ΤΟ ΠΡΟΣΥΜΦΩΝΟ (άρθρο 166 ΑΚ)

ΑΡΙΣΤΟΤΕΛΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ ΣΧΟΛΗ ΝΟΜΙΚΩΝ, ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ ΚΑΙ ΠΟΛΙΤΙΚΩΝ ΕΠΙΣΤΗΜΩΝ ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ ΤΟΜΕΑΣ ΑΣΤΙΚΟΥ, ΑΣΤΙΚΟΥ ΔΙΚΟΝΟΜΙΚΟΥ ΚΑΙ ΕΡΓΑΤΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ ΠΡΟΓΡΑΜΜΑ ΜΕΤΑΠΤΥΧΙΑΚΩΝ ΣΠΟΥΔΩΝ ΜΑΘΗΜΑ: ΑΣΤΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ ΔΙΠΛΩΜΑΤΙΚΗ ΕΡΓΑΣΙΑ ΤΟ ΠΡΟΣΥΜΦΩΝΟ (άρθρο 166 ΑΚ) Εισηγητής: Τσεντεμεΐδης Συμεών Επιβλέπουσα καθηγήτρια: Καθηγήτρια Δ. Κλαβανίδου Θεσσαλονίκη, Δεκέμβριος 2013

Περιεχόμενα Περιεχόμενα... 2 ΚΕΦΑΛΑΙΟ 1 ο : Εισαγωγή... 6 ΚΕΦΑΛΑΙΟ 2 ο : Έννοια, νομική φύση και είδη του προσυμφώνου... 8 1. Έννοια και σκοπός του προσυμφώνου... 8 2. Νομική φύση του προσυμφώνου... 9 3. Είδη προσυμφώνου... 10 ΚΕΦΑΛΑΙΟ 3 ο : Συσχέτιση με παρόμοια (προ)συμβατικά μορφώματα και θεσμούς... 11 1. Το στάδιο των διαπραγματεύσεων... 11 2. Μνημόνιο συνεργασίας... 12 3. Επιστολή προθέσεων... 14 4. Σύμβαση πλαίσιο... 15 5. Σύμφωνο Προαιρέσεως... 16 Ι. Έννοια και σκοπός... 16 ΙΙ. Περιεχόμενο και τύπος... 17 ΙΙΙ. Σύναψη κύριας συμβάσεως... 19 2

ΙV. Σύγκριση με προσύμφωνο... 20 6. Σύμφωνο Προτιμήσεως... 21 7. Προσύμφωνο και υποσχετική σύμβαση (αιτία εκποιητικής). 22 8. Προσύμφωνο και ενοχική σύμβαση... 24 9. Προσύμφωνο και δικαιοπραξία υπό αίρεση... 25 ΚΕΦΑΛΑΙΟ 4 ο : Περιεχόμενο και τύπος προσυμφώνου... 27 1. Περιεχόμενο... 27 2. Ενίσχυση θέσης δικαιούχου εκ προσυμφώνου... 28 3. Τύπος προσυμφώνου... 31 4. Τροποποίηση και κατάργηση προσυμφώνου... 33 ΚΕΦΑΛΑΙΟ 5 ο : Η προθεσμία για τη σύναψη οριστικής συμβάσεως και η σημασία της... 35 1. Ο καθορισμός προθεσμίας στο προσύμφωνο γενικά... 35 2. Παραγραφή της εκ προσυμφώνου αξιώσεως... 37 3. Η διαλυτική προθεσμία... 39 ΚΕΦΑΛΑΙΟ 6 ο : Αποτελέσματα και συνέπειες του προσυμφώνου... 40 1. Έννομες συνέπειες έγκυρου προσυμφώνου... 40 3

Ι. Κύριες και παρεπόμενες υποχρεώσεις των μερών... 40 ΙΙ. Η μεταβίβαση της νομής ή κατοχής... 41 ΙΙΙ. Σύναψη οριστικής συμβάσεως με αυτοσύμβαση... 43 2. Συνέπειες άκυρου προσυμφώνου... 44 Ι. Γενικά... 44 ΙΙ. Το προσύμφωνο για απαγορευμένη σύμβαση, ειδικότερα... 45 ΙΙΙ. Το προσύμφωνο για αισχροκερδή σύμβαση, ειδικότερα... 46 ΙV. Το εικονικό προσύμφωνο, ειδικότερα... 47 ΚΕΦΑΛΑΙΟ 7 ο : Ανώμαλη εξέλιξη ενοχής που πηγάζει από προσύμφωνο... 50 1. Αδυναμία παροχής... 50 2. Υπερημερία οφειλέτη... 52 3. Πλημμελής εκπλήρωση παροχής... 54 4. Σχέση ειδικών διατάξεων οριστικής συμβάσεως & γενικών διατάξεων για την ανώμαλη εξέλιξη της παροχής Η περίπτωση του προσυμφώνου πωλήσεως, ειδικότερα... 55 5. Έκταση αποζημιώσεως... 58 6. Η δυνατότητα εφαρμογής των 939 επ. ΑΚ... 59 ΚΕΦΑΛΑΙΟ 8 ο : Καταδίκη σε δήλωση βουλήσεως (άρθρο 949 ΚΠολΔ)... 63 4

1. Γενικά... 63 Ι. Προϋποθέσεις και αποτελέσματα... 63 ΙΙ. Παραγραφή και αποδυνάμωση της αξιώσεως... 65 ΙΙΙ. Συμβατικός αποκλεισμός του άρθρου 949 ΚΠολΔ... 67 ΙV. Καταδίκη σε δήλωση βουλήσεως & ο όρος της αυτοσυμβάσεως. 68 2. Η έλλειψη κυριότητας... 69 3. Πλαγιαστική άσκηση της αξιώσεως για καταδίκη σε δήλωση βουλήσεως... 71 ΚΕΦΑΛΑΙΟ 9 ο : Το εργολαβικό «προσύμφωνο»... 73 1. Γενικά... 73 2. Η νομική φύση της συμβάσεως... 74 3. Ο τύπος της συμβάσεως... 78 4. Γνήσια ή μη γνήσια σύμβαση υπέρ τρίτου;... 78 5. Η αμετάκλητη πληρεξουσιότητα προς τον εργολάβο για τη μεταβίβαση ποσοστών του οικοπέδου... 81 Επίλογος Συμπεράσματα... 83 Βιβλιογραφία... 85 5

ΚΕΦΑΛΑΙΟ 1 ο : Εισαγωγή Το προσύμφωνο είναι μια προκαταρκτική σύμβαση με την οποία προετοιμάζεται το έδαφος για την κατάρτιση της οριστικής συμβάσεως. Πολύ συχνά μετά το τέλος των διαπραγματεύσεων, τα μέρη για διάφορους λόγους δεν μπορούν να προχωρήσουν στην οριστική σύμβαση, ενώ παράλληλα υπάρχει η επιθυμία να υπάρξει κάποιας μορφής δέσμευση ότι μελλοντικά η σύμβαση αυτή θα καταρτιστεί. Για αυτούς τους λόγους καταφεύγουν στις προκαταρκτικές συμβάσεις και ιδιαίτερα στο προσύμφωνο που είναι πολύ συχνό στην πράξη. Στην παρούσα μελέτη, αφού παρουσιαστούν συνοπτικά τα βασικά χαρακτηριστικά του προσυμφώνου, όπως π.χ. η έννοια, η νομική φύση και τα είδη του, θα επιχειρηθεί μια συσχέτιση του προσυμφώνου με παρόμοιους προσυμβατικούς και συμβατικούς θεσμούς. Μέσα από αυτή την σύγκριση γίνεται πιο εύκολα αντιληπτός ο ρόλος που επιτελεί το προσύμφωνο στον νομικό κόσμο και πώς αυτό συμβάλλει στην εξυπηρέτηση των αντισυμβαλλομένων. Στην συνέχεια παρουσιάζονται διάφορα ζητήματα που έχουν ανακύψει σχετικά με το περιεχόμενο και τον τύπο που πρέπει να τηρείται για να είναι ένα προσύμφωνο έγκυρο. Μεγάλη σημασία έχει και ο όρος που τα μέρη αποφασίζουν να συμπεριλάβουν, σχετικά με τον καθορισμό προθεσμίας για την σύναψη της οριστικής συμβάσεως. Ο Αστικός Κώδικας περιλαμβάνει μόνο μια διάταξη που αναφέρεται στο προσύμφωνο, την 166 ΑΚ. Σύμφωνα με την 166 ΑΚ «Η σύμβαση με την οποία τα μέρη ανέλαβαν την υποχρέωση να συνάψουν ορισμένη σύμβαση (προσύμφωνο) υπόκειται στον τύπο που ο νόμος ορίζει για τη σύμβαση που πρέπει να συναφθεί». Ο νομοθέτης έχει επιλέξει να ρυθμίζει ρητά μόνο το θέμα σχετικά με τον τύπο που πρέπει να ακολουθήσει το προσύμφωνο. Έτσι, είναι αναγκαίο να παρουσιαστούν αναλυτικά οι έννομες συνέπειες ενός έγκυρου προσυμφώνου καθώς και τι συμβαίνει στις περιπτώσεις που τελικά το προσύμφωνο για διάφορους λόγους είναι άκυρο. Ιδιαίτερο ενδιαφέρον παρουσιάζει η ανώμαλη εξέλιξη της ενοχής που πηγάζει από το προσύμφωνο. Επειδή συνήθως μεταξύ του χρόνου συνάψεως του προσυμφώνου και του χρόνου καταρτίσεως της οριστικής συμβάσεως μεσολαβεί ένα μικρό ή μεγάλο χρονικό διάστημα είναι πολύ πιθανό τα δεδομένα να έχουν αλλάξει 6

και τα μέρη να μην μπορούν να προχωρήσουν στην οριστική σύμβαση. Σε μια τέτοια περίπτωση πρέπει να ερευνηθούν τα δικαιώματα και οι υποχρεώσεις των μερών που προέρχονται από το προσύμφωνο καθώς και με ποιον τρόπο αυτά προστατεύονται. Ο δικαιούχος, σε περίπτωση που ο υπόχρεος αρνείται αδικαιολόγητα να συμπράξει στην κατάρτιση της οριστικής συμβάσεως, προστατεύεται με το άρθρο 949 ΚΠολΔ, σύμφωνα με το οποίο μπορεί να ζητήσει δικαστικώς την καταδίκη του υπόχρεου σε δήλωση βουλήσεως. Το τελευταίο μέρος της μελέτης αυτής ασχολείται με το πολύ συχνό στην πράξη «εργολαβικό - προσύμφωνο» καθώς και με τα ζητήματα που έχουν ανακύψει σχετικά με αυτό. 7

ΚΕΦΑΛΑΙΟ 2 ο : Έννοια, νομική φύση και είδη του προσυμφώνου 1. Έννοια και σκοπός του προσυμφώνου Σύμφωνα με το άρθρο 166 ΑΚ, προσύμφωνο είναι η σύμβαση με την οποία τα μέρη ανέλαβαν την υποχρέωση να συνάψουν ορισμένη σύμβαση 1. Προσύμφωνο είναι, δηλαδή, η προπαρασκευαστική σύμβαση με την οποία αναλαμβάνεται η υποχρέωση από το ένα μέρος ή και από τα δύο, να συμπράξει ή να συμπράξουν αντίστοιχα στην κατάρτιση της κύριας ή οριστικής συμβάσεως, το περιεχόμενο της οποίας καθορίζεται στο προσύμφωνο. Παρά το γράμμα του άρθρου 166 ΑΚ, έχει γίνει δεκτό ότι το προσύμφωνο μπορεί να αφορά και στην ανάληψη υποχρέωσης για κατάρτιση μονομερούς δικαιοπραξίας 2. Στη λύση του προσυμφώνου οδηγούνται τα μέρη όταν δεν μπορούν αμέσως να προχωρήσουν στην κατάρτιση της οριστικής συμβάσεως, επειδή δεν είναι ώριμη από λόγους πραγματικούς ή νομικούς 3. Με τη σύναψη του προσυμφώνου αποφεύγεται ο κίνδυνος ματαίωσης της υπογραφής της οριστικής συμβάσεως, καθώς χωρίς αυτό δεν υπάρχει κάποια δέσμευση των αντισυμβαλλομένων και κάποιο από τα μέρη μπορεί να αλλάξει γνώμη και να μην προχωρήσει τελικά στην υπογραφή της 4. Με το προσύμφωνο, λοιπόν, επιτυγχάνεται η νομική δέσμευση των μερών ότι η κύρια σύμβαση θα καταρτιστεί μελλοντικά όταν αυτή θα είναι εφικτή και θα έχουν ξεπεραστεί όλα τα εμπόδια, πραγματικά ή νομικά. 1 Ενδεικτικά: ΑΠ 152/2001 NOMOS, ΕφΑθ 2958/2002 ΕλλΔνη 2003/853 Κρητικός, Το Προσύμφωνον, 1997, σελ. 1 Καράκωστας/ Τριαντός/ Βαρελά, ΑΚ Ερμηνεία Σχόλια Νομολογία, 2005, άρθρο 166, αρ. 468 Νικολόπουλος, σε ΣΕΑΚ Γεωργιάδη, 2010, άρθρο 166, αρ. 1 Παπαστερίου Κλαβανίδου (Κλαβανίδου), Δίκαιο της Δικαιοπραξίας, 2008, σελ. 168 Παντελίδου, Το προσύμφωνο στη θεωρία και στην πράξη, 2012, σελ. 1. 2 Κρητικός, Προσύμφωνο 2, σελ. 91 Βρέλλης, σε ΑΚ Γεωργιάδης Σταθόπουλος, 1978, άρθρο 166, αρ. 3 Καράκωστας/ Τριαντός/ Βαρελά, ΑΚ, άρθρο 166, αρ. 476 Νικολόπουλος, σε ΣΕΑΚ Γεωργιάδη, άρθρο 166, αρ. 4 Παπαστερίου Κλαβανίδου (Κλαβανίδου), ΔικΔικξιας, σελ. 168 Παντελίδου, Προσύμφωνο, σελ. 11 αντίθετος Παπαχρήστου, Γενικές Αρχές 2, 1987, άρθρο 166, σελ. 399. 3 Π.χ. όταν ο αγοραστής δεν έχει όλο το ποσό του τιμήματος, όταν ο πωλητής δεν έχει συλλέξει τους τίτλους του ακινήτου που απαιτούνται κτλ. 4 Παπαντωνίου, Γενικές Αρχές Αστικού Δικαίου, 1983, σελ. 321 Παπαστερίου Κλαβανίδου (Κλαβανίδου), ΔικΔικξιας, σελ. 168 Παντελίδου, Προσύμφωνο, σελ. 1. 8

2. Νομική φύση του προσυμφώνου Το προσύμφωνο είναι αυτοτελής και αυθύπαρκτη σύμβαση, με την οποία οι συμβαλλόμενοι συμφωνούν να καταρτίσουν στο μέλλον άλλη οριστική σύμβαση. Πρόκειται για ενοχική υποσχετική σύμβαση και δεν επιφέρει μεταβολή στα εμπράγματα δικαιώματα 5. Από το προσύμφωνο δημιουργείται τέλεια ενοχή, δεν αποτελεί τμήμα της οριστικής συμβάσεως 6 και αντικείμενο της οφειλόμενης παροχής αποτελεί η σύμπραξη του οφειλέτη στην κατάρτιση της οριστικής συμβάσεως. Επομένως, το προσύμφωνο δεν εξομοιώνεται με την οριστική σύμβαση και κανείς από τους συμβαλλομένους δεν μπορεί να απαιτήσει ό,τι δικαιούται να αξιώσει βάσει της οριστικής συμβάσεως 7. Το δικαίωμα που παρέχει το προσύμφωνο στον έναν συμβαλλόμενο να απαιτήσει τη σύμπραξη του άλλου στην κατάρτιση της οριστικής συμβάσεως είναι περιουσιακό, μεταβιβαστό, κληρονομητό και, εφόσον δεν συνδέεται στενά με τα πρόσωπα των αντισυμβαλλομένων, κατασχετό (1022 ΚΠολΔ). Τέλος, ο δανειστής του δικαιούχου από προσύμφωνο μπορεί να ζητήσει με πλαγιαστική αγωγή την καταδίκη του υπόχρεου σε δήλωση βούλησης 8. 5 ΑΠ 2356/2009 ΝοΒ 2011/922, ΑΠ 1500/2008 ΝοΒ 2009/848, ΑΠ 597/2007 ΝΟΜΟS, ΕφΠειρ 472/2011 ΕΠΙΣΚΕΜΠΔ 2012/156, ΕφΠατρ 536/2008 ΑΧΑΝΟΜ 2009/113, ΕφΠατρ 542/2007 ΑΧΑΝΟΜ 2008/27, ΠολΠρΘεσ 20525/2011 Αρμ 2011/1810, ΜονΠρΠατρ 465/2012 ΕΦΑΔ 2012/1050. 6 Καράκωστας/ Τριαντός/ Βαρελά, ΑΚ, άρθρο 166, αρ. 469 Νικολόπουλος, σε ΣΕΑΚ Γεωργιάδη, άρθρο 166, αρ. 1. 7 Παντελίδου, Προσύμφωνο, σελ. 10. 8 ΑΠ 121/2003 ΕλλΔνη 2003/967, ΑΠ 938/2000 ΧρΙΔ 2001/233 Νικολόπουλος, σε ΣΕΑΚ Γεωργιάδη, άρθρο 166, αρ. 1 Παπαστερίου Κλαβανίδου (Κλαβανίδου), ΔικΔικξιας, σελ. 169 Παντελίδου, Προσύμφωνο, σελ. 13 Γεωργιάδης, Γενικές Αρχές Αστικού Δίκαιου 4, 2012, σελ. 458-459. 9

3. Είδη προσυμφώνου Στις περιπτώσεις που με το προσύμφωνο δεσμεύονται και οι δύο συμβαλλόμενοι, αυτό χαρακτηρίζεται ως αμφιμερώς δεσμευτικό και διακρίνεται από το, λιγότερα συχνό στην πράξη, ετερομερώς μονομερώς δεσμευτικό προσύμφωνο, με το οποίο δεσμεύεται μόνο το ένα μέρος 9. Η διάκριση αυτή δεν σημαίνει ότι η οριστική σύμβαση που θα συναφθεί, θα είναι αμφοτεροβαρής ή ετεροβαρής αντίστοιχα. Στο αμφιμερώς δεσμευτικό προσύμφωνο η πρωτοβουλία για τη σύναψη οριστικής συμβάσεως ανήκει και στα δύο μέρη ενώ στο ετερομερώς μονομερώς δεσμευτικό προσύμφωνο η ανάληψη πρωτοβουλίας για τη σύναψη οριστικής συμβάσεως εξαρτάται μόνον από τον δικαιούχο 10. Επίσης το προσύμφωνο μπορεί να αναφέρεται σε κύρια σύμβαση που πρόκειται να συναφθεί μεταξύ των συμβαλλομένων ή, σπανιότερα, σε κύρια σύμβαση μεταξύ ενός από αυτούς και ενός τρίτου, οπότε θα έχει και το χαρακτήρα συμβάσεως υπέρ τρίτου 11. Στην τελευταία αυτή περίπτωση το προσύμφωνο γεννά υποχρέωση μόνο σε βάρος του εκ του προσυμφώνου υπόχρεου, όχι όμως και σε βάρος του τρίτου, αφού κανείς δεν μπορεί να υποχρεωθεί από μια σύμβαση στην οποία δεν μετέχει. Πολύ συχνά στην πράξη συναντούμε προσύμφωνο υπέρ τρίτου στις εργολαβικές συμβάσεις για την ανέγερση πολυκατοικίας με το σύστημα της αντιπαροχής 12. 9 ΑΠ 72/2007 ΝΟΜΟS Καράκωστας/ Τριαντός/ Βαρελά, ΑΚ, άρθρο 166, αρ. 468 Νικολόπουλος, σε ΣΕΑΚ Γεωργιάδη, άρθρο 166, αρ. 1 Παπαστερίου Κλαβανίδου (Κλαβανίδου), ΔικΔικξιας, σελ. 169-170 Γεωργιάδης, ΓενΑρχ 4, σελ. 456 Σπυριδάκης, Γενικές Αρχές, 2004, σελ. 192. 10 Παντελίδου, Προσύμφωνο, σελ. 11 Κρητικός, Προσύμφωνο 2, σελ. 70 επ.. 11 Κρητικός, Προσύμφωνο 2, σελ. 222 επ. Παπαστερίου Κλαβανίδου (Κλαβανίδου), ΔικΔικξιας, σελ. 170 Σπυριδάκης, ΓενΑρχ 2, σελ. 192 Βρέλλης, σε ΑΚ Γεωργιάδη Σταθόπουλου, άρθρο 166, αρ. 2 Παπαντωνίου, ΓενΑρχ 3, σελ. 322-323. 12 Εξετάζεται αναλυτικά παρακάτω στο κεφάλαιο 9 ο σελ. 73. 10

ΚΕΦΑΛΑΙΟ 3 ο : Συσχέτιση με παρόμοια (προ)συμβατικά μορφώματα και θεσμούς Με το προσύμφωνο τα μέρη δεσμεύονται για τη σύναψη μιας οριστικής συμβάσεως, της οποίας η σύναψη αναβάλλεται. Τα στοιχεία αυτά της δεσμευτικότητας και της προπαρασκευής καθιστούν αναγκαία τη σύγκριση του προσυμφώνου με θεσμούς και νομικά μορφώματα τα οποία βρίσκονται στις παρυφές της οριστικής συμβάσεως και την προετοιμάζουν. Σε αυτό το κεφάλαιο θα ακολουθήσει μια συσχέτιση του θεσμού του προσυμφώνου με κάποιους παρόμοιους και συγγενικούς νομικούς θεσμούς, ώστε να γίνει ακόμα πιο κατανοητή η λειτουργία που επιτελεί και τα αποτελέσματα που επιφέρει. 1. Το στάδιο των διαπραγματεύσεων Το στάδιο των διαπραγματεύσεων όπως και το προσύμφωνο προηγούνται χρονικά της κατάρτισης της κύριας συμβάσεως. Το στάδιο των διαπραγματεύσεων μπορεί να τερματιστεί είτε με την πλήρη διακοπή των διαπραγματεύσεων, είτε με τη σύναψη προσυμφώνου, είτε με την κατάρτιση κύριας συμβάσεως 13. Το προσύμφωνο μπορεί να αποτελεί κατά κάποιο τρόπο αποτύπωση ως ένα βαθμό του σταδίου των διαπραγματεύσεων 14, ωστόσο, υπάρχει μια σημαντική διαφορά μεταξύ τους. Στο στάδιο των διαπραγματεύσεων δεν θεμελιώνεται υποχρέωση για σύναψη της κύριας συμβάσεως. Αντίθετα, με το προσύμφωνο, τα μέρη δεσμεύονται νομικά να καταρτίσουν την κύρια σύμβαση μελλοντικά. Με τη σύναψη του προσύμφωνου τερματίζεται το στάδιο των διαπραγματεύσεων και δεν υφίσταται πλέον προσυμβατικό πταίσμα σύμφωνα με τα άρθρα 197-198 ΑΚ αλλά η αθέτηση των υποχρεώσεων που πηγάζουν από το 13 Κρητικός, Προσύμφωνο 2, σελ. 142 Σπυριδάκης, «Οριστική σύμβαση προσύμφωνο μνημόνιο», ΕΦΑΔ 2009/395. 14 Παντελίδου, Προσύμφωνο, σελ. 24. 11

προσύμφωνο θα κριθεί με βάση τις γενικές διατάξεις περί μη εκπλήρωσης της παροχής επί αμφοτεροβαρών συμβάσεων (άρθρα 380 επ. ΑΚ) 15. Επίσης έχει γίνει δεκτό από τη νομολογία ότι η κατάρτιση άκυρης (οριστικής) συμβάσεως ή άκυρου προσυμφώνου δεν τερματίζει τις διαπραγματεύσεις 16. Προσυμβατικό πταίσμα σύμφωνα με τα άρθρα 197-198 ΑΚ μπορεί να υπάρξει, εφόσον συντρέχουν και οι υπόλοιπες προϋποθέσεις 17, και στην περίπτωση που τα μέρη σκοπεύουν να καταρτίσουν σε πρώτο στάδιο προσύμφωνο. Επομένως, η καλή πίστη διέπει και το προσυμβατικό στάδιο ενός προσυμφώνου και η υπαίτια αντισυναλλακτική συμπεριφορά αποτελεί νόμιμο λόγο ευθύνης κατά τα άρθρα 197-198 ΑΚ και όταν ματαιωθεί η σύναψη του προσυμφώνου 18. Η έλλειψη νομικής δεσμευτικότητας είναι το στοιχείο που διακρίνει το προσύμφωνο και με το σχέδιο για κατάρτιση της συμβάσεως 19, το οποίο αποτελεί συνήθως στη συνέχεια τη βάση για το προσύμφωνο ή την οριστική σύμβαση που θα συναφθεί. Το σχέδιο για την κατάρτιση της συμβάσεως αποδεικνύει ότι τα μέρη διέρχονται από το στάδιο των διαπραγματεύσεων με αποτέλεσμα, εφόσον συντρέχουν και οι υπόλοιπες προϋποθέσεις των άρθρων 197-198 ΑΚ 20, να μην αποκλείεται ευθύνη από τις διαπραγματεύσεις. 2. Μνημόνιο συνεργασίας Κατά το στάδιο των διαπραγματεύσεων, τα μέρη είναι πιθανό να αποτυπώσουν σε έγγραφο τους όρους της μελλοντικής συμβάσεως για τους οποίους 15 ΑΠ 261/1996 ΕλλΔνη 1996/1561, ΕφΠατρ 1046/2004 ΑΧΑΝΟΜ 2005/26. 16 ΑΠ 554/2011 ΧρΙΔ 2012/29, ΕφΑθ 5246/1998 ΕλλΔνη 1998/1353, ΠολΠρΑθ 4189/2006 ΕΔΙΚΠΟΛΥΚ 2007/133. 17 Η ευθύνη από διαπραγματεύσεις προϋποθέτει: (1) στάδιο διαπραγματεύσεων, (2) επιβλαβή (ζημιογόνο) συμπεριφορά αντίθετη με την καλή πίστη και τα συναλλακτικά ήθη, (3) υπαιτιότητα, (4) ζημία και (5) αιτιώδη σύνδεσμο μεταξύ ζημιογόνου συμπεριφοράς και ζημίας (ΟλΑΠ 37/2005 ΕλλΔνη 2005/1040, ΑΠ 554/2011 ΧρΙΔ 2012/29). 18 Παντελίδου, Προσύμφωνο, σελ. 25. 19 Κρητικός, Προσύμφωνο 2, σελ. 143. 20 Βλ. υποσημείωση 17 σελ. 12. 12

έχουν ήδη επιτύχει συμφωνία. Μνημόνιο συνεργασίας (memorandum of understanding) είναι το έγγραφο αυτό, στο οποίο αποτυπώνονται τα σημεία για τα οποία συμφώνησαν τα μέρη κατά τη διάρκεια των διαπραγματεύσεών τους, χωρίς όμως η συμφωνία αυτή να είναι δεσμευτική για τα μέρη 21. Ενώ, λοιπόν, με το προσύμφωνο τα μέρη δεσμεύονται για την μελλοντική κατάρτιση της οριστικής συμβάσεως και έχουν υποχρέωση να προβούν σε αυτή, στο μνημόνιο δεν υπάρχει ακόμα η συμφωνία για την κατάρτιση της οριστικής συμβάσεως και έτσι δεν υπάρχει ούτε και ανάληψη της σχετικής υποχρεώσεως 22. Το μνημόνιο συνεργασίας εμφανίζεται συνήθως στο πλαίσιο πολύπλοκων συμβάσεων, η σύναψη των οποίων προϋποθέτει χρονοβόρες και πολυσύνθετες διαδικασίες. Σε αυτές τις περιπτώσεις είναι πιθανό, παρά το γεγονός ότι καταρχήν υπάρχει μια σύγκλιση απόψεων μεταξύ των μερών, αυτά να μην επιθυμούν να δεσμευτούν προκαταβολικά μέχρι να πραγματοποιηθούν όλες οι απαιτούμενες διαδικασίες και να μπορούν να προχωρήσουν στην κατάρτιση της οριστικής συμβάσεως. Με το μνημόνιο συνεργασίας μπορούν τα μέρη να καθορίσουν περιληπτικά τους βασικούς όρους της μελλοντικής συνεργασίας τους, όπως αυτοί έχουν προκύψει από τις διαπραγματεύσεις που προηγήθηκαν. Το μνημόνιο συνεργασίας απαντάται κυρίως στις ναυτικές συναλλαγές και ενώ σε αυτό αποτυπώνονται οι βουλήσεις των μερών, απουσιάζει πλήρως η πρόθεση της νομικής δέσμευσης 23. Αυτό έχει ως αποτέλεσμα, αφού δεν υπάρχει συμβατική δέσμευση, στο πλαίσιο του μνημονίου συνεργασίας να μπορεί να προκύψει ευθύνη μόνο σύμφωνα με τις διατάξεις για την προσυμβατική ευθύνη (άρθρα 197-198 ΑΚ) και εφόσον φυσικά συντρέχουν και οι λοιπές προϋποθέσεις 24. Η δυσκολία διακρίσεως μνημονίου προσυμφώνου έγκειται στο ότι και τα δύο μπορεί να αναφέρονται σε σύμβαση που θα καταρτιστεί. Η διάκριση είναι ακόμα πιο δυσχερής στις περιπτώσεις που τα μέρη αν και χρησιμοποιούν τον όρο «μνημόνιο», συγχρόνως αναλαμβάνουν και υποχρέωση 25. Στο προσύμφωνο έχουν 21 Κρητικός, Προσύμφωνο 2, σελ. 144 Σπυριδάκης, ΕΦΑΔ 2009/395. 22 Παπαστερίου Κλαβανίδου (Κλαβανίδου), ΔικΔικξιας, σελ. 156 Παντελίδου, Προσύμφωνο, σελ. 27. 23 ΕφΑθ 1505/2007 ΕλλΔνη 2007/934 Κρητικός, Προσύμφωνο 2, σελ. 144. 24 Βλ. υποσημείωση 17 σελ. 12. 13

συμφωνηθεί οι ουσιώδεις όροι της κύριας συμβάσεως και για αυτό δικαιολογείται και η δεσμευτικότητα, ενώ στο μνημόνιο συνεργασίας υπάρχουν και κάποια ζητήματα που μένουν ανοιχτά χωρίς να έχουν καταλήξει τα μέρη ακόμα σε συμφωνία ως προς αυτά. Αποτελεί, επομένως, αποτύπωση διαπραγματεύσεων, χωρίς αυτές να έχουν λήξει 26. Τέλος, κομμάτι της θεωρίας δέχεται ότι η διάκριση του προσυμφώνου από το μνημόνιο είναι δυσχερής και στηρίζεται κυρίως στην ύπαρξη ή ανυπαρξία προβλέψεως για το χρόνο καταρτίσεως της οριστικής συμβάσεως 27. Αν υπάρχει τέτοια πρόβλεψη, πρόκειται για προσύμφωνο. Αν δεν υπάρχει τέτοια πρόβλεψη, πρόκειται για μνημόνιο. Αυτή η άποψη δέχεται ότι απαραίτητο στοιχείο του προσυμφώνου αποτελεί ο καθορισμός χρόνου κατά τον οποίο θα καταρτιστεί η οριστική σύμβαση. Αυτή η άποψη, θεωρώ, πως δεν μπορεί να γίνει δεκτή, καθώς η πρόβλεψη χρόνου για την κατάρτιση της οριστικής συμβάσεως μπορεί να λειτουργήσει μόνο ως ένδειξη και όχι όμως ως αμάχητο τεκμήριο υπέρ της ύπαρξης προσυμφώνου καθώς δεν αποτελεί απαραίτητο στοιχείο για το κύρος του προσυμφώνου 28. 3. Επιστολή προθέσεων Η επιστολή προθέσεων (letter of intent) είναι το έγγραφο, το οποίο εμφανίζεται συνήθως στο στάδιο των διαπραγματεύσεων σύνθετων συμβάσεων με ιδιαίτερη οικονομική σημασία. Με αυτό υποδηλώνεται η πρόθεση για διαπραγμάτευση ορισμένης συμβάσεως και η ετοιμότητα για σύναψη υπό προϋποθέσεις της συμβάσεως, χωρίς όμως να υπάρχει πρόθεση νομικής δέσμευσης. Για αυτό το λόγο δεν έχει το χαρακτήρα προτάσεως προς κατάρτιση συμβάσεως 29. 25 Η νομολογία έκρινε ότι, παρά το γεγονός ότι τα μέρη χρησιμοποίησαν τον όρο «μνημόνιο συνεργασίας», πρόκειται στην πραγματικότητα για προσύμφωνο, ιδίως αν προκύπτει ότι υπάρχει ανάληψη υποχρέωσης για κατάρτιση συμβάσεως και έχουν προσδιοριστεί επαρκώς οι υποχρεώσεις των μερών (ΕφΑθ 1505/2007 ΕλλΔνη 2007/934). 26 Παντελίδου, Προσύμφωνο, σελ. 25. 27 Σπυριδάκης, ΕΦΑΔ 2009/395. 28 Η σημασία της ύπαρξης προθεσμίας για τη σύναψη της συμβάσεως στο προσύμφωνο εξετάζεται αναλυτικά παρακάτω στο κεφάλαιο 5 ο σελ. 35. 14

Είναι σύνηθες το φαινόμενο να περιέχει η επιστολή αυτή τους όρους που έχουν ήδη συζητηθεί, καθώς και τα σημεία τα οποία παραμένουν ακόμα ανοιχτά υπό συζήτηση. Το στοιχείο της δεσμευτικότητας απουσιάζει και όταν η επιστολή προθέσεων είναι μονομερής, δηλαδή προέρχεται από το ένα μέρος μόνο, και όταν είναι αμφιμερής και δηλώνει αμοιβαία ανταλλαγή προθέσεων. Για προστασία του μέρους που συντάσσει την επιστολή προθέσεων συνιστάται, ιδίως στην μονομερή επιστολή προθέσεων, να αποκλείεται ρητά κάθε δέσμευση, ώστε ακόμα και αν κινδυνεύει να χαρακτηρισθεί κατά την ερμηνεία η επιστολή ως πρόταση για τη σύναψη συμβάσεως, ο ρητός αυτός αποκλεισμός να συμβάλλει στην απαλλαγή του από κάθε δέσμευση (άρθρο 186 ΑΚ) 30. Με την επιστολή προθέσεων αποδεικνύεται πανηγυρικά η ύπαρξη του σταδίου διαπραγματεύσεων με αποτέλεσμα να μπορεί να θεμελιωθεί η ευθύνη από διαπραγματεύσεις, εφόσον συντρέχουν οι λοιπές προϋποθέσεις των άρθρων 197-198 ΑΚ 31. 4. Σύμβαση πλαίσιο Σύμβαση πλαίσιο (Rahmenvertrag) ή σύμβαση μανδύας (Mantelvertrag) είναι η σύμβαση με την οποία προσδιορίζεται το πλαίσιο και ο τρόπος σύναψης μελλοντικών επιμέρους συμβάσεων 32 33. Αυτού του είδους η σύμβαση προσιδιάζει κυρίως σε περιπτώσεις που ανάμεσα στους συμβαλλομένους δημιουργείται ένας διαρκής ενοχικός δεσμός και καθορίζει ακριβώς το γενικό πλαίσιο της μεταξύ τους 29 Παπαστερίου Κλαβανίδου (Κλαβανίδου), ΔικΔικξιας, σελ. 155 Παντελίδου, Προσύμφωνο, σελ. 29 Γεωργιάδης, ΓενΑρχ 4, σελ. 464-465 Φίλιος, Γενικές Αρχές Αστικού Δικαίου, 2011, σελ. 446. 30 Παντελίδου, Προσύμφωνο, σελ. 29. 31 Βλ. υποσημείωση 17 σελ. 12. 32 Παπαστερίου Κλαβανίδου (Κλαβανίδου), ΔικΔικξιας, σελ. 182 Παντελίδου, Προσύμφωνο, σελ. 30 Γεωργιάδης, ΓενΑρχ 4, σελ. 464 Φίλιος, ΓενΑρχ 4, σελ. 449. Διαφοροποιείται εν μέρει ο Κρητικός ο οποίος εξετάζει τη σύμβαση πλαίσιο και τις κανονιστικές συμβάσεις κατά τρόπο ενιαίο (Κρητικός, Προσύμφωνο 2, σελ. 154). 33 Χαρακτηριστικά παραδείγματα συμβάσεως πλαισίου αποτελούν η σύμβαση δικαιοχρήσεως (franchising) και η σύμβαση πρακτορείας (factoring) οι οποίες δημιουργούν σχέσεις διαρκούς συνεργασίας μεταξύ των μερών και στην συνέχεια προς υλοποίηση της συμβάσεως πλαισίου ακολουθούν οι επιμέρους εκτελεστικές συμβάσεις. 15

μελλοντικής συνεργασίας. Περιλαμβάνονται σε αυτή οι αμοιβαίες υποχρεώσεις των μερών καθώς και οι όροι που θα ισχύουν στις μελλοντικές ειδικότερες εκτελεστικές συμβάσεις. Η σύμβαση πλαίσιο δεν δημιουργεί υποχρέωση των μερών να συνάψουν στο μέλλον τις εκτελεστικές συμβάσεις αλλά ο ρόλος της περιορίζεται στην προπαρασκευή και συμπλήρωση των ενδεχόμενων επιμέρους μελλοντικών εκτελεστικών συμβάσεων 34. Είναι προφανές ότι τα μέρη δεν μπορούν να προβλέψουν εξαρχής ποιες ή πόσες θα είναι οι επιμέρους μελλοντικές συμβάσεις, καθώς τόσο το περιεχόμενο τους όσο και ο αριθμός τους θα εξαρτηθεί ανάλογα με την πορεία της συνεργασίας των μερών. Πάντως, όσες συμβάσεις και αν συναφθούν θα ισχύουν αυτόματα οι όροι που είχαν περιληφθεί στην σύμβαση πλαίσιο, εφόσον φυσικά δεν ορίζεται κάτι διαφορετικό σε αυτές 35. 5. Σύμφωνο Προαιρέσεως Ι. Έννοια και σκοπός Το σύμφωνο προαιρέσεως αποτελεί μια ιδιόμορφη προπαρασκευαστική σύμβαση, με την οποία παρέχεται στον έναν από τους συμβαλλομένους η εξουσία (διαπλαστικό δικαίωμα) να επιφέρει την κατάρτιση της κύριας συμβάσεως με μόνη τη δήλωσή του 36 37. Η εξουσία αυτή καλείται δικαίωμα προαιρέσεως (option). 34 Παπαστερίου Κλαβανίδου (Κλαβανίδου), ΔικΔικξιας, σελ. 182 Φίλιος, ΓενΑρχ 4, σελ. 449. Διαφοροποιείται εν μέρει η Παντελίδου η οποία, συγκριτικά με το προσύμφωνο, θεωρεί πως με την σύμβαση πλαίσιο τονίζεται η σχέση γενικού ειδικού και μάλιστα ειδικών και όχι προπαρασκευής οριστικότητας καθώς και ότι στην σύμβαση πλαίσιο δεν λείπει εντελώς μια χαλαρή δεσμευτικότητα (Παντελίδου, Προσύμφωνο, σελ. 30). 35 Παπαστερίου Κλαβανίδου (Κλαβανίδου), ΔικΔικξιας, σελ. 183 Φίλιος, ΓενΑρχ 4, σελ. 449. 36 ΕφΑθ 1010/1976 ΝοΒ 1976/738, ΕφΑθ 11154/1995 ΕΔΙΚΠΟΛΥΚ 1997/255 Γεωργιάδης, Σύμφωνον Προαιρέσεως και Δικαίωμα Προαιρέσεως, 1970, σελ. 1 Κρητικός, Προσύμφωνο 2, σελ. 169 Καράκωστας/ Τριαντός/ Βαρελά, ΑΚ, άρθρο 166, αρ. 491 Νικολόπουλος, σε ΣΕΑΚ Γεωργιάδη, άρθρο 166, αρ. 9 Γεωργιάδης, ΓενΑρχ 4, σελ. 459 Παπαστερίου Κλαβανίδου (Κλαβανίδου), ΔικΔικξιας, σελ. 176 Σπυριδάκης, ΓενΑρχ 2, σελ. 193 Βρέλλης, σε ΑΚ Γεωργιάδη Σταθόπουλο, άρθρο 166, αρ. 18 Παπαντωνίου, ΓενΑρχ 3, σελ. 324 Φίλιος, ΓενΑρχ 4, σελ. 448 Παντελίδου, Προσύμφωνο, σελ. 30. 16

Περιεχόμενο του δικαιώματος προαιρέσεως μπορεί να είναι και η παράταση μιας ήδη υφιστάμενης συμβάσεως 38. Το σύμφωνο προαιρέσεως είναι ενοχική σύμβαση, η οποία μπορεί να παρέχει δικαίωμα για σύναψη ενοχικής ή και εμπράγματης συμβάσεως. Ειδική περίπτωση δικαιώματος προαιρέσεως και αντίστοιχα συμφώνου προαιρέσεως είναι το δικαίωμα εξωνήσεως που ρυθμίζεται στο Αστικό Κώδικα με τα άρθρα 565 επ. ΑΚ, στο πλαίσιο της συμβάσεως πωλήσεως. Με το σύμφωνο προαιρέσεως εξυπηρετούνται τα συμφέροντα του συμβαλλομένου ο οποίος ενδιαφέρεται από την μία για τη σύναψη της οριστικής συμβάσεως, αλλά δεν επιθυμεί από την άλλη να δεσμευτεί άμεσα και προτιμά να έχει κάποιο χρόνο στη διάθεση του προκειμένου να πάρει την τελική του απόφαση. Επομένως, στην περίπτωση αυτή, η κατάρτιση της οριστικής συμβάσεως εναπόκειται στην πρωτοβουλία του ενός μέρους και πραγματοποιείται με την άσκηση και μόνο από πλευράς του τού δικαιώματος προαιρέσεως με μονομερή δήλωσή του. Το άλλο μέρος δεσμεύεται εκ των προτέρων από τη σύναψη του συμφώνου προαιρέσεως, χωρίς να δημιουργείται, όπως στο προσύμφωνο, αξίωση για σύμπραξη του άλλου μέρους στη σύναψη της κύριας συμβάσεως. Ο υπόχρεος, λοιπόν, δεσμεύεται να επιτρέψει τη μελλοντική επέμβαση στη νομική του σφαίρα με τη σύναψη της κύριας συμβάσεως, όπως επίσης να μη ματαιώσει την επίτευξη του επιδιωκόμενου με το σύμφωνο προαιρέσεως σκοπού 39. ΙΙ. Περιεχόμενο και τύπος Το σύμφωνο προαιρέσεως συνδέεται στενά με την κύρια σύμβαση, στην οποία αποβλέπουν τα μέρη. Αυτό έχει σαν αποτέλεσμα να πρέπει στο σύμφωνο προαιρέσεως να καθορίζεται επακριβώς το περιεχόμενο της κύριας συμβάσεως, καθώς αυτή θα τεθεί σε ισχύ απλά με την μονομερή δήλωση του ενός 37 Είχε διατυπωθεί και η άποψη ότι το προσύμφωνο και το σύμφωνο προαιρέσεως είναι έννοιες ταυτόσημες και ότι το σύμφωνο προαιρέσεως υπάγεται στην έννοια του προσυμφώνου Μπόσδας, «Νομική φύση προσυμφώνου», Αρμ. 1954/153. 38 ΑΠ 425/2002 ΔΕΕ 2003/1355, ΕφΠατρ 528/2009 ΑΧΑΝΟΜ 2010/517, ΕφΑθ 1223/2001 Αρμ. 2002/389. 39 Γεωργιάδης, ΓενΑρχ 4, σελ. 460. 17

συμβαλλομένου, χωρίς άλλη διαπραγμάτευση. Διαφορετικά, αν δηλαδή το περιεχόμενο της κύριας συμβάσεως δεν ήταν εξαρχής ορισμένο ή τουλάχιστον οριστό, θα υπήρχε ο κίνδυνος να γίνεται ο ένας συμβαλλόμενος έρμαιο της αυθαιρεσίας του δικαιούχου, αφού ο τελευταίος θα μπορούσε να δημιουργεί δικαιώματα κατά βούληση 40. Πέρα από το περιεχόμενο της κύριας συμβάσεως, στο σύμφωνο προαιρέσεως περιέχεται θεμελίωση του διαπλαστικού δικαιώματος προαιρέσεως, με το οποίο ο δικαιούχος μπορεί μελλοντικά με μόνη τη δήλωση του να θέσει σε ισχύ την κύρια σύμβαση 41. Το δικαίωμα αυτό είναι περιουσιακό, κατά κανόνα κληρονομητό, μεταβιβαστό και κατασχετό, εκτός και αν η κύρια σύμβαση συνδέεται στενά με το πρόσωπο του δικαιούχου 42. Ασκείται με μονομερή δήλωση βουλήσεως απευθυνόμενη προς τον δεσμευόμενο από το σύμφωνο προαιρέσεως. Τύπος απαιτείται μόνο όταν η κύρια σύμβαση υπόκειται σε τύπο 43. Επίσης, αν η κύρια σύμβαση υπόκειται σε μεταγραφή, τότε και η μονομερής δήλωση του δικαιούχου περί ασκήσεως του δικαιώματος προαιρέσεως πρέπει να μεταγραφεί. Τέλος, το σύμφωνο προαιρέσεως περιέχει όρους σχετικά με τον τρόπο και χρόνο κατάρτισης της κύριας συμβάσεως, όπως π.χ. θέση προθεσμίας μέσα στην οποία μπορεί να ασκηθεί το δικαίωμα προαιρέσεως. Για το κύρος του συμφώνου προαιρέσεως πρέπει να συντρέχουν όλες οι γενικές προϋποθέσεις του κύρους κάθε δικαιοπραξίας 44. Ως προς την προϋπόθεση του τύπου, δεν απαιτείται η τήρησή του, σύμφωνα με την αρχή του ατύπου των δικαιοπραξιών (158 ΑΚ). Σε περίπτωση όμως που η κύρια σύμβαση είναι τυπική, τότε θα πρέπει και το σύμφωνο προαιρέσεως να περιβληθεί τον τύπο της κύριας 40 Γεωργιάδης, Σύμφωνο Προαιρέσεως, σελ. 107 Παπαστερίου Κλαβανίδου (Κλαβανίδου), ΔικΔικξιας, σελ. 178. 41 Παπαστερίου Κλαβανίδου (Κλαβανίδου), ΔικΔικξιας, σελ. 178 Γεωργιάδης, ΓενΑρχ 4, σελ. 460-461. 42 Γεωργιάδης, Σύμφωνο Προαιρέσεως, σελ. 221 επ. Παπαστερίου Κλαβανίδου (Κλαβανίδου), ΔικΔικξιας, σελ. 178 Γεωργιάδης, ΓενΑρχ 4, σελ. 461. 43 Γεωργιάδης, ΓενΑρχ 4, σελ. 461 αντίθ. Μαντζούφας, Ενοχικό δίκαιο 3, 1982, σελ. 328, σημ. 179, σύμφωνα με τον οποίο η δήλωση του δικαιούχου με την οποία καταρτίζεται η τελική σύμβαση δεν υπόκειται σε τύπο. 44 Π.χ. δικαιοπρακτική ικανότητα των μερών, σύννομο περιεχόμενο, έλλειψη ελαττωμάτων βουλήσεως (πλάνη, απάτη, απειλή) κ.α. 18

συμβάσεως και ενδεχομένως να μεταγραφεί 45. Επομένως, γίνεται δεκτό ότι το άρθρο 166 ΑΚ εφαρμόζεται και στο σύμφωνο προαιρέσεως 46. Αυτό εξηγείται από το γεγονός ότι το σύμφωνο προαιρέσεως είναι πιο ισχυρό από το προσύμφωνο καθώς με αυτό δεν γεννάται απλά αξίωση προς κατάρτιση της κύριας συμβάσεως αλλά παρέχεται η δυνατότητα μονομερούς κατάρτισής της. Επομένως, αφού ο τύπος της κύριας συμβάσεως είναι αναγκαίος για το προσύμφωνό της, το ίδιο θα πρέπει να ισχύει και στην περίπτωση του συμφώνου προαιρέσεως. Διαφορετικά θα υπήρχε ο κίνδυνος να ματαιωθούν οι σκοποί που επιδιώκει ο νόμος με την επιβολή του τύπου 47. ΙΙΙ. Σύναψη κύριας συμβάσεως Η κύρια σύμβαση συνάπτεται με την περιέλευση της δηλώσεως περί ασκήσεως του δικαιώματος προαιρέσεως στον δεσμευόμενο 48. Σε αυτό το σημείο υπάρχει διαφορά συγκριτικά με τον μηχανισμό συνάψεως της κύριας συμβάσεως που προβλέπεται στα άρθρα 185 επ. ΑΚ. Η διαφορά όμως αυτή είναι τεχνική και όχι ουσιαστική 49. Η κύρια σύμβαση διαθέτει σύνθεση νομοτυπικών μορφών, αποτελούμενη τόσο από το σύμφωνο προαιρέσεως, στο οποίο εμπεριέχεται η βούληση των μερών, όσο και από τη μονομερή απευθυντέα δικαιοπραξία του δικαιούχου, με την οποία ασκείται το δικαίωμα προαιρέσεως. Τέλος, απαιτείται δικαιοπρακτική ικανότητα του δικαιούχου και κατά το χρόνο ασκήσεως του δικαιώματος προαιρέσεως, ενώ ο δεσμευόμενος αρκεί να ήταν ικανός κατά το χρόνο συνάψεως του συμφώνου προαιρέσεως. 45 Γεωργιάδης, Σύμφωνο Προαιρέσεως, σελ. 141 Παπαστερίου Κλαβανίδου (Κλαβανίδου), ΔικΔικξιας, σελ. 179 Παπαντωνίου, ΓενΑρχ 3, σελ. 325. 46 Γεωργιάδης, Σύμφωνο Προαιρέσεως, σελ. 142 Παντελίδου, Προσύμφωνο, σελ. 31. 47 Γεωργιάδης, Σύμφωνο Προαιρέσεως, σελ. 142. 48 Γεωργιάδης, ΓενΑρχ 4, σελ. 462 Καράκωστας/ Τριαντός/ Βαρελά, ΑΚ, άρθρο 166, αρ. 491 Νικολόπουλος, σε ΣΕΑΚ Γεωργιάδη, άρθρο 166, αρ. 9. 49 Γεωργιάδης, Σύμφωνο Προαιρέσεως, σελ. 110-111 Παπαστερίου Κλαβανίδου (Κλαβανίδου), ΔικΔικξιας, σελ. 179. 19

ΙV. Σύγκριση με προσύμφωνο Τόσο το προσύμφωνο όσο και το σύμφωνο προαιρέσεως αποτελούν προπαρασκευαστικές συμβάσεις και περιλαμβάνουν δέσμευση των μερών για την μελλοντική κατάρτιση της κύριας συμβάσεως 50. Αν και έχουν τον ίδιο σκοπό, επιφέρουν αυτό το αποτέλεσμα με διαφορετικό τρόπο. Από την μια πλευρά το προσύμφωνο δημιουργεί ενοχική υποχρέωση για κατάρτιση της κύριας συμβάσεως και συνεπώς ενοχική αξίωση για σύμπραξη του υπόχρεου, ενώ από την άλλη πλευρά το σύμφωνο προαιρέσεως παρέχει το διαπλαστικό δικαίωμα στον δικαιούχο να επιφέρει με μονομερή δήλωση τη σύναψη της κύριας συμβάσεως, στο οποίο δικαίωμα δεν αντιστοιχεί κάποια υποχρέωση του υπόχρεου αλλά η δέσμευσή του να σεβαστεί την επέμβαση του δικαιούχου στην έννομη σφαίρα του 51. Επομένως, σε περίπτωση που υπάρχει προσύμφωνο, η κύρια σύμβαση συνάπτεται με την σύμπραξη των συμβαλλομένων, που επιτυγχάνεται είτε εκούσια είτε με την διαδικασία της καταδίκης σε δήλωση βουλήσεως (949 ΚΠολΔ). Αντίθετα, σε περίπτωση που υπάρχει σύμφωνο προαιρέσεως, η διαδικασία είναι απλούστερη και ταχύτερη, αφού αρκεί η μονομερής δήλωση του δικαιούχου. Σύμφωνα με τα παραπάνω, καταλήγουμε στο συμπέρασμα ότι, συγκρίνοντας τις δύο αυτές προπαρασκευαστικές συμβάσεις, το σύμφωνο προαιρέσεως είναι ισχυρότερο, αφού με αυτό δεν γεννάται απλώς αξίωση προς κατάρτιση της συμβάσεως αλλά παρέχεται η δυνατότητα μονομερούς τελειώσεώς της 52. 50 Γεωργιάδης, Σύμφωνο Προαιρέσεως, σελ. 60-61 Παπαστερίου Κλαβανίδου (Κλαβανίδου), ΔικΔικξιας, σελ. 180 Παντελίδου, Προσύμφωνο, σελ. 31. 51 Κρητικός, Προσύμφωνο 2, σελ. 169-170 Παπαστερίου Κλαβανίδου (Κλαβανίδου), ΔικΔικξιας, σελ. 180 Παντελίδου, Προσύμφωνο, σελ. 31 Γεωργιάδης, ΓενΑρχ 4, σελ. 462 Σπυριδάκης, ΓενΑρχ 2, σελ. 193 Παπαντωνίου, ΓενΑρχ 3, σελ. 324. 52 Παπαστερίου Κλαβανίδου (Κλαβανίδου), ΔικΔικξιας, σελ. 180. 20

6. Σύμφωνο Προτιμήσεως Σύμφωνο προτιμήσεως είναι, σύμφωνα με την κρατούσα στη θεωρία άποψη, η σύμβαση (ιδιόρρυθμη, μη ρυθμισμένη) ή ρήτρα σε άλλη σύμβαση, με την οποία ο υπόχρεος δεσμεύεται, αν θελήσει μελλοντικά να συνάψει ορισμένη σύμβαση, να προτιμήσει τον δικαιούχο, εφόσον δεν υπάρχει ευνοϊκότερη προσφορά από κάποιον τρίτο 53. Από το σύμφωνο προτιμήσεως προκύπτει αξίωση για παράλειψη συνάψεως ορισμένης συμβάσεως με τρίτο πρόσωπο και με δυσμενέστερους ή ίσους όρους. Δεν παρέχεται με αυτό διαπλαστικό δικαίωμα, όπως συμβαίνει στο σύμφωνο προαιρέσεως, ούτε αξίωση προς σύναψη ορισμένης συμβάσεως, όπως συμβαίνει στο προσύμφωνο. Επομένως, το σύμφωνο προτιμήσεως τείνει όχι τόσο στην εξασφάλιση της συνάψεως ορισμένης συμβάσεως μεταξύ των μερών, όσο στην παράλειψη συνάψεως της ίδιας συμβάσεως μεταξύ του υπόχρεου και κάποιου τρίτου, ενόσω ο δικαιούχος προτίθεται να συμβληθεί με τους ίδιους όρους 54. Ο υπόχρεος από το σύμφωνο προτιμήσεως δεν δεσμεύεται από αυτό να καταρτίσει την σύμβαση με τον δικαιούχο, αλλά είναι ελεύθερος να συμβληθεί και με κάποιον τρίτο. Όμως στην περίπτωση που αποφασίσει να προχωρήσει στην κατάρτιση συμβάσεως με κάποιον τρίτο, αγνοώντας τον δικαιούχο από το σύμφωνο προτιμήσεως, με τους ίδιους ή δυσμενέστερους όρους σε σχέση με αυτούς που προσφέρει ο δικαιούχος, τότε το κύρος της συμβάσεως με τον τρίτο δεν θίγεται, αλλά γεννάται υπέρ του δικαιούχου αξίωση αποζημιώσεως έναντι του υπόχρεου (άρθρο 53 Παπαστερίου Κλαβανίδου (Κλαβανίδου), ΔικΔικξιας, σελ. 181 Παντελίδου, Προσύμφωνο, σελ. 32 Γεωργιάδης, ΓενΑρχ 4, σελ. 463 Σπυριδάκης, ΓενΑρχ 2, σελ. 194 Καράκωστας/ Τριαντός/ Βαρελά, ΑΚ, άρθρο 166, αρ. 495 Νικολόπουλος, σε ΣΕΑΚ Γεωργιάδη, άρθρο 166, αρ. 10. Βλ. και Φίλιος, ΓενΑρχ 4, σελ. 449 ο οποίος την αποκαλεί σύμβαση προήγησης και διακρίνει δύο μορφές: προήγηση στην προσφορά (στην οποία ο υπόχρεος οφείλει προτού επιχειρήσει ορισμένη δικαιοπραξία να προτείνει την κατάρτισή της πρώτα στον δικαιούχο) και προήγηση στις διαπραγματεύσεις (στην οποία ο υπόχρεος οφείλει πριν καταρτίσει ορισμένη δικαιοπραξία να διαπραγματευτεί πρώτα την κατάρτισή της με τον δικαιούχο). Βλ. και Κορνηλάκης, Ειδικό Ενοχικό Δίκαιο, τόμος Ι, 2002, σελ. 371, ο οποίος θεωρεί ότι, αν συμπεριληφθεί σύμφωνο προτιμήσεως στην σύμβαση πώλησης, τότε θα πρόκειται για πώληση με διπλή αίρεση, στην οποία ο υπόχρεος θα πουλήσει προς τρίτο και ο δικαιούχος θα ασκήσει το δικαίωμα προτίμησής του. 54 Κρητικός, Προσύμφωνο 2, σελ. 181 Παπαστερίου Κλαβανίδου (Κλαβανίδου), ΔικΔικξιας, σελ. 182. 21

335 επ. ΑΚ) 55. Ευθύνη του τρίτου υπάρχει, σύμφωνα με το άρθρο 919 ΑΚ, μόνο στην περίπτωση που ενήργησε γνωρίζοντας την ύπαρξη του συμφώνου προτιμήσεως με σκοπό να βλάψει τον δικαιούχο. Το σύμφωνο προτιμήσεως δεν υπόκειται στον τύπο της κύριας συμβάσεως και ο υπόχρεος δεν δεσμεύεται ως προς τους όρους, όπως συμβαίνει στην περίπτωση του προσυμφώνου, αλλά είναι ελεύθερος να προτείνει όποιους όρους θέλει 56. Μεταξύ των όρων του συμφώνου προτιμήσεως περιλαμβάνεται συνήθως και η υποχρέωση ειδοποίησης του δικαιούχου προτιμήσεως ότι πρόκειται να καταρτιστεί η σύμβαση 57. εκποιητικής) 7. Προσύμφωνο και υποσχετική σύμβαση (αιτία Σε αυτό το σημείο θα επιχειρηθεί μια σύντομη ανάπτυξη του ζητήματος που έχει προκύψει σχετικά με την δυνατότητα υπάρξεως προσυμφώνου εκποιητικής δικαιοπραξίας καθώς η θεωρία έχει διχαστεί και έχουν διατυπωθεί διάφορες απόψεις αναφορικά με το κατά πόσο είναι επιτρεπτή η σύναψη προσυμφώνου για εκποιητική σύμβαση. Σύμφωνα με την στενή αντίληψη, η αναγνώριση προσυμφώνου και για εκποιητική δικαιοπραξία ενέχει τον κίνδυνο να θεωρείται ως προσύμφωνο κάθε υποσχετική δικαιοπραξία σε σχέση με την εκποιητική που καταρτίζεται προς εκπλήρωσή της. Επομένως, θα πρέπει να αποκλεισθεί η δυνατότητα συνάψεως προσυμφώνου και για εκποιητική δικαιοπραξία, καθώς η αιτία της εκποιητικής θα πρέπει να αναζητηθεί όχι στο προσύμφωνό της αλλά στην εκπλήρωση της υποχρεώσεως από μια άλλη κύρια υποσχετική δικαιοπραξία 58. 55 Παπαστερίου Κλαβανίδου (Κλαβανίδου), ΔικΔικξιας, σελ. 182 Παντελίδου, Προσύμφωνο, σελ. 32 Γεωργιάδης, ΓενΑρχ 4, σελ. 463 Καράκωστας/ Τριαντός/ Βαρελά, ΑΚ, άρθρο 166, αρ. 495 Νικολόπουλος, σε ΣΕΑΚ Γεωργιάδη, άρθρο 166, αρ. 10. 56 Καράκωστας/ Τριαντός/ Βαρελά, ΑΚ, άρθρο 166, αρ. 495 Παντελίδου, Προσύμφωνο, σελ. 32. 57 Γεωργιάδης, ΓενΑρχ 4, σελ. 463 Καράκωστας/ Τριαντός/ Βαρελά, ΑΚ, άρθρο 166, αρ. 495 Νικολόπουλος, σε ΣΕΑΚ Γεωργιάδη, άρθρο 166, αρ. 10. 58 Κρητικός, Προσύμφωνο 2, σελ. 92 επ. Παπαστερίου Κλαβανίδου (Κλαβανίδου), ΔικΔικξιας, σελ. 171. 22

Αντίθετα, σύμφωνα με την ευρεία αντίληψη, το έδαφος εφαρμογής του προσυμφώνου δεν περιορίζεται μόνο στη σκοπούμενη οριστική (υποσχετική ενοχική) σύμβαση, αλλά διευρύνεται κατά τέτοιο τρόπο ώστε να περιλαμβάνονται και άλλες συμβάσεις και συγκεκριμένα και οι εκποιητικές 59. Η άποψη αυτή χρησιμοποιεί ως επιχείρημα την γραμματική ερμηνεία του άρθρου 166 ΑΚ, σύμφωνα με το οποίο δεν φαίνεται ο νόμος να θέλει να αποκλείσει κάποια κατηγορία συμβάσεων από τη δυνατότητα συνάψεως προσυμφώνου. Συγκρίνοντας τις δύο απόψεις που προηγήθηκαν θεωρώ πως δύσκολα μπορεί να γίνει αποδεκτή η άποψη που υποστηρίζει τη δυνατότητα υπάρξεως προσυμφώνου και για εκποιητικές δικαιοπραξίες. Το μόνο επιχείρημα της ευρείας αντίληψης προκύπτει από την γραμματική ερμηνεία του άρθρου 166 ΑΚ. Από εκεί και πέρα, όμως, θα πρέπει να σκεφτούμε ότι, για παράδειγμα σε ένα προσύμφωνο μεταβιβάσεως ακινήτου, αιτία της μεταβιβάσεως δεν είναι η εκπλήρωση της υποχρεώσεως από το προσύμφωνο αλλά από μια άλλη κύρια σύμβαση (π.χ. πώληση). Αν υπάρχει ήδη καταρτισμένη οριστική σύμβαση (π.χ. πώληση), τότε το προσύμφωνο μεταβιβάσεως στερείται ουσιαστικά αντικειμένου. Αντίθετα, αν δεν προηγηθεί η σύναψη οριστικής συμβάσεως (π.χ. πώλησης), η μεταβίβαση της κυριότητας ακόμη και αν γίνεται σε εκπλήρωση προσυμφώνου μεταβιβάσεως, θα στερείται νόμιμης αιτίας. Αν, ωστόσο, προκύπτει ζήτημα χαρακτηρισμού της συμβάσεως που προηγείται της εκποιητικής, αν αυτή πρόκειται δηλαδή για προσύμφωνο ή για οριστική ενοχική σύμβαση, θα πρέπει να αναζητήσουμε τη λύση εξετάζοντας τί συμβαίνει στην ελληνική νομική πραγματικότητα. Αξίζει να σημειώσουμε εδώ ότι ξεχωριστή σύναψη υποσχετικής συμβάσεως σε σχέση με την εκποιητική δεν συνηθίζεται, ενώ αντιθέτως είναι συχνή η σύναψη προσυμφώνου, το οποίο και κατονομάζεται ρητά και που συνοδεύεται συχνά από μερική εκπλήρωση τουλάχιστον του αποτελέσματος που επιδιώκεται με την οριστική σύμβαση. Επομένως, η βούληση των μερών είναι ξεκάθαρα διατυπωμένη στο συντασσόμενο έγγραφο και προκύπτει με σαφήνεια αν υπάρχει βούληση να αναλάβουν υποχρέωση για σύναψη κύριας 59 Γαζή, «Σύνταξη μνημονίου χωρίς αυτό να περιλαμβάνει πλήρως τα ουσιώδη της συμβάσεως πωλήσεως, καθώς και ανυπόγραφων σχεδίων της συμβάσεως», ΝοΒ 1999/207 Παντελίδου, Προσύμφωνο, σελ. 33. 23

συμβάσεως, οπότε σε αυτή την περίπτωση πρόκειται για προσύμφωνο, ή αν υπάρχει βούληση για σύναψη κύριας συμβάσεως, οπότε πρόκειται για οριστική σύμβαση. 8. Προσύμφωνο και ενοχική σύμβαση Σε αυτό το σημείο θα προσπαθήσουμε να συγκρίνουμε το προσύμφωνο με τις ενοχικές δικαιοπραξίες οι οποίες δεν αποτελούν αιτία ούτε συνοδεύονται από εκποιητική δικαιοπραξία 60. Χαρακτηριστικό παράδειγμα αποτελούν οι συμβάσεις με τις οποίες συμφωνείται η παραχώρηση χρήσης ενός αντικειμένου, όπως είναι η σύμβαση μίσθωσης. Τις περισσότερες φορές είναι ξεκάθαρο αν με την συγκεκριμένη συμφωνία τα μέρη αναλαμβάνουν υποχρέωση να καταρτίσουν μελλοντικά την οριστική σύμβαση, οπότε πρόκειται σε αυτή την περίπτωση για προσύμφωνο, ή αν αντίθετα αναλαμβάνουν υποχρεώσεις που πηγάζουν από κύρια σύμβαση, οπότε πρόκειται εδώ για οριστική ενοχική σύμβαση. Ωστόσο, όπως γίνεται δεκτό, προκειμένου μία συμφωνία να χαρακτηρισθεί ως προσύμφωνο, δεν είναι ανάγκη να δηλώνεται πανηγυρικώς η υποχρέωση που αναλαμβάνεται με αυτό για τη σύναψη της κυρίας συμβάσεως, αλλά αρκεί αυτή να προκύπτει με σαφήνεια από το περιεχόμενό της 61. Επομένως, σε περιπτώσεις αμφιβολίας, για να κριθεί αν τα μέρη σύναψαν προσύμφωνο ή την ίδια την ενοχική σύμβαση θα ληφθεί υπόψη η πληρότητα του περιεχομένου της συμβάσεως. Συνήθως το προσύμφωνο έχει συγκριτικά με την οριστική σύμβαση ένα έλαττον περιεχόμενο. Έχει υποστηριχθεί η άποψη, όμως, ότι το κριτήριο της πληρότητας του περιεχόμενου της συμβάσεως δεν αποτελεί ασφαλές και απόλυτο κριτήριο αλλά πρέπει κάθε φορά να εξετάζουμε την βούληση των μερών 62. Έτσι, είναι πιθανό, σε περίπτωση που, αν και το περιεχόμενο της συμβάσεως θα μπορούσε να χαρακτηριστεί από αυξημένη πληρότητα, να πρόκειται για προσύμφωνο, αν αυτό προκύπτει κατά τρόπο σαφή και αναμφίβολο από την βούληση των μερών. Αν πάλι δεν μπορούμε να καταλήξουμε μετά από έρευνα σε 60 Η σύγκριση προσυμφώνου με την ενοχική δικαιοπραξία που αποτελεί αιτία της εκποιητικής που θα ακολουθήσει έγινε στο κεφάλαιο 3 ο, 7 σελ. 22. 61 ΑΠ 681/2003 ΝΟΜΟS. 62 Κρητικός, Προσύμφωνο 2, σελ. 200-201. 24

κάποια ασφαλή διαπίστωση, τότε θα πρόκειται για οριστική σύμβαση, που αποτελεί τον κανόνα, καθώς είναι πιθανότερο τα μέρη να ήθελαν κατευθείαν τη σύναψη της ενοχικής συμβάσεως, εφόσον δεν υπάρχουν λόγοι που να εμποδίζουν την σύναψή της 63. Θεωρώ πως βασικό κριτήριο θα πρέπει να αποτελεί κάθε φορά η βούληση των μερών. Στις περιπτώσεις όμως, που δεν είναι ξεκάθαρα διατυπωμένη η βούληση αυτή, τότε η πληρότητα της συμβάσεως συνηγορεί υπέρ της οριστικότητας της συμβάσεως. 9. Προσύμφωνο και δικαιοπραξία υπό αίρεση Κοινό σημείο ανάμεσα στο προσύμφωνο και στη δικαιοπραξία υπό αίρεση (αναβλητική) αποτελεί το γεγονός ότι και στις δύο περιπτώσεις υπάρχει αναβολή της επέλευσης των αποτελεσμάτων της οριστικής συμβάσεως. Στην δικαιοπραξία υπό αίρεση δεν υπάρχει αξίωση του δικαιούχου έναντι του υπόχρεου προς σύμπραξη. Η θέση του υπό αίρεση δικαιούχου σε σχέση με την θέση του εκ προσυμφώνου δικαιούχου είναι περισσότερο εξασφαλισμένη σύμφωνα με το άρθρο 206 ΑΚ. Στην περίπτωση του προσυμφώνου, τα μέρη έχουν τη δυνατότητα να προσαρμόσουν το περιεχόμενο της οριστικής συμβάσεως κατά τη σύναψή της, ενώ στη δικαιοπραξία υπό αίρεση τα αποτελέσματα της συμβάσεως είναι ορισμένα ήδη από τον χρόνο κατάρτισης της συμβάσεως και επέρχονται με μόνη την πλήρωση της αίρεσης 64. Αν στην πράξη υπάρξουν δυσχέρειες ως προς την διαπίστωση της βούλησης των μερών, δηλαδή αν τελικά θέλησαν προσύμφωνο ή οριστική σύμβαση υπό αίρεση, θα πρέπει να καταφύγουμε στην εξέταση κάποιων κριτηρίων, όπως η πληρότητα της συμβάσεως, η ύπαρξη αρρύθμιστων δευτερευόντων σημείων, η ύπαρξη πρόβλεψης μελλοντικού χρόνου για σύμπραξη των μερών και κυρίως ο επιδιωκόμενος σκοπός 65. 63 Κρητικός, Προσύμφωνο 2, σελ. 200-201 Παντελίδου, Προσύμφωνο, σελ. 35. 64 Κρητικός, Προσύμφωνο 2, σελ. 153. 65 Κρητικός, Προσύμφωνο 2, σελ. 154. 25

Τέλος, δεν μπορούμε να αποκλείσουμε την δυνατότητα ο δικαιούχος να έχει παράλληλα την ιδιότητα του εκ προσυμφώνου δανειστή και του δικαιούχου εξ αναβλητικής αιρέσεως 66. Σε αυτή την περίπτωση, η σύναψη της οριστικής συμβάσεως θα μπορέσει να πραγματοποιηθεί, σύμφωνα με το περιεχόμενο του προσυμφώνου, αφού πρώτα πληρωθεί η αναβλητική αίρεση. 66 Παντελίδου, Προσύμφωνο, σελ. 35. 26

ΚΕΦΑΛΑΙΟ 4 ο : Περιεχόμενο και τύπος προσυμφώνου 1. Περιεχόμενο Το προσύμφωνο προετοιμάζει την κατάρτιση της κύριας συμβάσεως. Αυτό σημαίνει ότι πρέπει να προσδιορίζει με πληρότητα τη σύμβαση που πρόκειται να συναφθεί. Ένα έγκυρο προσύμφωνο λοιπόν, θα πρέπει να περιέχει τα ουσιώδη στοιχεία (essentialia negotti) της σκοπούμενης οριστικής συμβάσεως 67 68. Τα στοιχεία αυτά πρέπει να είναι ορισμένα ή τουλάχιστον οριστά, δηλαδή να μπορούν να προσδιοριστούν μεταγενέστερα, με βάση αντικειμενικά στοιχεία ή να αναφέρεται ο τρόπος με τον οποίο θα προσδιοριστούν αργότερα 69. Η πλειοψηφία της θεωρίας και η νομολογία δέχεται ότι εάν το προσύμφωνο δεν προσδιορίζει επαρκώς τα ουσιώδη στοιχεία της κύριας συμβάσεως τότε είναι άκυρο 70. Μέρος της θεωρίας, αντίθετα και ορθά, θεωρεί πως σε μια τέτοια περίπτωση δεν πρέπει να θεωρηθεί το προσύμφωνο άκυρο αλλά ότι δεν πληρούται η νομοτυπική μορφή αυτού του προσυμφώνου, ώστε αυτό να μη θεωρείται καταρτισμένο 71. Σε αυτή την περίπτωση, όταν το προσύμφωνο είναι ελλιπές ως προς το περιεχόμενό του, θεωρείται ότι δεν γεννάται υποχρέωση για σύναψη κύριας συμβάσεως και ότι τα μέρη βρίσκονται ακόμα στο στάδιο των διαπραγματεύσεων (άρθρα 197-198 ΑΚ) 72. 67 ΕφΑθ 1505/2007 ΕλλΔνη 2007/934, ΕφΘεσ 1759/2003 Αρμ 2004/1690 Καράκωστας/ Τριαντός/ Βαρελά, ΑΚ, άρθρο 166, αρ. 472 Νικολόπουλος, σε ΣΕΑΚ Γεωργιάδη, άρθρο 166, αρ. 3 Παπαστερίου Κλαβανίδου (Κλαβανίδου), ΔικΔικξιας, σελ. 171 Παντελίδου, Προσύμφωνο, σελ. 43. 68 Π.χ. σε ένα προσύμφωνο πώλησης για να είναι αυτό έγκυρο θα πρέπει να περιλαμβάνει μεταξύ άλλων ως ουσιώδη στοιχεία το πράγμα και το τίμημα (δεν αρκεί να καθορίζεται απλώς ένα ανώτατο χρηματικό ποσό). 69 Κρητικός, Προσύμφωνο 2, σελ. 195 Καράκωστας/ Τριαντός/ Βαρελά, ΑΚ, άρθρο 166, αρ. 472 Νικολόπουλος, σε ΣΕΑΚ Γεωργιάδη, άρθρο 166, αρ. 3 Παπαστερίου Κλαβανίδου (Κλαβανίδου), ΔικΔικξιας, σελ. 171 Παντελίδου, Προσύμφωνο, σελ. 43. 70 ΑΠ 117/1974 ΕΕΝ 21/285, ΕφΑθ 1505/2007 ΔΕΕ 2007/1505, ΕφΘεσ 1759/2003 Αρμ. 2004/1690, ΜΠρΑθ 17618/1999 ΕΔΙΚΠΟΛΥΚ 2000/47 Καράκωστας/ Τριαντός/ Βαρελά, ΑΚ, άρθρο 166, αρ. 472 Νικολόπουλος, σε ΣΕΑΚ Γεωργιάδη, άρθρο 166, αρ. 3 Γεωργιάδης, ΓενΑρχ 4, σελ. 456 Κουμάνης, Παρατηρήσεις στην ΜονΠρΘεσ 32884/2007, Αρμ. 2008/37. 71 Παπαστερίου Κλαβανίδου (Κλαβανίδου), ΔικΔικξιας, σελ. 171 υποσημ. 18. 72 Κρητικός, Προσύμφωνο 2, σελ. 200. 27

Αν, σύμφωνα με το περιεχόμενο του προσυμφώνου, προκύπτει αοριστία στο πρόσωπο του δικαιούχου της οριστικής παροχής, τότε τίθεται το ερώτημα ποια θα μπορούσε να είναι η λύση. Πρόκειται για υποκειμενική διαζευκτική ενοχή και δεν μπορούν να εφαρμοστούν τα άρθρα 305 επ. ΑΚ, καθώς αυτά προβλέπουν τις περιπτώσεις διάζευξης ως προς την παροχή, το αντικείμενο δηλαδή της ενοχής. Είναι επιτρεπτό το προσύμφωνο να προβλέπει ότι δικαιούχος της παροχής που θα γεννηθεί από την οριστική σύμβαση θα είναι πρόσωπο διαφορετικό από τον αντισυμβαλλόμενο και να προκαθορίζουν τα μέρη το πρόσωπο που θα δικαιούται να προβεί στην επιλογή. Αν δεν το καθορίσουν, δεν είναι ορθό να υπάρξει αναλογική εφαρμογή του άρθρου 305 ΑΚ και να έχει το δικαίωμα επιλογής ο οφειλέτης, διότι πρόκειται για αοριστία που ετέθη προς εξυπηρέτηση των δικαιούχων δανειστών της παροχής. Επομένως, αν δεν καθοριστεί με το προσύμφωνο το πρόσωπο που έχει το δικαίωμα επιλογής, τότε θα είναι συνήθως ο δανειστής της παροχής, ιδίως αν έχει καταβάλει την αντιπαροχή 73. Εάν αυτός δεν ασκεί το δικαίωμά του να επιλέξει, μετά από εύλογη προθεσμία που του τάσσει ο οφειλέτης, οριστικοποιείται στο πρόσωπό του το πρόσωπο του αντισυμβαλλομένου στην οριστική σύμβαση 74. 2. Ενίσχυση θέσης δικαιούχου εκ προσυμφώνου Σε πολλές περιπτώσεις τα μέρη επιλέγουν να προχωρήσουν στις παρεπόμενες συμβάσεις του αρραβώνα και της ποινικής ρήτρας για να ενισχύσουν την ενοχή που προκύπτει από την κύρια σύμβαση ή το προσύμφωνο. Ως αρραβώνας μπορεί να ορισθεί η παρεπόμενη άλλης συμβάσεως συμφωνία, για τη σύσταση της οποίας ο ένας συμβαλλόμενος δίνει στον άλλο περιουσιακό αντικείμενο προς το σκοπό όπως, σε περίπτωση μη εκπληρώσεως της κύριας συμβάσεως, το κρατήσει ο λήπτης ή το αποδώσει στο διπλάσιο ως αποζημίωση του δανειστή, χωρίς να υπάρχει υποχρέωση αποδείξεως ζημίας 75. Ο αρραβώνας μπορεί να είναι είτε επιβεβαιωτικός 76, είτε να έχει τη μορφή επιτιμίου 73 ΜΠρΘεσ 34559/1997 ΑΡΧΝ 2001/43. 74 Παντελίδου, Προσύμφωνο, σελ. 47. 75 Γεωργιάδης Αστ., Ενοχικό Δίκαιο Γενικό μέρος, 2011, σελ. 524. 28

μεταμελείας 77, είτε τη μορφή ποινής 78, είτε, τέλος, ως προκαταβολή αποζημιώσεως 79 80. Κατά την αρχή της ελευθερίας των συμβάσεων, το είδος του αρραβώνα εξαρτάται από τη βούληση των μερών. Σύμφωνα με τη νεότερη νομολογία, σε περίπτωση αμφιβολίας, ο αρραβώνας θεωρείται μόνο ποινικός, που λειτουργεί, σύμφωνα με το άρθρο 403 ΑΚ, κατά τρόπο παρόμοιο προς την λειτουργία της ποινικής ρήτρας 81. Αρραβώνας (άρθρο 402 ΑΚ) παρέχεται εγκύρως όχι μόνο επί οριστικής συμβάσεως, αλλά και επί προσυμφώνου, γιατί και το προσύμφωνο αποτελεί τέλεια σύμβαση 82. Σε αυτή την περίπτωση, όμως, ο αρραβώνας δίνεται για την εξασφάλιση εκπληρώσεως της ενοχής που απορρέει από το προσύμφωνο και όχι υπέρ την ενοχής που μέλλει να γεννηθεί από τη συναπτέα οριστική σύμβαση. Αν για την κυρία σύμβαση ή για το προσύμφωνο απαιτείται η τήρηση τύπου, ο ίδιος τύπος απαιτείται και για τη σύμβαση του αρραβώνα ως παρεπόμενη σύμβαση, αλλιώς αυτή είναι άκυρη και ο αρραβώνας που δόθηκε, χωρίς να τηρηθεί ο τύπος που απαιτείται για την κύρια σύμβαση ή για το προσύμφωνο αντίστοιχα αναζητείται κατά τις διατάξεις των άρθρων 904 επ. του Α.Κ 83. Ποινική ρήτρα είναι η παρεπόμενη συμφωνία με την οποία ο οφειλέτης υπόσχεται την καταβολή μιας παροχής ως ποινής, στην περίπτωση της μη εκπλήρωσης ή της μη προσήκουσας εκπλήρωσης της κύριας παροχής (404 ΑΚ). 76 Δίνεται ως σύμβολο και προς επίρρωση της καταρτίσεως της συμβάσεως. 77 Δίνεται ως ποινή για την περίπτωση είτε ματαιώσεως καταρτίσεως της συμβάσεως είτε υπαναχωρήσεως από την ήδη καταρτισθείσα σύμβαση. Λειτουργεί σε αυτή την περίπτωση προς εξασθένιση και ανατροπή της συμβάσεως. 78 Αποτελεί περίπτωση ιδιωτικής ποινής εις βάρος του συμβαλλομένου που δεν εκπληρώνει ή δεν εκπληρώνει προσηκόντως τις υποχρεώσεις του από την σύμβαση. Έχει λειτουργία ανάλογη της ποινικής ρήτρας. 79 Λειτουργεί ως προκαταβολή αποζημιώσεως για την κάλυψη ζημίας από τη μη εκπλήρωση ή τη μη προσήκουσα εκπλήρωση της συμβάσεως. 80 ΕφΠειρ 472/2011 ΕΠΙΣΚΕΜΠΔ 2012/156, ΕφΑθ 1704/2008 ΕλλΔνη 2008/1704, ΕιρΑθ 1650/2013 ΝΟΜΟS Γεωργιάδης Αστ., ΕνοχΔίκ 6, σελ.525-526. 81 ΕφΠειρ 472/2011 ΕΠΙΣΚΕΜΠΔ 2012/156, ΕφΑθ 1704/2008 ΕλλΔνη 2008/1704, ΕφΑθ 4273/2005 ΕλλΔνη 2005/1551, ΕιρΑθ 1650/2013 ΝΟΜΟS. 82 ΑΠ 2356/2009 ΝοΒ 2011/922, ΑΠ 1500/2008 ΕλλΔνη 2008/1449, ΕφΠειρ 472/2011 ΕΠΙΣΚΕΜΠΔ 2012/156, ΕφΑθ 1704/2008 ΕλλΔνη 2008/1704, ΕφΠατρ 536/2008 ΑΧΑΝΟΜ 2009/113, ΕφΑθ 8528/2005 Αρμ 2007/212, ΕιρΑθ 1650/2013 ΝΟΜΟS Γεωργιάδης Αστ., ΕνοχΔίκ 6, σελ.528 Παντελίδου, Προσύμφωνο, σελ. 52. 83 ΑΠ 1500/2008 ΕλλΔνη 2008/1449, ΕφΠειρ 472/2011 ΕΠΙΣΚΕΜΠΔ 2012/156, ΕφΠατρ 536/2008 ΑΧΑΝΟΜ 2009/113, ΕιρΑθ 1650/2013 ΝΟΜΟS. 29