Η ΔΓΚΑΣΑΣΑΗ ΚΑΙ ΑΝΑΓΝΧΡΙΗ ΑΛΛΟΓΑΠΧΝ ΔΣΑΙΡΙΧΝ ΙΓΙΧ ΣΑ ΟΡΙΑ ΣΗ ΔΤΡΧΠΑΙΚΗ ΔΝΧΗ

Η ΔΓΚΑΣΑΣΑΗ ΚΑΙ ΑΝΑΓΝΧΡΙΗ ΑΛΛΟΓΑΠΧΝ ΔΣΑΙΡΙΧΝ ΙΓΙΧ ΣΑ ΟΡΙΑ ΣΗ ΔΤΡΧΠΑΙΚΗ ΔΝΧΗ Ι. ΔΙΑΓΧΓΙΚΔ ΠΑΡΑΣΗΡΗΔΙ Ζ ελδειερήο δηεξεχλεζε ηνπ δεηήκαηνο ηεο εγθαηάζηαζεο θαη αλαγλψξηζεο αιινδαπψλ εηαηξηψλ, ηδίσο ζηα φξηα ηεο Δπξσπατθήο Έλσζεο, δεκηνπξγεί έληνλα εξσηήκαηα θαη πξνβιεκαηηζκνχο, ιακβάλνληαο εηδηθά ππφςε ηε δηαθνξεηηθφηεηα ησλ εζληθψλ λνκνζεζηψλ ησλ θξαηψλ θαη ηελ έιιεηςε ζχκπλνηαο απφςεσο, ηφζν ζε εζληθφ φζν θαη ζε δηεζλέο επίπεδν, θπξίσο ζρεηηθά κε ην ζπλδεηηθφ ζηνηρείν πνπ ζα πξέπεη λα ρξεζηκνπνηείηαη γηα ηελ αλεχξεζε ηνπ εθαξκνζηένπ δηθαίνπ επί ησλ δηαζπλνξηαθψλ βηνηηθψλ ζρέζεσλ ησλ λνκηθψλ πξνζψπσλ. Καηαξράο, πξέπεη λα γίλεη δηαρσξηζκφο ησλ ελλνηψλ αιινδαπή θαη εκεδαπή εηαηξία, ελψ αθνινχζσο, ζα πξέπεη λα γίλεη δηαρσξηζκφο ζε αιινδαπή θνηλνηηθή εηαηξία, ε νπνία πξνέξρεηαη απφ θξάηνο κέινο ηεο Δπξσπατθήο Έλσζεο θαη ζε αιινδαπή κε θνηλνηηθή εηαηξία, ε νπνία πξνέξρεηαη απφ ηξίηε ρψξα. Κάζε πνιηηεία νξίδεη απηφλνκα ηηο κνξθέο πνπ κπνξεί λα πάξεη κηα εηαηξία πνπ ηδξχεηαη εληφο ησλ νξίσλ ηεο, θαζψο θαη ηηο πξνυπνζέζεηο πνπ πξέπεη λα ηεξήζεη κηα εηαηξία ζηα φξηα ηεο ίδηαο πνιηηείαο γηα λα κπνξέζεη λα πθίζηαηαη θαη λα απνθηήζεη λνκηθή πξνζσπηθφηεηα. Ζ πνιηηεία, κπνξεί επίζεο, λα νξίζεη ηνπο φξνπο θαη ηηο πξνυπνζέζεηο ππφ ηηο νπνίεο κπνξεί κηα εηαηξία, ε νπνία έρεη ζπζηαζεί ζχκθσλα κε ην δίθαην άιιεο πνιηηείαο, λα αλαγλσξηζηεί θαη λα αλαπηχμεη δξαζηεξηφηεηα εληφο ηνπ εδάθνπο ηεο. 1 Κάζε, ινηπφλ, εηαηξία ππάγεηαη ζηα πιαίζηα κηαο εζληθήο λνκνζεζίαο, εληάζζεηαη ζην λνκνζεηηθφ πιαίζην κηαο πνιηηείαο, βάζε ηεο νπνίαο θαζνξίδεηαη ε δηαδηθαζία ζχκθσλα κε ηελ νπνία ζπζηήλεηαη. ηελ πεξίπησζε απηή έρνπκε κηα εγρψξηα, κηα εκεδαπή εηαηξία, κηα εηαηξία πνπ έρεη ηελ ηζαγέλεηα ή αιιηψο ηελ εζληθφηεηα ηεο ελ ιφγσ πνιηηείαο. Απφ ηελ άιιε πιεπξά, ζε ζρέζε κε θάζε πνιηηεία έρνπκε θαη ηηο εηαηξίεο πνπ έρνπλ ηδξπζεί κε βάζε ην δίθαην θάπνηαο άιιεο πνιηηείαο, γη απηφ θαη ιέγνληαη αιινδαπέο, θαζψο έρνπλ ηελ ηζαγέλεηα ή ηελ εζληθφηεηα κηαο άιιεο πνιηηείαο. 2 1 Βι. Κ.Γ. Πακπνχθε, Ίδξπζε θαη αλαγλψξηζε ησλ εηαηξηψλ ηδίσο ζηα φξηα ηεο Δπξσπατθήο Κνηλφηεηαο, ΔιιΓλε, ηφκνο 36 νο, 1995, ζει. 243, Κ. Γ. Πακπνχθε, Ζ αλαγλψξηζε ησλ αιινδαπψλ εηαηξηψλ ηδίσο ζηα πιαίζηα ηεο Δπξσπατθήο Κνηλφηεηαο, ΔΔΔπξΓ 2:1994, ζει. 189. 2 Βι. Κ.Γ. Πακπνχθε, Ίδξπζε θαη αλαγλψξηζε ησλ εηαηξηψλ ηδίσο ζηα φξηα ηεο Δπξσπατθήο Κνηλφηεηαο, ΔιιΓλε, ηφκνο 36 νο, 1995, ζει. 243. 1

Οξζφ ζα ήηαλ λα ζεκεησζεί φηη ηζαγέλεηα, δειαδή ε ηδηφηεηα ηνπ πξνζψπνπ σο κέινπο ηνπ ιανχ ελφο νξηζκέλνπ θξάηνπο ή αιιηψο ν δεζκφο ελφο πξνζψπνπ κε κηα πνιηηεία απφ ηελ νπνία απνξξένπλ δηθαηψκαηα θαη ππνρξεψζεηο 3, έρνπλ κφλν ηα θπζηθά πξφζσπα 4, ελψ γηα ηα λνκηθά πξφζσπα, φπσο είλαη νη εηαηξίεο, ζεσξνχληαη φηη έρνπλ «ςεπδντζαγέλεηα» 5. Ωζηφζν ε ρξήζε ηνπ φξνπ ηζαγέλεηα θαη γηα ηα λνκηθά πξφζσπα ζεσξείηαη αξθεηά εχζηνρε, θαζψο επηηξέπεη ηε ζρεκαηηθή απεηθφληζε ηνπ δηθαίνπ απφ ην νπνίν δηέπεηαη ην ππφ θξίζε λνκηθφ πξφζσπν 6. Αθξηβψο επεηδή είλαη αλαγθαίν λα νξηζζεί γηα θάζε λνκηθφ πξφζσπν ην δίθαην ηεο πνιηηείαο ζηελ νπνία ζα ππάγεηαη, ε ππαγσγή απηή κπνξεί λα ραξαθηεξηζηεί ηζαγέλεηα, εζληθφηεηα ηνπ λνκηθνχ πξνζψπνπ, σο ν ζχλδεζκνο ηνπ πξνο νξηζκέλε λνκνζεζία 7. Ο φξνο «ηζαγέλεηα» ηνπ λνκηθνχ πξνζψπνπ δελ απνηειεί ην ζπλδεηηθφ ζηνηρείν βάζε ηνπ νπνίνπ πξνζδηνξίδεηαη ην εθάζηνηε εθαξκνζηέν δίθαην, αιιά πξνζδηνξίδεη ην δίθαην πνπ ζα δηέπεη ηελ ππφζηαζε ηνπ εθάζηνηε λνκηθνχ πξνζψπνπ, είλαη δειαδή απνηέιεζκα ηνπ ήδε θαζνξηζκέλνπ εθαξκνζηένπ δηθαίνπ 8. Κάζε πνιηηεία, ινηπφλ, νθείιεη λα ζεζπίδεη δχν θαλφλεο. Ο πξψηνο θαλφλαο ζα νξίδεη, κέζσ ελφο ζπλδεηηθνχ ζηνηρείνπ, ηελ έλλνκε ηάμε βάζε ηεο νπνίαο κηα εηαηξία ζα επηιέμεη ηηο κνξθέο θαη ηηο πξνυπνζέζεηο πνπ απαηηνχληαη γηα λα ηδξπζεί, γηα λα απνθηήζεη λνκηθή πξνζσπηθφηεηα. Ο άιινο θαλφλαο, ζα αλαγλσξίδεη ζηα πιαίζηα ηεο ίδηαο πνιηηείαο, ηηο εηαηξίεο νη νπνίεο έρνπλ ηδξπζεί κε βάζε ηελ έλλνκε ηάμε πνπ νξίδεη ν πξψηνο θαλφλαο. Οη δχν απηνί θαλφλεο αλήθνπλ ζηα πιαίζηα ηνπ ηδησηηθνχ δηεζλνχο δηθαίνπ. 9 Σν δίθαην βάζε ηνπ νπνίνπ ξπζκίδεηαη ην λνκηθφ θαζεζηψο κηαο εηαηξίαο, δειαδή αλ ζα είλαη ην ειιεληθφ δίθαην νπφηε ζα γίλεηαη ιφγνο γηα εκεδαπή εηαηξία ή ζα είλαη ην δίθαην άιιεο πνιηηείαο νπφηε θαη ζα γίλεηαη 3 γηα ην δηαρσξηζκφ ησλ θπζηθψλ πξνζψπσλ ζε εκεδαπά θαη αιινδαπά βι. Ε. Παπαζηψπε-Παζηά, Γίθαην ηζαγέλεηαο, 2002, 5 ε έθδνζε, ζει. 28 επ. Ε. Παπαζηψπε-Παζηά, Γίθαην ηζαγέλεηαο, 1994, 2 ε έθδνζε ζει. 15, φπνπ θαη ν νξηζκφο ηεο ηζαγέλεηαο σο ηνλ δεκνζίνπ δηθαίνπ δεζκφ ελφο αηφκνπ πξνο ηελ πνιηηεία ζην ιαφ ηεο νπνίαο απηφο αλήθεη, ε ζεκαζία ηνπ νπνίνπ δεζκνχ έγθεηηαη ζην γεγνλφο φηη πξνζδηνξίδεη ηα άηνκα ζηα νπνία ε πνιηηεία έρεη δηθαηνδνζία. 4 Βι. Κ. Ν. Καξαβά, Δγρεηξίδηνλ Δκπνξηθνχ Γηθαίνπ, ηφκνο πξψηνο, έθδνζηο δεπηέξα, 1962, ζει. 393 θαη Γ.. Μαξηδάθεο, Ηδησηηθφλ Γηεζλέο Γίθαηνλ, ηφκνο πξψηνο, έθδνζηο δεπηέξα, 1967, ζει. 442. 5 Βι. Βξέιιε, Γίθαην Αιινδαπψλ, ηεχρνο Α, β έθδνζε, 2003, ζει. 18. 6 Βι. Η. Δπξπγέλε, Ηδησηηθφλ Γηεζλέο Γίθαηνλ, 1968, παξ. 113, ζει. 221, Α. Γξακκαηηθάθε-Αιεμίνπ, Ε. Παπαζηψπα-Παζηά Δ. Βαζηιαθάθε, Ηδησηηθφ Γηεζλέο Γίθαην, ζει. 143. 7 Βι. Η. Παζζηά, Σν Γίθαηνλ ηεο αλσλχκνπ εηαηξίαο, ηφκνο πξψηνο,1955, ζει. 217. 8 Βι. Ζ. Κξίζπε, Ηδησηηθφλ Γηεζλέο Γίθαηνλ, εηδηθφλ κέξνο, ηεχρνο πξψηνλ, 1967-1968, ζει. 120,. Μεγγιίδνπ, Σηλά πεξί ηεο εγθαηαζηάζεσο ησλ αιινδαπψλ εηαηξηψλ ελ Διιάδη, Αξκελφπνπινο, 1971, ζει. 203. 9 Βι. Κ.Γ. Πακπνχθε, Ίδξπζε θαη αλαγλψξηζε ησλ εηαηξηψλ ηδίσο ζηα φξηα ηεο Δπξσπατθήο Κνηλφηεηαο, ΔιιΓλε, ηφκνο 36 νο, 1995, ζει.243, 244, Κ. Γ. Πακπνχθε, Ζ αλαγλψξηζε ησλ αιινδαπψλ εηαηξηψλ ηδίσο ζηα πιαίζηα ηεο Δπξσπατθήο Κνηλφηεηαο, ΔΔΔπξΓ 2:1994, ζει. 189. 2

ιφγνο γηα αιινδαπή εηαηξία, θαζνξίδεηαη απφ ην ηδησηηθφ δηεζλέο δίθαην. Ωζηφζν δήηεκα δεκηνπξγείηαη, θαζψο δελ ππάξρεη ζχκπλνηα απφςεσλ, αιιά δηάθνξεο ζεσξίεο 10 ζρεηηθά κε ην πνηφ ζα είλαη ην ζηνηρείν βάζε ηνπ νπνίνπ ζα βξίζθεηαη θάζε θνξά πνηφ ζα είλαη ην δίθαην πνπ ζα ξπζκίδεη ην λνκηθφ θαζεζηψο κηαο εηαηξίαο. Σν πξφβιεκα πνπ δηαπηζηψλεηαη παξαπάλσ, αθνξά θπξίσο, φπσο ζα δνχκε παξαθάησ, ηηο εηαηξίεο εθείλεο πνπ έρνπλ ηελ πξαγκαηηθή ηνπο δηνίθεζε ζε ρψξα δηαθνξεηηθή απφ εθείλε πνπ ηδξχζεθαλ, απφ εθείλε δειαδή πνπ νξίδεη ην θαηαζηαηηθφ ηνπο. ηελ πεξίπησζε απηή, αλαθχπηεη ην πξφβιεκα ζρεηηθά κε ην πνηφ δίθαην ζα δηέπεη ηελ εηαηξία θαηά ηε ζχζηαζε θαη ιεηηνπξγία ηεο, ψζηε λα επηιχνληαη νη δηαθνξέο πνπ ελδερνκέλσο ζα πξνθχςνπλ, θαζψο θαη θάησ απφ πνηα θξηηήξηα θαη πνηεο πξνυπνζέζεηο ζα αλαγλσξηζηεί κηα εηαηξία πνπ ηδξχζεθε θαηά ην δίθαην κηαο ρψξαο, νπφηε θαη απέθηεζε λνκηθή πξνζσπηθφηεηα, απφ ην δίθαην κηαο άιιεο ρψξαο ζηελ νπνία φκσο έρεη ηελ πξαγκαηηθή ηεο δηνίθεζε Ζ αλάπηπμε ινηπφλ ηεο δξαζηεξηφηεηαο κηαο εηαηξίαο εθηφο ησλ νξίσλ ηεο πνιηηείαο ζηελ νπνία έρεη γελλεζεί, ζέηεη δεηήκαηα ηδησηηθνχ δηεζλνχο δηθαίνπ. ηε δηπισκαηηθή απηή εξγαζία ζα αζρνιεζνχκε κε ηηο ζεσξίεο πνπ ηζρχνπλ δηεζλψο γηα ην θαζνξηζκφ ηνπ εθαξκνζηένπ δηθαίνπ ζηα λνκηθά πξφζσπα, κε ηελ αλαγλψξηζε 11 κηαο αιινδαπήο εηαηξίαο θαηά ην ειιεληθφ δίθαην θαη θαη επέθηαζε ζηα πιαίζηα ηεο Δπξσπατθήο Δλψζεσο, δίλνληαο βάζε ζηηο απνθάζεηο ηνπ ΓΔΚ πάλσ ζην ζπγθεθξηκέλν δήηεκα, θαζψο θαη κε ηηο πξνυπνζέζεηο πνπ απαηηνχληαη, θαηά ηελ ειιεληθή λνκνζεζία, γηα ηελ εγθαηάζηαζε ησλ αιινδαπψλ εηαηξηψλ, θνηλνηηθψλ θαη κε ζην ειιεληθφ έδαθνο, κέζσ πξαθηνξείνπ ή ππνθαηαζηήκαηνο. ΙΙ. ΘΔΧΡΙΔ ΥΔΣΙΚΑ ΜΔ ΣΟΝ ΚΑΘΟΡΙΜΟ ΣΟΤ ΔΦΑΡΜΟΣΔΟΤ ΓΙΚΑΙΟΤ Όπσο πξναλαθέξζεθε, θάζε θξάηνο νθείιεη λα ζεζπίζεη έλαλ θαλφλα, ν νπνίνο ζα νξίδεη ην θξηηήξην ή αιιηψο ην ζηνηρείν, βάζε ηνπ νπνίνπ ζα πξνζδηνξίδεηαη πνην ζα είλαη ην εθαξκνζηέν δίθαην, ήηνη ην δίθαην πνπ είλαη αξκφδην λα θαζνξίζεη ηηο κνξθέο πνπ κπνξεί λα πάξεη θαη ηηο πξνυπνζέζεηο πνπ πξέπεη λα ηεξήζεη κηα εηαηξία πξνθεηκέλνπ λα ηδξπζεί, λα απνθηήζεη ζηα πιαίζηα ηεο σο άλσ 10 νη νπνίεο ζα αλαπηπρζνχλ ζηε ζπλέρεηα ηεο παξνχζαο εξγαζίαο. 11 δειαδή ηελ δπλαηφηεηα, άλεπ θσιπκάησλ, αλάπηπμεο ησλ δξαζηεξηνηήησλ ηεο θαη άζθεζεο ησλ λνκίκσλ εμνπζηψλ, ηηο νπνίεο επηηξέπεη ην εθαξκνζηέν δίθαην βι.. Μεγγιίδνπ, Σίλα πεξί ηεο εγθαηαζηάζεσο ησλ αιινδαπψλ εηαηξηψλ ελ Διιάδη, Αξκελφπνπινο 1971, ζει 201. 3

πνιηηείαο ππφζηαζε, λνκηθή πξνζσπηθφηεηα. Αλ επηθξαηνχζε δηεζλψο κία άπνςε, ηα πξνβιήκαηα ζα αληηκεησπίδνληαλ επθνιφηεξα, ηδίσο γηα ηα λνκηθά πξφζσπα πνπ ζπλδένληαη κε πεξηζζφηεξεο έλλνκεο ηάμεηο θαη ηίζεηαη ζέκα εθαξκνζηένπ δηθαίνπ. Αληηζέησο, ην παξαπάλσ δήηεκα απνηέιεζε θαη απνηειεί αληηθείκελν ζεσξεηηθψλ αληηπαξαζέζεσλ. Δηδηθφηεξα, ζε δηεζλέο επίπεδν εκθαλίζηεθαλ δηάθνξεο ζεσξίεο. χκθσλα, ινηπφλ, κε ηε ζεσξία ηεο ηζαγέλεηαο ησλ ηδξπηψλ ή ησλ κειψλ ηνπ λνκηθνχ πξνζψπνπ, ην δίθαην πνπ δηέπεη ην λνκηθφ πξφζσπν είλαη απηφ ηεο ηζαγέλεηαο ησλ ηδξπηψλ ηνπ ή ησλ θπζηθψλ πξνζψπσλ πνπ ην ζπγθξνηνχλ. χκθσλα κε ηε ζεσξία ηνπ δηθαίνπ ηνπ ηφπνπ ηδξχζεσο ηνπ λνκηθνχ πξνζψπνπ, ην ηειεπηαίν δηέπεηαη απφ ην δίθαην ηεο πνιηηείαο ζηελ νπνία έιαβε ρψξα ε ζπζηαηηθή ηνπ πξάμε, δειαδή επί εηαηξηψλ ε θαηάξηηζε ηνπ θαηαζηαηηθνχ. χκθσλα κε ηε ζεσξία ηνπ ειέγρνπ, εάλ ην λνκηθφ πξφζσπν ειέγρεηαη απφ θπζηθά πξφζσπα αιινδαπήο ηζαγέλεηαο ή εάλ ηα θεθάιαηα κε ηα νπνία θηλείηαη είλαη αιινδαπήο πξνέιεπζεο, ζεσξείηαη αιινδαπφ απφ ηελ άπνςε ηνπ δηθαίνπ θαηαζηάζεσο αιινδαπψλ, θαζψο ειέγρεηαη απφ αιινδαπνχο θαη ππφθεηηαη ζηνπο πεξηνξηζκνχο θαη ηηο απαγνξεχζεηο πνπ ηζρχνπλ γηα ηνπο αιινδαπνχο 12. Οη παξαπάλσ ζεσξίεο δελ βξήθαλ ππνζηεξηρηέο 13. Αληηζέησο, ζε δηεζλέο επίπεδν επηθξαηνχλ δχν άιιεο ζεσξίεο. Ζ πξψηε είλαη γλσζηή σο ε ζεσξία ηεο ίδξπζεο ή ηεο ελζσκάησζεο θαη ε δεχηεξε είλαη γλσζηή σο ε ζεσξία ηεο έδξαο. Παξαθάησ ζα αλαιπζνχλ νη δχν απηέο ζεσξίεο, θαζψο θαη ζα επηζεκαλζνχλ ηα πιενλεθηήκαηα θαη ηα κεηνλεθηήκαηα ηνπο. ΙΙ. 1. Η ΘΔΧΡΙΑ ΣΗ ΙΓΡΤΗ Ζ ζεσξία ηεο ίδξπζεο αλήθεη ηδίσο ζην αγγινζαμνληθφ δίθαην, γη απηφ θαη επηθξάηεζε γηα πνιιέο δεθαεηίεο ζηηο ρψξεο πνπ ην εθάξκνδαλ. Δκθαλίζηεθε αξρηθά ζηελ Βξεηαλία ηνλ 18 ν αηψλα, σο επαθφινπζν ηεο εγθαηάζηαζεο βξεηαληθψλ εηαηξηψλ εθηφο ηεο ρψξαο, νπφηε θαη ήηαλ επηζπκεηή ε ηζρχο ηνπ βξεηαληθνχ δηθαίνπ θαη ζε απηέο ηηο εηαηξίεο, πξνθεηκέλνπ λα ιεηηνπξγνχλ θάησ απφ γλψξηκν λνκηθφ θαζεζηψο. Αληηζέησο, ε ζεσξία ηεο ίδξπζεο δελ είρε απήρεζε ζηηο ρψξεο ηεο 12 ε ζεσξία απηή θαζηεξψλεηαη ζην ειιεληθφ δίθαην κε δηαηάμεηο εηδηθψλ λφκσλ φπσο ην άξζξν 11 ηνπ λ.δ. 210/1973 πεξί Μεηαιιεπηηθνχ Κψδηθα, ζε θπξσηηθνχο λφκνπο δηκεξψλ ζπκβάζεσλ ζην ηνκέα ησλ αεξνπνξηθψλ κεηαθνξψλ, ζηνλ ηνκέα ηεο ελεξγεηαθήο πνιηηηθήο, ζηελ απφθηεζε εκπξαγκάησλ δηθαησκάησλ απφ αιινδαπνχο επί αθηλήησλ πνπ βξίζθνληαη ζε παξακεζφξηεο πεξηνρέο θ.α. ΑΠ (Οι) 425/1983, Ννκηθφ Βήκα, 1983, ζει. 1595. 13 αλαιπηηθά γηα ηηο ζεσξίεο απηέο βι Γ. Η. Δπξπγέλε, Ηδησηηθφλ Γηεζλέο Γίθαηνλ, 1968, ζει. 212,213,222,223, Ζ. Κξίζπε, Ηδησηηθφλ Γηεζλέο Γίθαηνλ, εηδηθφλ κέξνο, ηεχρνο πξψηνλ, 1967-1968, ζει. 112,113,114,115. Α. Γξακκαηηθάθε-Αιεμίνπ, Ε. Παπαζηψπα-Παζηά Δ. Βαζηιαθάθε, Ηδησηηθφ Γηεζλέο Γίθαην, ζει. 144 επ. 4

Ζπεηξσηηθήο Δπξψπεο, πιελ ηεο Διβεηίαο. ήκεξα ηελ αζπάδνληαη κηθξφο αξηζκφο θξαηψλ κειψλ ηεο Δπξσπατθήο Έλσζεο φπσο ε Βξεηαλία, ε Ηξιαλδία ε Γαλία, ε νπεδία, ε Οιιαλδία θαζψο θαη νη ΖΠΑ, φρη φκσο ην ζχλνιν ησλ πνιηηεηψλ ηεο. 14 Καηά ηε ζεσξία ηεο ίδξπζεο, αξκφδην είλαη ην δίθαην ην νπνίν ε εηαηξία επέιεμε θαη ηήξεζε γηα λα ηδξπζεί ή αιιηψο ην δίθαην ην νπνίν επέιεμαλ νη ηδξπηέο ηεο γηα λα πεηχρνπλ ηελ ελζσκάησζε ηεο. Σν λνκηθφ ινηπφλ, πξφζσπν δηέπεηαη απφ ην λνκηθφ θαζεζηψο ηνπ θξάηνπο ηνπ νπνίνπ νη δηθαηηθέο δηαηάμεηο εθαξκφζηεθαλ γηα ηε ζχζηαζε θαη δηακφξθσζε ηνπ, δηέπεηαη δειαδή απφ ην δίθαην ηεο πνιηηείαο ηνπ νπνίνπ νη δηαηππψζεηο θαη πξνυπνζέζεηο ηεξήζεθαλ. Γηα ηελ ξχζκηζε ινηπφλ, ησλ ζεκάησλ πνπ αθνξνχλ ηελ ίδξπζε θαη ηε ιεηηνπξγία κηαο εηαηξίαο, εθαξκνζηέν είλαη ην δίθαην ηνπ ηφπνπ ίδξπζεο ηεο, ππφ ηνλ φξν λα δηαηεξεί ζηνλ ίδην ηφπν θαη ηελ θαηαζηαηηθή ηεο έδξα, ρσξίο λα απαηηνχληαη άιιεο πξνυπνζέζεηο. Απνθαζηζηηθφ θαη απνθιεηζηηθφ ξφιν παίδεη ε βνχιεζε ησλ ηδξπηψλ, θαζψο απηνί ζα επηιέμνπλ ην δίθαην βάζε ηνπ νπνίνπ ζα ηδξχζνπλ ηελ εηαηξία ηνπο, ελψ ε κφλε ηνπο ππνρξέσζε είλαη λα δηαηεξήζνπλ ζηνλ θξάηνο ζην νπνίν επέιεμαλ λα ζπζηήζνπλ ηελ εηαηξία ηνπο, ηελ θαηαζηαηηθή ηεο έδξα. 15 Ζ επηινγή ηψξα απηή πνπ ζα θάλνπλ νη ηδξπηέο κηαο εηαηξίαο, ζπλεπάγεηαη ζην λνκηθφ θφζκν ηελ ηήξεζε απφ πιεπξάο ηνπο, φισλ ησλ δηαδηθαζηψλ πνπ κηα έλλνκε ηάμε απαηηεί πξνθεηκέλνπ λα ηδξπζεί ζε απηήλ κηα εηαηξία, γηα παξάδεηγκα ζχληαμε θαηαζηαηηθνχ θαη ηήξεζε θαλφλσλ δεκνζηφηεηαο. Σν θαηαζηαηηθφ κηαο εηαηξίαο είλαη απηφ πνπ ηελ εμαηνκηθεχεη, πνπ ηελ νξγαλψλεη, πξνθείκελνπ λα ιεηηνπξγεί. ε απηφ αλαδεηνχκε ηα ζηνηρεία ηεο ηαπηφηεηαο ηεο, αλάκεζα ζηα νπνία πξσηαξρηθφ ξφιν παίδεη ε έδξα, θαζψο ηελ ζπλδέεη κε έλαλ νξηζκέλν ηφπν. Αλ ην δίθαην ηεο ρψξαο θαηά ην νπνίν επέιεμε λα ηδξπζεί κηα εηαηξία πξνβιέπεη ηελ ηήξεζε δεκνζηφηεηαο, ηφηε νθείιεη λα ππνβιεζεί ζε απηή θαη λα γξαθεί ζε έλα απφ ηα κεηξψα (ή ζε αλάινγα βηβιία δεκνζηφηεηαο) ηεο ρψξαο απηήο, πξνθεηκέλνπ λα 14 Βι. Η. Μ. Παπαγηάλλε, Γίθαην αλσλχκσλ εηαηξηψλ, θαη άξζξν εξκελεία θψδηθα λφκσλ 2190/1920 πεξί αλσλχκσλ εηαηξηψλ, 1997, ζει. 644-645, φπνπ αλαθέξεηαη φηη ε ζεσξία απηή γελλήζεθε ην 18 ν αηψλα ζηε Βξεηαλία, ζηα πιαίζηα ηεο απνηθηνθξαηηθήο πνιηηηθήο ηεο θαη αληίιεςεο, Η Παπαδεκφπνπιν, Σν ηέινο ηεο ζεσξίαο ηεο έδξαο θαη ε επηθξάηεζε ηεο ζεσξίαο ηεο ίδξπζεο ζην θνηλνηηθφ δίθαην : ππφ ην θσο ηεο απφ 5.11.2002 απφθαζεο ηνπ ΓΔΚ, ΓΔΔ 4/2003, ζει. 395, Ν. Σδνπγαλάηνπ, Διεπζεξία εγθαηάζηαζεο λνκηθψλ πξνζψπσλ θαηά ηα άξζξα 52, 58 πλζδοκ θαη εηαηξηθφ δηεζλέο δίθαην, ΝνΒ (42) 1994, ζει. 15. 15 Βι. Κ.Γ. Πακπνχθε Ίδξπζε θαη αλαγλψξηζε ησλ εηαηξηψλ ηδίσο ζηα φξηα ηεο Δπξσπατθήο Κνηλφηεηαο, ΔιιΓλε, ηφκνο 36 νο, 1995, ζει. 244. Η. Μ. Παπαγηάλλε, Γίθαην αλσλχκσλ εηαηξηψλ, θαη άξζξν εξκελεία θψδηθα λφκσλ 2190/1920 πεξί αλσλχκσλ εηαηξηψλ, 1997, ζει. 644, Η Παπαδεκφπνπιν, Σν ηέινο ηεο ζεσξίαο ηεο έδξαο θαη ε επηθξάηεζε ηεο ζεσξίαο ηεο ίδξπζεο ζην θνηλνηηθφ δίθαην : ππφ ην θσο ηεο απφ 5.11.2002 απφθαζεο ηνπ ΓΔΚ, ΓΔΔ 4/2003, ζει. 395. 5

απνθηήζεη λνκηθή πξνζσπηθφηεηα. Ζ αξρή πνπ ηεξεί ην κεηξψν ζα ειέγμεη αλ ε έδξα ηεο εηαηξίαο, φπσο απηή νξίδεηαη ζην θαηαζηαηηθφ, βξίζθεηαη ζηελ πεξηθέξεηα ηνπ κεηξψνπ, νπφηε θαη είλαη θαηά ηφπν αξκφδηα γηα ηελ ζρεηηθή εγγξαθή. Κάζε εηαηξία έρεη κία βάζε γηα ηελ δεκνζηφηεηά ηεο, ηελ έδξα πνπ νξίδεηαη ζην θαηαζηαηηθφ ηεο. Γηαπηζηψλεηαη, φηη ε θαηαζηαηηθή έδξα είλαη ην ζπλδεηηθφ ζηνηρείν κηαο εηαηξίαο κε νξηζκέλε έλλνκε ηάμε, είλαη απηή πνπ πξνδηαγξάθεη ηελ πξφζεζε ησλ κειινληηθψλ εηαίξσλ λα ηδξχζνπλ ζε κηα ζπγθεθξηκέλε έλλνκε ηάμε κηα εηαηξία. Ζ εζληθή έλλνκε ηάμε πνπ ζα είλαη απνδέθηεο ησλ παξαπάλσ ελεξγεηψλ, πξνθεηκέλνπ λα θξίλεη φηη είλαη αξκφδηα γηα λα αζρνιεζεί κεηά ηεο ηδξχζεσο ηεο εηαηξίαο ζην έδαθφο ηεο, ζα πξέπεη λα δηαπηζηψζεη αλ ε εηαηξία έρεη ζε απηφ ηελ θαηαζηαηηθή ηεο έδξα. 16 ΙΙ. 1. Α. ΠΛΔΟΝΔΚΣΗΜΑΣΑ ΣΗ ΘΔΧΡΙΑ ΣΗ ΙΓΡΤΗ Όζνλ αθνξά ηα πιενλεθηήκαηα ηεο ζεσξίαο ηεο ίδξπζεο, βαζηθφ είλαη λα ηνληζηεί φηη ε ζεσξία απηή ζηεξίδεηαη ζηελ αξρή ηεο ηδησηηθήο απηνλνκίαο, φπσο απηή εθθξάδεηαη κέζσ ηεο ζπληάμεσο ηνπ θαηαζηαηηθνχ κηαο εηαηξίαο θαη κέζσ ηεο ηεξήζεσο ησλ δηαηππψζεσλ δεκνζηφηεηαο, δειαδή εγγξαθήο ηεο εθάζηνηε ηδξπζείζαο εηαηξίαο ζην αξκφδην κεηξψν. 17 Ζ ζεσξία απηή εκθαλίδεη απιφηεηα, βεβαηφηεηα θαη ζαθήλεηα, θαζψο πξνθχπηεη θαηά ηξφπν αζθαιή θαη αλακθηζβήηεην ν θαζνξηζκφο ηεο πνιηηείαο, θαηά ην δίθαην ηεο νπνίαο ηδξχζεθε έλα λνκηθφ πξφζσπν. 18 Μέζσ απηήο, πξνάγεηαη ε αζθάιεηα θαη ε ελφηεηα ηνπ δηθαίνπ, θαζψο βαζηθφ ηεο ζηνηρείν απνηειεί ε έδξα ηεο εηαηξίαο, φπσο απηή πξνβιέπεηαη ζην θαηαζηαηηθφ ηεο, ζηνηρείν πνπ μεθάζαξα θαη κε πιήξε αζθάιεηα εμαθξηβψλεηαη απφ ην θαηαζηαηηθφ, πξνθεηκέλνπ λα δηαπηζησζεί ην δίθαην πνπ ζα ηε δηέπεη. 19 Δπηπξφζζεηα, ε ζεσξία ηεο ίδξπζεο πξνάγεη θαη ηελ «θηλεηηθφηεηα» ησλ εηαηξηψλ. Όηαλ ιέκε «θηλεηηθφηεηα» κηαο εηαηξίαο δελ ελλννχκε κφλν ηελ κεηαθνξά ηεο θαηαζηαηηθήο ηεο έδξαο, γηα ηελ νπνία ελδερνκέλσο λα απαηηνχληαλ ιχζε ηεο εηαηξίαο θαη επαλαζχζηαζε ηεο ζηελ ρψξα ηεο λέαο έδξαο, αιιά ελλννχκε θαη ηελ κεηαθνξά ηεο έδξαο ζηελ νπνία βξίζθεηαη ε πξαγκαηηθή ηεο δηνίθεζε. ηελ 16 Βι. Κ.Γ. Πακπνχθε Ίδξπζε θαη αλαγλψξηζε ησλ εηαηξηψλ ηδίσο ζηα φξηα ηεο Δπξσπατθήο Κνηλφηεηαο, ΔιιΓλε, ηφκνο 36 νο, 1995, ζει. 245, Κ.Γ. Πακπνχθε, Ζ αλαγλψξηζε ησλ αιινδαπψλ εηαηξηψλ ηδίσο ζηα πιαίζηα ηεο Δπξσπατθήο Κνηλφηεηαο, ΔΔΔπξΓ 2: 1994, ζει. 195-197,198. 17 Βι. Κ.Γ. Πακπνχθε, Ζ αλαγλψξηζε ησλ αιινδαπψλ εηαηξηψλ ηδίσο ζηα πιαίζηα ηεο Δπξσπατθήο Κνηλφηεηαο, ΔΔΔπξΓ 2: 1994, ζει. 207,208. 18 Βι. Γ. Η. Δπξπγέλε, Ηδησηηθφλ Γηεζλέο Γίθαηνλ, 1968, ζει. 214. 19 Βι. Α. Γξακκαηηθάθε-Αιεμίνπ, Ε. Παπαζηψπα-Παζηά Δ. Βαζηιαθάθε, Ηδησηηθφ Γηεζλέο Γίθαην, ζει. 135, Ν. Ζ. Γξεγνξηάδε, Τπεξάθηηα εηαηξία κε πξαγκαηηθή έδξα ζηελ Διιάδα, ΥξΗΓ Γ/2003, ζει. 763. 6

πεξίπησζε απηή, δελ δεκηνπξγείηαη πξφβιεκα, θαζψο ζχκθσλα κε ηε ζεσξία ηεο ίδξπζεο, γηα ηε ζχλδεζε ηεο εηαηξίαο κε κηα έλλνκε ηάμε ελδηαθέξεη κφλν ε θαηαζηαηηθή ηεο έδξα, αλεμάξηεηα απφ ηνλ ηφπν φπνπ απηή έρεη ηελ πξαγκαηηθή ηεο έδξα. 20 Καηά ζπλέπεηα, αλ κηα εηαηξία έρεη ηελ θαηαζηαηηθή ηεο έδξα ζε θξάηνο δηαθνξεηηθφ απφ εθείλν ζην νπνίν αζθεί ηελ πξαγκαηηθή ηεο δηνίθεζε, ηφηε βάζεη ηεο ζεσξίαο ηεο ηδξχζεσο εμαθνινπζεί λα ιακβάλεη ρψξα ε εθαξκνγή ηνπ δηθαίνπ ηνπ θξάηνπο ζχζηαζεο ηεο, ηνπ θξάηνπο δειαδή, ηεο θαηαζηαηηθήο έδξαο. Γηεπθνιχλεηαη επνκέλσο, ε κεηαθνξά ηνπ θέληξνπ ησλ επηρεηξεκαηηθψλ δξαζηεξηνηήησλ κηαο εηαηξίαο απφ ην έλα θξάηνο ζην άιιν, θαζψο δελ απαηηείηαη ιχζε θαη επαλίδξπζε ηεο ζχκθσλα κε ηηο εζληθέο δηαηάμεηο ηνπ δηθαίνπ ηνπ θξάηνπο ηεο πξαγκαηηθήο έδξαο, νπφηε θαη γίλεηαη επθνιφηεξε ε αλαγλψξηζε ησλ αιινδαπψλ εηαηξηψλ. Απφξξνηα ησλ παξαπάλσ είλαη λα ραξαθηεξίδεηαη ε ζεσξία ηεο ηδξχζεσο θαη σο ζεσξία ηεο γλήζηαο αλαγλώξηζεο θαη εμαγσγήο εηαηξηώλ, θαζψο ε εμαγσγή ηεο πξαγκαηηθήο έδξαο κηαο εηαηξίαο ζε άιιε ρψξα ζπλεπάγεηαη θαη ηελ εμαγσγή ηνπ δηθαίνπ ηεο ρψξαο ηεο θαηαζηαηηθήο ηεο έδξαο, θαζηζηψληαο επηθξαηέζηεξε ηε βνχιεζε ησλ ηδξπηψλ κηαο εηαηξίαο έλαληη ησλ εζληθψλ δηαηάμεσλ αλαγθαζηηθνχ δηθαίνπ ηνπ θξάηνπο φπνπ αζθείηαη ε πξαγκαηηθή δηνίθεζε ηεο ελ ιφγσ εηαηξίαο. 21 Σν ζπκπέξαζκα πνπ πξνθχπηεη απφ ηα φζα παξαηέζεθαλ παξαπάλσ γηα ηελ ζεσξία ηεο ηδξχζεσο, είλαη φηη ε ηειεπηαία επηηξέπεη ζηηο εηαηξίεο λα κεηαθέξνπλ ηελ πξαγκαηηθή ηνπο δηνίθεζε θαη ην θέληξν δξάζεο ηνπο ζε θξάηνο δηαθνξεηηθφ απφ εθείλν ζην νπνίν ηδξχζεθαλ θαη κάιηζηα λα εγθαζηζηνχλ θέληξα δηνίθεζεο θαη δξάζεο ζε πεξηζζφηεξα απφ έλα θξάηε 22, ηθαλνπνηψληαο κε ηνλ ηξφπν απηφ ηελ επέθηαζε κηαο εηαηξίαο ζηα πιαίζηα ηεο νηθνλνκηθήο θαη ηερλνινγηθήο αλάπηπμεο, ηεο αληαγσληζηηθφηεηαο θαη ηεο παγθνζκηνπνίεζεο. ΙΙ. 1. Β. ΜΔΙΟΝΔΚΣΗΜΑΣΑ ΣΗ ΘΔΧΡΙΑ ΣΗ ΙΓΡΤΗ Γελ πξέπεη φκσο λα παξαβιέςνπκε ην γεγνλφο φηη ε ζεσξία ηεο ίδξπζεο έρεη θαη κεηνλεθηήκαηα. Μπνξεί κηα εηαηξία πνπ έρεη ηελ θαηαζηαηηθή ηεο έδξα ζε κηα 20 Βι. Κ.Γ. Πακπνχθε Ίδξπζε θαη αλαγλψξηζε ησλ εηαηξηψλ ηδίσο ζηα φξηα ηεο Δπξσπατθήο Κνηλφηεηαο, ΔιιΓλε, ηφκνο 36 νο, 1995, ζει. 247. 21 Βι. Η Παπαδεκφπνπιν, Σν ηέινο ηεο ζεσξίαο ηεο έδξαο θαη ε επηθξάηεζε ηεο ζεσξίαο ηεο ίδξπζεο ζην θνηλνηηθφ δίθαην : ππφ ην θσο ηεο απφ 5.11.2002 απφθαζεο ηνπ ΓΔΚ, ΓΔΔ 4/2003, ζει. 395, Γ. Ν. Σδνπγαλάηνπ, Διεπζεξία εγθαηάζηαζεο λνκηθψλ πξνζψπσλ θαηά ηα άξζξα 52, 58 πλζδοκ θαη εηαηξηθφ δηεζλέο δίθαην, ΝνΒ, (42)1994, ζει. 15. 22 Βι. Κ.Γ. Πακπνχθε, Ζ αλαγλψξηζε ησλ αιινδαπψλ εηαηξηψλ ηδίσο ζηα πιαίζηα ηεο Δπξσπατθήο Κνηλφηεηαο, ΔΔΔπξΓ 2: 1994, ζει. 209. 7

ρψξα, φπνηε θαη δηέπεηαη απφ ην δίθαην ηνπ θξάηνπο απηνχ, ιεηηνπξγεί φκσο πξαγκαηηθά θαη αλαπηχζζεη ηε δξαζηεξηφηεηα ηεο ζε κηα άιιε ρψξα, λα κελ ζπλδέεηαη κε ηε ρψξα ηεο θαηαζηαηηθήο ηεο έδξαο, λα είλαη απνμελσκέλε απφ απηή, λα κελ παξνπζηάδεη θαλέλα νπζηαζηηθφ δεζκφ κε απηήλ, θαζψο πέξα απφ ηελ ζχζηαζε ηεο δελ έρεη θακία άιιε ζρέζε καδί ηεο. 23 Γελ πξέπεη φκσο λα ιεζκνλεζεί, φηη ε άζθεζε ησλ εηαηξηθψλ δξαζηεξηνηήησλ θαη ε δηνηθεηηθή δηάξζξσζε κηαο εηαηξίαο επηδξνχλ άκεζα ζην θξάηνο φπνπ αζθείηαη ε πξαγκαηηθή ηεο δηνίθεζε, ελψ βαζηθφο ξφινο ηνπ εηαηξηθνχ δηθαίνπ είλαη ε πξνζηαζία ησλ εηαίξσλ, ησλ δαλεηζηψλ, ησλ κηζζσηψλ θαη γεληθψο ηνπ δεκνζίνπ ζπκθέξνληνο, δεδνκέλα φκσο πνπ ε ζεσξία ηεο ίδξπζεο δελ ιακβάλεη ππφςε ηεο, φηαλ κάιηζηα ππάξρνπλ κεγάιεο δηαθνξέο κεηαμχ ησλ θξαηψλ ηφζν ζηνλ ηνκέα ηεο δηνίθεζεο ησλ εηαηξηψλ, φζν θαη ζην δήηεκα ηεο πξνζηαζίαο ησλ εηαίξσλ, ησλ δαλεηζηψλ θαη ησλ εξγαδνκέλσλ. 24 Σν πξφβιεκα νμχλεηαη αθφκε πεξηζζφηεξν ζηηο πεξηπηψζεηο θαηά ηηο νπνίεο ηδξχνληαη εηαηξίεο ζε ρψξεο πνπ παξέρνπλ «δειεαζηηθέο αλέζεηο», ζε ρψξεο δειαδή κε ραιαξέο αλαγθαζηηθνχ δηθαίνπ δηαηάμεηο, νη νπνίεο ζπρλά ραξαθηεξίδνληαη σο «νάζεηο» ή «εηαηξηθνί ή θνξνινγηθνί παξάδεηζνη». ηφρνο είλαη ε ίδξπζε εηαηξηψλ ζε ρψξεο κε επλντθέο ή ραιαξέο αλαγθαζηηθνχ δηθαίνπ δηαηάμεηο γηα ηε ζχζηαζε εηαηξηψλ, ελψ ε αλάπηπμε ησλ επηρεηξεκαηηθψλ ηνπο δξαζηεξηνηήησλ γίλεηαη νπνπδήπνηε αιινχ, απνθεχγνληαο κε ηνλ ηξφπν απηφ ηηο απζηεξέο δηαηάμεηο πνπ ελδερνκέλσο ηζρχνπλ ζηνλ ηφπν φπνπ ζα αζθνχλ ηελ πξαγκαηηθή ηνπο δηνίθεζε, ελψ δηαηεξνχλ ζηε ρψξα «εηαηξηθφ παξάδεηζν» κφλνλ ηελ θαηαζηαηηθή ηνπο έδξα. Ηδξχνληαη, ινηπφλ, εηαηξίεο ζε κηθξνζθνπηθά θξάηε, κε απνθιεηζηηθφ ζθνπφ λα επσθειεζνχλ νη ηδξπηέο ηνπο ηεο λνκνζεζίαο απηψλ ησλ θξαηψλ, ηδίσο ζε ζέκαηα θνξνινγηθνχ δηθαίνπ. Οη εηαηξίεο απηέο είλαη γλσζηέο θαη σο εηαηξίεο «γξακκαηνθηβψηηα». 25 Ζ εγθαηάζηαζε πνιπεζληθψλ εηαηξηψλ ζε εηαηξηθνχο θαη θνξνινγηθνχο παξάδεηζνπο, ζε ζπλδπαζκφ κε ηελ δηαπίζησζε φηη ην δηεζλέο εηαηξηθφ δίθαην δελ ζηνρεχεη κφλν ζηελ επειημία θαη ζηελ ειεπζεξία κεηαθίλεζεο ησλ επηρεηξήζεσλ, 23 Βι. Α. Γξακκαηηθάθε-Αιεμίνπ, Ε. Παπαζηψπα-Παζηά Δ. Βαζηιαθάθε, Ηδησηηθφ Γηεζλέο Γίθαην, ζει. 135, Γ. Η. Δπξπγέλε, Ηδησηηθφλ Γηεζλέο Γίθαηνλ, 1968, ζει. 215. 24 Βι. Η Παπαδεκφπνπιν, Σν ηέινο ηεο ζεσξίαο ηεο έδξαο θαη ε επηθξάηεζε ηεο ζεσξίαο ηεο ίδξπζεο ζην θνηλνηηθφ δίθαην : ππφ ην θσο ηεο απφ 5.11.2002 απφθαζεο ηνπ ΓΔΚ, ΓΔΔ 4/2003, ζει. 396. 25 Βι. Κ.Γ. Πακπνχθε, Ίδξπζε θαη αλαγλψξηζε ησλ εηαηξηψλ ηδίσο ζηα φξηα ηεο Δπξσπατθήο Κνηλφηεηαο, ΔιιΓλε, ηφκνο 36 νο, 1995, ζει. 248, νη εηαηξίεο απηέο θαινχληαη θαη ππεξάθηηεο (offshore), βι. Υ.Π. Πακπνχθε Οη ππεξάθηηεο (offshore) εηαηξίεο ζην ειιεληθφ ηδησηηθφ δηεζλέο δίθαην, ΓΔΔ 10:2001, ζει 976, Ν. Ζ. Γξεγνξηάδε, Τπεξάθηηα εηαηξία κε πξαγκαηηθή έδξα ζηελ Διιάδα, ΥξΗΓ Γ/2003, ζει. 760. 8

αιιά θαη ζηελ πξνζηαζία ησλ κηθξνκεηφρσλ, ησλ εηαηξηθψλ δαλεηζηψλ, ησλ κηζζσηψλ θαη γεληθψο ηνπ θνηλσληθνχ ζπλφινπ, ε νπνία φκσο πξνζηαζία δηαθπβεχεηαη κε ηελ απφιπηε εθαξκνγή ηεο ζεσξίαο ηεο ίδξπζεο, νδεγψληαο ζε δηαθξηηηθή κεηαρείξηζε ησλ αιινδαπψλ εηαηξηψλ ζε βάξνο ησλ εκεδαπψλ, είραλ σο απνηέιεζκα ηελ εγθαηάιεηςε ηεο ζεσξίαο ηεο ηδξχζεσο απφ θάπνηνπο ππνζηεξηθηέο ηεο, αξρηθά ζηηο ΖΠΑ θαη έπεηηα θαη ζηε Μ. Βξεηαλία. 26 ΙΙ.2. Η ΘΔΧΡΙΑ ΣΗ ΔΓΡΑ Ζ ζεσξία ηεο έδξαο ηνπ λνκηθνχ πξνζψπνπ μεθίλεζε θαη εμειίρζεθε απφ ηελ γεξκαληθή λνκνινγία ζηα ηέιε ηνπ 19 νπ αηψλα θαη ζηηο αξρέο ηνπ 20 νπ θαη πηνζεηήζεθε απφ ηα πεξηζζφηεξα θξάηε ηεο Δπξσπατθήο Έλσζεο, αλάκεζα ζηα νπνία ζπκπεξηιακβάλεηαη θαη ε Διιάδα 27. Καηά ηελ ζεσξία απηή, ην δίθαην πνπ δηέπεη κηα εηαηξία είλαη απηφ ηνπ θξάηνπο ζην νπνίν έρεη ηελ έδξα ηεο. Γη απηφ θαη ε ζεσξία απηή είλαη γλσζηή σο ζεσξία ηεο έδξαο. Ζ ίδξπζε επνκέλσο ηεο εηαηξίαο, ε ιεηηνπξγία ηεο θαη ε αλαγλψξηζε ηεο ξπζκίδεηαη απφ ην δίθαην ηεο πνιηηείαο ζηελ νπνία βξίζθεηαη ε έδξαο ηεο. Ωο έδξα ηεο εηαηξίαο φκσο, δελ λνείηαη ν ηφπνο πνπ αλαγξάθεηαη ζην θαηαζηαηηθφ ηεο, αιιά ν ηφπνο ζηνλ νπνίν βξίζθεηαη ε πξαγκαηηθή ηεο έδξαο. Απνθαζηζηηθφ θξηηήξην, ινηπφλ, είλαη ην ζηνηρείν ηεο πξαγκαηηθήο έδξαο ηεο εηαηξίαο, ηελ νπνία έρνπλ ηελ δπλαηφηεηα λα ηελ επηιέμνπλ ειεχζεξα νη ηδξπηέο ηεο. Όζνλ αθνξά ηελ έλλνηα ηεο πξαγκαηηθήο έδξαο, δελ είλαη ν ηφπνο φπνπ επηθεληξψλνληαη απιά νη επηρεηξεκαηηθέο δξαζηεξηφηεηεο ηνπ λνκηθνχ πξνζψπνπ, αιιά ν ηφπνο ζηνλ νπνίν αζθείηαη ε θεληξηθή ηνπ δηνίθεζε, ν ηφπνο δειαδή φπνπ ιακβάλνληαη νη βαζηθέο γηα ηε ιεηηνπξγία ηνπ απνθάζεηο θαη εθπέκπνληαη νη θχξηεο πξνο ηα φξγαλα απηνχ θαηεπζχλζεηο, δηαηαγέο θαη εληνιέο, εθεί δειαδή φπνπ νη ζεκαληηθέο απνθάζεηο ησλ δηνηθεηηθψλ νξγάλσλ ηνπ λνκηθνχ πξνζψπνπ ηξέπνληαη ζε ηξέρνπζεο ελέξγεηεο δηαρείξηζεο θαη εθπξνζψπεζεο. 28 Καηά ηε ζεσξία ηεο έδξαο, απαξαίηεηε πξνυπφζεζε γηα λα ζπζηαζεί έγθπξα κηα εηαηξία ζε κηα έλλνκε ηάμε, είλαη λα έρεη, εθηφο απφ ηελ θαηαζηαηηθή θαη ηελ 26 Βι. Η. Μ. Παπαγηάλλε, Γίθαην αλσλχκσλ εηαηξηψλ, θαη άξζξν εξκελεία θψδηθα λφκσλ 2190/1920 πεξί αλσλχκσλ εηαηξηψλ, 1997, ζει. 646. 27 Βι. Η. Μ. Παπαγηάλλε, Γίθαην αλσλχκσλ εηαηξηψλ, θαη άξζξν εξκελεία θψδηθα λνκψλ 2190/1920 πεξί αλσλχκσλ εηαηξηψλ, 1997, ζει. 644. 28 Βι. Γ. Ν. Σδνπγαλάηνπ, Διεπζεξία εγθαηάζηαζεο λνκηθψλ πξνζψπσλ θαηά ηα άξζξα 52, 58 πλζδοκ θαη εηαηξηθφ δηεζλέο δίθαην, ΝνΒ (42), 1994, ζει. 17. 9

πξαγκαηηθή ηεο έδξα ζηελ ρψξα απηήλ, ζηελ νπνίαλ επηζπκεί λα ζπζηαζεί. Πξέπεη ινηπφλ, θαη ε θαηαζηαηηθή θαη ε πξαγκαηηθή έδξα ηεο εηαηξίαο λα βξίζθνληαη εληφο ησλ νξίσλ ηνπ ίδηνπ θξάηνπο, λα ζπκπίπηνπλ. 29 ηα πιαίζηα απηήο ηεο ζεσξίαο, γίλεηαη κηα επηκέξνπο δηάθξηζε κεηαμχ ηεο θαηαζηαηηθήο θαη ηεο πξαγκαηηθήο έδξαο, κία δηάθξηζε πνπ έρεη ηδηαίηεξε ζεκαζία, θαζψο πνιχ ζπρλά κία εηαηξία έρεη ηελ πξαγκαηηθή ηεο δηνίθεζε ζε άιιε ρψξα απφ εθείλε πνπ έρεη ηε θαηαζηαηηθή ηεο έδξα. 30 Βέβαηα, πξέπεη λα ζεκεησζεί, φηη σο πξνο ην δήηεκα ηεο ζχζηαζεο κηαο εηαηξίαο θαη εηδηθφηεξα σο πξνο δίθαην κε βάζε ην νπνίν απηή ζα ηδξπζεί, νη δχν ζεσξίεο ζπκπίπηνπλ. Γηα λα ηδξπζεί κηα εηαηξία κε βάζε ην δίθαην ελφο θξάηνπο, ζα πξέπεη λα νξίδεηαη ζην θαηαζηαηηθφ ηεο φηη έρεη ζην θξάηνο απηφ ηελ έδξαο ηεο. Οθείιεη θπζηθά λα ηεξήζεη θαη ηηο δηαηππψζεηο δεκνζηφηεηαο πνπ πξνβιέπεη ε ζπγθεθξηκέλε έλλνκε ηάμε θαη λα εγγξαθεί ζηα κεηξψα ηεο ρψξαο απηήο ή ζε αληίζηνηρα βηβιία δεκνζηφηεηαο πνπ απηή δηαζέηεη. Ζ αξκφδηα αξρή, πνπ ηεξεί ην κεηξψν ή άιιν βηβιίν δεκνζηφηεηαο, ειέγρεη ηελ ηνπηθήο ηεο αξκνδηφηεηα κε βάζε κφλν ηελ αλαγξαθή ηεο θαηαζηαηηθήο έδξαο, ελψ δελ πξνρσξά ζε έιεγρν ηεο πξαγκαηηθήο έδξαο ηεο εηαηξίαο. Δπνκέλσο, αλ κηα εηαηξία εγθαζηζηά, κε ην θαηαζηαηηθφ ηεο, ηελ έδξα ηεο ζε κία πνιηηεία, αλεμάξηεηα απφ πνηα ζεσξία αθνινπζείηαη ζε απηή ηελ πνιηηεία, κπνξεί λα ηδξπζεί κε βάζε ην δίθαην απηήο ηεο πνιηηείαο, ρσξίο λα εξεπλάηαη αλ ε εηαηξία έρεη πξφζεζε λα εγθαηαζηήζεη εθεί θαη ηελ πξαγκαηηθή ηεο δηνίθεζε. 31 Σν πξφβιεκα, ινηπφλ, πθίζηαηαη φρη ζηα πιαίζηα ηεο ίδξπζεο κηαο εηαηξίαο, αθνχ φπσο είπακε απηή ηδξχεηαη θαηά ην δίθαην ηεο πνιηηείαο ζηελ νπνία έρεη ηελ θαηαζηαηηθή ηεο έδξα, αιιά ζηα πιαίζηα ηεο αλαγλψξηζεο ησλ αιινδαπψλ εηαηξηψλ, εθείλσλ φπνπ ππάξρεη δηάζηαζε αλάκεζα ζηελ θαηαζηαηηθή θαη ηελ πξαγκαηηθή ηνπο έδξα. ΙΙ.2.Α. ΠΛΔΟΝΔΚΣΗΜΑΣΑ ΣΗ ΘΔΧΡΙΑ ΣΗ ΔΓΡΑ Καηά ηε ζεσξία ηεο έδξαο, γηα λα αλαγλσξηζηεί κία εηαηξία, ζα πξέπεη εληφο ησλ νξίσλ ηεο θαηαζηαηηθήο ηεο έδξαο λα βξίζθεηαη θαη ε πξαγκαηηθή, ζα πξέπεη 29 Βι. Η Παπαδεκφπνπιν, Σν ηέινο ηεο ζεσξίαο ηεο έδξαο θαη ε επηθξάηεζε ηεο ζεσξίαο ηεο ίδξπζεο ζην θνηλνηηθφ δίθαην : ππφ ην θσο ηεο απφ 5.11.2002 απφθαζεο ηνπ ΓΔΚ, ΓΔΔ 4/2003, ζει. 394, Γ. Ν. Σδνπγαλάηνπ, Διεπζεξία εγθαηάζηαζεο λνκηθψλ πξνζψπσλ θαηά ηα άξζξα 52, 58 πλζδοκ θαη εηαηξηθφ δηεζλέο δίθαην, ΝνΒ (42),1994, ζει. 16. 30 Βι. Α. Γξακκαηηθάθε-Αιεμίνπ, Ε. Παπαζηψπα-Παζηά Δ. Βαζηιαθάθε, Ηδησηηθφ Γηεζλέο Γίθαην, ζει. 136. 31 Βι. Κ.Γ. Πακπνχθε, Ίδξπζε θαη αλαγλψξηζε ησλ εηαηξηψλ ηδίσο ζηα φξηα ηεο Δπξσπατθήο Κνηλφηεηαο, ΔιιΓλε, ηφκνο 36 νο, 1995, ζει. 245, ηνπ ηδίνπ Ζ αλαγλψξηζε ησλ αιινδαπψλ εηαηξηψλ ηδίσο ζηα πιαίζηα ηεο Δπξσπατθήο Κνηλφηεηαο, ΔΔΔπξΓ 2: 1994, ζει. 199. 10

δειαδή νη δχν απηέο έδξεο λα ζπκπίπηνπλ, γεγνλφο ην νπνίν ζπρλά δελ ζπκβαίλεη. Γηαπηζηψλεηαη ινηπφλ, φηη ε ζεσξία απηή έρεη «ακπληηθφ» ή «πξνζηαηεπηηθφ ραξαθηήξα» γηα ηα θξάηε πνπ ηελ αζπάδνληαη, θαζψο πξνζπαζεί λα απνηξέςεη ηελ εθαξκνγή αιινδαπνχ δηθαίνπ ζην forum. 32 Δηδηθφηεξα, ε ζεσξία απηή απνβιέπεη ζηελ πξνζηαζία θαη άκπλα ηεο εζληθήο έλλνκεο ηάμεο απφ ηελ «εηζβνιή» αιινδαπψλ εηαηξηψλ πνπ ηδξχζεθαλ ζε ρψξεο «επθνιίαο», ζε ρψξεο «νάζεηο» ή αιιηψο ζε «εηαηξηθνχο παξάδεηζνπο», ησλ νπνίσλ ηα δίθαηα δηέπνληαη απφ ραιαξέο αλαγθαζηηθνχ δηθαίνπ δηαηάμεηο, 33 Βάδεη επνκέλσο, θξαγκνχο ζηελ ππέξκεηξε «θηλεηηθφηεηα» ησλ αιινδαπψλ εηαηξηψλ, «θηλεηηθφηεηα» ελδερφκελα θαη πξνο ην ζθνπφ θαηαζηξαηήγεζεο ησλ αλαγθαζηηθνχ δηθαίνπ δηαηάμεσλ κηαο ρψξαο. Δπίζεο, ην πιενλέθηεκα απηήο ηεο ζεσξίαο είλαη φηη νδεγεί ζηελ εθαξκνγή ηνπ δηθαίνπ ηνπ θξάηνπο, κε ην νπνίν ην λνκηθφ πξφζσπν ζπλδέεηαη ζηελά, έρεη νπζηαζηηθφ θαη ζηαζεξφ δεζκφ, θαζψο έρεη εθεί ηελ πξαγκαηηθή ηνπ έδξα, ζπλδένληαο ην άκεζα κε ην δίθαην ηνπ θξάηνπο ζην νπνίν πξαγκαηηθά αζθείηαη ε νπζηαζηηθή επηρεηξεκαηηθή ηνπ δξαζηεξηφηεηά θαη φρη απηνχ ηεο θαηαζηαηηθήο έδξαο. 34 Ζ επηινγή ηνπ ηφπνπ ηεο πξαγκαηηθήο έδξαο ηεο εηαηξίαο, ηνπ θξάηνπο δειαδή φπνπ είλαη εγθαηαζηεκέλε ε δηνίθεζε ηεο, ην φξγαλα δειαδή πνπ είλαη ππεχζπλα γηα ηελ ιήςε ησλ απνθάζεσλ θαη ηελ ελζάξθσζε ηεο βνπιήζεσο ηεο, εγθαζηδξχεη ηνλ πιένλ νπζηαζηηθφ δεζκφ κεηαμχ ηεο εηαηξίαο θαη ηνπ θξάηνπο απηνχ. 35 ΙΙ.2.Β. ΜΔΙΟΝΔΚΣΗΜΑΣΑ ΣΗ ΘΔΧΡΙΑ ΣΗ ΔΓΡΑ Ζ αλαγθαηφηεηα ζπλχπαξμεο πξαγκαηηθήο θαη θαηαζηαηηθήο έδξαο, σο απαξαίηεηε πξνυπφζεζε γηα ηελ αλαγλψξηζε ησλ αιινδαπψλ εηαηξηψλ, δεκηνπξγεί θαη έληνλα κεηνλεθηήκαηα. Αλ κηα εηαηξία έρεη ηελ πξαγκαηηθή ηεο έδξα ζε ρψξα άιιε απφ εθείλε πνπ ηδξχζεθε, ηφηε ε ρψξα απηή ζηελ νπνία έρεη ηελ πξαγκαηηθή ηεο δηνίθεζε δελ κπνξεί λνκηθά λα ηελ αλαγλσξίζεη, θαζψο ε εηαηξία ζα έπξεπε λα είρε 32 Βι. Γ. Ν. Σδνπγαλάηνπ, Διεπζεξία εγθαηάζηαζεο λνκηθψλ πξνζψπσλ θαηά ηα άξζξα 52, 58 πλζδοκ θαη εηαηξηθφ δηεζλέο δίθαην, ΝνΒ (42)1994, ζει. 16, Ν. Ζ. Γξεγνξηάδε, Τπεξάθηηα εηαηξία κε πξαγκαηηθή έδξα ζηελ Διιάδα, ΥξΗΓ Γ/2003, ζει. 762. 33 Βι. Κ.Γ. Πακπνχθε Ζ αλαγλψξηζε ησλ αιινδαπψλ εηαηξηψλ ηδίσο ζηα πιαίζηα ηεο Δπξσπατθήο Κνηλφηεηαο, ΔΔΔπξΓ 2: 1994, ζει. 203. 34 Βι Η. Μ. Παπαγηάλλε, Γίθαην αλσλχκσλ εηαηξηψλ, θαη άξζξν εξκελεία θψδηθα λνκψλ 2190/1920 πεξί αλσλχκσλ εηαηξηψλ, 1997, ζει. 646, Α. Γξακκαηηθάθε-Αιεμίνπ, Ε. Παπαζηψπα-Παζηά Δ. Βαζηιαθάθε, Ηδησηηθφ Γηεζλέο Γίθαην, ζει. 136. 35 Βι. Γ. Η. Δπξπγέλε, Ηδησηηθφλ Γηεζλέο Γίθαηνλ, 1968, ζει. 216. 11

ηδξπζεί θαηά ην δίθαην ηεο. Αθξηβψο επεηδή δελ έρεη ηδξπζεί θαηά ην δίθαην απηφ, πξέπεη λα ζεσξεζεί φηη έρεη ζπζηαζεί αληηθαλνληθά, θαζψο δελ ηήξεζε, φπσο φθεηιε, ην δίθαην ηνπ θξάηνπο ζην νπνίν έρεη ηελ δηνίθεζε ηεο. Γεκηνπξγείηαη κε ηελ ζεσξία ηεο ίδξπζεο θαη επέθηαζε κηα αληίθαζε. Απφ ηελ κία πιεπξά κηα εηαηξία ηδξχεηαη θαηά ην δίθαην ηνπ θξάηνπο ζην νπνίν έρεη ηελ θαηαζηαηηθή ηεο έδξα θαη απφ ηελ άιιε γηα λα αλαγλσξίδεηαη πξέπεη λα έρεη ζην θξάηνο ίδξπζεο εθηφο απφ ηελ θαηαζηαηηθή θαη ηελ πξαγκαηηθή ηεο έδξα. 36 Δηδηθφηεξα, αλ κηα εηαηξία δελ ζπζηάζεθε ζχκθσλα κε ην δίθαην ηεο ρψξαο φπνπ έρεη ηελ πξαγκαηηθή ηεο δηνίθεζε ή αλ κεηά ηε ζχζηαζε ηεο κεηέθεξε ζε άιιε ρψξα ηελ πξαγκαηηθή ηεο έδξα, ηφηε ε εηαηξία απηή ππάγεηαη ζηηο δηαηάμεηο ηνπ δηθαίνπ πνπ ηζρχνπλ ζην θξάηνο ηεο λέαο εγθαηάζηαζεο, έλα δίθαην φκσο ην νπνίν δελ επέιεμαλ νη ηδξπηέο ηεο ελ ιφγσ εηαηξίαο. Πεξηνξίδεηαη ινηπφλ, ε δπλαηφηεηα ησλ ηδξπηψλ λα επηιέμνπλ ην δίθαην ζπζηάζεσο ηεο εηαηξίαο ηνπο 37. Σν δίθαην ηεο ρψξαο φπνπ ζα αζθεί ηελ πξαγκαηηθή ηεο δηνίθεζε ε εηαηξία, είλαη απηφ βάζε ηνπ νπνίνπ ζα θξηζεί αλ ζα αλαγλσξηζηεί θαη ζα ζπλερηζηεί ε λνκηθή ηεο πξνζσπηθφηεηα, ελψ ην δίθαην ηνπ ηφπνπ ίδξπζεο ηεο εηαηξίαο πξνβιέπεη ηηο πξνυπνζέζεηο πνπ απαηηνχληαη γηα ηελ κεηαθνξά ηεο έδξαο ηεο ζην θξάηνο ηεο εγθαηάζηαζεο. Γηα λα γίλεη ε κεηαθνξά ηεο πξαγκαηηθήο έδξαο κηαο εηαηξίαο, απφ έλα θξάηνο ζε άιιν, ρσξίο απηή λα ράζεη ηελ λνκηθή ηεο πξνζσπηθφηεηα, ζα πξέπεη λα ππάξρεη, κεηαμχ ησλ δηθαίσλ ηνπ θξάηνπο ίδξπζεο θαη ηνπ θξάηνπο ηεο πξαγκαηηθήο έδξαο, ηαχηηζε ησλ δηαηάμεσλ πνπ ξπζκίδνπλ ηελ ίδξπζε θαη ηελ ιεηηνπξγία ησλ εηαηξηψλ. Σέηνηα ηαχηηζε εζληθψλ δηαηάμεσλ δελ θαίλεηαη λα ππάξρεη, ηδίσο ζηα πιαίζηα ηεο Δπξσπατθήο Έλσζεο, θαζψο ηα πεξηζζφηεξα θξάηε-κέιε αθνινπζνχλ ηε ζεσξία ηεο έδξαο θαη έρνπλ κεηαμχ ηνπο δηαθνξεηηθέο εζληθέο δηαηάμεηο εηαηξηθνχ δηθαίνπ. Απφ ηα παξαπάλσ πξνθχπηεη, φηη κε βάζε ηε ζεσξία ηεο έδξαο, αλ κηα εηαηξία κεηαθέξεη ηελ πξαγκαηηθή ηεο έδξα ζε άιιν θξάηνο απφ απηφ πνπ έρεη ηελ θαηαζηαηηθή, απηφ ζπλεπάγεηαη ηελ απψιεηα ηεο ηθαλφηεηαο δηθαίνπ ή ηελ απψιεηα ηνπ εηαηξηθνχ ηχπνπ, φπσο απηφο έρεη δηακνξθσζεί απφ ην θξάηνο ίδξπζεο ηεο, ηε ιχζε ηεο εηαηξίαο θαη ηε κε αλαγλψξηζε ηεο λνκηθήο ηεο πξνζσπηθφηεηαο 38, ελψ αλ ηεξεζνχλ νη φξνη 36 Βι. Κ Γ. Πακπνχθε, Ίδξπζε θαη αλαγλψξηζε ησλ εηαηξηψλ ηδίσο ζηα φξηα ηεο Δπξσπατθήο Κνηλφηεηαο, ΔιιΓλε, ηφκνο 36 νο, 1995, ζει. 246 37 Βι. Α. Αζ. Καξαγθνπλίδε, Αλαγλψξηζε θαη εγθαηάζηαζε θεθαιαηνπρηθψλ εηαηξηψλ ζην θνηλνηηθφ ρψξν ππφ ην πξίζκα ηεο θνηλνηηθήο θαη ηεο ειιεληθήο έλλνκεο ηάμεο-ν έιεγρνο ηεο εθαξκνγήο εζληθψλ θαλφλσλ ζπγθξνχζεσο απφ ην ΓΔΚ, ΔιιΓλε (46) 2005, ζει. 1326 38 εθείλν φκσο πνπ επηδηψθεηαη είλαη λα επηηξέπεηαη ε κεηαθνξά ηεο πξαγκαηηθήο έδξαο, ρσξίο ηε ιχζε θαη ηελ εθθαζάξηζε ηεο εηαηξίαο θαη ηελ επαλαζχζηαζε ηεο, αιιά κε ζπλέρεηα ηεο λνκηθήο ηεο 12

ζχζηαζεο ηνπ δηθαίνπ ηεο θαηαζηαηηθήο έδξαο, ηφηε ζεσξείηαη ε αιινδαπή εηαηξία σο αληηθαλνληθψο ηδξπζείζα, σο ελ ηνηο πξάγκαζη (de facto) εηαηξία. 39, 40. Υαξαθηεξηζηηθά, αλαθέξεηαη φηη ε εθαξκνγή ηεο ζεσξίαο ηεο πξαγκαηηθήο έδξαο «εθβηάδεη» ηελ ππαγσγή ηεο εηαηξίαο ζηνπο θαλφλεο ζχζηαζεο ηνπ θξάηνπο ηεο πξαγκαηηθήο έδξαο 41. ε αληίζεζε κε ηε ζεσξία ηεο ίδξπζεο, φπνπ ε επηινγή ηεο θαηαζηαηηθήο έδξαο σο ζπλδεηηθνχ ζηνηρείνπ πξνάγεη ηελ αζθάιεηα ηνπ δηθαίνπ, θαζψο ε αλεχξεζε ηεο πξνθχπηεη κε ζαθήλεηα θαη βεβαηφηεηα απφ ην θαηαζηαηηθφ ηεο εηαηξίαο, ε ζεσξία ηεο έδξαο, επηιέγνληαο σο ζπλδεηηθφ ζηνηρείν ηνλ ηφπν ιεηηνπξγίαο ηεο πξαγκαηηθήο δηνίθεζεο, πξνάγεη ηελ αλαζθάιεηα ηνπ δηθαίνπ, θαζψο ε πξαγκαηηθή έδξα κηαο εηαηξίαο δελ είλαη εχθνιν λα πξνζδηνξηζηεί κε απφιπηε βεβαηφηεηα. 42 Γη απηφ θαη ε λνκνινγία ζηεξίδεηαη ζε δηαθνξεηηθά γηα θάζε πεξίπησζε θξηηήξηα γηα λα ηελ πξνζδηνξίζεη, φπσο π.ρ. ηελ θαηνηθία ησλ κειψλ ηνπ Γ.., ηνλ ηφπν ιεηηνπξγίαο ησλ γξαθείσλ ηεο εηαηξίαο, ηνλ ηφπν θαηάξηηζεο ζπκβάζεσλ θαη νηθνλνκηθψλ ζπλαιιαγψλ θ.α. 43 θαη ζπλεπψο δελ είλαη δπλαηή ε δηαηχπσζε γεληθψλ αξρψλ γηα ηνλ εληνπηζκφ ηεο 44. Μάιηζηα, φζνλ αθνξά ηελ έλλνηα ηεο δηνίθεζεο, άιινη ηελ ηαπηίδνπλ κε ην φξγαλν πνπ δηνηθεί θαη παίξλεη ηηο απνθάζεηο, κε απνηέιεζκα ε πξαγκαηηθή έδξα ηνπ λνκηθνχ πξνζψπνπ λα βξίζθεηαη εθεί φπνπ ιεηηνπξγεί ην φξγαλν πνπ ην δηνηθεί, ήηνη ηα γξαθεία ηνπ πξνέδξνπ ηνπ Γ.., ηνπ δηεπζπληή θ.ι.π. θαη άιινη πνπ ηελ ηαπηίδνπλ κε ηελ εμνπζία πνπ έρνπλ ηα φξγαλα ηνπ λνκηθνχ πξνζψπνπ, κε ην ζχλνιν ησλ ελεξγεηψλ ηνπο, κε απνηέιεζκα ηφπνο ιεηηνπξγίαο ηεο πξνζσπηθφηεηαο βι. Η. Μ. Παπαγηάλλε θαη Γ.Καινγεξά, Ζ κεηαθνξά ηεο έδξαο λνκηθνχ πξνζψπνπ ζην δηεζλέο θαη επξσπατθφ εηαηξηθφ δίθαην, Αξκελφπνπινο, 1998, 12ζει. 1464, ππνζεκείσζε 53. 39 Δλ ηνηο πξάγκαζη είλαη ε εηαηξεία πνπ δελ έρεη ηεξήζεη ηηο δηαηππψζεηο δεκνζηφηεηαο πνπ ηάζζεη ν λφκνο θαη ε νπνία έρεη πξνβεί ζε ζπλαιιαγέο κε ηνπο ηξίηνπο. Ζ επίθιεζε απφ ηνπο εηαίξνπο ή ηξίηνπο ηεο ζρεηηθήο αθπξφηεηαο είλαη ιφγνο θαηαγγειίαο ηεο εηαηξίαο πνπ δξα γηα ην κέιινλ θαη ηζνδπλακεί κε ιχζε ηεο εηαηξίαο. Οη ζπλαιιαγέο ηηο νπνίεο έθαλε ε εηαηξία κέρξη ηελ επίθιεζε ηεο αθπξφηεηαο ηεο είλαη έγθπξεο. 40 Βι. αλαιπηηθά Η. Παπαδεκφπνπιν, Σν ηέινο ηεο ζεσξίαο ηεο έδξαο θαη ε επηθξάηεζε ηεο ζεσξίαο ηεο ίδξπζεο ζην θνηλνηηθφ δίθαην : ππφ ην θσο ηεο απφ 5.11.2002 απφθαζεο ηνπ ΓΔΚ, ΓΔΔ 4/2003, ζει. 395, Γ. Ν. Σδνπγαλάηνπ, Διεπζεξία εγθαηάζηαζεο λνκηθψλ πξνζψπσλ θαηά ηα άξζξα 52, 58 πλζδοκ θαη εηαηξηθφ δηεζλέο δίθαην, ΝνΒ (42)1994, ζει. 16, Ζ. Κξίζπε, Ηδησηηθφλ Γηεζλέο Γίθαηνλ, εηδηθφ κέξνο, ηεχρνο πξψην, 1967-1968, ζει 118. 41 Βι. Α. Αζ. Καξαγθνπλίδε, Αλαγλψξηζε θαη εγθαηάζηαζε θεθαιαηνπρηθψλ εηαηξηψλ ζην θνηλνηηθφ ρψξν ππφ ην πξίζκα ηεο θνηλνηηθήο θαη ηεο ειιεληθήο έλλνκεο ηάμεο-ν έιεγρνο ηεο εθαξκνγήο εζληθψλ θαλφλσλ ζπγθξνχζεσο απφ ην ΓΔΚ, ΔιιΓλε (46) 2005, ζει. 1325. 42 Βι. Κ.Γ. Πακπνχθε Ζ αλαγλψξηζε ησλ αιινδαπψλ εηαηξηψλ ηδίσο ζηα πιαίζηα ηεο Δπξσπατθήο Κνηλφηεηαο, ΔΔΔπξΓ 2: 1994, ζει. 205,. Αιεμαλδξή, ζρφιηα ζηελ ΑΠ Οι 2/2003, ΓΔΔ 5/2003, ζει. 534. 43 Βι. Η Παπαδεκφπνπιν, Σν ηέινο ηεο ζεσξίαο ηεο έδξαο θαη ε επηθξάηεζε ηεο ζεσξίαο ηεο ίδξπζεο ζην θνηλνηηθφ δίθαην : ππφ ην θσο ηεο απφ 5.11.2002 απφθαζεο ηνπ ΓΔΚ, ΓΔΔ 4/2003, ζει.395. 44 Βι. Υ.Π. Πακπνχθε Οη ππεξάθηηεο (offshore) εηαηξίεο ζην ειιεληθφ ηδησηηθφ δηεζλέο δίθαην, ΓΔΔ 10/2001, ζει. 967. 13

δηνίθεζεο λα ζεσξείηαη εθεί φπνπ ιακβάλνληαη νη ζεκαληηθέο απνθάζεηο γηα ηελ πξαγκάησζε ηνπ ζθνπνχ ηνπ λνκηθνχ πξνζψπνπ. 45 Δπίζεο, είλαη δπλαηφλ ε πξαγκαηηθή έδξα κηαο εηαηξίαο λα κεηαθηλείηαη ζπλερψο ή λα δηαθιαδίδεηαη ζε πεξηζζφηεξεο απφ κηα ρψξεο, δειαδή π.ρ ζε άιιν ηφπν κπνξεί λα ιακβάλνληαη νη απνθάζεηο ηνπ δηνηθεηηθνχ ηεο ζπκβνπιίνπ θαη ζε άιιν ηφπν λα πινπνηνχληαη θαη λα δηεθπεξαηψλνληαη νη εηαηξηθέο ππνζέζεηο. Δπηπξφζζεηα, ε ζχλδεζε ηεο πξαγκαηηθήο έδξαο πνπ είλαη δηαζθνξπηζκέλε ζε πεξηζζφηεξεο ρψξεο κπνξεί λα γίλεηαη ειεθηξνληθά, ρσξίο ηελ θπζηθή παξνπζία ησλ κειψλ ηνπ Γ.., νπφηε θαη ν πξνζδηνξηζκφο ηεο γίλεηαη πιαζκαηηθά κε ηελ απνδνρή ελφο θεληξηθνχ ηφπνπ θαηεχζπλζεο ησλ δηνηθεηηθψλ πξάμεσλ. Υαξαθηεξηζηηθφ παξάδεηγκα είλαη νη φκηινη εηαηξψλ κε πνιπεζληθή δηάζηαζε, νη ιεγφκελεο ππεξεζληθέο εηαηξίεο, ζηηο νπνίεο εθαξκφδεηαη ην ζχζηεκα δηνίθεζεο ησλ δχν εδξψλ, πθίζηαληαη δειαδή δχν ηζνδχλακεο έδξεο άζθεζεο δηνίθεζεο, γεγνλφο πνπ ζπλεπάγεηαη ηε ζπλερή ελαιιαγή ηνπ ηφπνπ δηνίθεζεο θαη δηεθπεξαίσζεο ησλ εηαηξηθψλ ππνζέζεσλ ζε πεξηζζφηεξεο ρψξεο. 46 πλάκα, κε ηε ζεσξία ηεο έδξαο, εηαηξίεο πνπ έρνπλ ηδξπζεί θαλνληθά, απιψο κε βάζε ην δίθαην θάπνηαο άιιεο ρψξαο εμνκνηψλνληαη κε εηαηξίεο πνπ έρνπλ ηδξπζεί αληηθαλνληθά ζηελ εκεδαπή 47.Δηδηθφηεξα, αλ κηα εηαηξία έρεη ηελ πξαγκαηηθή ηεο δηνίθεζε ζε έλα θξάηνο, νθείιεη λα έρεη εθεί θαη ηελ θαηαζηαηηθή ηεο έδξα, γηα λα έρεη ηδξπζεί κε βάζε ην δίθαην απηήο. Αλ έρεη ηνπνζεηήζεη ηελ θαηαζηαηηθή ηεο έδξα ζε άιιν θξάηνο, νπφηε θαη έρεη ηδξπζεί θαηά ην δίθαην ηνπ θξάηνπο απηνχ, γηα ην θξάηνο φπνπ έρεη ηελ πξαγκαηηθή ηεο δηνίθεζε έρεη ηδξπζεί αληηθαλνληθά θαη αληηκεησπίδεηαη, φπσο πξναλαθέξζεθε σο ελ ηνηο πξάγκαζη (de facto) νκφξξπζκε εηαηξία. ηελ πεξίπησζε φκσο απηή δελ πξφθεηηαη γηα ηέηνηα εηαηξία, αιιά γηα εηαηξία πνπ έρεη ηδξπζεί κε βάζε θάπνην μέλν δίθαην, κε απνηέιεζκα λα κελ πξνζηαηεχνληαη ηα ζπκθέξνληα πνπ πξαγκαηηθά ζίγνληαη, φπσο απηά ησλ κεηνςεθνχλησλ εηαίξσλ, ησλ εξγαδνκέλσλ, ηνπ δεκνζίνπ γεληθφηεξα. 48 45 Βι. Λ. Αζαλαζίνπ, Παξαηεξήζεηο ζε ΔθΑζ 3865/1998, ΓΔΔ 7/1999, ζει. 729. 46 Βι. αλαιπηηθά Κ Γ. Πακπνχθε, Ίδξπζε θαη αλαγλψξηζε ησλ εηαηξηψλ ηδίσο ζηα φξηα ηεο Δπξσπατθήο Κνηλφηεηαο, ΔιιΓλε, ηφκνο 36 νο, 1995, ζει. 247, Η. Παπαδεκφπνπιν, Σν ηέινο ηεο ζεσξίαο ηεο έδξαο θαη ε επηθξάηεζε ηεο ζεσξίαο ηεο ίδξπζεο ζην θνηλνηηθφ δίθαην : ππφ ην θσο ηεο απφ 5.11.2002 απφθαζεο ηνπ ΓΔΚ, ΓΔΔ 4/2003, ζει.395. 47 Βι.. Αιεμαλδξή, ζρφιηα ζηελ ΑΠ Οι 2/2003, ΓΔΔ 5/2003, ζει. 534. 48 Βι. Κ.Γ. Πακπνχθε Ζ αλαγλψξηζε ησλ αιινδαπψλ εηαηξηψλ ηδίσο ζηα πιαίζηα ηεο Δπξσπατθήο Κνηλφηεηαο, ΔΔΔπξΓ 2: 1994, ζει. 205,206 14

Τπνζηεξίρηεθε φηη ε ζεσξία ηεο έδξαο πθίζηαηαη γηα λα ππεξεηεί ηξεηο ζηφρνπο: α) ηελ πξνζηαζία ησλ ηξίησλ (δαλεηζηψλ λνκηθνχ πξνζψπνπ), β) ηελ πξνζηαζία ησλ εηαίξσλ (ηεο κεηνςεθίαο) θαη γ) ηελ πξνζηαζία ησλ εξγαδνκέλσλ ζην λνκηθφ πξφζσπν 49. Απφ απηνχο, θαηέιεμαλ φηη απφ ηνπο πεξηνξηζκνχο πνπ επηβάιιεη ε εθαξκνγή ηεο ζεσξίαο ηεο έδξαο, ζα δηθαηνινγνχληαλ κφλν απηνί γηα ηελ επίηεπμε ηεο ζπκκεηνρήο ησλ εξγαδνκέλσλ ζηελ επηρείξεζε, ε αδπλακία ηεο φκσο λα αληηκεησπίζεη ηηο ηδηαηηεξφηεηεο ηεο θάζε πεξίπησζεο, πξέπεη λα ζεσξεζεί κάιινλ, φηη νδεγεί ζε αδηθαηνιφγεηνπο πεξηνξηζκνχο ηεο ειεπζεξίαο εγθαηαζηάζεσο ησλ λνκηθψλ πξνζψπσλ. 50 Σέινο, πξέπεη λα ζεκεησζεί φηη ε ζεσξία ηεο έδξαο είλαη γλσζηή θαη σο ζεσξία «άξλεζεο» ησλ αιινδαπψλ εηαηξψλ. Απηφ ζπκβαίλεη, θαζψο ε επηινγή ηεο πξαγκαηηθήο έδξαο ηεο εηαηξίαο σο ζπλδεηηθνχ ζηνηρείνπ, ζε ζπλδπαζκφ κε ηελ δηαθνξνπνίεζε πνπ πθίζηαηαη κεηαμχ ησλ εζληθψλ έλλνκσλ ηάμεσλ σο πξνο ηηο δηαηάμεηο ηνπ εηαηξηθνχ δηθαίνπ, εκπνδίδνπλ ηε κεηαθνξά ηεο πξαγκαηηθήο δηνίθεζεο απφ ην έλα θξάηνο ζηνλ άιιν, θαζψο θαη ηελ αλαγλψξηζε ησλ αιινδαπψλ εηαηξηψλ, ηδίσο ζηα πιαίζηα ηεο Δπξσπατθήο Έλσζεο, γεγνλφο πνπ ζπλεπάγεηαη ηελ πξφζθξνπζε ηεο ζεσξίαο ηεο έδξαο κε ηηο θνηλνηηθέο δηαηάμεηο πεξί ειεχζεξεο εγθαηάζηαζεο ησλ λνκηθψλ πξνζψπσλ θαη ηε δπζθνιία πξαγκαηνπνίεζεο νπζηαζηηθνχ ειέγρνπ ζρεηηθά κε ηελ πξνζηαζία ησλ ζπκθεξφλησλ ησλ εηαίξσλ, ησλ 49 Όζνλ αθνξά ηελ πξνζηαζία ησλ ηξίησλ, ακθηζβεηείηαη θαηαξρήλ ε αλαγθαηφηεηα ηεο ζεσξίαο, θξίλνληαο φηη ε πξνζηαζία ηνπο ζην ηφπν εγθαηάζηαζεο ηεο πξαγκαηηθήο έδξαο ηεο εηαηξίαο αλήθεη ζε κεγάιν βαζκφ ζην θξάηνο ππνδνρήο, ελψ ηα απνηειέζκαηα ηεο κε αλαγλψξηζεο ηνπ λνκηθνχ πξνζψπνπ (ήηνη ε πξνζσπηθή επζχλε ησλ εηαηξψλ) κπνξνχλ λα επηηεπρζνχλ θαη κε ηελ άξζε ηεο απηνηέιεηαο ηνπ λνκηθνχ πξνζψπνπ, ζε πεξίπησζε θαηάρξεζεο ηεο λνκηθήο πξνζσπηθφηεηα ζε βάξνο ησλ εηαηξηθψλ δαλεηζηψλ. Αιιά θαη απφ πιεπξάο θαηαιιειφηεηαο ηεο ζεσξία ηεο έδξαο, δεκηνπξγνχληαη πξνβιήκαηα, θαζψο θαηά ηεο εηαηξίαο πνπ κεηαθέξεη ηελ έδξα εθηφο ηνπ θξάηνπο ίδξπζεο ηεο, ην νπνίν αθνινπζεί ηε ζεσξία ηεο έδξαο, θαη ηεο νπνίαο επέξρεηαη ε ιχζε θαη ε ζέζε ζε εθθαζάξηζε, κπνξεί λα αζθεζεί αγσγή απφ ηνπ δαλεηζηέο ηεο, ζα είλαη φκσο δχζθνιε ε ηθαλνπνίεζε ηνπο αλ θαη ην θξάηνο ππνδνρήο αθνινπζεί ηε ζεσξία ηεο έδξαο, θαζψο απηφ ζα ζπλεπάγεηαη είηε ηελ επαλίδξπζε ηεο είηε ηελ απφθηεζε ηεο κνξθήο πξνζσπηθήο ελ ηνηο πξάγκαζη εηαηξίαο. Όζνλ αθνξά ηε πξνζηαζία ησλ εηαίξσλ, ε ζεσξία ηεο έδξα δελ θξίλεηαη αλαγθαία, θαζψο νη εηαίξνη γλσξίδνπλ ηα πιενλέθηεκα θαη ηα κεηνλεθηήκαηα ηεο ζπκκεηνρήο ηνπο ζηελ εηαηξία. Αληίζεηα, ππνζηεξίδεηαη φηη ε ζεσξία ηεο έδξαο είλαη αλαγθαία θαη θαηάιιειε γηα ηε πξνζηαζία ησλ εξγαδνκέλσλ, ζηηο πεξηπηψζεηο φπνπ ππάξρεη ζρεηηθή λνκνζεηηθή πξφβιεςε γηα ζπκκεηνρή ηνπο ζηε δηνίθεζε ηεο εηαηξίαο, φπσο ηζρχεη ζην γεξκαληθφ δίθαην. Βέβαηα, θαη ζηελ πεξίπησζε απηή επηζεκαίλεηαη φηη ζα πξέπεη ην κέγεζνο ηνπ εθάζηνηε λνκηθνχ πξνζψπνπ λα είλαη ηέηνην πνπ ζα επέβαιιε ζε αληίζηνηρν εκεδαπφ ηελ εθαξκνγή ηεο ζπκκεηνρήο ησλ εξγαδνκέλσλ ζηε δηνίθεζε, αλαιπηηθά γηα ηελ θαηαιιειφηεηα θαη αλαγθαηφηεηα ηεο ζεσξίαο ηεο έδξαο κε βάζε ηνπο ζηφρνπο πνπ πξννξίδεηαη λα πξαγκαηνπνηήζεη βι. Γ. Ν. Σδνπγαλάηνπ, Διεπζεξία εγθαηάζηαζεο λνκηθψλ πξνζψπσλ θαηά ηα άξζξα 52, 58 πλζδοκ θαη εηαηξηθφ δηεζλέο δίθαην, ΝνΒ (42), 1994, ζει. 29, 30, 31, 32. 50 Βι. Γ. Ν. Σδνπγαλάηνπ, Διεπζεξία εγθαηάζηαζεο λνκηθψλ πξνζψπσλ θαηά ηα άξζξα 52, 58 πλζδοκ θαη εηαηξηθφ δηεζλέο δίθαην, ΝνΒ (42), 1994, ζει. 32, ν νπνίνο δέρεηαη κφλν ηελ πξνζηαζία ησλ εξγαδνκέλσλ. 15

δαλεηζηψλ, ησλ κηζζσηψλ ηεο εθάζηνηε εηαηξίαο, 51 δεηήκαηα ηα νπνία ζα αλαιπζνχλ ζηελ ζπλέρεηα ηεο παξνχζαο εξγαζίαο. ΙI.3. Η ΘΔΧΡΙΑ ΣΗ ΔΠΙΚΑΛΤΦΗ Σφζν ε ζεσξία ηεο ίδξπζεο, φζν θαη ε ζεσξία ηεο έδξαο, παξνπζηάδνπλ βαζηθά κεηνλεθηήκαηα. Δηδηθφηεξα, ε ζεσξία ηεο ίδξπζεο επηδηψθνληαο ηελ ελίζρπζε ηεο «θηλεηηθφηεηαο» ησλ εηαηξηψλ, κπνξεί λα θαηαιήμεη ζε ζθφπηκε θαηαζηξαηήγεζε ησλ αλαγθαζηηθνχ δηθαίνπ εζληθψλ δηαηάμεσλ, ελψ ε ζεσξία ηεο έδξαο, κε ηελ κε αλαγλψξηζε ησλ αιινδαπψλ εηαηξηψλ θαη ηελ απφξξηςε αλάκεημεο ηεο αιινδαπήο δηθαηηθήο ηάμεο ζηελ εκεδαπή έλλνκε δνκή, εκπνδίδεη ππεξβνιηθά απηή ηελ «θηλεηηθφηεηα» ησλ εηαηξηψλ, κε απνηέιεζκα λα κελ αληαπνθξίλεηαη ζηηο αλάγθεο κηαο εηαηξίαο γηα αλάπηπμε θαη αχμεζε ηεο παξαγσγηθφηεηαο ηεο, φπσο πξνζηάδνπλ νη ηξέρνπζεο ηερλνινγηθέο νηθνλνκηθέο εμειίμεηο θαη ε παγθνζκηνπνίεζε. Γηα ην ιφγν απηφ, κεηαμχ ησλ σο άλσ δχν ζεσξηψλ, ππνζηεξίρηεθαλ θαη θάπνηεο ελδηάκεζεο ζέζεηο, φπσο ν πεξηνξηζκφο ηεο ζεσξίαο ηεο ίδξπζεο ζε ζπγθεθξηκέλεο πεξηπηψζεηο, ε δηάθξηζε κεηαμχ εζσηεξηθψλ θαη εμσηεξηθψλ ζρέζεσλ ηεο εηαηξίαο, ε ππαγσγή ηεο έλλνκεο ξχζκηζεο απηψλ ππφ πξνυπνζέζεηο ζηε ζεσξία ηεο έδξαο ή ηεο ίδξπζεο θαη ε ζεσξία ηεο επηθάιπςεο. Οη ηξεηο πξψηεο ζεσξίεο είραλ ειάρηζηε απήρεζε. 52 Αληίζεηα, ζεκαληηθή απήρεζε έρεη ε ζεσξία ηεο επηθάιπςεο, ε νπνία ραξαθηεξίδεηαη θαη σο εμέιημε ηεο ζεσξίαο ηεο ίδξπζεο ή αιιηψο σο απιή παξαιιαγή ηεο, θαζψο κε απηή γίλεηαη πξνζπάζεηα λα αλαζθεπαζηνχλ, λα δηνξζσζνχλ θαη λα εμαιεηθζνχλ ηα κεηνλεθηήκαηα ηεο ζεσξίαο ηεο ίδξπζεο, αλαθνξηθά κε ηελ «θηλεηηθφηεηα» ησλ εηαηξηψλ θαη ηνπο θηλδχλνπο πνπ απηή ππνζάιπεη ζρεηηθά κε ηελ θαηαζηξαηήγεζε ησλ αλαγθαζηηθνχ δηθαίνπ δηαηάμεσλ ησλ εζληθψλ έλλνκσλ ηάμεσλ. 53 χκθσλα κε ηε ζεσξία ηεο επηθάιπςεο, ε ζχζηαζε θαη ε αλαγλψξηζε κηαο εηαηξίαο ζα δηέπεηαη απνθιεηζηηθά απφ ην δίθαην κε βάζε ην νπνίν έρεη απηή ηδξπζεί, ελψ ζηηο εζσηεξηθέο θαη εμσηεξηθέο ζρέζεηο ηεο εηαηξίαο ζα εθαξκφδεηαη κελ ην 51 Βι. Η Παπαδεκφπνπιν, Σν ηέινο ηεο ζεσξίαο ηεο έδξαο θαη ε επηθξάηεζε ηεο ζεσξίαο ηεο ίδξπζεο ζην θνηλνηηθφ δίθαην : ππφ ην θσο ηεο απφ 5.11.2002 απφθαζεο ηνπ ΓΔΚ, ΓΔΔ 4/2003, ζει.394 52 Βι. Η. Μ. Παπαγηάλλε, Γίθαην αλσλχκσλ εηαηξηψλ, θαη άξζξν εξκελεία θψδηθα λνκψλ 2190/1920 πεξί αλσλχκσλ εηαηξηψλ, 1997, ζει.645 Η. Μ. Παπαγηάλλε θαη Γ. Καινγεξά, Ζ κεηαθνξά ηεο έδξαο λνκηθνχ πξνζψπνπ ζην δηεζλέο θαη επξσπατθφ δίθαην, Αξκελφπνπινο, 1998, 12, ζει. 1460. 53 Βι. Κ Γ. Πακπνχθε Ίδξπζε θαη αλαγλψξηζε ησλ εηαηξηψλ ηδίσο ζηα φξηα ηεο Δπξσπατθήο Κνηλφηεηαο, ΔιιΓλε, ηφκνο 36 νο, 1995, ζει. 248. 16

δίθαην απηφ, ην νπνίν φκσο ζα ππνρσξεί θαη ζα επηθαιχπηεηαη απφ ηηο αλαγθαζηηθνχ δηθαίνπ δηαηάμεηο ηνπ δηθαίνπ ηεο πξαγκαηηθήο έδξαο ηεο εηαηξίαο. 54 Δηδηθφηεξα, κε ηε ζεσξία ηεο επηθάιπςεο γίλεηαη δηάθξηζε κεηαμχ δχν ελλνηψλ: ηεο αλαγλψξηζεο ηεο αιινδαπήο εηαηξίαο θαη ηεο πξνζσπηθήο ηεο θαηάζηαζεο. Ζ αλαγλψξηζε ηεο αιινδαπήο εηαηξίαο δηέπεηαη απνθιεηζηηθά απφ ην δίθαην ηεο ίδξπζεο. Έηζη, κηα εηαηξία πνπ έρεη ηελ θαηαζηαηηθή ηεο έδξα ζηελ αιινδαπή θαη έρεη ηελ πξαγκαηηθή ηεο δηνίθεζε ζηελ εκεδαπή, ζα αλαγλσξίδεηαη απφ ηελ ηειεπηαία, θπζηθά κε ηελ ηθαλφηεηα δηθαίνπ πνπ ηεο απνλέκεη ε αιινδαπή ρψξα. Απφ ηελ άιιε κεξηά, φζνλ αθνξά ηελ πξνζσπηθή θαηάζηαζε ηεο εηαηξίαο, πξέπεη πξψηα λα επηζεκάλνπκε φηη σο πξνζσπηθή θαηάζηαζε κηαο εηαηξίαο ελλννχκε ηηο ζρέζεηο ησλ εηαίξσλ κε ηελ εηαηξία θαη κεηαμχ ηνπο, θαζψο θαη ησλ δαλεηζηψλ κε ηελ εηαηξία θαη ηνπο εηαίξνπο. Ζ πξνζσπηθή ινηπφλ θαηάζηαζε ηεο εηαηξίαο, δηέπεηαη κελ θαηά βάζε απφ ην δίθαην ηεο ίδξπζεο ηεο εηαηξίαο, φρη φκσο απνθιεηζηηθά. Κη απηφ γηαηί ην δίθαην ηεο ίδξπζεο επηθαιχπηεηαη ελ κέξεη απφ ηηο αλαγθαζηηθνχ δηθαίνπ δηαηάμεηο ηνπ δηθαίνπ ηεο πξαγκαηηθήο έδξαο, απηέο πνπ αθνξνχλ ηελ πξνζηαζία ησλ ελλφκσλ ζπκθεξφλησλ ησλ εηαίξσλ θαη ησλ δαλεηζηψλ. Ζ επηθάιπςε δε απηή ζεκαίλεη φηη νη ζρεηηθέο δηαηάμεηο ηνπ δηθαίνπ ηεο πξαγκαηηθήο έδξαο εθαξκφδνληαη φρη ζσξεπηηθά, αιιά επηζθηάδνληαο ή παξακεξίδνληαο εθείλεο ηνπ δηθαίνπ ηνπ ηφπνπ φπνπ έρεη ζπζηαζεί ε εηαηξία, δειαδή ηνπ ηφπνπ φπνπ βξίζθεηαη ε θαηαζηαηηθή ηεο έδξα, εθφζνλ ην δεηήζνπλ θάπνηα απφ ηα ελδηαθεξφκελα-πξνζηαηεπφκελα πξφζσπα. 55 Έηζη γηα παξάδεηγκα, αλ κηα εηαηξία πνπ έρεη ζπζηαζεί λφκηκα κε θαηαζηαηηθή έδξα ζε κηα ρψξα «επθνιίαο», έρεη ηελ πξαγκαηηθή ηεο έδξα ζηελ Διιάδα., θαηά ηε ζεσξία ηεο επηθάιπςεο, ε εηαηξία απηή ζα αλαγλσξηζηεί σο αιινδαπή εηαηξία. Δάλ, φκσο, θάπνηνο κέηνρνο ην δεηήζεη, κπνξεί λα πξνζηαηεπηεί απφ ηηο αλαγθαζηηθνχ δηθαίνπ δηαηάμεηο ηνπ εηαηξηθνχ δηθαίνπ ηεο Διιάδαο, γηα παξάδεηγκα αλ πξφθεηηαη γηα ΑΔ, ν κέηνρνο ηεο κεηνςεθίαο κπνξεί λα δεηήζεη απφ ηα ειιεληθά δηθαζηήξηα λα δηαηάμνπλ έιεγρν, φπσο πξνβιέπνπλ νη ζρεηηθέο αλαγθαζηηθνχ δηθαίνπ δηαηάμεηο ηνπ θ. λ. 2190/1920, ελψ ε ηπρφλ επίθιεζε απφ πιεπξάο ηεο εηαηξίαο φηη ην δίθαην ηνπ θξάηνπο ίδξπζεο δελ πξνβιέπεη ηέηνηνπ είδνπο πξνζηαζία, ζα απνθξνπζηεί κε 54 Βι. Α. Γξακκαηηθάθε-Αιεμίνπ, Ε. Παπαζηψπα-Παζηά Δ. Βαζηιαθάθε, Ηδησηηθφ Γηεζλέο Γίθαην, ζει. 136. 55 Βι. Κ.Γ. Πακπνχθε, Ίδξπζε θαη αλαγλψξηζε ησλ εηαηξηψλ ηδίσο ζηα φξηα ηεο Δπξσπατθήο Κνηλφηεηαο, ΔιιΓλε, ηφκνο 36 νο, (1995), ζει. 248, ηνπ ηδίνπ Ζ αλαγλψξηζε ησλ αιινδαπψλ εηαηξηψλ ηδίσο ζηα πιαίζηα ηεο Δπξσπατθήο Κνηλφηεηαο, ΔΔΔπξΓ 2: 1994, ζει. 211, Π.Γ. ειέθν, ζρφιηα ζηελ απφθαζε ΔθΑζ 7689/1995, ΔπηζθΔΓ Β/1995, ζει. 677. 17

επίθιεζε ηεο επηθάιπςεο ηνπ δηθαίνπ απηνχ απφ ην δίθαην ηεο πξαγκαηηθήο έδξαο ηεο εηαηξίαο, δειαδή απφ ην ειιεληθφ δίθαην 56. Τπνζηεξίδεηαη φηη ε ζεσξία ηεο επηθάιπςεο, σο παξαιιαγή ηεο ζεσξίαο ηεο ίδξπζεο θαη εκπινπηηζκέλε κε ζηνηρεία ηεο ζεσξίαο ηεο έδξαο, θαηφπηλ ζπλερήο αλαλέσζεο, ζα κπνξέζεη λα αληαπνθξηζεί ζηηο πξνζδνθίεο θαη απαηηήζεηο ηνπ κέιινληνο θαη ζα δψζεη ιχζε ζε ζεκαληηθά πξνβιήκαηα πνπ αλαθχπηνπλ. 57 Θα δηεπθνιχλεη ηελ κεηαθίλεζε ησλ εηαηξηψλ θαη ζα εμαζθαιίζεη ηελ επαξθή πξνζηαζία ησλ ζπκθεξφλησλ ησλ ηξίησλ, ησλ εηαίξσλ θαη ησλ εξγαδνκέλσλ, ιφγσ ηεο δπλαηφηεηαο επίθιεζεο απφ πιεπξάο ηνπο, ησλ δηαηάμεσλ αλαγθαζηηθνχ δηθαίνπ ηνπ θξάηνπο ππνδνρήο, ελψ πξνάγεη θαη ηελ αζθάιεηα ηνπ δηθαίνπ, θαζψο ε ηθαλφηεηα δηθαίνπ εμαθνινπζεί λα θξίλεηαη απφ ην δίθαην ηεο ρψξαο ίδξπζεο ηεο 58. Απφ ηελ άιιε φκσο, ηεο θαηαινγίδνληαη κεηνλεθηήκαηα, φπσο ε ζχγθξηζε δηαθνξεηηθψλ λνκνζεζηψλ κέρξη λα αλεπξεζεί ε θαηάιιειε, ε αβεβαηφηεηα δηθαίνπ πνπ πξνθαιεί ε δπζθνιία ραξαθηεξηζκνχ ησλ δηαηάμεσλ ηεο ρψξαο ππνδνρήο σο αλαγθαζηηθνχ δηθαίνπ, ε ζχγθξνπζε ηδησηηθήο θχζεσο ζπκθεξφλησλ θαη ε έιιεηςε ζπλνρήο ηνπ ζπζηήκαηνο δηθαίνπ πνπ πξέπεη λα εθαξκνζηεί 59. Τπνζηεξίδεηαη θαη ε ζέζε φηη ε πηνζέηεζε ηεο ζεσξίαο ηεο επηθάιπςεο απφ ηελ ειιεληθή ή άιιε εζληθή έλλνκε ηάμε ζα νδεγνχζε ζε αλεπηεηθή θαη άδηθα απνηειέζκαηα θαη φηη κφλν ζηα πιαίζηα εμέιημεο ηνπ επξσπατθνχ εηαηξηθνχ δηθαίνπ, ππφ ηνλ φξν νκνθσλίαο ησλ θξαηψλ κειψλ, ζρεηηθά κε ηελ πηνζέηεζε αληίζηνηρσλ κέηξσλ λνκνζεηηθήο πνιηηηθήο, ζα κπνξνχζε λα απνηειέζεη ρξήζηκν κέζν αλάιπζεο θαη κεηαγελέζηεξα ξχζκηζεο ζεκάησλ επξσπατθνχ εηαηξηθνχ δηθαίνπ. 60 56 Βι. Κ. Γ. Πακπνχθε, Ζ ακνηβαία αλαγλψξηζε ησλ θνηλνηηθψλ εηαηξηψλ ζηε λνκνινγία ηνπ ΓΔΚ, ΔπηζθΔΓ Α/2003, ζει. 298, 2: 1994, ζει. 210. 57 Βι. Κ. Γ. Πακπνχθε Ζ αλαγλψξηζε ησλ αιινδαπψλ εηαηξηψλ ηδίσο ζηα πιαίζηα ηεο Δπξσπατθήο Κνηλφηεηαο, ΔΔΔπξΓ 2: 1994, ζει. 210, ππνζεκείσζε 77, φπνπ αλαθέξεηαη φηη εθαξκνγή ηεο ζεσξίαο ηεο επηθάιπςεο θαη απνηέιεζκα εκθαλίδεηαη ζηελ ΑΠ (Οι.) 461/1978 ΔιιΓλε 1978 (19) ζει. 347, Π. Γ. ειέθνο, ρφιηα ζηελ Δθ. Αζελψλ 7689/1995, ΔπηζθΔΓ Β/1996, ζει. 67. 58 Βι. Ν. Ζ. Γξεγνξηάδε, Τπεξάθηηα εηαηξία κε πξαγκαηηθή έδξα ζηελ Διιάδα, ΥξΗΓ Γ/2003, ζει. 768 59 Βι. Ν. Ζ. Γξεγνξηάδε, Τπεξάθηηα εηαηξία κε πξαγκαηηθή έδξα ζηελ Διιάδα, ΥξΗΓ Γ/2003, ζει. 764,. Αιεμαλδξή ζρφιηα ζε ΑΠ Οι 2/2003, ΓΔΔ 5/2003, ζει. 536. 60 Βι. Η. Μ. Παπαγηάλλε, Γίθαην αλσλχκσλ εηαηξηψλ, θαη άξζξν εξκελεία θψδηθα λνκψλ 2190/1920 πεξί αλσλχκσλ εηαηξηψλ, 1997, ζει.645 θαη Η. Μ. Παπαγηάλλε θαη Γ. Καινγεξά, Ζ κεηαθνξά ηεο έδξαο λνκηθνχ πξνζψπνπ ζην δηεζλέο θαη επξσπατθφ δίθαην, Αξκελφπνπινο, 1998, 12, ζει. 1460. 18

ΙΙΙ. ΑΝΑΓΝΧΡΙΗ ΣΧΝ ΑΛΛΟΓΑΠΧΝ ΔΣΑΙΡΙΧΝ ΚΑΣΑ ΣΟ ΔΛΛΗΝΙΚΟ ΓΙΚΑΙΟ ΙΙΙ. 1. ΣΟ ΑΡΘΡΟ 10 ΑΚ Ο έιιελαο λνκνζέηεο γηα ηνλ θαζνξηζκφ ησλ δεηεκάησλ ηφζν ηνπ εθαξκνζηένπ δηθαίνπ, φζν θαη ηεο αλαγλψξηζεο ησλ λνκηθψλ πξνζψπσλ επηιέγεη θαηαξρήλ 61 έλαλ θαλφλα ζπλδέζεσο 62, απηφλ ηνπ άξζξνπ 10 ΑΚ. Δηδηθφηεξα, ην άξζξν απηφ αζρνιείηαη κε δχν δεηήκαηα ηδησηηθνχ δηεζλνχο δηθαίνπ. Σν πξψην είλαη ην ζπλδεηηθφ ζηνηρείν πνπ ζα ρξεζηκνπνηεζεί γηα λα πξνζδηνξίζεη ηελ έλλνκε ηάμε κε βάζε ηελ νπνία νθείιεη λα ηδξπζεί κηα εηαηξία θαη ην δεχηεξν είλαη ε αλαγλψξηζε ησλ αιινδαπψλ εηαηξηψλ. χκθσλα κε ην παξαπάλσ άξζξν «Η ικανόηηηα ηος νομικού πποζώπος πςθμίζεηαι από ηο δίκαιο ηηρ έδπαρ ηος». Σν ζηνηρείν, επνκέλσο, πνπ ζπλδέεη κία εηαηξία κε κηα έλλνκε ηάμε είλαη ε έδξα ηεο. ην άξζξν ινηπφλ απηφ ηνπ ΑΚ, πξνζδηνξίδεηαη θαηαξρήλ ην δίθαην ηνπ θξάηνπο πνπ ζα είλαη αξκφδην γηα ηελ ζχζηαζε κηαο εηαηξίαο, νξίδνληαο θαη ηηο κνξθέο πνπ πξέπεη λα πάξεη θαη ηηο πξνυπνζέζεηο πνπ πξέπεη λα ηεξήζεη γηα λα ηδξπζεί 63, ζέηνληαο σο ζηνηρείν ζχλδεζεο ηελ έδξα ηεο, ελψ αλαγλσξίδεη ηηο εηαηξίεο πνπ έρνπλ ηδξπζεί θαηά ηελ έλλνκε ηάμε κε ηελ νπνία ηηο ζπλδέεη ην ζηνηρείν εθείλν, δειαδή ε έδξα ηνπο. Σν ειιεληθφ ηδησηηθφ δηεζλέο δίθαην επέιεμε γηα ηα λνκηθά πξφζσπα, ηελ εθαξκνγή ηνπ δηθαίνπ ηεο έδξαο ηεο εηαηξίαο. Βάζεη απηνχ πξνζδηνξίδεηαη ε εζληθφηεηα ή αιιηψο ε ηζαγέλεηα ησλ λνκηθψλ πξνζψπσλ. Ζ έδξα δειαδή, αληηζηνηρεί θαηά θάπνην ηξφπν ζηελ ηζαγέλεηα ησλ θπζηθψλ πξνζψπσλ. πλεπψο, εκεδαπά είλαη ηα λνκηθά πξφζσπα πνπ εδξεχνπλ ζηελ εκεδαπή, ελψ αιινδαπά είλαη εθείλα πνπ εδξεχνπλ ζηελ αιινδαπή, ζην έδαθνο μέλνπ θξάηνπο. Ζ δηάθξηζε ηνπο γίλεηαη κε θξηηήξην ηελ έδξα ηνπο. Έηζη, ε εκεδαπή εηαηξία πνπ εδξεχεη ζηελ Διιάδα θαη ππφθεηηαη ζηνπο ειιεληθνχο λφκνπο φζνλ αθφξα ηε ζχζηαζε θαη ιεηηνπξγία ηεο, έρεη ηελ «ηζαγέλεηα» ηεο ειιεληθήο πνιηηείαο, ελψ ε αιινδαπή εηαηξία πνπ εδξεχεη 61 αλαθέξεηαη θαηαξρήλ, θαζψο φπσο ζα αλαιπζεί ζηε ζπλέρεηα ν θαλφλαο απηφο θάκπηεηαη είηε κε ηε δηαθνξεηηθή ξχζκηζε (πρ λ. 791/1978 άξζξν 1 παξ. 1) ή δηκεξείο ή πνιπκεξείο ζπκβάζεηο (πρ πλζήθε ηεο Δπξσπατθήο Έλσζεο). 62 Οη θαλφλεο πνπ αλήθνπλ ζην δίθαην θαηαζηάζεσο αιινδαπψλ, ξπζκίδνπλ ηελ ηδηαίηεξε ζέζε ησλ μέλσλ εηαηξηψλ ζηελ εκεδαπή. 63 Βι. Κ.Γ. Πακπνχθε, Ίδξπζε θαη αλαγλψξηζε ησλ εηαηξηψλ ηδίσο ζηα φξηα ηεο Δπξσπατθήο Κνηλφηεηαο, ΔιιΓλε, ηφκνο 36 νο, 1995, ζει. 244. 19