ισχύ το αόριστο κριτήριο της φυσικής ικανότητας αναπαραγωγής του άρθρου 1455 1 εδ. 1 ΑΚ 60. Σύμφωνα μάλιστα με την Εισηγητική Έκθεση του ν. 3305/2005, ιατρικοί και κοινωνικοί λόγοι οδήγησαν στη θέσπιση του συγκεκριμένου ανώτατου ηλικιακού ορίου για τις γυναίκες, δεδομένου ότι η εγκυμοσύνη και η τεκνοποιία σε προχωρημένη ηλικία συνδέονται με αυξημένους 58 Φουντεδάκη, Ανθρώπινη αναπαραγωγή και αστική ιατρική ευθύνη, σελ. 166. 59 Φουντεδάκη, ο.π. σελ. 166. 60 Κουνουγέρη-Μανωλεδάκη, Τεχνητή γονιμοποίηση και οικογενειακό δίκαιο, σελ. 13. 27

κινδύνους για την υγεία της γυναίκας και το συμφέρον του παιδιού 61. Όπως επισημαίνεται δε, το ηλικιακό αυτό όριο για τις γυναίκες επιλέγεται λόγω του ότι όπως προκύπτει από επιδημιολογικές μελέτες, το ακραίο όριο εμμηνόπαυσης για τον ελληνικό πληθυσμό είναι το πεντηκοστό πέμπτο έτος της ηλικίας. Στη θεωρία υπάρχει έντονος προβληματισμός για το κατά πόσο η ρύθμιση του άρθρου 4 1 του ν. 3305/2005 είναι σύμφωνη με το Σύνταγμα και συγκεκριμένα με το άρθρο 4 2 για την ισότητα των φύλων. Κατά μία άποψη η προαναφερθείσα ρύθμιση του ν. 3305 ανταποκρίνεται σε αυτό που συμβαίνει στη φύση δηλαδή στο γεγονός ότι η αναπαραγωγική ικανότητα της γυναίκας υπόκειται σε συγκεκριμένα χρονικά όρια ενώ αντίθετα η αναπαραγωγική ικανότητα του άνδρα διατηρείται και σε μεγαλύτερες ηλικίες και επομένως η άποψη αυτή θεωρεί ότι διάταξη του άρθρου 4 1 του ν. 3305 δεν έρχεται σε αντίθεση με το άρθρο 4 2 Σ 62. Στον αντίποδα αυτή της άποψης ορθά κατά τη γνώμη μου υποστηρίζεται 63 ότι οι επιφυλάξεις για την συνταγματικότητα της διάταξης του άρθρου 4 1 του ν. 3305/2005 δεν μπορούν να καμφθούν με το επιχείρημα ότι η ρύθμιση ανταποκρίνεται στη βιολογική αλήθεια. Ο ηλικιακός περιορισμός του άρθρου 4 1 του ν. 3305 τέθηκε κυρίως για λόγους προστασίας του συμφέροντος του παιδιού με δεδομένο ότι η εγκυμοσύνη και η τεκνοποιία σε μεγάλη ηλικία συνοδεύονται με κίνδυνο εμφάνισης οργανικών επιπλοκών τόσο για τη γυναίκα όσο και για το 61 Με το άρθρο 1 2 του ν. 3305/2005 ορίζεται ότι «Κατά την εφαρμογή των παραπάνω μεθόδων (εννοούνται οι μέθοδοι της ιατρικώς υποβοηθούμενης αναπαραγωγής) πρέπει να λαμβάνεται υπόψη το συμφέρον του παιδιού που θα γεννηθεί» Η συγκεκριμένη διάταξη δεν εισάγει μία πρόσθετη γενική προϋπόθεση για όλες τις μεθόδους της ιατρικώς υποβοηθούμενης αναπαραγωγής αλλά αποτελεί έναν δεοντολογικό κανόνα απευθυνόμενο προς τον γιατρό, ο οποίος πρέπει να επιλέγει εκείνες τις μεθόδους ιατρικώς υποβοηθούμενης αναπαραγωγής, οι οποίες προστατεύουν καλύτερα το συμφέρον του παιδιού που θα γεννηθεί. Φουντεδάκη, Ανθρώπινη αναπαραγωγή και αστική ιατρική ευθύνη, σελ. 173. 62 Κουνουγέρη-Μανωλεδάκη, Τεχνητή γονιμοποίηση και οικογενειακό δίκαιο, σελ. 13. 63 Φουντεδάκη, Ανθρώπινη αναπαραγωγή και αστική ιατρική ευθύνη, σελ. 169. 28

παιδί ενώ παράλληλα η φροντίδα ενός παιδιού από μία γυναίκα μεγάλης ηλικίας συνοδεύεται από κοινωνικά και ψυχολογικά μειονεκτήματα 64. Το συμφέρον του παιδιού όμως προστατεύεται πληρέστερα όταν εκτός από μία σχετικά νέα μητέρα διαθέτει και σχετικά νέο πατέρα. Το γεγονός ότι ο νομοθέτης στην περίπτωση της υιοθεσίας προέβλεψε τη δυνατότητα να μπορεί να υιοθετηθεί ένα παιδί όταν ο ένας γονέας βρίσκεται εντός των ηλικιακών ορίων και ο άλλος είναι ηλικιωμένος επιλέγοντας κατ αυτόν τον τρόπο να αγνοήσει την ανάγκη να έχει το παιδί που θα υιοθετηθεί δύο γονείς που θα είναι σε θέση να ανταποκριθούν σωματικά, πνευματικά και ψυχικά στις ανάγκες ανατροφής του, δεν σημαίνει ότι πρέπει να επαναλάβει αυτήν την ατυχή επιλογή και στην περίπτωση της ιατρικώς υποβοηθούμενης αναπαραγωγής. Επιπλέον, επισημαίνεται ότι στο άρθρο 8 7 του ν. 3305 προβλέπεται ότι ο δότης σπέρματος δε θα πρέπει να έχει συμπληρώσει το 40 ο έτος της ηλικίας του με το επιχείρημα ότι οι γαμέτες ατόμων μεγαλύτερης ηλικίας έχουν αυξημένο κίνδυνο πρόκλησης χρωμοσωματικών ανωμαλιών και συγγενών βλαβών στο έμβρυο. Με βάση όλα τα παραπάνω θα πρέπει να γίνει δεκτό ότι η διάταξη του άρθρου 4 1 του ν. 3305/2005, που δεν προβλέπει ανώτατο όριο στην ηλικία αναπαραγωγής με τις μεθόδους της ιατρικώς υποβοηθούμενης αναπαραγωγής και για τον άνδρα αντίκειται στο άρθρο 4 2 Σ 65. Ως προς το κατώτατο όριο ηλικίας, με τη διάταξη του άρθρου 4 1 του ν. 3305/2005 τίθεται ο κανόνας ότι στις μεθόδους ιατρικώς υποβοηθούμενης αναπαραγωγής μπορούν να προσφεύγουν ενήλικα μόνο πρόσωπα, έτσι το κατώτερο όριο ηλικίας για την πρόσβαση στις παραπάνω μεθόδους είναι το 18 ο έτος της ηλικίας 66. Κατ εξαίρεση μόνο επιτρέπεται η εφαρμογή των μεθόδων ιατρικώς υποβοηθούμενης 64 Βλ. Έκθεση επί του νομοσχεδίου «Εφαρμογή των μεθόδων της ιατρικώς υποβοηθούμενης αναπαραγωγής» (μετέπειτα ν. 3305/2005) της Β Διεύθυνσης Επιστημονικών Μελετών της Βουλής των Ελλήνων. 65 Φουντεδάκη, Ανθρώπινη αναπαραγωγή και αστική ιατρική ευθύνη, σελ. 170. 66 Βρεττού, ο.π. σελ. 597. 29

αναπαραγωγής σε ανηλίκους λόγω σοβαρού νοσήματος που επισύρει κίνδυνο στειρότητας, όπως είναι τα κακοήθη νοσήματα των γεννητικών αδένων (όρχεις, ωοθήκες) ή άλλα κακοήθη νοσήματα που απαιτούν χημειοθεραπεία ή/και ακτινοθεραπεία, οι οποίες είναι δυνατόν να καταστρέψουν τα γεννητικά όργανα τόσο του άνδρα όσο και της γυναίκας 67. Σε αυτές τις περιπτώσεις λοιπόν και προκειμένου να εξασφαλιστεί ότι οι ανήλικοι θα έχουν τη δυνατότητα να τεκνοποιήσουν στο μέλλον δίνεται από το νόμο η δυνατότητα να κρυοσυντήρησουν το γεννητικό υλικό τους. Η κρυοσυντήρηση του γεννητικού υλικού γίνεται σε υγροποιημένο άζωτο, στους -196 ο C 68. Σύμφωνα, με το άρθρο 7 3 του ν. 3305/2005 όπως αντικαταστάθηκε από το άρθρο 14 του ν. 4272/2014, η διάρκεια κρυοσυντήρησης του γεννητικού υλικού (σπέρματος, ορχικού ιστού, ωαρίων και ωοθηκικού ιστού)εφόσον έχουν κατατεθεί για μελλοντική προσωπική χρήση (όπως είναι η κρυοσυντήρηση γεννητικού υλικού ανηλίκου που εξετάζουμε) καθορίζεται στα πέντε έτη με δυνατότητα παράτασης για άλλα πέντε ύστερα από έγγραφη αίτηση των δικαιουμένων. Την αίτηση για παράταση της διάρκειας κρυοσυντήρησης του γεννητικού υλικού υποβάλλουν τα πρόσωπα του άρθρου 7 6 του ν. 3305/2005. Η νομοθετική αυτή ρύθμιση που αποκλείει κατ αρχήν τους ανήλικους από τις μεθόδους της ιατρικώς υποβοηθούμενης αναπαραγωγής (με εξαίρεση τη μέθοδο της κρυοσυντήρησης, η οποία εφαρμόζεται σε συγκεκριμένες περιπτώσεις) υπαγορεύεται από λόγους που σχετίζονται τόσο με την πνευματική, κοινωνική και ψυχική ωριμότητα που απαιτείται να έχουν οι ενδιαφερόμενοι όσο και με την αξιολόγηση του νομοθέτη ότι η υποβολή ενός ανηλίκου σε μία τόσο επώδυνη και 67 Βλ. Εισηγητική Έκθεση ν. 3305/2005, σελ. 2-3. 68 Ταρλατζής Β., Τεχνικές υποβοηθούμενης αναπαραγωγής: Ιατρικοί και δεοντολογικοί προβληματισμοί σε Πρακτικά Εταιρείας Νομικών Βορείου Ελλάδος, Τεχνητή Γονιμοποίηση και γενετική τεχνολογία: η ηθικονομική διάσταση, 2003, σελ. 21. 30

ψυχοφθόρα διαδικασία σε τόσο νεαρή ηλικία δεν είναι προς το συμφέρον του 69. 2.3. Αποκλεισμός της αναπαραγωγικής κλωνοποίησης Η κλωνοποίηση 70 διακρίνεται σε δύο είδη την αναπαραγωγική και την θεραπευτική. Με την αναπαραγωγική κλωνοποίηση επιδιώκεται η δημιουργία ανθρώπων γενετικά πανομοιότυπων με τον άνθρωπο από τον οποίο προέρχεται ο πυρήνας του κυττάρου. Τα άρθρα 1455 1 εδ. 3 ΑΚ και 2 3 εδ. 2 ν. 3305/2005 απαγορεύουν ρητά την κλωνοποίηση για αναπαραγωγικούς σκοπούς. Ο περιορισμός αυτός του δικαιώματος απόκτησης απογόνων προκύπτει από το άρθρο 2 1 του Συντάγματος. Ειδικότερα, η απαγόρευση αυτή βασίζεται στην άποψη ότι η κλωνοποίηση για αναπαραγωγικούς σκοπούς αποτελεί ετεροκαθορισμό, ο οποίος θίγει την αξία της διαφορετικότητας 71. Από την άλλη πλευρά με τη θεραπευτική κλωνοποίηση επιδιώκεται η δημιουργία ιστών και οργάνων (από γονιμοποιημένα ωάρια έως τριών ημερών) που μπορούν να χρησιμοποιηθούν για αντικαταστάσεις οργάνων ή για την αντιμετώπιση σοβαρών ασθενειών 72. Σε αντίθεση με την αναπαραγωγική κλωνοποίηση, η θεραπευτική κλωνοποίηση είναι επιτρεπτή, όπως συνάγεται και από τις διατάξεις των άρθρων 1459 1 ΑΚ και 7 7 του ν. 3305/2005, σύμφωνα με τα οποίες το πλεονάζον γεννητικό υλικό μπορεί να χρησιμοποιείται μεταξύ άλλων και για ερευνητικούς ή θεραπευτικούς σκοπούς 73. 69 Κουνουγέρη-Μανωλεδάκη, Τεχνητή Γονιμοποίηση και Οικογενειακό Δίκαιο, σελ. 17. 70 Αναλυτικά για το ζήτημα της κλωνοποίησης βλ. σε Μανιτάκη, Η νομοθετική απαγόρευση της κλωνοποίησης και το δικαίωμα στην αναπαραγωγή σε ΕΝΟΒΕ, Τεχνητή γονιμοποίηση και γενετική τεχνολογία: η ηθικονομική διάσταση 48 (2003), σελ 33 επ., Βλαχόπουλο, Η κλωνοποίηση στην ελληνική έννομη τάξη Από τον Αδάμ στην Dolly: Το τέλος της παραδοσιακής μορφής αναπαραγωγής;, Ψαρούλη, Βούλτσο, Ιατρικό δίκαιο Στοιχεία Βιοηθικής, Μαγκάκη, Η κλωνοποίηση ανθρώπων ως αξιόποινη προσβολή της ανθρώπινης αξίας, Υπεράσπιση (1998), σελ. 475 επ. 71 Κουνουγέρη Μανωλεδάκη, Τεχνητή Γονιμοποίηση και Οικογενειακό Δίκαιο, σελ. 19 επ. 72 Παπαχρίστου, Οικογενειακό Δίκαιο, σελ. 209 επ. 73 Βρεττού, ο.π., σελ. 597. 31