ΑΡΙΣΤΟΤΕΛΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ ΣΧΟΛΗ ΝΟΜΙΚΩΝ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ ΚΑΙ ΠΟΛΙΤΙΚΩΝ ΕΠΙΣΤΗΜΩΝ ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ

ΑΡΙΣΤΟΤΕΛΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ ΣΧΟΛΗ ΝΟΜΙΚΩΝ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ ΚΑΙ ΠΟΛΙΤΙΚΩΝ ΕΠΙΣΤΗΜΩΝ ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ ΜΕΤΑΠΤΥΧΙΑΚΟ ΠΡΟΓΡΑΜΜΑ ΣΠΟΥΔΩΝ ΤΟΥ ΤΟΜΕΑ ΑΣΤΙΚΟΥ, ΑΣΤΙΚΟΥ ΔΙΚΟΝΟΜΙΚΟΥ ΚΑΙ ΕΡΓΑΤΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ ΘΕΜΑ ΔΙΠΛΩΜΑΤΙΚΗΣ ΕΡΓΑΣΙΑΣ: ΔΩΡΕΑ ΑΙΤΙΑ ΘΑΝΑΤΟΥ (άρθρα 2032 2035 ΑΚ) Μάθημα: Αστικό Δίκαιο Εισηγήτρια: Μπιτσιάνη Δήμητρα (Α.Μ.:479) Επιβλέπων καθηγητής: κ. Δέλλιος Γεώργιος ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗ 2012

ΠΙΝΑΚΑΣ ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΩΝ Α. Εισαγωγή....7 Β. Η απαγόρευση των κληρονομικών συμβάσεων.8 Ι. Έννοια και διάκριση των κληρονομικών συμβάσεων....8 ΙΙ. Δικαιολογία της απαγόρευσης. 10 ΙΙΙ. Προϋποθέσεις.11 ΙV. Έννομες συνέπειες παραβίασης της απαγόρευσης.. 13 V. Ειδικά η δωρεά αιτία θανάτου...16 Γ. Δωρεά αιτία θανάτου (άρθρο 2032 ΑΚ)...17 Ι. Έννοια δωρεάς αιτία θανάτου και διάκρισή της από την κοινή δωρεά (άρθρα 496 επ. ΑΚ).....17 ΙΙ. Νομική φύση.21 ΙΙΙ. Αντικείμενο..27 ΙV. Εφαρμοζόμενες διατάξεις.29 V. Δωρεά αιτία θανάτου υπό τρόπο. 30 α) Γενικά..30 β) Η εκτέλεση του τρόπου..33 γ) Ειδικότερα τρόπος με περιεχόμενο το αναπαλλοτρίωτο..34 Δ. Σύσταση δωρεάς αιτία θανάτου....35 I. Συμβαλλόμενα μέρη - Δικαιοπρακτική ικανότητα.35 α) Συμβαλλόμενα μέρη.35 β) Δικαιοπρακτική ικανότητα του δωρητή..36 γ) Δικαιοπρακτική ικανότητα του δωρεοδόχου 38 2

ΙΙ. Συστατικός τύπος..41 Ε. Νομική κατάσταση πριν και μετά την πλήρωση της αίρεσης.47 I. Νομική κατάσταση ηρτημένης της αναβλητικής αίρεσης... 47 II. Πλήρωση της αναβλητικής αίρεσης...... 51 III. Ματαίωση της αναβλητικής αίρεσης...53 ΣΤ. Ανάκληση (άρθρα 2033-2034 ΑΚ)...54 Ι. Γενικά...54 ΙΙ. Δωρεά ελεύθερα ανακλητή (άρθρο 2033 ΑΚ)...54 α) Φορέας του δικαιώματος ανάκλησης...54 β) Τρόπος και προϋποθέσεις ανάκλησης...56 γ) Συνέπειες της ανάκλησης...60 δ) Απόσβεση του δικαιώματος ανάκλησης. 61 ΙΙΙ. Δωρεά που έχει συμφωνηθεί αμετάκλητη (άρθρο 2034 ΑΚ)...61 α) Η συμφωνία για το αμετάκλητο...61 β) Τρόπος, προϋποθέσεις και δικαιούχοι ανάκλησης...63 γ) Συνέπειες της ανάκλησης...65 δ) Αποκλεισμός του δικαιώματος ανάκλησης 66 Ζ. Δωρεά αιτία θανάτου που θίγει τη νόμιμη μοίρα και τους δανειστές της κληρονομίας (άρθρο 2035ΑΚ).68 Ι. Γενικά...68 ΙΙ. Δωρεά αιτία θανάτου που θίγει τη νόμιμη μοίρα. 69 α) Η εξαίρεση στον κανόνα του άρθρου 1835 ΑΚ.. 69 β) Συρροή περισσότερων δωρεών αιτία θανάτου ή δωρεών αιτία θανάτου, τρόπων και κληροδοσιών..72 3

γ) Η ρύθμιση του άρθρου 1828 ΑΚ (εκλεκτικό δικαίωμα)...73 ΙΙΙ. Δωρεά αιτία θανάτου και δανειστές της κληρονομίας.....74 Η. Αντί Επιλόγου...76 Ι. Γενικά..76 ΙΙ. Νομικό πλαίσιο και ερμηνεία 76 ΙΙΙ. Διαμορφούμενες σχέσεις στην κατάθεση σε κοινό λογαριασμό..78 ΙV. Συνέπειες σε περίπτωση θανάτου ενός εκ των συγκαταθετών...79 V. Η ρύθμιση του άρθρου 117 ΕισΝΑΚ και η δωρεά αιτία θανάτου..80 Βιβλιογραφία...84 Πίνακας νομολογίας... 88 4

ΣΥΝΤΟΜΟΓΡΑΦΙΕΣ ΑΚ αρ. Αρμ ΑρχΝ ΑχαΝομ βλ. ΓενΑρχ γνμδ. ΔΕΝ Δικ εδ. ΕΕμπΔ ΕΕΝ ΕΕργΔ έκδ. ΕλλΔνη ΕρμΑΚ επ. ημίτ. ΚληρΔ ΚΠολΔ ΝΔ ΝοΒ ό.π. περ. Αστικός Κώδικας αριθμός Αρμενόπουλος (περιοδικό) Αρχείο Νομολογίας (περιοδικό) Αχαϊκή Νομολογία (περιοδικό) βλέπε Γενικές Αρχές του Αστικού Δικαίου γνωμοδότηση Δελτίο Εργατικής Νομοθεσίας (περιοδικό) Δικογραφία (περιοδικό) εδάφιο Επιθεώρηση Εμπορικού Δικαίου (περιοδικό) Εφημερίδα Ελλήνων Νομικών (περιοδικό) Επιθεώρηση Εργατικού Δικαίου (περιοδικό) έκδοση Ελληνική Δικαιοσύνη (περιοδικό) Ερμηνεία Αστικού Κώδικα επόμενα ημίτομος Κληρονομικό Δίκαιο Κώδικας Πολιτικής Δικονομίας Νέον Δίκαιον (περιοδικό) Νομικό Βήμα (περιοδικό) όπως παραπάνω περίπτωση 5

πρβλ. παράβαλε π.χ. παραδείγματος χάριν σελ. σελίδα τ. τεύχος τόμ. τόμος υποσ. υποσημείωση ΧρΙΔ Χρονικά Ιδιωτικού Δικαίου (περιοδικό) 6

Α. ΕΙΣΑΓΩΓΗ Η σύνταξη διαθήκης δεν αποτελεί το μοναδικό τρόπο ρύθμισης των έννομων σχέσεων του προσώπου για το χρόνο μετά το θάνατό του. Ο κληρονομούμενος, δηλαδή, μπορεί να προβεί στην κατάρτιση ορισμένων δικαιοπραξιών για την περίπτωση του θανάτου του π.χ. δωρεά αιτία θανάτου ή σύμβαση υπέρ τρίτου. Στο εικοστό κεφάλαιο του κληρονομικού δικαίου και ειδικότερα στα άρθρα 2032 2035 ΑΚ ρυθμίζεται η δωρεά αιτία θανάτου. Με το θεσμό αυτό προσπορίζεται ωφέλεια σε κάποιο πρόσωπο το οποίο δεν είναι ούτε κληρονόμος ούτε κληροδόχος ή καταπιστευματοδόχος 1. Αξίζει να σημειωθεί ότι ο θεσμός της δωρεάς αιτία θανάτου υφίσταται από το προϊσχύσαν βυζαντινορωμαϊκό δίκαιο και έχει μεγάλη πρακτική αξία. Ωστόσο, η ρύθμιση της δωρεάς αιτία θανάτου κατά τον ΑΚ βελτίωσε τη θέση του δωρεοδόχου σε σχέση με το προϊσχύσαν δίκαιο 2, καθώς πλέον ο δωρεοδόχος: α) λαμβάνει υποχρεωτικά γνώση της ελεύθερης ανάκλησης της δωρεάς αιτία θανάτου, η οποία πραγματοποιείται από το δωρητή (άρθρο 2033 2 ΑΚ). β) δεν μπορεί να υποβληθεί σε κληροδοσία. γ) δεν μπορεί να κηρυχθεί ανάξιος και να χάσει τη δωρεά. 1 Βλ. αναλυτικότερα Παπαντωνίου, ΚληρΔ (1989, σελ. 163). 2 Βλ. αναλυτικότερα Λιτζερόπουλο, Το διαχρονικό δίκαιο των δωρεών αιτία θανάτου, ΕΕΝ 41 (1974), 775. 7

Β.Η ΑΠΑΓΟΡΕΥΣΗ ΤΩΝ ΚΛΗΡΟΝΟΜΙΚΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ Ι. Έννοια και διάκριση των κληρονομικών συμβάσεων Το άρθρο 1710 1 ΑΚ ορίζει ότι: «Κατά το θάνατο του προσώπου η περιουσία του ως σύνολο (κληρονομία) περιέρχεται από το νόμο ή από διαθήκη σε ένα ή περισσότερα πρόσωπα (κληρονόμοι)». Από το άρθρο αυτό συνάγεται σαφώς ότι οι λόγοι κληρονομικής διαδοχής καθορίζονται περιοριστικά στο νόμο και άρα μόνο από διαθήκη ή από το νόμο μπορεί να επαχθεί κληρονομία σε κληρονόμο 3. Επίσης το άρθρο 368 ΑΚ ορίζει ότι: «Σύμβαση για την κληρονομία προσώπου που ζει είτε με το ίδιο είτε με τρίτο πρόσωπο, είτε για ολόκληρη είτε για ποσοστό της, είναι άκυρη. Το ίδιο ισχύει και για τη σύμβαση με την οποία περιορίζεται η ελευθερία ως προς τις διατάξεις τελευταίας βούλησης». Επομένως, τόσο έμμεσα (άρθρο 1710 1 ΑΚ) όσο και άμεσα (άρθρο 368 ΑΚ) ανακύπτει η απαγόρευση των κληρονομικών συμβάσεων. Ο όρος κληρονομική σύμβαση αναφέρεται στη σύμβαση με την οποία επιχειρείται μεταβολή στο δίκαιο της κληρονομικής διαδοχής προσώπου που ζει 4. Οι κληρονομικές συμβάσεις διακρίνονται σε 5 : 3 Βλ. σχετικώς ΑΠ 1139/1983ΝοΒ 32 (1984), 669 : «Επειδή ως προκύπτει εκ των διατάξεων των αρθρ. 1710, 1712, 1723 1 και 1714 ΑΚ, εχουσών εν προκειμένω εφαρμογήν κατ άρθρ. 92 ΕισΝΑΚ, ως εκ του χρόνου θανάτου του κληρονομουμένου, δεν αναγνωρίζεται άλλος λόγος επαγωγής εκτός του νόμου ή της διαθήκης, ήτις είναι και ο μοναδικός τρόπος εγκαταστάσεως κληρονόμου, κληροδόχου ή καταπιστευματοδόχου. Αι κληρονομικοί συμβάσεις δι ων σκοπείται μεταβολή εις το δίκαιον της κληρονομικής διαδοχής ζώντος προσώπου, είτε μετ αυτού του κληρονομουμένου τελούνται, είτε μετά τρίτου, είναι, συμφώνως προς τας ως άνω διατάξεις και την τοιαύτην του άρθρ. 368 ΑΚ άκυροι». Ομοίως βλ. ΠολΠρΛιβ 76/1987ΑρχΝ 39, 230. 4 Βλ. σχετικώς στη θεωρία Αστ. Γεωργιάδη, Ενοχικό Δίκαιο Γενικό μέρος, τόμ. Ι, έκδ. Δ (2003, 15, σελ. 302) Μπαλή, ΚληρΔ, έκδ. Ε (1965, 13, σελ. 26) Καράκωστα, ΕρμΑΚ Γενικό Ενοχικό (άρθρα 287 495), τόμ. Γ (2006, αρ. 734, σελ. 372) Ταμπάκη σε Γεωργιάδη Σταθόπουλο, ΕρμΑΚ Γενικό Ενοχικό, τόμ. ΙΙ (1979, αρ. 1, σελ. 304) και στη νομολογία ΕφΠειρ 850/1995ΕλλΔνη 37 (1996), 1140. 5 Βλ. αναλυτικότερα Απ. Γεωργιάδη, ΚληρΔ (2010, 62, σελ. 1189 επ.) Αστ. Γεωργιάδη, ό.π., 15, σελ. 302 Λιτζερόπουλο, ΚληρΔ, έκδ. Β ( 43, σελ. 55 επ.) Ταμπάκη, ό.π., αρ. 4 6, σελ. 305 Ψούνη, ΚληρΔ, τόμ. Ι (2004, 2, σελ. 67 68). 8

α) γνήσιες ή υπό στενή έννοια 6 : Γνήσια είναι η κληρονομική σύμβαση, όταν αναφέρεται στο υποκείμενο της κληρονομικής διαδοχής (κληρονόμος, κληροδόχος, καταπιστευματοδόχος) και επιχειρείται μ αυτήν η εξασφάλιση ή ο αποκλεισμός προσώπου από μέλλουσα επαγωγή κληρονομίας ή κληροδοσίας. Συγκεκριμένα, η σύμβαση θα πρέπει να συνάπτεται είτε μεταξύ τρίτων για την κληρονομία προσώπου που ζει είτε μεταξύ του κληρονομούμενου και των μελλοντικών του κληρονόμων. Γνήσια κληρονομική σύμβαση έχουμε, για παράδειγμα, όταν ο κληρονομούμενος είτε υπόσχεται να συντάξει διαθήκη ορισμένου περιεχομένου είτε παραιτείται από το δικαίωμα να συντάξει διαθήκη ή να ανακαλέσει διαθήκη. β) μη γνήσιες ή υπό ευρεία έννοια: Μη γνήσιες κληρονομικές συμβάσεις χαρακτηρίζονται όλες εκείνες οι συμβάσεις που έχουν ως αντικείμενο τη ρύθμιση της τύχης μέλλουσας κληρονομίας, αναφέρονται δηλαδή στο αντικείμενο της κληρονομικής διαδοχής (=κληρονομία). Σ αυτήν την κατηγορία εντάσσεται η νέμηση ανιόντος (άρθρα 1891 επ. ΑΚ), η σύμβαση εκποίησης κληρονομίας (άρθρα 1942 επ. ΑΚ), η δωρεά αιτία θανάτου (άρθρα 2032 επ. ΑΚ) και η συμβατική παραίτηση αλλοδαπού από κληρονομικά δικαιώματα στην περιουσία του ελληνικής ιθαγένειας συζύγου του (άρθρο 1 Ν.Δ. 472/1974). 6 Οι γνήσιες κληρονομικές συμβάσεις διακρίνονται σε θετικές και αρνητικές. Για τη σχετική διάκριση βλ. Αστ. Γεωργιάδη, ό.π., 15, σελ. 302. 9

ΙΙ. Δικαιολογία της απαγόρευσης 7 Με τη σχετική απαγόρευση διαφυλάσσεται καταρχάς η ελευθερία του διατιθέναι (άρθρο 1712 ΑΚ). Ο κληρονομούμενος, δηλαδή, είναι ελεύθερος να καθορίσει με πράξη τελευταίας βούλησης την τύχη της περιουσίας του για το χρόνο μετά το θάνατό του. Το άρθρο 368 ΑΚ, επομένως, ενισχύει και δεν περιορίζει την ελευθερία του ατόμου, αφού η οποιαδήποτε διαπραγμάτευση για τη μεταβίβαση μέλλουσας κληρονομίας ζώντος προσώπου αποκλείεται. Γι αυτό άλλωστε γίνεται ομόφωνα δεκτό 8 ότι το άρθρο 368 ΑΚ θέτει κανόνα αναγκαστικού δικαίου (ius cogens) και άρα, σύμφωνα με το άρθρο 33 ΑΚ 9, αποκλείεται η εφαρμογή αλλοδαπού κανόνα δικαίου, εάν in concreto αυτό παραβιάζεται. Εκτός, βέβαια, από τον κληρονομούμενο, μέσω του άρθρου 368 ΑΚ, προστατεύονται και οι μελλοντικοί κληρονόμοι του. Οι κληρονόμοι, δηλαδή, δεν μπορούν να απαλλοτριώσουν σημαντικό κληρονομικό τους δικαίωμα έναντι ασήμαντου σημερινού περιουσιακού οφέλους. Αποκλείεται, επομένως, η λήψη οποιασδήποτε βεβιασμένης και απερίσκεπτης απόφασης. Τέλος, σύμφωνα με την κρατούσα άποψη 10, η κληρονομική σύμβαση αντίκειται eo ipso στα χρηστά ήθη, γιατί δημιουργεί ανεπίτρεπτες εξαρτήσεις 7 Βλ. Απ. Γεωργιάδη, ΚληρΔ, 62, αρ. 2, σελ. 1190 Αστ. Γεωργιάδη, ό.π., 15, αρ. 45, σελ. 303-304 Καράκωστα, ό.π., αρ. 734, σελ. 372 Λιτζερόπουλο, ό.π., 46, σελ. 63 επ. Ταμπάκη, ό.π., αρ. 1 σελ. 304 Ψούνη, ό.π., 1, σελ. 8-9 και 2, σελ. 68. 8 Βλ. Καράκωστα, ό.π., αρ. 735, σελ. 372-373 Παπαζήση, Η σύμβαση υπέρ τρίτου για την περίπτωση θανάτου Διδακτορική διατριβή (1982, σελ.53) Ταμπάκη, ό.π., αρ. 1 σελ. 304. 9 Το άρθρο 33 ΑΚ ορίζει ότι: «Διάταξη αλλοδαπού δικαίου δεν εφαρμόζεται, αν η εφαρμογή της προσκρούει στα χρηστά ήθη ή γενικά στη δημόσια τάξη». 10 Βλ. σχετικώς στη θεωρία Απ. Γεωργιάδη, ΚληρΔ, 62, αρ. 2, σελ. 1190 Αστ. Γεωργιάδη, ό.π., 15, αρ. 45, σελ. 303 Ταμπάκη, ό.π., αρ. 2, σελ. 304 και στη νομολογία ΕφΘεσ 2623/1991 (Αρμ 1991, 784 = ΔΕΝ 1992, 994 = ΕΕργΔ 51 (1992), 72): «Εκ της διατάξεως του άρθρου 368 του ΑΚ [ ] προκύπτει ότι δια της απαγγελομένης υπό της διατάξεως ταύτης ακυρότητος πλήττεται η σύμβασις, η έχουσα αντικείμενον ολόκληρον την κληρονομίαν ζώντος ή ποσοστόν αυτής λόγω αντιθέσεώς της εις τα χρηστά ήθη, ο δε βάσει της τοιαύτης συμβάσεως προβάς εις παροχήν τινά δεν δύναται να 10

συμφερόντων. Υποστηρίζεται, ωστόσο, και η αντίθετη άποψη 11, ότι δηλαδή υπάρχει αντίθεση στα χρηστά ήθη, μόνο εφόσον in concreto συντρέχουν ειδικά περιστατικά που να δικαιολογούν τέτοια αντίθεση. Κρίσιμο για την υιοθέτηση της μίας ή της άλλης άποψης είναι να εντοπιστεί ποια είναι η πρακτική τους διαφορά. Έτσι, αν δεχτούμε, ότι σε κάθε περίπτωση υπάρχει αντίθεση στα χρηστά ήθη, δεν είναι δυνατή, λόγω της ρύθμισης του άρθρου 907 ΑΚ, η αναζήτηση των καταβληθέντων 12. Η υιοθέτηση, αντίθετα, της μη κρατούσας άποψης δεν οδηγεί σε ανεπιεική αποτελέσματα, αφού κατά περίπτωση μπορούν να επιστραφούν τα καταβληθέντα αδικαιολογήτως. ΙΙΙ. Προϋποθέσεις 13 Σύμφωνα με το άρθρο 368 εδ. α ΑΚ για να έχουμε κληρονομική σύμβαση απαιτείται να συντρέχουν τα εξής: 1. Σύμβαση για την κληρονομία προσώπου που ζει: Κρίσιμο για να χαρακτηριστεί μια σύμβαση κληρονομική είναι να έχει αυτή ως αντικείμενο την κληρονομία προσώπου που είναι ακόμη στη ζωή, δηλαδή μέλλουσα κληρονομία 14. Με την κληρονομική σύμβαση μπορεί είτε να μεταβιβάζεται κληρονομία είτε να παρέχονται άλλες αναζητήση ταύτην, ως αδικαιολογήτως δοθείσαν, εφ όσον ο ανήθικος της συμβάσεως σκοπός αφορά και εις τον παρασχόντα, καθ α εν άρθρω 907 του ΑΚ ορίζεται. Αντιθέτως, σύμβασις έχουσα ως αντικείμενον ωρισμένον ή ορισμένα ειδικά περιουσιακά στοιχεία της κληρονομίας ζώντος, εκτός εάν ταύτα αποτελούσι την όλην κληρονομίαν, οπότε η τοιαύτη σύμβασις είναι άκυρος, καθ ό γινομένη προς καταδολίευσιν του νόμου, το δε καταβληθέν αναζητείται, εφ όσον δεν συντρέχει επί της προκειμένης περιπτώσεως το εν άρθρω 907 του ΑΚ κώλυμα». Ομοίως βλ. ΠολΠρΧαλκ 271/1984ΝοΒ 33 (1985), 1579 ΜονΠρΘεσ 290/1989 ΔΕΝ 1990, 912. 11 Καράκωστας, ό.π., αρ. 735, σελ. 373. 12 Ενδεικτικά βλ. ΑΠ 460/1968ΝοΒ 16 (1968), 1148 ΠρΒερ 394/1956Αρμ 10 (1956), 323. 13 Βλ. αναλυτικότερα Καράκωστα, ό.π., αρ. 736 740, σελ. 373-375 Λιτζερόπουλο, ό.π., 44, σελ. 56 επ. Ταμπάκη, ό.π., αρ. 8 12, σελ. 305 306. 14 Ενδεικτικά βλ. ΑΠ 426/1972 ΝΔ 29 (1973), 27 = ΝοΒ 20 (1972), 1172. 11

εξουσίες π.χ. εκμίσθωση ή σύσταση επικαρπίας. Επομένως, όπως συνάγεται εξ αντιδιαστολής, είναι έγκυρη κάποια σύμβαση, εφόσον έχει ως αντικείμενο την κληρονομία κάποιου προσώπου που έχει ήδη αποβιώσει, όπως στην περίπτωση της εκποίησης επαχθείσας ήδη κληρονομίας (άρθρα 1942 επ. ΑΚ). Κρίσιμο χρονικό σημείο αποτελεί ο χρόνος κατάρτισης της σύμβασης. Είναι αξιοσημείωτο ότι, εάν κατά το χρόνο κατάρτισης της σύμβασης ο κληρονομούμενος είχε πεθάνει, αλλά το γεγονός αυτό το αγνοούσαν οι συμβαλλόμενοι, η σύμβαση είναι άκυρη 15. Στην περίπτωση της αφάνειας (άρθρα 40 50 ΑΚ), τέλος, κρίσιμος χρόνος είναι αυτός που όρισε η δικαστική απόφαση ως χρόνο αφάνειας (άρθρο 48 2 ΑΚ). 2. Σύμβαση είτε με το ίδιο είτε με τρίτο πρόσωπο: Απαγορευμένη κληρονομική σύμβαση συνιστά τόσο αυτή που συνάπτεται με τον ίδιο τον μέλλοντα κληρονομούμενο όσο και εκείνη που καταρτίζεται μεταξύ δύο προσώπων και έχει ως αντικείμενο την κληρονομία άλλου προσώπου, το οποίο βρίσκεται στη ζωή και δεν είναι συμβαλλόμενος. Στη δεύτερη περίπτωση είναι αδιάφορο αν το τρίτο πρόσωπο είναι ορισμένο ή αόριστο ή αν συναινεί ή όχι στη σύμβαση 16. Επίσης, είναι και στις δύο περιπτώσεις άνευ σημασίας μεταξύ ποιών θα καταρτιστεί η σύμβαση π.χ. κάποιος από τους συμβαλλόμενους συγκαταλέγεται μεταξύ των κληρονόμων του μέλλοντος κληρονομούμενου. 3. Σύμβαση με αντικείμενο είτε ολόκληρη την κληρονομία είτε ποσοστό της: Άκυρη είναι η κληρονομική σύμβαση, εφόσον έχει ως αντικείμενο 15 Βλ. Καράκωστα, ό.π., αρ. 737, σελ. 374 Λιτζερόπουλο, ό.π., 44, σελ. 57 Μπαλή, ΚληρΔ, 13, σελ. 27 Ταμπάκη, ό.π., αρ. 8, σελ. 305. 16 Βλ. Καράκωστα, ό.π., αρ. 737, σελ. 374 Ταμπάκη, ό.π., αρ. 10, σελ. 306. 12

ολόκληρη την κληρονομία ή ποσοστό της 17. Επομένως, σύμβαση για ειδικά προσδιορισμένο αντικείμενο της κληρονομίας είναι έγκυρη, εκτός και αν αυτό αποτελεί το σύνολο του ενεργητικού της μέλλουσας κληρονομίας. Τέλος, σύμφωνα με το άρθρο 368 εδ. β ΑΚ, απαγορευμένη κληρονομική σύμβαση είναι και αυτή που περιορίζει την ελευθερία του διαθέτη ως προς τη σύνταξη ή την ανάκληση διαθήκης. IV. Έννομες συνέπειες παραβίασης της απαγόρευσης 18 Εφόσον παραβιαστεί ο απαγορευτικός κανόνας του άρθρου 368 ΑΚ, επέρχεται απόλυτη ακυρότητα της κληρονομικής σύμβασης. Η ακυρότητα αυτή είτε μπορεί να προταθεί από οποιονδήποτε έχει έννομο συμφέρον είτε να ληφθεί υπόψη από το δικαστήριο αυτεπαγγέλτως. Περαιτέρω, αξίζει να σημειωθούν τα εξής: α) Από τη συνδυασμένη ερμηνεία των άρθρων 181 και 368 ΑΚ προκύπτει ότι, εάν η συμφωνία που πλήττεται από την απαγόρευση του άρθρου 368 ΑΚ αποτελεί μέρος κάποιας δικαιοπραξίας, η ακυρότητα της κληρονομικής αυτής συμφωνίας δεν παρασύρει σε ακυρότητα όλη τη δικαιοπραξία, εκτός εάν τα μέρη δεν θα την επιχειρούσαν χωρίς το άκυρο μέρος. Μάλιστα, το βάρος απόδειξης της ολικής ακυρότητας φέρει αυτός που την επικαλείται 19. 17 Ομοίως άκυρη είναι και η σύμβαση που έχει ως αντικείμενο κληροδοσία. Βλ. αναλυτικότερα Καράκωστα, ό.π., αρ. 738, σελ. 374 Ταμπάκη, ό.π., αρ. 11, σελ. 306. 18 Βλ. αναλυτικότερα Απ. Γεωργιάδη, ΚληρΔ, 62, αρ. 3, σελ. 1191 και αρ. 6, σελ. 1193 Αστ. Γεωργιάδη, ό.π., 15, αρ. 55 56, σελ. 307 Καράκωστα, ό.π., αρ. 741 743, σελ. 375 Ταμπάκη, ό.π., αρ. 13 14, σελ. 306. 19 Βλ. ΑΠ 340/2000ΕΕργΔ 2001, 555: Στη συγκεκριμένη υπόθεση συμφωνήθηκε η παροχή εργασίας σε κληρονομούμενο έναντι αμοιβής, η οποία συνίστατο στην εγκατάσταση του εργαζόμενου ως κληρονόμου του. Το δικαστήριο δέχτηκε την ακυρότητα της ρήτρας για αμοιβή (= της υποχρέωσης του κληρονομούμενου - εργοδότη να συντάξει διαθήκη), αλλά τόνισε ότι αυτή δε συμπαρασύρει σε ακυρότητα και ολόκληρη την σύμβαση εργασίας, ώστε ο εργαζόμενος βάσει αυτής να δικαιούται να 13

β) Εάν συντάχθηκε διαθήκη σε εκπλήρωση άκυρης κληρονομικής σύμβασης, αυτή καταρχήν δεν πάσχει από ακυρότητα 20. Ωστόσο, θα είναι ακυρώσιμη, εφόσον υπάρχει πεδίο εφαρμογής του άρθρου 1784 ΑΚ 21. Η διαθήκη, δηλαδή, είναι ακυρώσιμη λόγω πλάνης που αναφέρεται αποκλειστικά στα παραγωγικά αίτια της βούλησης του διαθέτη. Στην περίπτωση αυτή, επομένως, για να έχουμε ακυρωσία θα πρέπει ο διαθέτης να συμμορφώθηκε με το περιεχόμενο άκυρης κληρονομικής σύμβασης και να συνέταξε διαθήκη, την οποία δε θα συνέτασσε, αν δε θεωρούσε (λανθασμένα) ότι έχει σχετική υποχρέωση πηγάζουσα από την κληρονομική σύμβαση. γ) Είναι δυνατή η μετατροπή άκυρης κληρονομικής σύμβασης σε άλλη νόμιμη δικαιοπραξία, εφόσον συντρέχουν οι προϋποθέσεις του άρθρου 182 ΑΚ 22. δ) Δεν αποκλείεται κληρονόμος, ο οποίος παραιτήθηκε από μελλοντικό κληρονομικό του δικαίωμα με άκυρη κληρονομική σύμβαση, να ασκεί καταχρηστικά τις κληρονομικές του αξιώσεις 23. ζητήσει τον αναλογούντα σε αυτήν νόμιμο ή ειθισμένο μισθό Βλ. ομοίως ΑΠ583/1994 ΕλλΔνη 36 (1995), 161 = ΕΕργΔ 1995, 1014 = ΔΕΝ 1996, 115 = ΝοΒ 1996, 810 ΕφΘεσ 171/2001Αρμ 56 (2001), 813. 20 Βλ. ιδίως ΑΠ 445/1966 (ΝοΒ 15(1967), 225): «Ώστε και αν γίνει δεκτή η παρά των αναιρεσειόντων υποστηριζόμενη άποψη, ότι η συμφωνία αυτή, κατά το περί εγκαταστάσεως της αναιρεσιβλήτου ως κληρονόμου μέρος, είναι άκυρος κατ άρθρ. 368 ΑΚ ως περιέχουσα υπόσχεση εγκαταστάσεως κληρονόμου, εκ της ακυρότητας ταύτης δεν επηρεάζεται το κύρος της νομοτύπως συνταγείσης διαθήκης, ήτις κηρύσσεται άκυρος, κατά τα άρθρα 1718 και 1767 ΑΚ μόνον εάν δεν ετηρήθησαν αι διατάξεις των άρθρων 1719 έως 1757 και 1769 έως 1778, καθώς και εάν συντρέχωσιν οι εν τοις άρθροις 1781 έως 1786 αναφερόμενοι λόγοι, εις ους δεν περιλαμβάνεται και η περίπτωση της συντάξεως της διαθήκης εις εκπλήρωσιν ενοχικής υποχρεώσεως εκ κληρονομικής συμβάσεως». 21 Το άρθρο 1784 ΑΚ ορίζει ότι: «Η διάταξη της διαθήκης είναι ακυρώσιμη, αν υπήρξε αποτέλεσμα πλάνης από αιτία που μνημονεύεται στη διαθήκη και ανάγονται στο παρελθόν, το παρόν ή το μέλλον, χωρίς τα οποία ο διαθέτης δε θα διατύπωνε τη διάταξη». Η ειδική ρύθμιση του άρθρου αυτού εισάγει παρέκκλιση από το γενικό κανόνα του άρθρου 143 ΑΚ. 22 Το άρθρο 182 ΑΚ ορίζει ότι: «Όταν η άκυρη δικαιοπραξία περιέχει τα στοιχεία άλλης δικαιοπραξίας, αυτή ισχύει εφόσον συνάγεται ότι τα μέρη θα τη ήθελαν, αν ήξεραν την ακυρότητα». Βλ. περισσότερα για το θέμα της μετατροπής άκυρης κληρονομικής σύμβασης σε Λιτζερόπουλο, ό.π., 45, σελ. 62. 23 ΠολΠρΧαλκ 271/1984ΝοΒ 33, 1579. 14

Στο πεδίο των έννομων συνεπειών εντοπίζεται σημαντική διαφορά μεταξύ των κληρονομικών συμβάσεων υπό στενή έννοια και αυτών υπό ευρεία έννοια. Στην περίπτωση, δηλαδή, των υπό στενή έννοια κληρονομικών συμβάσεων επέρχεται ακυρότητα σε κάθε περίπτωση, ενώ στις υπό ευρεία έννοια επέρχεται ακυρότητα, μόνο εφόσον η κληρονομική σύμβαση έχει ως αντικείμενο ολόκληρη την κληρονομία ή ποσοστό της. Με άλλα λόγια, εάν η υπό ευρεία έννοια κληρονομική σύμβαση έχει ως αντικείμενο ειδικά περιουσιακά αντικείμενα της κληρονομίας 24, αυτή δεν είναι άκυρη, εκτός εάν αυτά αποτελούν το σύνολο ή το σημαντικότερο μέρος της κληρονομίας. 24 Ενδεικτικά για το ότι η απόλυτη ακυρότητα πλήττει συμβάσεις που αφορούν στο σύνολο της κληρονομίας ή σε ποσοστό αυτής, όχι όμως και συμβάσεις με αντικείμενο τη διάθεση ορισμένου ή ορισμένων στοιχείων της βλ. ΑΠ 617/2004ΧρΙΔ 2004, 792 = ΕλλΔνη 2006, 186.Βλ. επίσης ΕφΘεσ 2623/1991 (ό.π.): «Εάν επί εργασιακής σχέσεως τα μέρη συμφωνήσουν όπως ο εναγόμενος λάβη αντί του αρχικώς συμφωνηθέντος, καθ ύψος δ εις χρήμα προσδιορισθέντος μηνιαίου μισθού, συγκεκριμένον και ατομικώς προσδιωρισμένον ακίνητον εκ της περιουσίας του εργοδότου, μετά όμως τον θάνατον τούτου, η τοιαύτη συμφωνία, εφ όσον δεν συντρέχει η περί ης ο λόγος καταδολίευσις νόμου, δεν εμπίπτει εις την εν άρθρω 368 του ΑΚ ρύθμισιν και δεν είναι άκυρος δι αντίθεσιν εις τα χρηστά ήθη». Ομοίως βλ. ΕφΠατρ 921/2006, ΑχαΝομ 2007, 118. Όμως βλ. για το θέμα αυτό και ΕφΘεσ 171/2001Αρμ 56 (2001), 813: Κηρύσσει άκυρη, λόγω αντίθεσης στο άρθρο 368 ΑΚ, τη συμφωνία ότι αντί αμοιβής η οικιακή βοηθός θα καταστεί μοναδική κληρονόμος του εργοδότη με τη σύνταξη σχετικής διαθήκης. Ομοίως βλ. ΑΠ 340/2000ΕΕργΔ 2001, 555 ΜονΠρΘεσ 290/1989 ΔΕΝ 1990, 912. Ακόμη βλ. ΑΠ 564/1989 (ΕλλΔνη 31 (1990), 1239 = ΕΕΝ 1990, 157): «Τέτοια όμως σύμβαση, κατά την έννοια της διάταξης του άρθρου 368 ΑΚ, δεν αποτελεί ούτε η πληρεξουσιότητα ούτε η σύμβαση μεταβίβασης μετά το θάνατο του πληρεξουσιοδότη ειδικού περιουσιακού στοιχείου που δεν αποδοκιμάζεται από το δίκαιο, αφού είναι δυνατόν, σε κάθε περίπτωση, να επιτευχθεί με σύμβαση αμετάκλητης δωρεάς αιτία θανάτου (άρθρα 2032, 2034 ΑΚ). Εξάλλου η μεταθανάτια πληρεξουσιότητα, που δίδεται για μεταβίβαση ορισμένου περιουσιακού στοιχείου, αποτελεί ενοχική επιβάρυνση του αιτία θανάτου διαδόχου (κληρονόμου ή κληροδόχου) που μπορεί να γίνει νόμιμα όχι μόνο με διαθήκη αλλά και ανεξάρτητα απ` αυτή, δεδομένου ότι, σύμφωνα και με το άρθρο 1710 ΑΚ, η αποκλειστικότητα της διαθήκης για μεταβιβάσεις με αιτία το θάνατο περιορίζεται στην άμεση και αυτοδίκαιη μεταβίβαση σε περίπτωση θανάτου και όχι στις ενοχικές επιβαρύνσεις του αιτία θανάτου διαδόχου που από καμιά διάταξη δεν απαγορεύεται να γίνουν και με άλλο τύπο εκτός από τη διαθήκη ενόψει της και συνταγματικά κατοχυρωμένης ελευθερίας των συμβάσεων». Τέλος, πρβλ. ΑΠ 855/2002 (ΝοΒ 51 (2003), 53): «Στην εν λόγω σύμβαση (κοινό τραπεζικό λογαριασμό) επιτρέπεται να τεθεί και δεύτερος πρόσθετος όρος, συνιστάμενος στο ότι, σε περίπτωση θανάτου ενός από τους δικαιούχους, κατά το διάστημα, εννοείται, που παραμένει ανοικτός ο λογαριασμός, η κατάθεση και ο λογαριασμός περιέρχεται αυτοδικαίως στον επιζώντα δικαιούχο. Στην περίπτωση πληρώσεως της αναβλητικής αιρέσεως λαμβάνει χώρα αυτοδικαίως η ως άνω περιέλευση, μάλιστα δε η κατάθεση περιέρχεται στον επιζώντα ελεύθερη κάθε φόρου κληρονομίας ή άλλου τέλους. Παρέπεται ότι σε περίπτωση πληρώσεως της αναβλητικής αιρέσεως καταργείται αυτοδικαίως το από την ενεργητική εις ολόκληρον ενοχή ή την τυχόν υφιστάμενη εσωτερική σχέση δικαίωμα αναγωγής των κληρονόμων του θανόντος, οπωσδήποτε δε των εξ αδιαθέτου κληρονόμων, στη θέση εκείνου, κατά του επιζώντος 15

V. Ειδικά η δωρεά αιτία θανάτου Η απαγόρευση που τίθεται στο άρθρο 368 ΑΚ δεν είναι απόλυτη, αφού ο ίδιος ο νομοθέτης προβλέπει ορισμένες εξαιρέσεις. Προβλέπονται, δηλαδή, ρητά στο νόμο ορισμένες κληρονομικές συμβάσεις, οι οποίες συνιστούν ιδιαίτερους θεσμούς του κληρονομικού δικαίου 25. Τέτοιες, για παράδειγμα, μη γνήσιες ή υπό ευρεία έννοια κληρονομικές συμβάσεις είναι η συμβατική παραίτηση αλλοδαπού από κληρονομικά δικαιώματα στην περιουσία του ελληνικής ιθαγένειας συζύγου του (άρθρο 1 Ν.Δ. 472/1974), η νέμηση ανιόντος (άρθρα 1891 επ. ΑΚ), η σύμβαση εκποίησης κληρονομίας 26 (άρθρα 1942 επ. ΑΚ) και η δωρεά αιτία θανάτου (άρθρα 2032 επ. ΑΚ). Ειδικότερα, για τη δωρεά αιτία θανάτου με το ακροτελεύτιο κεφάλαιο του κληρονομικού δικαίου εισάγεται παρέκκλιση από τη ρύθμιση του άρθρου 368 ΑΚ, το οποίο εισάγει γενική απαγόρευση των κληρονομικών συμβάσεων. Με άλλα λόγια, η δωρεά αιτία θανάτου συνιστά ένα είδος «νόμιμης κληρονομικής σύμβασης», εκτός και αν αναφέρεται σε όλη την περιουσία του δωρητή που θα υπάρχει, όταν αυτός πεθάνει, οπότε και είναι άκυρη. δικαιούχου, η δε τράπεζα οφείλει να αποδώσει τα χρήματα του λογαριασμού όχι στους ως άνω κληρονόμους αλλά στον επιζώντα δικαιούχο. Οι προεκτιθέμενες διατάξεις ως ειδικές υπερισχύουν της γενικής διατάξεως του άρθρου 368 ΑΚ περί ακυρότητας της συμβάσεως για την κληρονομία προσώπου που ζει». 25 Βλ. Απ. Γεωργιάδη, ΚληρΔ, 62, αρ. 5, σελ. 1192 Λιτζερόπουλο, ό.π., 44, σελ. 59 Ψούνη, ό.π., 2, σελ. 68. 26 Ο Καράκωστας δε θεωρεί ότι η εκποίηση κληρονομίας εντάσσεται στις «κληρονομικές συμβάσεις», γιατί αφορά κληρονομία αποβιώσαντος προσώπου. Βλ. αναλυτικότερα Καράκωστα, ό.π., αρ. 746, σελ. 376. 16

Γ. ΔΩΡΕΑ ΑΙΤΙΑ ΘΑΝΑΤΟΥ (ΑΡΘΡΟ 2032 ΑΚ) Ι. Έννοια δωρεάς αιτία θανάτου και διάκρισή της από την κοινή δωρεά (άρθρα 496 επ. ΑΚ) Η δωρεά αιτία θανάτου (donation mortis causa) αποτελεί ειδική μορφή δωρεάς 27. Συγκεκριμένα, το άρθρο 2032 ΑΚ ορίζει ότι: «Αν δωρεά συμφωνηθεί με την αναβλητική αίρεση αν προαποβιώσει ο δωρητής ή αν πεθάνουν συγχρόνως και οι δύο συμβαλλόμενοι, χωρίς να έχει στο μεταξύ ο δωρεοδόχος την απόλαυση των αντικειμένων που δωρίζονται (δωρεά αιτία θανάτου), εφαρμόζονται οι διατάξεις για τις δωρεές, εφόσον ο νόμος δεν ορίζει διαφορετικά». Όπως προκύπτει ξεκάθαρα από τον παραπάνω ορισμό, απαραίτητα εννοιολογικά στοιχεία της δωρεάς αιτία θανάτου είναι τα εξής: Α) η περιουσιακή επίδοση χωρίς αντάλλαγμα 28 : Η περιουσιακή επίδοση θα πρέπει να γίνεται με πρόθεση ελευθεριότητας και να συνεπάγεται αφενός την επαύξηση της περιουσίας του δωρεοδόχου, αφετέρου τη μείωση αυτής του δωρητή. Β) η προσθήκη αναβλητικής αίρεσης: Η αίρεση θα πρέπει να έχει ως αποκλειστικό περιεχόμενο είτε την προαποβίωση του δωρητή είτε τη συναποβίωση δωρητή και δωρεοδόχου 29. Αναλυτικότερα, η ματαίωση της 27 Βλ. αναλυτικότερα Αγγ. Γεωργιάδη σε Γεωργιάδη Σταθόπουλο, ΕρμΑΚ ΚληρΔ, τόμος Χ (1997, αρ. 2, σελ. 902) Απ. Γεωργιάδη, ΚληρΔ (2010, 64, αρ. 1, σελ. 1204). 28 Βλ. σχετικώς ΕφΑθ 563/1976 Αρμ 30, 599. 29 Η έννοια της δωρεάς αιτία θανάτου, όπως αυτή διαμορφώθηκε από τους συντάκτες του ΑΚ, είναι στενότερη απ αυτήν του βυζαντινορωμαϊκού δικαίου. Συγκριμένα, στο βυζαντινορωμαϊκό δίκαιο περίπτωση δωρεάς αιτία θανάτου συνέτρεχε τόσο όταν στη δωρεά είχε τεθεί διαλυτική αίρεση με περιεχόμενο την προαποβίωση του δωρεοδόχου όσο κ όταν, αν και είχε τεθεί ως αναβλητική αίρεση η προαποβίωση του δωρητή ή συναποβίωση δωρητή και δωρεοδόχου, παραδίδονταν τα δωρηθέντα στο δωρεοδόχο, ενώ ζούσε ο δωρητής. Βλ. αναλυτικότερα για τις διαφορές της δωρεάς αιτία θανάτου κατά τον ΑΚ και το βυζαντινορωμαϊκό δίκαιο Λιτζερόπουλο, Το διαχρονικό δίκαιο των δωρεών αιτία θανάτου, ΕΕΝ 41 (1974), 774 775. 17

αίρεσης (= προαποβίωση του δωρεοδόχου) έχει ως αποτέλεσμα την ανατροπή της δωρεάς. Μάλιστα, ανάλογα με το ποια θέση αποδεχόμαστε ως προς τη νομική φύση της δωρεάς (βλ. παρακάτω για τη σχετική διχογνωμία) είτε αποσβήνεται το ενοχικό δικαίωμα προσδοκίας του δωρεοδόχου (περίπτωση που η δωρεά είναι υποσχετική) είτε αναιρείται η εκποίηση (περίπτωση που η δωρεά είναι εκποιητική) 30. Συμπεραίνουμε, λοιπόν, πως δεν έχουμε δωρεά αιτία θανάτου, αλλά κοινή δωρεά (άρθρα 496 επ. ΑΚ), όταν στη σύμβαση έχει τεθεί: αναβλητική «αίρεση» με περιεχόμενο το θάνατο του δωρητή ή του δωρεοδόχου ή τρίτου προσώπου 31. Στην περίπτωση αυτή, έχουμε, δηλαδή, κοινή εν ζωή δωρεά με αναβλητική προθεσμία 32. Αξίζει να σημειωθεί ότι υπάρχει ουσιώδης διαφορά μεταξύ της δωρεάς εν ζωή που τελεί υπό αναβλητική προθεσμία και της δωρεάς αιτία θανάτου σε περίπτωση που προαποβιώσει ο δωρεοδόχος. Στην πρώτη περίπτωση, δηλαδή, η δωρεά εξακολουθεί να είναι ισχυρή και ευνοεί πλέον τους κληρονόμους του δωρεοδόχου, οι οποίοι υπεισέρχονται στη θέση του προαποβιώσαντος δωρεοδόχου, ενώ στη δεύτερη περίπτωση, επειδή ματαιώθηκε η πλήρωση της σχετικής αίρεσης, οι 30 Βλ. αναλυτικότερα Απ. Γεωργιάδη, ΚληρΔ, 64, αρ. 8, σελ. 1206. 31 Βλ. αναλυτικότερα Αγγ. Γεωργιάδη, ό.π., αρ. 3, σελ. 903 Απ. Γεωργιάδη, ΚληρΔ, 64, αρ. 2, σελ. 1204 Μπαλή, ΚληρΔ, έκδ. Ε (1965, 359, σελ. 605) Παπαδόπουλο, Αγωγές κληρονομικού δικαίου, τόμ. Β (1995, 332, σελ. 420) Τούση, ΚληρΔ, ημίτ. Β (1969, σελ. 793 794) Ψούνη, ΚληρΔ, τόμ. ΙΙ (2004, σελ.470-471). 32 Ο θάνατος συνιστά ορισμένο μέλλον και βέβαιο γεγονός (=προθεσμία) και όχι γεγονός μέλλον και αβέβαιο (= αίρεση). Για τη διάκριση αιρέσεων προθεσμιών βλ. αναλυτικότερα Απ. Γεωργιάδη, ΓενΑρχ, έκδ. Γ (2002, 45, αρ. 7 σελ. 582) Καράση, Δίκαιο της δικαιοπραξίας (1996, 2 Β, σελ. 151). 18

κληρονόμοι του δωρεοδόχου δεν αποκτούν κανένα δικαίωμα στη δωρεά 33. ως διαλυτική αίρεση η προαποβίωση του δωρεοδόχου ή συναποβίωση δωρητή και δωρεοδόχου 34. Σε κάθε περίπτωση, πάντως, εάν στη δωρεά αιτία θανάτου τεθούν και άλλες αιρέσεις, εκτός της αναβλητικής αίρεσης με το συγκεκριμένο περιεχόμενο, ο χαρακτήρας της ως αιτία θανάτου διατηρείται 35. Γ) η συμφωνία ότι ο δωρεοδόχος δε θα έχει μέχρι την πλήρωση της αναβλητικής αίρεσης την απόλαυση των δωρηθέντων 36 : Στη δωρεά αιτία θανάτου ο δωρεοδόχος δεν έχει μέχρι το θάνατο του δωρητή την απόλαυση των αντικειμένων που δωρίθηκαν, ενώ στην κοινή δωρεά, εφόσον αυτή δεν τελεί υπό αίρεση ή προθεσμία, ο δωρεοδόχος αποκτά αμέσως τα δωρηθέντα 37. Με άλλα λόγια, στη δωρεά αιτία θανάτου τα μέρη αποβλέπουν στη μετά του θάνατο του δωρητή ενέργειά της 38. Αξίζει να σημειωθεί, όμως, ότι είναι δυνατό ο δωρεοδόχος να έχει την απόλαυση των δωρηθέντων λόγω κάποιας άλλης έννομης σχέσης (π.χ. μίσθωση ή χρησιδάνειο) και όχι λόγω της συσταθείσας δωρεάς. Στην περίπτωση αυτή, λοιπόν, δεν έχουμε δωρεά εν 33 Βλ. αναλυτικότερα Απ. Γεωργιάδη, ΚληρΔ, 64, υποσ. 2, σελ. 1204 Παπαντωνίου, ό.π., 29, σελ. 163. 34 Βλ. αναλυτικότερα Απ. Γεωργιάδη, ΚληρΔ, 64, αρ. 2, σελ. 1204 Ψούνη, ό.π., σελ. 470. 35 Βλ. Αγγ. Γεωργιάδη, ό.π., αρ. 3, σελ. 903 Παπαχρήστο, ΚληρΔ (1983, σελ. 570). 36 Βλ. ενδεικτικά ΕφΘεσ 234/1974 ΕΕΝ 41 (1974), 111 ΕφΠατρ 68/1973 ΝοΒ 22 (1974), 1204 ΠολΠρΘεσ 132/1972 Αρμ 26, 449 ΜονΠρΑθ 7128/1974 ΝοΒ 22 (1974), 1437. 37 Βλ. αναλυτικότερα Απ. Γεωργιάδη, ΚληρΔ, 64, αρ. 1, σελ. 1204 Παπαντωνίου, ό.π., σελ. 163. Ομοίως βλ. Αγγ. Γεωργιάδη, ό.π., αρ. 6, σελ. 904 Βαθρακοκοίλη, ΕΡΝΟΜΑΚ (Αναλυτική Ερμηνεία Νομολογία Αστικού Κώδικα) Εμπράγματο Οικογενειακό Κληρονομικό Δίκαιο, τόμ. Β (2001, σελ. 2493) Παπαχρήστο, ό.π., σελ. 570. 38 Βλ. στη θεωρία Παπαχρήστο, ό.π., σελ. 569 και στη νομολογία ΕφΑθ 868/1978 ΝοΒ 27 (1979), 412. 19

ζωή, αλλά δωρεά αιτία θανάτου, εφόσον συντρέχουν και οι λοιποί όροι της 39. Συμπεραίνουμε, λοιπόν, ότι δεν έχουμε δωρεά αιτία θανάτου, αλλά κοινή δωρεά, όταν: το γεγονός της προαποβίωσης του δωρητή τίθεται ως διαλυτική αίρεση 40. Στην περίπτωση αυτή τα δωρηθέντα παραδίδονται στο δωρεοδόχο πριν από το θάνατο του δωρητή. η προαποβίωση του δωρητή έχει τεθεί μεν ως αναβλητική αίρεση, αλλά έχουν παραδοθεί τα δωρηθέντα στη νομή του δωρεοδόχου πριν την πλήρωση της σχετικής αίρεσης 41. Στο σημείο αυτό κρίνεται σκόπιμο να οριοθετηθεί το περιεχόμενο της έννοιας «απόλαυση των αντικειμένων που δωρίζονται». Σύμφωνα με μια άποψη 42, «απόλαυση» συνιστά η παράδοση της νομής ή ο προσπορισμός της χρήσης ή της κάρπωσης του πράγματος. Υποστηρίζεται, όμως, και η άποψη 43 ότι «απόλαυση» υφίσταται στην περίπτωση του άρθρου 962 ΑΚ, όταν δηλαδή η χρήση του πράγματος ή του δικαιώματος παρέχει όχι μόνο καρπούς, αλλά κάθε είδους όφελος. 39 Βλ. σχετικώς στη θεωρία Κορνηλάκη, Ειδικό Ενοχικό Δίκαιο, τόμ. Ι (2002, 17.4, σελ.84) Σπυριδάκη, Το πρόβλημα της μεταγραφής της αιτία θανάτου δωρεάς, ΝΔ 29 (1973), 183-184 Φίλιο, Η δωρεά αιτία θανάτου (1972, 32, σελ. 88 89) και στη νομολογία ΑΠ 1084/1997 ΕΕΝ 1999, 119. 40 Βλ. αναλυτικότερα Σπυριδάκη, ΕρμΑΚ ΚληρΔ, τόμ. Ε (1977, άρθρο 2032, αρ. 3) Παπαδόπουλο, ό.π., 332, σελ. 420-421 Τούση, ό.π., σελ. 794 795. 41 Βλ. αναλυτικότερα στη θεωρία Μπαλή, ό.π., σελ. 606 Τούση, ό.π., σελ. 794 795 και στη νομολογία ΑΠ 1084/1997 ΕΕΝ 1999, 119. 42 Βλ. στη θεωρία Μπαλή, ό.π., σελ. 606 Παπαχρήστο, ό.π., σελ. 571 και ενδεικτικά στη νομολογία ΕφΘεσ 234/1974 ΕΕΝ 41 (1974), 111 ΕφΛαρ 55/1961 ΝοΒ 10 (1962), 179. 43 Βλ. αναλυτικότερα Φίλιο, ό.π., 32, σελ. 86 επ. 20

Αξίζει, τέλος, να σημειωθεί ότι ο αιτία θανάτου δωρεοδόχος αποκτά ως ειδικός και όχι ως καθολικός διάδοχος 44. II. Νομική φύση 45, 46 Η δωρεά αιτία θανάτου αποτελεί χαριστική σύμβαση αφού η επίδοση γίνεται χωρίς αντάλλαγμα. Συγκεκριμένα, με τη δωρεά αιτία θανάτου παρέχεται κάποιο περιουσιακό αγαθό σε άλλο πρόσωπο (δωρεοδόχο) χωρίς αντάλλαγμα, έτσι ώστε να επέρχεται επαύξηση της περιουσίας του δωρεοδόχου και αντίστοιχα μείωση της περιουσίας του δωρητή, με αποτέλεσμα ο δωρεοδόχος να καθίσταται πλουσιότερος του δωρητή. Κρίσιμο είναι το ζήτημα αν η δωρεά αιτία θανάτου αποτελεί δικαιοπραξία εν ζωή ή αιτία θανάτου 47. Αν και ο νομοθέτης τη χαρακτήρισε ως «αιτία θανάτου δικαιοπραξία», σύμφωνα με την κρατούσα άποψη 48, η 44 Βλ. αναλυτικότερα Απ. Γεωργιάδη, ΚληρΔ, 64, αρ. 9, σελ. 1206 Παπαντωνίου, ό.π., 29, σελ. 164. 45 Οι δικαιοπραξίες ανάλογα με το αν η επίδοση γίνεται με αντάλλαγμα ή όχι διακρίνονται σε επαχθείς και χαριστικές. Βλ. περισσότερα για τη σχετική διάκριση Αγαλλοπούλου, Βασικές Έννοιες Αστικού Δικαίου (2003, σελ. 119) Ασπρογέρακα, ΓενΑρχ (1981, 53, σελ. 240 241) Απ. Γεωργιάδη, ΓενΑρχ, 29, αρ. 43 46, σελ. 351 352 Καράση, ό.π., σελ. 43-44 Κλαβανίδου σε Παπαστερίου Κλαβανίδου, Δίκαιο της δικαιοπραξίας (2008, 13, σελ. 57 58) Μπαλή, ΓενΑρχ, έκδ. 8 η (1961, 33, σελ.110). 46 Βλ. σχετικώς στη θεωρία Αγγ. Γεωργιάδη, ό.π., αρ. 2, σελ. 902 Μπαλή, ΚληρΔ, 359, σελ. 605 Ψούνη, ό.π., 24, σελ. 471 η ίδια, Το νέο δίκαιο της συγγένειας και της προστασίας ανικάνων προσώπων (με αφετηρία τον ν. 2447/1996) Οι επιπτώσεις του στις κληρονομικές σχέσεις (2000, 387 σελ.) και στη νομολογία ΠολΠρΗρακλ 900/1966ΝοΒ 14 (1966), 1066 =ΕΕΝ 34 (1967), 849. 47 Οι δικαιοπραξίες ανάλογα με το χρονικό σημείο κατά το οποίο επιφέρουν τα έννομα αποτελέσματά τους διακρίνονται σε εν ζωή και αιτία θανάτου. Βλ. σχετικώς για τη σχετική διάκριση Αγαλλοπούλου, ό.π., σελ. 120 Ασπρογέρακα, ό.π., 53, σελ. 235-236 Απ. Γεωργιάδη, ΓενΑρχ, 29, αρ. 13-15, σελ. 344 345 Κλαβανίδου, ό.π., 8, σελ. 43-45 Μπαλή, ΓενΑρχ, 33, σελ.110 Παπαντωνίου, ΓενΑρχ, έκδ. Γ (1983, 54, σελ. 265-266). 48 Βλ. σχετικώς στη θεωρία Ασπρογέρακα, ό.π., 53, σελ. 236 Βαθρακοκοίλη, ό.π., σελ. 2492 2493 Αγγ. Γεωργιάδη, ό.π., αρ. 3, σελ. 893-895) Απ. Γεωργιάδη, ΓενΑρχ, 29, αρ. 14, σελ. 344 ο ίδιος, ΚληρΔ, 64, αρ. 4, σελ. 1205 Καράκωστα, ΕρμΑΚ ΚληρΔ (άρθρα 1710 2035), τόμ. 9 ος (2008, αρ. 21

δωρεά αιτία θανάτου αποτελεί δικαιοπραξία εν ζωή, αφού ο δωρεοδόχος μπορεί μεν να λαμβάνει τα δωρηθέντα μετά το θάνατο του δωρητή, αλλά δεν αποκτά από την κληρονομία. Με άλλα λόγια, ο δωρεοδόχος αποκτά όχι λόγω του επιγενόμενου θανάτου του δωρητή (=πλήρωση αναβλητικής αίρεσης), αλλά λόγω της έννομης σχέσης που έχει δημιουργηθεί με τον δωρητή πριν από το θάνατό του 49. Με την κατάρτιση, δηλαδή, της σχετικής σύμβασης και πριν από την πλήρωση της αναβλητικής αίρεσης ο δωρεοδόχος έχει δικαίωμα προσδοκίας (ενοχικό ή εμπράγματο), ενώ ο δωρητής δεσμεύεται ως προς την εξουσία διάθεσης του αντικειμένου της δωρεάς (άρθρα 204 και 206 ΑΚ )50, 51,52. Συγκεκριμένα, το δικαίωμα προσδοκίας του δωρεοδόχου είναι 2051, σελ. 1020) Κλαβανίδου, ό.π., 8, αρ. 3, σελ. 43 Μαυρομιχάλη, ΚληρΔ, τόμ. ΙΙΙ (2005, σελ. 559) Παπαδόπουλο, ό.π., 332, σελ. 420 Παπαντωνίου, ΚληρΔ, 29, σελ. 164 ο ίδιος, ΓενΑρχ, 54, σελ. 266 Παπαχρήστο, ό.π., σελ. 569 Τούση, ό.π., 351, υποσ. 1, σελ. 794 Φίλιο, ό.π., 10, σελ. 19 Ψούνη, ΚληρΔ, τόμ. ΙΙ, 24, σελ. 473 η ίδια, Το νέο δίκαιο της συγγένειας και της προστασίας ανικάνων προσώπων (με αφετηρία τον ν. 2447/1996) Οι επιπτώσεις του στις κληρονομικές σχέσεις, σελ. 388 και στη νομολογία ΕφΘεσ 3371/1987 Αρμ 42 (1988), 228 ΕφΛαρ 55/1961 ΝοΒ 10, 179 ΠολΠρΗρ 900/1966 ΝοΒ 14, 1066. Όμως, για την αντίθετη άποψη βλ. ΠολΠρΑρτ 29/1993 Αρμ 47 (1993), 1119 («[ ] στην περίπτωση των αιτία θανάτου δωρεών, λόγω της φύσεως αυτών ως αιτίαθανάτου δικαιοπραξιών, το δικαίωμα εκείνου υπέρ του οποίου αυτές (κληρονόμου, κληροδόχου, αιτία θανάτου δωρεοδόχου κλπ.), δεν αποκτάται παρά μόνο από του θανάτου του κληρονομουμένου) ΕφΛαρ 1173/1990 ΝοΒ 39 (1991), 937. 49 Είναι χαρακτηριστική η διατύπωση του Μπαλή (ΚληρΔ, 360, σελ. 607), ο οποίος σημειώνει ότι «ο αιτία θανάτου δωρεοδόχος δεν λαμβάνει εκ της κληρονομίας του δωρητού, εκ της νεκράς αυτού χειρός, αλλ εκ της περιουσίας ζώντος, εκ θερμής χειρός». Ομοίως βλ. στη νομολογία ΕφΘεσ 234/1974 ΕΕΝ 41 (1974), 111 ΕφΠατρ 608/1973 ΝοΒ 22 (1974), 1204 ΜονΠρΑθ 7128/1974 Νοβ 22 (1974), 1437. 50 Το άρθρο 206 εδ. α ΑΚ ορίζει ότι: «Μετά την πλήρωση της αίρεσης κάθε διάθεση του αντικειμένου της δικαιοπραξίας, που επιχειρήθηκε όσο εκκρεμούσε η αίρεση, είναι αυτοδικαίως άκυρη, εφόσον ματαιώνει ή βλάπτει το αποτέλεσμα που εξαρτάται από την αίρεση». Η ρύθμιση αυτή έχει πεδίο εφαρμογής και στη δωρεά αιτία θανάτου. Συγκεκριμένα, όταν πληρωθεί η αναβλητική αίρεση (= πεθάνει ο δωρητής) υπό την οποία αυτή τελεί, είναι αυτοδικαίως άκυρη για το μέλλον κάθε διάθεση (με εκποιητική δικαιοπραξία) του αντικειμένου της δωρεάς που έγινε από τον δωρητή κατά το στάδιο που εκκρεμούσε η αίρεση. Βλ. σχετικώς στη τη θεωρία Αγγ. Γεωργιάδη, ό.π., αρ. 3, σελ. 894 Παπαδόπουλο, ό.π., 334, σελ. 422 Παπαντωνίου, ό.π., 29, σελ. 164-165 και στη νομολογία ΑΠ 1001/1997 ΕΕΝ 1999, 87 ΑΠ 87/1992 ΕλλΔνη 33 (1992), 1600 ΑΠ 1151/1990 ΕλλΔνη 32 (1992), 801 ΕφΛαρ 620/1981 ΝοΒ 29 (1981), 1419 ΕφΑθ 1719/1963 ΕΕΝ 31 (1964), 213. Ειδικά, η ΑΠ 253/1957 [ΕΕΝ 24 (1957), 807] δέχεται ότι η εκμίσθωση του δωρηθέντος, η οποία γίνεται από το δωρητή κατά το στάδιο που η αίρεση ήρτηται, είναι υποσχετική δικαιοπραξία και είναι έγκυρη. Ο δωρεοδόχος, δηλαδή, μετά το θάνατο του δωρητή, υπεισέρχεται στα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις της μισθωτικής σχέσης. 22

αμεταβίβαστο και δεν κληρονομείται. Μάλιστα, ο δωρεοδόχος μπορεί να ζητήσει προληπτική δικαστική προστασία του σχετικού δικαιώματός του βάσει του άρθρου 69 1 περ. ε και 2 εδ. γ ΚΠολΔ. Οι κληρονόμοι, φυσικά, του δωρεοδόχου δεν έχουν έννομο συμφέρον να ασκήσουν τη σχετική αγωγή, αφού η δωρεά θωρείται ότι δεν έγινε λόγω της προαποβίωσης του δωρεοδόχου (= ατονεί η αναβλητική αίρεση 53 ). Αξίζει, τέλος, να σημειωθεί ότι υπέρ της κρατούσας θέσης συνηγορεί και το γεγονός ότι στο άρθρο 1192 αρ. 1 ΑΚ η δωρεά αιτία θανάτου συγκαταλέγεται ρητά μεταξύ των εν ζωή δικαιοπραξιών οι οποίες χρήζουν μεταγραφής. Η δωρεά εν ζωή (άρθρο 496 ΑΚ 54 ), όπως γίνεται κοινώς αποδεκτό, μπορεί να συσταθεί είτε ως υποσχετική δωρεά (=υπόσχεση παροχής ενός περιουσιακού αντικειμένου) είτε ως δωρεά άμεσης εκπλήρωσης (= η παροχή του περιουσιακού αντικειμένου συμπίπτει χρονικά με τη συμφωνία για την έλλειψη ανταλλάγματος) 55. Στην πρώτη περίπτωση, δηλαδή, με τη σύναψη της σχετικής σύμβασης ο δωρεοδόχος αποκτά ενοχική αξίωση για παροχή του αντικειμένου της δωρεάς έναντι του δωρητή (causa donandi) και άρα η 51 Για το ότι ο δωρεοδόχος έχει από την κατάρτιση της σύμβασης και για όσο χρονικό διάστημα η αίρεση δεν πληρούται ή ματαιούται δικαίωμα προσδοκίας και ο δωρητής αντίστοιχη δέσμευση βλ. ενδεικτικά ΕφΘεσ 3371/1987 Αρμ 42 (1988), 228 ΕφΛαρ 55/1961ΝοΒ 10 (1962), 179 ΠολΠρΗρ 900/1966ΝοΒ 14 (1966), 1066 ΜονΠρΑθ 7128/1974ΝοΒ 22 (1974), 1437. 52 Στην περίπτωση, αντίθετα, των δικαιοπραξιών αιτία θανάτου όλα τα έννομα αποτελέσματά τους επέρχονται μετά το θάνατο του δικαιοπρακτούντος, με αποτέλεσμα να μη δημιουργείται πριν από αυτόν ούτε νομική δέσμευση του δικαιοπρακτούντος ή της περιουσίας του ούτε κανένα δικαίωμα τρίτου. Βλ. αναλυτικότερα Απ. Γεωργιάδη, ΚληρΔ, 64, αρ. 4, σελ. 1205 Μαυρομιχάλη, ό.π., αρ. 3, σελ. 559-560. 53 Βλ. Μπαλή, ΚληρΔ, 361, σελ. 609. 54 Το άρθρο 496 ΑΚ ορίζει ότι: «Η παροχή σε κάποιον ενός περιουσιακού αντικειμένου αποτελεί δωρεά, αν γίνεται κατά τη συμφωνία των μερών χωρίς αντάλλαγμα». 55 Για περισσότερα βλ. Κορνηλάκη, ό.π., 5, σελ. 29 30 Σπυριδάκη, Το πρόβλημα της μεταγραφής της αιτία θανάτου δωρεάς, ΝΔ 29 (1973), 184. 23

αυτούσια περιουσιακή επίδοση επακολουθεί προς εκτέλεση της ενοχής που ανέλαβε ο δωρητής με τη σύμβαση δωρεάς (causa solvendi). Αντίθετα, στη δωρεά άμεσης εκπλήρωσης η περιουσιακή επίδοση πραγματοποιείται συγχρόνως με την κατάρτιση της σύμβασης 56. Υπάρχει έντονη διχογνωμία, όμως, σχετικά με το αν η δωρεά αιτία θανάτου ως δικαιοπραξία του περιουσιακού δικαίου 57 είναι υποσχετική ή εκποιητική 58. Σύμφωνα με μία υποστηριζόμενη άποψη 59, η δωρεά αιτία θανάτου αποτελεί σε κάθε περίπτωση υποσχετική δικαιοπραξία. Ο δωρεοδόχος, δηλαδή, αποκτά ενοχική αξίωση προς παροχή του αντικειμένου της δωρεάς, η οποία τελεί υπό την αναβλητική αίρεση της προαποβίωσης του δωρητή ή της συναποβίωσης δωρητή και δωρεοδόχου. Κύρια επιχειρήματα 56 Η δωρεά άμεσης εκπλήρωσης εξακολουθεί να παραμένει υποσχετική δικαιοπραξία, αφού υπόσχεση μεταβίβασης ενός περιουσιακού αντικειμένου και μεταβίβαση του αντικειμένου της δωρεάς συνιστούν δύο διακριτές νομικές πράξεις, οι οποίες όμως συμπίπτουν χρονικά στη συγκεκριμένη περίπτωση. Βλ. Απ. Γεωργιάδη, Ενοχικό Δίκαιο, ό.π., 19, αρ. 5, σελ. 274. 57 Οι δικαιοπραξίες ανάλογα με το αν ρυθμίζουν θέματα της προσωπικής ή περιουσιακής κατάστασης του δικαιοπρακτούντος διακρίνονται σε προσωπικού η περιουσιακού δικαίου δικαιοπραξίες. Βλ. αναλυτικότερα για τη σχετική διάκριση Ασπρογέρακα, ό.π., 53, σελ. 236 Απ. Γεωργιάδη, ΓενΑρχ, 29, αρ. 16 17, σελ. 345 Καράση, ό.π., σελ. 39 επ. Κλαβανίδου, ό.π., 9, σελ. 45 επ. Παπαντωνίου, ΓενΑρχ, 54, σελ. 266-267. 58 Οι δικαιοπραξίες του περιουσιακού δικαίου ανάλογα με την έννομη συνέπεια που επιδιώκουν διακρίνονται σε υποσχετικές και εκποιητικές. Συγκεκριμένα, με την υποσχετική δικαιοπραξία δημιουργείται ενοχική υποχρέωση του οφειλέτη προς ορισμένη παροχή και αντίστοιχο ενοχικό δικαίωμα του δανειστή, ενώ με την εκποιητική δικαιοπραξία μεταβιβάζεται, αλλοιώνεται, επιβαρύνεται ή καταργείται υφιστάμενο (ενοχικό ή εμπράγματο) δικαίωμα. Με άλλα λόγια, με την υποσχετική δικαιοπραξία δεν επέρχεται μεταβολή σε υφιστάμενο δικαίωμα, αλλά δημιουργείται μόνο υποχρέωση του οφειλέτη έναντι του δανειστή, ενώ με την εκποιητική δικαιοπραξία επηρεάζεται άμεσα η υπόσταση του σχετικού δικαιώματος, ώστε να μειώνεται το ενεργητικό της περιουσίας του διαθέτοντος (εκτός από ορισμένες περιπτώσεις π.χ. άρθρο 421 ΑΚ: υπόσχεση αντί καταβολής). Για τη σχετική διάκριση βλ. περισσότερα Ασπρογέρακα, ό.π., 53, σελ. 237-239 Απ. Γεωργιάδη, ΓενΑρχ, 29, αρ. 21 38, σελ. 346-350 Καράση, ό.π., σελ. 41 επ. Κλαβανίδου, ό.π., 11, σελ. 49 54 Μπαλή, ΓενΑρχ, 33, σελ. 111 Παπαντωνίου, ΓενΑρχ, 54, σελ. 268-271. 59 Βλ. στη θεωρία Φίλιο, Η δωρεά αιτία θανάτου, 30, σελ. 71 επ. 24

της θέσης αυτής είναι τα εξής 60 : 1) O θεσμός της δωρεάς αιτία θανάτου διαμορφώνεται στον ΑΚ ως ξεχωριστός θεσμός λόγω της συγγένειάς της εν λόγω δωρεάς με τις δικαιοπραξίες αιτία θανάτου και δεν αποτελεί κατάλοιπο του βυζαντινορωμαϊκού δικαίου, το οποίο αναγνώριζε τη δωρεά αιτία θανάτου άμεσης εκπλήρωσης. 2) Το άρθρο 2032 ΑΚ πρέπει να ερμηνεύεται συσταλτικά, δηλαδή ο παραπεμπτικός στις εν ζωή δωρεές κανόνας που περιέχει αφορά μόνο τις υποσχετικές δωρεές. 3) Το άρθρο 1192 αρ. 1 ΑΚ, στο οποίο συγκαταλέγεται μεταξύ των εν ζωή εμπράγματων δικαιοπραξιών και η δωρεά αιτία θανάτου, δεν αποτελεί επιχείρημα υπέρ του εκποιητικού χαρακτήρα της αιτία θανάτου δωρεάς διευκρινίζει απλά ότι, ακόμα και όταν αιτία μεταβίβασης αποτελεί η δωρεά αιτία θανάτου, απαιτείται μεταγραφή για τη μεταβίβαση κυριότητας ακινήτου. 4) Τέλος, το άρθρο 2033 2 ΑΚ δε συνηγορεί υπέρ του εκποιητικού χαρακτήρα της δωρεάς αιτία θανάτου, αλλά μάλλον συνιστά νομοθετική αβλεψία. Ο νομοθέτης, δηλαδή, παρέβλεψε ότι η ανάκληση της δωρεάς αιτία θανάτου πραγματοποιείται όσο ζει ο δωρητής και άρα δεν μπορεί να υπόκειται σε μεταγραφή η σχετική ανακλητική πράξη πριν από την πλήρωση της αίρεσης, το θάνατο δηλαδή του δωρητή. Με την υιοθέτηση αυτής της θέσης οδηγούμαστε, λοιπόν, αναπόδραστα στα εξής: α) Εάν οι συμβαλλόμενοι συμφωνήσουν την άμεση μεταβίβαση του αντικειμένου της δωρεάς, θα έχουμε σύσταση δωρεάς εν ζωή και όχι αιτία θανάτου. 60 Βλ. περισσότερα για τη σχετική επιχειρηματολογία Φίλιο, Η δωρεά αιτία θανάτου, 30, σελ. 71 επ. και 37, σελ. 109 111. 25

β) Επειδή η δωρεά αιτία θανάτου συνιστά υποσχετική δικαιοπραξία, ο δωρεοδόχος (ή οι κληρονόμοι του σε περίπτωση συναποβίωσης δωρητή και δωρεοδόχου) έχει μόνο ενοχική αξίωση για εκπλήρωση αυτής έναντι των κληρονόμων του δωρητή και άρα καθίσταται δανειστής της κληρονομίας. Είναι αξιοσημείωτο, επίσης, ότι εάν πραγματοποιηθεί οποιαδήποτε διάθεση του αντικειμένου της δωρεάς κατά το χρονικό διάστημα που η αίρεση εκκρεμούσε, αυτή δεν είναι άκυρη, μιας και δεν εφαρμόζεται επί υποσχετικών δικαιοπραξιών το άρθρο 206 ΑΚ, αλλά μόνο το άρθρο 204 ΑΚ 61. Η κρατούσα, ωστόσο, άποψη τόσο στη θεωρία 62 όσο και στη νομολογία 63 δέχεται ότι η αιτία θανάτου δωρεά μπορεί να συναφθεί και ως εκποιητική δικαιοπραξία. Το βασικό επιχείρημα της θέσης αυτής αντλείται από τις ίδιες τις ρυθμίσεις του ΑΚ σύμφωνα με τον οποίο απαιτείται μεταγραφή τόσο της δωρεάς αιτία θανάτου (άρθρο 1192 αρ. 1 ΑΚ) όσο και της ανάκλησής της (άρθρο 2033 2 ΑΚ), όταν η δωρεά αφορά ακίνητο. Μάλιστα, και ο ν. 2664/1998 για το Εθνικό Κτηματολόγιο επαναλαμβάνει στο άρθρο 12 1 περ. 61 Βλ. Απ. Γεωργιάδη, ΚληρΔ, 64, αρ. 6, σελ. 1205. 62 Ενδεικτικά ως εκπρόσωποι της κρατούσας άποψης στη θεωρία αναφέρονται οι: Αγγ. Γεωργιάδη, ό.π., αρ. 4, σελ. 895-897 Βαθρακοκοίλης, ό.π., σελ. 2492 Καράκωστας, ό.π., αρ. 2052 2053, σελ. 1020 Μαυρομιχάλης, ό.π., αρ. 4, σελ. 560 Μπαλής, ΚληρΔ, 359, σελ. 605 Παπαδόπουλος, ό.π., 334, σελ. 422 Παπαντωνίου, ΚληρΔ, 29, σελ. 164-165 Παπαχρήστου, ό.π., σελ. 571 Σπυριδάκης, ΕρμΑΚ, αρ. 1, άρθρο 2032 ο ίδιος, Το πρόβλημα της μεταγραφής της αιτία θανάτου δωρεάς, ΝΔ 29 (1973), 184 Τούσης, ό.π., 351, σελ. 796 Ψούνη, ΚληρΔ, 24, σελ. 474 η ίδια, Το νέο δίκαιο της συγγένειας και της προστασίας ανικάνων προσώπων, 1, σελ. 387. 63 Βλ. ενδεικτικά ΕφΛαρ 120/2005Δικ 2005, 350: «Δωρεά αιτία θανάτου είναι η δωρεά που συμφωνείται με την αναβλητική αίρεση ότι θα προαποβιώσει ο δωρητής ή ότι θα συναποβιώσουν οι συμβαλλόμενοι, χωρίς ο δωρεοδόχος να έχει εν τω μεταξύ την απόλαυση του δωρηθέντος ή των δωρηθέντων. Με την πλήρωση δε της αίρεσης ο δωρεοδόχος αποκτά αμέσως και αυτοδικαίως το δωρηθέν αντικείμενο, χωρίς αυτό να διέλθει από την κληρονομία και δεν έχει απλώς ενοχικό δικαίωμα να το αποκτήσει από τους κληρονόμους του δωρητή, δεδομένου ότι η δωρεά αιτία θανάτου δεν είναι υποσχετική αλλά εκποιητική δικαιοπραξία». Ομοίως βλ. ΑΠ 87/1992, ΕλλΔνη 33 (1992), 1600 ΑΠ 1151/1990, ΕλλΔνη 32 (1992), 801 ΑΠ 554/1969 ΕΕΝ 37 (1970), 125 ΕφΘεσ 2235/1990 ΕλλΔνη 32 (1991), 1349 = Αρμ 45 (1991), 359 ΕφΘεσ 3371/1987 Αρμ 42 (1988), 228 ΠολΠρΠατρ 523/1974 ΝοΒ 22, 1220. 26

α την απαίτηση για μεταγραφή της αιτία θανάτου δωρεάς και της ανάκλησής της 64. Εφόσον, λοιπόν, έχει δοθεί εκποιητικός χαρακτήρας στη σχετική δωρεά, με την κατάρτισή της επέρχεται άμεση και αυτοδίκαιη διάθεση του δικαιώματος (= δεν απαιτείται η παρεμβολή άλλης νομικής πράξης), η οποία όμως τελεί υπό τη σχετική αναβλητική αίρεση. Έτσι, κατά το στάδιο ηρτημένης της αναβλητικής αίρεσης, ο δωρεοδόχος έχει δικαίωμα προσδοκίας με εμπράγματο χαρακτήρα, εφόσον η δωρεά αιτία θανάτου συμφωνήθηκε ως εκποιητική. Τέλος, στο πλαίσιο αυτής της άποψης, θεωρείται κατ ακριβολογία ότι έχει συσταθεί προσύμφωνο δωρεάς αιτία θανάτου (άρθρο 166 ΑΚ), όταν η δωρεά συνομολογηθεί ως υποσχετική δικαιοπραξία 65. Εφόσον, μάλιστα, η δωρεά αφορά ακίνητο, απαιτείται να περιβληθεί το προσύμφωνο το συμβολαιογραφικό τύπο 66. ΙΙΙ. Αντικείμενο 67 Με τη δωρεά αιτία θανάτου, όπως και με την κοινή δωρεά, προσπορίζεται κάποιο περιουσιακό αντικείμενο από το δωρητή στο δωρεοδόχο. Η περιουσιακή αυτή επίδοση θα πρέπει να έχει ως αποτέλεσμα αφενός την επαύξηση της περιουσίας του δωρεοδόχου 68, αφετέρου την 64 Βλ. αναλυτικότερα Ψούνη, Το νέο δίκαιο της συγγένειας και της προστασίας ανικάνων προσώπων, 1, σελ. 388. 65 Βλ. αναλυτικότερα Αγγ. Γωργιάδη, ό.π., αρ. 4, σελ. 895 Κρητικό, Το προσύμφωνο Διδακτορική διατριβή (1980, σελ. 122) Ψούνη, Το νέο δίκαιο της συγγένειας και της προστασίας ανικάνων προσώπων, 1, σελ. 388 66 Η ενοχική συμφωνία, πάντως, δε μεταγράφεται. Βλ. ΕφΘεσ 3371/1987, Αρμ 42 (1988), 229. 67 Βλ. Απ. Γεωργιάδη, ό.π., 64, αρ. 14 15, σελ. 1208 Καράκωστα, ό.π., αρ. 2058 2060, σελ. 1022 Μπαλή, ΚληρΔ, 360, σελ. 607-608 Παπαχρήστο, ό.π., αρ. 6, σελ. 573 Σπυριδάκη, ό.π., αρ. 12 Τούση, ό.π., 351, σελ. 797 Φίλιο, ό.π., 35, σελ. 99-104. 68 Η επαύξηση της περιουσίας του δωρεοδόχου μπορεί να επέλθει, θετικά, δηλαδή όταν είτε αυξάνεται το ενεργητικό είτε μειώνεται το παθητικό της περιουσίας του ή αρνητικά, δηλαδή όταν αποφεύγεται είτε να μειωθεί το ενεργητικό είτε να αυξηθεί το παθητικό της περιουσίας του. Βλ. αναλυτικότερα Κορνηλάκη, ό.π., 6.2, σελ. 34. 27

αντίστοιχη μείωση της περιουσίας του δωρητή. Σε κάθε περίπτωση, πάντως, δεν αποτελεί δωρεά (άρθρο 497 ΑΚ) 69 : 1. Η παράλειψη απόκτησης ορισμένης περιουσίας με σκοπό να ωφεληθεί κάποιος άλλος π.χ. η παράλειψη της άσκησης του δικαιώματος για ανάκληση μιας δωρεάς. 2. Η παραίτηση από δικαίωμα που δεν αποκτήθηκε ακόμα με σκοπό να ωφεληθεί κάποιος άλλος π.χ. παραίτηση από προσδοκία κτήσης δικαιώματος. 3. Η αποποίηση κληρονομίας ή κληροδοσίας με σκοπό να ωφεληθεί κάποιος άλλος. Αντικείμενο της δωρεάς αιτία θανάτου μπορεί να αποτελεί κάθε αντικείμενο δωρεάς, ακόμα και ολόκληρη η ενεστώσα περιουσία του δωρητή (άρθρο 367 ΑΚ) 70, δηλαδή αυτή που θα υπάρχει κατά το χρόνο σύναψης της σύμβασης. Είναι αξιοσημείωτο ότι το άρθρο 367 ΑΚ αναφέρεται σε υποσχετική και όχι σε εκποιητική σύμβαση και άρα με την κατάρτιση της σχετικής σύμβασης δεν επέρχεται και μεταβίβαση των στοιχείων που αποτελούν την περιουσία 71. Επομένως, για τη μεταβίβαση κάθε περιουσιακού αντικειμένου απαιτείται η τήρηση των εκάστοτε νόμιμων προϋποθέσεων που προβλέπονται για τη σχετική μεταβίβαση (π.χ. τήρηση συμβολαιογραφικού τύπου και μεταγραφή για τη μεταβίβαση ακινήτου ή 69 Βλ. αναλυτικότερα Κορνηλάκη, ό.π., 6.2, σελ. 35. 70 Βλ. σχετικώς Αγγ. Γεωργιάδη, ό.π., αρ. 8, σελ. 898 Αστ. Γεωργιάδη, ό.π., 64, αρ. 15, σελ. 1208 Μπαλή, ΚληρΔ, 360, σελ. 607 Παπαδόπουλο, ό.π., 332, σελ. 419 Παπαχρήστο, ό.π., αρ. 6, σελ. 573 Σπυριδάκη, ό.π., αρ. 12 Τούση, ό.π., 351, σελ. 797 Φίλιο, ό.π., 35, σελ. 99. 71 Στο σχετικό συμβολαιογραφικό έγγραφο δεν απαιτείται ούτε να απαριθμούνται αναλυτικά τα στοιχεία της μεταβιβαζόμενης περιουσίας ούτε να περιγράφονται πλήρως, Βλ. περισσότερα για το άρθρο 367 ΑΚ σε Αστ. Γεωργιάδη, Ενοχικό Δίκαιο Γενικό μέρος, τόμ. Ι, έκδ. Δ (2003, 15, αρ. 35-40, σελ. 300-302). 28

παράδοση της νομής του κινητού). Μάλιστα, και σ αυτήν την περίπτωση ο δωρεοδόχος αποτελεί ειδικό και όχι καθολικό διάδοχο του δωρητή. Πρέπει, όμως, να καταστεί ξεκάθαρο ότι δεν μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο της δωρεάς αιτία θανάτου ολόκληρη η υπάρχουσα κατά το χρόνο του θανάτου του δωρητή περιουσία του ή ποσοστό της (άρθρο 368 ΑΚ) 72. ΙV. Εφαρμοζόμενες διατάξεις 73 Καθοριστικής σημασίας ζήτημα είναι ο καθορισμός των εφαρμοζόμενων διατάξεων στη δωρεά αιτία θανάτου. Καταρχάς, εφαρμόζονται οι διατάξεις που ισχύουν για κάθε δικαιοπραξία 74. Ακόμη, όπως ορίζει το άρθρο 2032 ΑΚ, στη δωρεά αιτία θανάτου πεδίο εφαρμογής διεκδικούν και οι διατάξεις για την κοινή δωρεά (άρθρα 496 ΑΚ), εφόσον αυτές συμβαδίζουν με τη φύση και τις ειδικές ρυθμίσεις (άρθρα 2032 2035 ΑΚ) για τη δωρεά αιτία θανάτου. Το μέτρο της ευθύνης του δωρητή αιτία θανάτου, για παράδειγμα, ρυθμίζεται 72 Βλ. αναλυτικότερα Αγγ. Γεωργιάδη, ό.π., αρ. 8, σελ. 898 Αστ. Γεωργιάδη, ό.π., 64, αρ. 15, σελ. 1208 Βαθρακοκοίλη, ό.π., σελ. 2493 Μπαλή, ό.π., 360, σελ. 607 Παπαδόπουλο, ό.π., 332, σελ. 420 Παπαντωνίου, ό.π., 29, σελ. 164 Παπαχρήστο, ό.π., αρ. 6, σελ. 573 Τούση, ό.π., 351, σελ. 797. Για την αντίθετη άποψη, ότι δηλαδή αντικείμενο της δωρεάς αιτία θανάτου μπορεί να είναι ακόμα και το σύνολο της περιουσίας του δωρητή ή ποσοστό της που θα βρεθεί κατά το χρόνο θανάτου του δωρητή βλ. Καράκωστα, ό.π., αρ. 2058 2060, σελ. 1022 Μαυρομιχάλη, ό.π., αρ. 9, σελ. 561. Μάλιστα, τόσο ο Καράκωστας (ο.π.) όσο και ο Μαυρομιχάλης (ό.π.) δέχονται ότι, αν η δωρεά αιτία θανάτου είναι: α) εκποιητική, δεν υπάρχει αντίθεση στο άρθρο 366 ΑΚ, ακόμα και αν μεταβιβάζεται το σύνολο ή ποσοστό της περιουσίας του δωρητή, γιατί αυτό ρυθμίζει αποκλειστικά τις ενοχικές συμβάσεις. β) ενοχική, είναι απαγορευμένη βάσει του άρθρου 366 ΑΚ και άρα άκυρη, εφόσον όμως έχει συμφωνηθεί ότι είναι αμετάκλητη. Πρβλ. ακόμη Βαβούσκο, γνμδ., Αρμ 30 (1976), 664 Λιτζερόπουλο, ό.π., 45, σελ. 61 Σπυριδάκη, ό.π., αρ. 12 Φίλιο, ό.π., 35, σελ. 102-104. Βλ., τέλος, ΑΠ 554/1969 ΕΕΝ 37 (1970), 125 = ΝοΒ 18 (1970), 294 ΑΠ 484/1969 ΝοΒ 18 (1970), 150 ΑΠ 597/1968 ΝοΒ 17 (1969), 283. 73 Βλ. αναλυτικότερα Αγγ. Γεωργιάδη, ό.π., αρ. 5 6, σελ. 897. 74 Βλ. ιδίως Παπαχρήστο (ό.π., αρ. 2, Ι.δ, σελ. 570), ο οποίος αναφέρει ότι, εάν προσβληθεί η δωρεά αιτία θανάτου λόγω πλάνης ή απάτης, εφαρμόζονται τα άρθρα 140 143 και 154 ΑΚ. 29