ΔΙΠΛΩΜΑΤΙΚΗ ΕΡΓΑΣΙΑ ΣΤΟ ΑΣΤΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ «ΖΗΤΗΜΑΤΑ ΑΠΟ ΤΗΝ ΑΚ 177»

ΑΡΙΣΤΟΤΕΛΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ ΣΧΟΛΗ ΝΟΜΙΚΩΝ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ ΚΑΙ ΠΟΛΙΤΙΚΩΝ ΕΠΙΣΤΗΜΩΝ ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ ΤΟΜΕΑΣ ΑΣΤΙΚΟΥ, ΑΣΤΙΚΟΥ ΔΙΚΟΝΟΜΙΚΟΥ ΚΑΙ ΕΡΓΑΤΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ ΔΙΠΛΩΜΑΤΙΚΗ ΕΡΓΑΣΙΑ ΣΤΟ ΑΣΤΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ «ΖΗΤΗΜΑΤΑ ΑΠΟ ΤΗΝ ΑΚ 177» ΕΙΣΗΓΗΤΡΙΑ: ΑΘΗΝΑ Α. ΒΑΓΕΝΑ ΕΠΙΒΛΕΠΟΥΣΑ ΚΑΘΗΓΗΤΡΙΑ: ΘΕΟΦΑΝΩ ΠΑΠΑΖΗΣΗ ΔΕΚΕΜΒΡΙΟΣ 2010

ΠΙΝΑΚΑΣ ΠΕΡΙΕΧOΜΕΝΩΝ ΕΙΣΑΓΩΓΙΚΑ.....σ. 1 ΜΕΡΟΣ ΠΡΩΤΟ Η διάθεση δικαιώματος και οι προβλεπόμενες απαγορεύσεις της Ι. Η ΔΙΑΘΕΣΗ ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΟΣ 1. Η έννοια της διάθεσης...σ. 4 2. Το αντικείμενο της διάθεσης σ. 6 3. Η εξουσία διάθεσης...σ. 7 α. Εννοιολογική προσέγγιση σ. 7 β. Η εξουσία διαθέσεως ως στοιχείο του κύρους της εκποιητικής δικαιοπραξίας.. σ. 9 4. Διάθεση παρά μη δικαιούχου. σ. 10 ΙΙ. ΟΙ ΑΠΑΓΟΡΕΥΣΕΙΣ ΔΙΑΘΕΣΕΩΣ 1. Η απαγόρευση διαθέσεως εκ του νόμου.σ. 12 2. Η απαγόρευση διαθέσεως από δικαστική απόφαση...σ. 14 3. Η απαγόρευση διαθέσεως από δικαιοπραξία σ. 15 α. Εισαγωγικά.σ. 15 β. Το πραγματικό της ΑΚ 177... σ. 16 γ. Η έννομη συνέπεια σ. 18 δ. Δικαιοπολιτικοί στόχοι της ΑΚ 177.σ. 21

ΜΕΡΟΣ ΔΕΥΤΕΡΟ Δυνατότητες προληπτικής προστασίας του ενοχικού δικαιώματος του δανειστή Ι. Γενικά για την προστασία του ενοχικού δικαιώματος του δανειστή σ. 25 ΙΙ. Η νομική φύση της αξίωσης του δανειστή.σ. 26 ΙΙΙ. Η δυνατότητα προληπτικής δικαστικής προστασίας.σ. 29 1. Η δυνατότητα προσφυγής στη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων..σ. 29 2. Οι υποστηριζόμενες απόψεις...σ. 31 α. Γενικά σ. 31 β. Η εφαρμογή της ΚΠολΔ 731.σ. 32 γ. Η εφαρμογή της ΚΠολΔ 732.σ. 34 3. Η σύνδεση των ΚΠολΔ 731 και 732 με την ΑΚ 176 και το ζήτημα της «εμπραγματοποίησης» της ενοχικής αξίωσης σ. 35 α. Η πρώτη άποψη. σ. 35 β. Η δεύτερη άποψη... σ. 40 4. Το ζήτημα της παραβίασης των ΚΠολΔ 947 και 692 παρ. 4, 5..σ. 42 α. Η περίπτωση παράκαμψης της ΚΠολΔ 947-υποστηριζόμενες θέσεις σ. 42 β. Η περίπτωση παραβίασης των ΚΠολΔ 692 παρ. 4 και 5- υποστηριζόμενες θέσεις σ. 43 i. Ως προς την ΚΠολΔ 692 παρ. 4..σ. 43 ii. Ως προς την ΚΠολΔ 692 5..σ. 48 IV. Η δυνατότητα ενεργοποίησης της ΑΚ 176 με προσωρινή διαταγή.σ. 50 1. Γενικά σ. 50 2. Η νομική φύση της προσωρινής διαταγής..σ. 51 i. Η προσωρινή διαταγή ως δικαστική απόφαση..σ. 51 ii. Η προσωρινή διαταγή ως διοικητική πράξη..σ. 52 iiii. Η νομολογιακή μεταβολή ως προς τη νομική φύση της προσωρινής διαταγής....σ. 53

3. Περιεχόμενο της προσωρινής διαταγής.σ. 54 4. Η παραβίαση της προσωρινής διαταγής και η εφαρμοστέα διάταξη..σ. 55 5. Η δημοσιότητα της απόφασης της προσωρινής διαταγής σ. 57 V. Η δυνατότητα «εμπραγματοποίησης» της ενοχικής αξίωσης μέσω της προσθήκης διαλυτικής αίρεσης σ. 59 VI. Εξαιρέσεις στον κανόνα της ΑΚ 177 σ. 62 ΜΕΡΟΣ ΤΡΙΤΟ Η δυνατότητα «εμπράγματης» προστασίας του δανειστή μη χρηματικής απαίτησης Ι. Η περίπτωση του εκ προσυμφώνου δανειστή σ. 63 1. Εισαγωγικές παρατηρήσεις- Η έννοια του προσυμφώνου.. σ. 63 2. Γενικά για την προστασία του δανειστή μη χρηματικής αξίωσης σ. 65 α. Το πεδίο εφαρμογής της ΑΚ 939.. σ. 65 β. Οι υποστηριζόμενες απόψεις.. σ. 66 γ. Κριτική θεώρηση σ. 68 3. Ειδικά για την προστασία του εκ προσυμφώνου δανειστή σ. 68 α. Η θέση της θεωρίας.σ. 68 β. Η θέση της νομολογίας σ. 71 ΙΙ. Η περίπτωση του δανειστή εκ συμφώνου προαιρέσεως...σ. 74 1. Εισαγωγικές παρατηρήσεις- Η έννοια του συμφώνου προαιρέσεως.σ. 74 2. Η νομική φύση του συμφώνου προαιρέσεως σ. 74 3. Η δυνατότητα εφαρμογής των διατάξεων για την καταδολίευση δανειστών σ. 75 ΤΕΛΙΚΕΣ ΠΑΡΑΤΗΡΗΣΕΙΣ.σ. 76

ΕΙΣΑΓΩΓΙΚΑ Όπως είναι γνωστό, μία από τις πλέον θεμελιώδεις αρχές του δικαίου μας είναι η αρχή της ελευθερίας των συμβάσεων 1. Το δόγμα της συμβατικής ελευθερίας εμπεριέχει αφενός μεν την αναγνώριση της (εξωτερικής) ελευθερίας προς κατάρτιση της δικαιοπραξίας υπό οιαδήποτε μορφή και αφετέρου την αναγνώριση της (εσωτερικής) ελευθερίας προς κατάρτιση της δικαιοπραξίας με οποιοδήποτε περιεχόμενο 2. Εξαιρέσεις στο παραπάνω δόγμα, οι οποίες ήδη από τα μέσα του δεκάτου ενάτου αιώνα είχαν δημιουργήσει σοβαρότατο ρήγμα σε αυτό, οφείλονται σε ποικίλους δικαιολογητικούς λόγους, μεταξύ των οποίων οι κυριότεροι είναι, αφενός μεν η ανάγκη της έννομης τάξης να παρακολουθεί το σκοπό, τον οποίο επιδιώκουν οι συναλλασσόμενοι κατά την κατάρτιση δικαιοπραξιών, αφετέρου δε η κατά το δυνατόν εξομάλυνση των οικονομικών και κοινωνικών αντιθέσεων και, τέλος, η επίτευξη ασφάλειας στις συναλλαγές χάριν τόσο των συναλλασσομένων όσο και των τρίτων 3. Περαιτέρω, κύριο χαρακτηριστικό γνώρισμα κάθε ενοχικής σχέσης και, ιδίως, της συμβατικής ενοχής είναι η σχετικότητά της 4. Ο δεσμός, ο οποίος αναπτύσσεται στο πλαίσιο της συμβατικής ενοχής, λειτουργεί μόνο ανάμεσα στα πρόσωπα που συμμετέχουν στη σύμβαση («inter partes»). Κατά κανόνα, τρίτα πρόσωπα, εκτός της σύμβασης, δε δεσμεύονται και δεν αποκτούν δικαιώματα, αλλά ούτε απορρέουν σε βάρος τους υποχρεώσεις. Τούτο ουσιαστικά- σημαίνει ότι οι τρίτοι δεν ωφελούνται ούτε βλάπτονται από τη σύμβαση 5, η οποία υφίσταται και λειτουργεί μεταξύ άλλων προσώπων. Ως εκ τούτου, δεν ενδιαφέρονται για το περιεχόμενο της συμβατικής αυτής σχέσης, για την οποία, άλλωστε, δεν προβλέπεται, ούτε απαιτείται δημοσιότητα 6. 1 Για την αρχή αυτή Ζέπος, Ενοχικόν Δίκαιον, Α Μέρος, Γενικόν, 2 η έκδ., 1965, σ. 105 επ. Μαντζούφας, Ενοχικόν δίκαιον 3 ης έκδ., 1959, 12, σ. 71 επ Γεωργιάδης, Ενοχικό δίκαιο: γενικό μέρος, 1999, 2, αριθ. 3 επ. Δεληγιάννης-Κορνηλάκης, Ειδικό ενοχικό δίκαιο, τ. Ι, 1992, 8, σ. 17 επ. Medicus-Lorenz, Schuldrecht I, Allgemeiner Teil, 18 η έκδ., 2008, σ. 32 επ. (αριθ. 63-68). 2 Βλ. Ζέπο, Η κρίσις του δόγματος της ελευθερίας της συμβάσεως εν τω συγχρόνω αστικώ δικαίω, ΑΙΔ 1940, σ. 137 επ. (138). 3 Ζέπος, ό.π., σ. 146. 4 Για το περιεχόμενο της αρχής της σχετικότητας των ενοχών, Μπαλής, Ενοχικόν Δίκαιον (:κατά τον Κώδικα), Γενικόν Μέρος, 3 η έκδ., 1969, σ. 11 επ..λιτζερόπουλος, Στοιχεία ενοχικού δικαίου, 2 η έκδ., τεύχος πρώτον, 1968, 10, σ. 14 επ. Τούσης, Ενοχικόν δίκαιον, Α μέρος Γενικόν, 1973, 6, σ. 31 επ. Μιχαηλίδης-Νουάρος, Ενοχικόν δίκαιον: κατά τας πανεπιστημιακάς παραδόσεις, 1909, 2, σ. 9-10 Φουρκιώτης, Ελληνικόν Ενοχικόν Δίκαιον, γενικόν μέρος, τεύχος πρώτον, 1964, 5, σ. 58-59.Μαγκάκης, Εγχειρίδιον ενοχικού δικαίου, 2 η έκδ., 1926, 6, σ. 8 Σταθόπουλος, Γενικό Ενοχικό Δίκαιο, 4 η έκδ., 2004, 4, αριθ. 1-3 Γεωργιάδης, ό.π., 3, αριθ. 19 επ. Παπαχρήστου, Ενοχικόν Δίκαιον, 1986, άρθρο 287, σ. 10 Φίλιος, Ενοχικό Δίκαιο, Γενικό Μέρος, 4 η έκδ., 2007, 5, σ. 54 Medicus-Lorenz, ό.π., σ. 13-14 (αριθ. 30-32 α ). 5 Σύμφωνα με την αρχή «res inter alios acta aliis nec nocet, neque prodest». 6 Ενδεικτικά Γεωργιάδης, Ενοχικό δίκαιο, ό.π., 2, αριθ. 19. - 1 -

Σε αντιστοιχία με την παραπάνω αρχή της σχετικότητας των ενοχών βρίσκεται και ο χαρακτήρας του απορρέοντος από τη σύμβαση δικαιώματος. Το δικαίωμα τούτο είναι σχετικό 7. Σε αντίθεση προς το εμπράγματο 8 δικαίωμα, το οποίο παρέχει άμεση εξουσία επί του πράγματος, το ενοχικό δικαίωμα κατευθύνεται μόνο στη δέσμευση της βούλησης του οφειλέτη, ώστε αυτός να υποχρεωθεί να επιδείξει ορισμένη συμπεριφορά, η οποία είναι δυνατόν να συνίσταται σε θετική πράξη, παράλειψη ή ανοχή, σύμφωνα με τους ορισμούς της ΑΚ 287. Περίπτωση υποχρέωσης του οφειλέτη, συνιστάμενη σε παράλειψη, είναι και εκείνη που απορρέει από τη δικαιοπραξία της ΑΚ 177. Συγκεκριμένα, εν προκειμένω η υποχρέωση του οφειλέτη συνίσταται στη μη μεταβίβαση του πράγματος 9, το οποίο αποτελεί το αντικείμενο της δικαιοπραξίας, σε τρίτο για όσο χρόνο δεσμεύεται από αυτήν. Εντούτοις, και σ αυτή την περίπτωση, η νομική φύση του ενοχικού δικαιώματος δε μεταβάλλεται. Εξακολουθεί να είναι σχέση προσώπου προς πρόσωπο και να στρέφεται αποκλειστικά κατά του συγκεκριμένου οφειλέτη, ο οποίος είναι ο μόνος που υποχρεούται να το σεβαστεί 10. Η προσβολή του δικαιώματος του δανειστή από τρίτους δεν αποτελεί παράνομη πράξη 11, εκτός βέβαια εάν συντρέχουν οι προϋποθέσεις της ΑΚ 919. Ακόμη και στην περίπτωση, κατά την οποία ο οφειλέτης, παραβιάζοντας την υποχρέωσή του, μεταβιβάσει το πράγμα σε τρίτο, ο δανειστής δεν θα μπορεί να στραφεί εναντίον του τελευταίου, ο οποίος γίνεται κύριος του πράγματος. Το δικαίωμα του δανειστή για πρωτογενή εκπλήρωση της παροχής ματαιώνεται οριστικά και η μόνη δυνατότητα, η οποία του καταλείπεται είναι να αξιώσει από τον παραβιάσαντα την υποχρέωσή του οφειλέτη, αποζημίωση 12. Το ερώτημα, που εύλογα ανακύπτει, είναι αν υπάρχει τρόπος να προστατευθεί πληρέστερα ο δανειστής από τη σύμβαση της ΑΚ 177, δεδομένης τόσο της ασθενούς φύσης του δικαιώματός του όσο και της ανεπαρκούς προστασίας, που του παρέχουν οι κλασσικές δυνατότητες, τις οποίες προσφέρει ο Αστικός Κώδικας, 7 Για την έννοια του σχετικού δικαιώματος, αντί πολλών, Μπαλής, Γενικαί Αρχαί του Αστικού Δικαίου, 8 η έκδ., 1961, σ. 83. 8 Για τη διάκριση εμπραγμάτων και ενοχικών δικαιωμάτων, Μπαλής, ΓενΑρχ, σ. 74 επ. Σημαντήρας, Γενικές Αρχές Αστικού Δικαίου, 4 η έκδ. 1988, αριθ. 207, 211 Παπαντωνίου, Γενικές Αρχές του Αστικού Δικαίου, 3 η έκδ., 1983, σ. 192 επ. Γεωργιάδης, Γενικές Αρχές Αστικού Δικαίου, 3 η έκδ., 2002, 20, αριθ. 31-32 Λαδάς, Γενικές Αρχές Αστικού Δικαίου, τ. Ι, 2007, 11, αριθ. 32-36 Παπαστερίου, Γενικές Αρχές Αστικού Δικαίου, 2 η έκδ., 2009, 16, αριθ. 3 επ. 9 Στην κυριολεξία πρόκειται για μεταβίβαση απαλλοτριωτού δικαιώματος επί του πράγματος. 10 Αρχανιωτάκης, Εμπραγματοποίηση ενοχικής αξίωσης προς παράλειψη με δικαστική απαγόρευση διάθεσης;, Αρμ 1993, σ. 1078 επ. (1079). 11 Σταθόπουλος, Γενικό Ενοχικό Δίκαιο, 15, αριθ. 36 Γεωργιάδης, στον ΑΚ Γεωργιάδη- Σταθόπουλου, άρθρο 914, αριθ. 46. 12 Βλ. Αρχανιωτάκη, ό.π. - 2 -

λ.χ. ο αρραβώνας, η ποινική ρήτρα, η εγγύηση, η προσημείωση υποθήκης και η ίδια η υποθήκη. Στην παρούσα εργασία θα καταβληθεί προσπάθεια να διερευνηθεί η δυνατότητα προστασίας του δανειστή μέσω της άσκησης προληπτικής αξίωσης προς παράλειψη και, ειδικότερα, διά της διαδικασίας των ασφαλιστικών μέτρων. Στο ίδιο πλαίσιο θα διερευνηθεί, με αναφορά και στην πρόσφατη νομολογία, η δυνατότητα επίτευξης της προστασίας του δανειστή μέσω της αίτησης προς έκδοση προσωρινής διαταγής κατά τη διάρκεια της εκκρεμοδικίας της αίτησης ασφαλιστικών μέτρων. Περαιτέρω, θα ερευνηθεί η δυνατότητα προστασίας του δανειστή μέσω της προσθήκης διαλυτικής αίρεσης στη δικαιοπραξία της ΑΚ 177 και θα αναλυθούν -κατά το δυνατόν- οι αντιμαχόμενες απόψεις της θεωρίας σχετικά με την «εμπραγματοποίηση» του ενοχικού δικαιώματος μέσω των ως άνω δυνατοτήτων. Τέλος, θα εξεταστεί το ζήτημα της δυνατότητας «εμπράγματης» προστασίας του δανειστή μη χρηματικών απαιτήσεων και, ειδικότερα, αφενός του εκ προσυμφώνου δανειστή και αφετέρου του δικαιούχου από σύμφωνο προαίρεσης, στο πλαίσιο της άσκησης παυλιανής αγωγής. Των παραπάνω αναλύσεων θα προηγηθεί αναφορά στην έννοια της διάθεσης γενικά, καθώς και στο αντικείμενό της, στην έννοια της εξουσίας διαθέσεως, αλλά και στις απαγορεύσεις διάθεσης από το νόμο, από δικαστική απόφαση και από δικαιοπραξία, προκειμένου να επιτευχθεί μία ομαλή σύνδεση με το ζήτημα της προστασίας του δανειστή μέσω των ως άνω δυνατοτήτων. - 3 -

ΜΕΡΟΣ ΠΡΩΤΟ Η διάθεση δικαιώματος και οι προβλεπόμενες απαγορεύσεις της Ι. Η ΔΙΑΘΕΣΗ ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΟΣ 1. Η έννοια της διάθεσης Ο όρος «διάθεση» 13 είναι πολυσήμαντος 14. Με τον όρο τούτο νοείται η άμεση επενέργεια σε υφιστάμενο δικαίωμα ή έννομη σχέση με τη βούληση του δικαιούχου 15. Ειδικότερα, η ως άνω επενέργεια μπορεί να συνίσταται σε μεταβίβαση 16, επιβάρυνση 17, αλλοίωση 18 ή κατάργηση 19 ενός δικαιώματος. Η δικαιοπραξία, με την οποία επιχειρείται η διάθεση, καλείται εκποιητική ή δικαιοπραξία διαθέσεως 20. Χαρακτηριστικό της δικαιοπραξίας αυτής είναι η άμεση μεταβολή στο υφιστάμενο δικαίωμα, δηλαδή η μείωση του ενεργητικού της περιουσίας τουλάχιστον ενός από τους δικαιοπρακτούντες, χωρίς την ανάγκη παρεμβολής άλλης νομικής πράξης 21. Κατά κανόνα, η μείωση του ενεργητικού της περιουσίας του εκποιούντος, θα αντιστοιχεί σε αύξηση της περιουσίας ενός άλλου προσώπου. Ως εκ τούτου, οι εκποιητικές δικαιοπραξίες είναι συνήθως δικαιοπραξίες επιδόσεως 22. Εντούτοις, είναι δυνατόν η μείωση του ενεργητικού του ενός μέρους να μη συνεπάγεται τον προσπορισμό περιουσιακού οφέλους σε κανένα άλλο πρόσωπο, όπως συμβαίνει 13 Στη Γερμανία η «διάθεση» αποδίδεται με τον όρο «Verfügung», στη Γαλλία με τον όρο «disposition», ενώ στην Ιταλία γίνεται χρήση του όρου «disposizione». 14 Λαδάς, Η απαγόρευση διαθέσεως στο ουσιαστικό δίκαιο και στην αναγκαστική εκτέλεση, ΕπΑρμ 1990, σ. 87 επ. (88). 15 Münch. Kommentar, BGB, Allgemeiner Teil, 4 η έκδ. 2006, άρθρο 137, αριθ. 8. 16 Η εν λόγω μεταβίβαση είναι δυνατόν να αφορά είτε σε ενοχικό δικαίωμα (π.χ. εκχώρηση απαιτήσεως, ΑΚ 455) είτε σε εμπράγματο (π.χ. μεταβίβαση κυριότητας ακινήτου ή κινητού, ΑΚ 1033, 1034 αντίστοιχα). Ως διάθεση νοείται και η διανομή. 17 Για παράδειγμα, επιβάρυνση του δικαιώματος κυριότητας με σύσταση περιορισμένου εμπραγμάτου δικαιώματος, όπως για παράδειγμα ενεχύρου (ΑΚ 1211 επ.), υποθήκης (ΑΚ 1257 επ.) ή επικαρπίας (ΑΚ 1143). 18 Σ αυτήν την περίπτωση υπάγεται λ.χ. η αλλοίωση του περιεχομένου πραγματικής δουλείας με μεταβολή του τρόπου ασκήσεώς της (ΑΚ 1128). 19 Με τον όρο «κατάργηση» νοείται η παραίτηση από δικαίωμα ενοχικό (π.χ. άφεση χρέους, ΑΚ 454), ή εμπράγματο (π.χ. παραίτηση από επικαρπία, ΑΚ 1169, παραίτηση από ενέχυρο, ΑΚ 1243 αριθ.3). 20 Για την έννοια της εκποιητικής δικαιοπραξίας, ενδεικτικά Μπαλής, ΓενΑρχ, σ. 111 Παπαντωνίου, ΓενΑρχ, σ. 269 Γεωργιάδης, ΓενΑρχ, 29, αριθ. 25 επ. Λαδάς, Γενικές Αρχές Αστικού Δικαίου, τ. ΙΙ, 2009, 32, αριθ. 50-51 Παπαστερίου-Κλαβανίδου, Δίκαιο της Δικαιοπραξίας, 2008, 11, αριθ. 6-8. 21 Λαδάς, ό.π. 22 Για τον ορισμό της έννοιας των «δικαιοπραξιών επιδόσεως» ή «επιδοτικών δικαιοπραξιών», βλ. Σημαντήρα, ΓενΑρχ, αριθ. 582 (στη σ. 422) Ασπρογέρακα-Γρίβα, Γενικές Αρχές του Αστικού Δικαίου, 1981, σ. 239-240 Γεωργιάδη, ΓενΑρχ, 29, αριθ. 39 επ. Λαδά, ό.π., 32, αριθ. 24. - 4 -

στην περίπτωση της εγκατάλειψης κυριότητας κινητού πράγματος (ΑΚ 1076). Σε αυτές τις περιπτώσεις εκποιητικών δικαιοπραξιών δεν περιέχεται επίδοση, δεν παύει όμως να υπάρχει διάθεση με την έννοια της παραίτησης από δικαίωμα. Με βάση τα όσα αναπτύχθηκαν αμέσως παραπάνω, προκύπτει ότι η εκποιητική δικαιοπραξία περιέχει πάντοτε διάθεση. Ως διάθεση δε, νοείται η απώλεια δικαιώματος, η οποία επέρχεται συνήθως- με τη βούληση 23 του δικαιούχου, δηλαδή με εκποιητική δικαιοπραξία και όχι με άλλον τρόπο, όπως για παράδειγμα με αναγκαστικό πλειστηριασμό, αναγκαστική απαλλοτρίωση, καταστροφή του αντικειμένου του δικαιώματος 24, χρησικτησία. Σε πολλές περιπτώσεις, όμως, ο νόμος εξομοιώνει προς τη διάθεση με δικαιοπραξία και τη διάθεση, η οποία πραγματοποιείται κατόπιν αναγκαστικής εκτέλεσης 25. Πιο συγκεκριμένα, για την εφαρμογή των διατάξεων που αναφέρονται στην απαγόρευση διαθέσεως από το νόμο (ΑΚ 175), στην έννοια της διάθεσης πρέπει να περιληφθεί και η από τους δανειστές πραγματοποιούμενη με αναγκαστική εκτέλεση και πλειστηριασμό ή εκείνη που επιχειρείται από το σύνδικο πτωχεύσεως καθώς και εκείνη που γίνεται με καταδίκη σε δήλωση βουλήσεως (949 ΚΠολΔ) 26. Ο δικαιολογητικός λόγος της υπαγωγής των ως άνω περιπτώσεων στην έννοια της «διάθεσης» για τις ανάγκες εφαρμογής της ΑΚ 175, έγκειται στο γεγονός ότι και διά των προαναφερομένων πράξεων, επέρχεται ακριβώς το αποτέλεσμα, το οποίο σκοπεί να παρακωλύσει ο νόμος με την εισαγωγή της ΑΚ 175 27. Πράγματι, εάν στην έννοια της διάθεσης περιλαμβανόταν και η επερχόμενη με αναγκαστική εκτέλεση, τότε αυτή θα ήταν άκυρη και η κυριότητα θα παρέμενε στον οφειλέτη. Έτσι, για παράδειγμα, από το σκοπό των διατάξεων του ν. 1337/1983 υπό τον τίτλο «Επέκταση των πολεοδομικών σχεδίων, οικιστική ανάπτυξη και σχετικές ρυθμίσεις», που είναι η αποτελεσματική αντιμετώπιση της αυθαίρετης δόμησης σε συνδυασμό με τη χρησιμοποίηση του όρου «δικαιοπρακτούντες» προς διάθεση 23 Ράμμος, Προσύμφωνον μεταβιβάσεως ακινήτου και κατάσχεσις, Ξένιον Ζέπου, τ. ΙΙΙ, 1973, σ. 273 επ. (274) 24 Σπυριδάκης, Γενικές Αρχές, τεύχ. Β, 1987, αριθ. 165ββ, ο οποίος χαρακτηρίζει τις μορφές αυτές διαθέσεως ως «αναγκαστικές διαθέσεις ή εκποιήσεις» Παπαστερίου-Κλαβανίδου, ό.π., 11, αριθ. 10. 25 Λαδάς, Η απαγόρευση διαθέσεως στο ουσιαστικό δίκαιο και στην αναγκαστική εκτέλεση, σ. 88. Για παράδειγμα, στην έννοια της «διάθεσης» σύμφωνα με την ΑΚ 206 παρ. 2 θεωρείται και η εκποίηση του αντικειμένου της δικαιοπραξίας, που πραγματοποιείται με αναγκαστική εκτέλεση κατά του υποχρέου ή του μεταβιβάζοντος υπό αίρεση, Λαδάς, ΓενΑρχ, τ. ΙΙ, 49, αριθ. 136 και σημ. 170. 26 Μπαλής, ΓενΑρχ, σ. 173-174 Τούσης, Γενικαί Αρχαί του Αστικού Δικαίου, 2 η έκδ, 1978, 95, σημ. 1, σ. 498 Γιαννόπουλος, Γενικαί Αρχαί Αστικού Κώδικος, Ερμηνεία κατ άρθρον, τ. ΙΙ (άρθρα 167-286), 1948, 175, σ. 34 Σημαντήρας, ό.π., αριθ. 789 Γεωργιάδης, ό.π., 35, αριθ. 14 Λαδάς, ό.π., 44, αριθ. 47 Καράσης, στον ΑΚ Γεωργιάδη-Σταθόπουλου, άρθρα 175-177, αριθ. 3 Αρχανιωτάκης, Εμπραγματοποίηση, σ. 1080, σημ. 12 Βαθρακοκοίλης, ΕΡΝΟΜΑΚ Ερμηνεία-Νομολογία Αστικού Κώδικα (κατ άρθρο), τ. Α, Γενικές Αρχές, άρθρα 1-286, άρθρο 175, αριθ. 1α. 27 Γιαννόπουλος, ό.π. πρβλ. και Λαδά, ΓενΑρχ, τ. ΙΙ, 44, αριθ. 48, σύμφωνα με τον οποίο «το πότε μία απαγόρευση διαθέσεως που τίθεται από τον νόμο επεκτείνεται και σ αυτή που γίνεται στο πλαίσιο της αναγκαστικής εκτελέσεως προκύπτει από το σκοπό του νόμου». - 5 -

αυθαιρέτων, συνάγεται το συμπέρασμα ότι η απαγόρευση που τίθεται από τις διατάξεις του συγκεκριμένου νόμου αφορά την εκούσια μόνον εκποίηση των αυθαίρετων κτισμάτων και όχι την περίπτωση μεταβίβασης αυτών στο πλαίσιο αναγκαστικής εκτελέσεως. Άλλως, ο κακόπιστος οφειλέτης θα μπορούσε ανεγείροντας ένα αυθαίρετο κτίσμα στο οικόπεδό του, να επιτύχει την εξαίρεση του από την αναγκαστική εκτέλεση 28. Περαιτέρω, έχει υποστηριχθεί παλαιότερα στη νομολογία 29 ότι η εκ του νόμου απαγόρευση διάθεσης ενός αντικειμένου εμποδίζει και την απόκτηση κυριότητας επ αυτού με χρησικτησία. Το σκεπτικό αυτό αναπτύχθηκε στο πλαίσιο της απαγόρευσης κτήσης κυριότητας σε παραμεθόριες περιοχές και συγχέει την έννοια της απαγόρευσης διάθεσης με την έννοια του πράγματος δεκτικού χρησικτησίας 30 Τέλος, δεν συνιστά διάθεση η παράλειψη κτήσης δικαιώματος, όπως π.χ. η αποποίηση κληρονομίας (ΑΚ 1847) 31 ή η παράλειψη κτήσεως κυριότητας διά της καταλήψεως αδεσπότου (ΑΚ 1075) 32, αλλά ούτε και η υπόσχεση μέλλουσας δικαιοπραξίας διαθέσεως 33. Περαιτέρω, ο όρος «διάθεση» στο Κληρονομικό Δίκαιο χρησιμοποιείται με άλλη έννοια: συγκεκριμένα ο όρος «διάθεση αιτία θανάτου» αποδίδει την έννοια της διάταξης τελευταίας βούλησης, κατά κανόνα διαθήκης 34. 2. Το αντικείμενο της διάθεσης Αντικείμενο της διάθεσης και, κατά συνέπεια, της δικαιοπραξίας διαθέσεως, είναι πάντοτε ένα δικαίωμα και όχι το αντικείμενο του δικαιώματος, όπως για 28 Για το αμέσως προεκτεθέν παράδειγμα, βλ. Λαδά, ό.π. 29 ΟλΑΠ 9/2001, ΧρΙΔ 2001, 715 ΑΠ 1110/2000, ΧρΙΔ 2001, 235, οι οποίες, όμως, στηρίζουν την κρίση τους στο σκοπό των διατάξεων περί απαγόρευσης απόκτησης κυριότητας από αλλοδαπά φυσικά ή νομικά πρόσωπα σε ακίνητα στις παραμεθόριες περιοχές. Ο εν λόγω σκοπός (ratio legis) έγκειται στην κατοχύρωση της εθνικής ασφάλειας. Εκ τούτου, προκύπτει ότι «με την καθιερούμενη ρύθμιση απαγορεύεται η με οιοδήποτε τρόπο απόκτηση από αλλοδαπό κυριότητας επί ακινήτου κειμένου σε παραμεθόριες περιοχές, όχι μόνο με δικαιοπραξία, όπως ρητώς προβλέπεται στις άνω διατάξεις αλλά, για την ταυτότητα του νομικού λόγου, και με χρησικτησία, τακτική ή έκτακτη, αφού και αυτή επίσης άγει στην απόκτηση κυριότητας, υπό την αντίθετη δε εκδοχή θα μπορούσε να ματαιωθεί ο επιδιωκόμενος ανωτέρω σκοπός του νομοθέτη». 30 Βλ. ΑΠ 1994/2006, ΧρΙΔ 2006, 611, κατά την οποία τα πράγματα των οποίων απαγορεύεται από το νόμο η διάθεση δεν είναι κατ αρχήν ανεπίδεκτα χρησικτησίας βλ. επίσης ΑΠ 1157/2003, ΧρΙΔ 2004, 47 ΑΠ 993/1987 ΝοΒ 1988,1230, ΑΠ 632/1986, ΝοΒ 1987, 541. 31 Ασπρογέρακας-Γρίβας, ΓενΑρχ, σ. 173 Παπαστερίου-Κλαβανίδου, Δίκαιο της Δικαιοπραξίας, 11, αριθ. 10. 32 Ξυπολιάς, Έννοια και αντικείμενον της απαλλοτριώσεως κατ ΑΚ 939 επ., Ξένιον Ζέπου, τ. ΙΙΙ, 1973, σ. 217 επ. (σ. 222). 33 Τούσης, ΓενΑρχ, 95, σημ. 1, σ. 499. 34 Παπαντωνίου, Κληρονομικό Δίκαιο, 4 η έκδ., 1985, 11, σ. 56 Βουζίκας, Κληρονομικόν Δίκαιον, τ. Β, 1976, 35, σ. 265 «περί της ελευθερίας του διατιθέναι» Σπυριδάκης, ό.π., αριθ. 165 ββ. - 6 -

παράδειγμα το πράγμα επί του οποίου υφίσταται δικαίωμα κυριότητας 35. Σε ορισμένες περιπτώσεις, αναφέρεται στο νόμο ως αντικείμενο της διάθεσης όχι το δικαίωμα, αλλά το αντικείμενο του δικαιώματος, όπως για παράδειγμα στο άρθρο 370 ΑΚ, όπου γίνεται λόγος για «συμβατική υποχρέωση για εκποίηση ή επιβάρυνση πράγματος», στα άρθρα 1033 και 1034 ΑΚ, στα οποία γίνεται λόγος για «μεταβίβαση της κυριότητας ακινήτου», καθώς και για «μεταβίβαση της κυριότητας κινητού» αντίστοιχα, αλλά και στο άρθρο 1036 ΑΚ, το οποίο αναφέρεται στην «εκποίηση κινητού». Η διατύπωση όλων των παραπάνω διατάξεων δεν ακριβολογεί. Στην ουσία πρόκειται για μεταβίβαση ή επιβάρυνση κυριότητας (ΑΚ 370), μεταβίβαση κυριότητας ακινήτου ή κινητού (ΑΚ 1033 και 1034 αντίστοιχα), καθώς και για μεταβίβαση κυριότητας κινητού (ΑΚ 1036) 36. Συνεπώς, αντικείμενο διάθεσης μπορεί να είναι δικαίωμα τόσο επί ενσώματων (ΑΚ 947) όσο και επί ασώματων περιουσιακών στοιχείων, όπως για παράδειγμα επί απαιτήσεων, έργων διανοίας, συνόλου περιουσίας ή επιχείρησης 37. 3. Η εξουσία διάθεσης α. Εννοιολογική προσέγγιση Ως εξουσία διάθεσης (Verfügungsmacht) νοείται η σχέση που συνδέει ένα συγκεκριμένο δικαίωμα με το φορέα του, δηλαδή η εξουσία του φορέα να προβαίνει σε δικαιοπραξίες διαθέσεως του δικαιώματός του 38. Πρόκειται για μία μη αυτοτελή εξουσία, στενά συνδεδεμένη με κάθε μεταβιβαστό δικαίωμα 39. Ως εκ τούτου, η εξουσία διαθέσεως διαφέρει ουσιωδώς από την ικανότητα προς δικαιοπραξία. Η τελευταία είναι ιδιότητα του προσώπου, ενώ η εξουσία διαθέσεως αποτελεί ιδιότητα (περιεχόμενο) του υπό εκποίηση δικαιώματος 40. Κατά κανόνα, ο δικαιούχος του δικαιώματος έχει και την εξουσία διαθέσεώς του, με την απαραίτητη προϋπόθεση το δικαίωμα να μην είναι αμεταβίβαστο από τη 35 Γεωργιάδης, ΓενΑρχ, 29, αριθ. 26 Καράσης, στον ΑΚ Γεωργιάδη-Σταθόπουλου, άρθρα 175-177, αριθ. 1 Λαδάς, ΓενΑρχ, τ. ΙΙ, 32, αριθ. 52. 36 Σπυριδάκης, ΓενΑρχ, τεύχ. Β, αριθ. 165βγ. 37 Γιαννόπουλος, ΓενΑρχ 175, σ. 34. 38 Μπαλής, ΓενΑρχ, σ. 173 Σημαντήρας, ΓενΑρχ, αριθ. 290 Γιαννόπουλος, ό.π., σ. 33 Γεωργιάδης, ό.π., 29, αριθ. 33 Παπαστερίου, Εμπράγματο Δίκαιο, τ. Ι, 2008, 8, αριθ. 24 Λαδάς, ό.π., αριθ. 55 Καράσης, ό.π. Νικολόπουλος, σε Σύντομη Ερμηνεία του Αστικού Κώδικα (ΣΕΑΚ) Γεωργιάδη, τ. Ι, (άρθρα 1-946), 2010, άρθρο 175, αριθ. 1 Βαθρακοκοίλης, ΕΡΝΟΜΑΚ, άρθρο 175, αριθ. 1 α. 39 Λαδάς, ό.π., 53, αριθ. 3 Larenz-Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 8 η έκδ., 1997, σ. 451, αριθ. 39. 40 Μπαλής, ό.π. - 7 -

φύση του, για παράδειγμα προσωπικό ή οικογενειακό 41. Εντούτοις, είναι δυνατόν η αρχή αυτή να αλλοιώνεται και, μάλιστα, προς δύο κατευθύνσεις 42. Συγκεκριμένα, άλλοτε η εξουσία διαθέσεως άλλοτε περιορίζεται, άλλοτε δε διευρυνόμενη, αναγνωρίζεται και επί αλλοτρίου δικαιώματος, όπως συμβαίνει εκ του νόμου στις περιπτώσεις νόμιμης αντιπροσώπευσης (π.χ. ΑΚ 1510, 1603, 1669), αλλά και εκ δικαιοπραξίας, στις περιπτώσεις της εκούσιας αντιπροσώπευσης, όπως και επί συναινέσεως (π.χ. ΑΚ 1937 παρ. 2, άρθρο 4 παρ. 1 & 2 του ν. 4112/1929) και εξουσιοδότησης προς διάθεση δικαιώματος. Τόσο η συναίνεση όσο και η εξουσιοδότηση προς διάθεση δικαιώματος αποτελούν μορφές συγκαταθέσεως. Στη δεύτερη περίπτωση, ένα πρόσωπο παρέχει την εξουσία σε ένα άλλο πρόσωπο να διαθέσει ένα δικαίωμά του. Κατά συνέπεια, το δεύτερο πρόσωπο εξουσιοδοτείται να καταρτίσει μία δικαιοπραξία διαθέσεως, στην οποία δεν συμβάλλεται ως φορέας του δικαιώματος, αλλά ως μη δικαιούχος εφοδιασμένος με την εξουσία προς διάθεση, που του παρείχε ο δικαιούχος. Το περιεχόμενο της εξουσίας αυτής ταυτίζεται με το περιεχόμενο της εξουσίας που παρέχεται με τη συναίνεση του δικαιούχου. Η περίπτωση της δικαιοπραξίας διαθέσεως που καταρτίζει ο εξουσιοδοτημένος, συνιστά διάθεση παρά μη δικαιούχου με τη συναίνεση του δικαιούχου και, ως εκ τούτου, υπάγεται ευθέως στο πραγματικό της ΑΚ 239 παρ. 1 43. Όμοια περίπτωση αποτελεί και η εξουσιοδότηση προς άσκηση (ενοχικού κατά κανόνα) δικαιώματος, ειδικότερα δε της εξουσιοδότησης προς είσπραξη, χαρακτηριστικό παράδειγμα της οποίας συνιστά η έκταξη (ΑΚ 876). Το ζήτημα τοποθετείται στο αν η άσκηση του ενοχικού δικαιώματος του εκτάσσοντος συνιστά ή όχι διάθεση. Κατά μία άποψη 44, η άσκηση του ενοχικού δικαιώματος, δεδομένου ότι οδηγεί στην ικανοποίηση και την απόσβεσή του, αποτελεί διάθεση και πρέπει να υπαχθεί στην ΑΚ 239 παρ. 1. Η κρατούσα, αντιθέτως, άποψη οδηγείται στην εφαρμογή της ΑΚ 239 παρ. 1, μέσω της ΑΚ 417, η οποία φαίνεται να εξετάζει την εξουσιοδότηση από την παθητική της πλευρά, δηλαδή ως συναίνεση του δικαιούχου στην καταβολή, η οποία, πάντως, επιφέρει την απόσβεση της ενοχής (ΑΚ 416). Έτσι, ο συμμετέχων, χωρίς εξουσιοδότηση τρίτος, επέχει θέση μη δικαιούχου, με αποτέλεσμα την υπαγωγή και αυτής της κατασκευής στο πραγματικό της ΑΚ 239 παρ. 1 45. Αμφότερες οι θεωρητικές προσεγγίσεις, καταλήγουν στο αποτέλεσμα ότι η 41 Μπαλής, ό.π. 42 Καράσης, στον ΑΚ Γεωργιάδη-Σταθόπουλου, άρθρα 175-177, αριθ. 1. 43 Λαδάς, ΓενΑρχ, τ. ΙΙ, 52, αριθ. 51 επ. 44 Γαζής, ΕρμΑΚ, άρθρο 236, αριθ. 29 45 Λαδάς, ό.π., αριθ. 53 επ. - 8 -

εξουσιοδότηση προς είσπραξη είτε αμέσως είτε εμμέσως αποτελεί περίπτωση διάθεσης από μη δικαιούχο 46. Οι περιορισμοί της εξουσίας διαθέσεως είναι δυνατόν να θεμελιώνονται στο νόμο (ΑΚ 175) και σε δικαστική απόφαση (ΑΚ 176), όχι όμως σε δικαιοπραξία (ΑΚ 177), εκτός εάν ορίζεται διαφορετικά στο νόμο (ΑΚ 466, 1290) 47. β. Η εξουσία διαθέσεως ως στοιχείο του κύρους της εκποιητικής δικαιοπραξίας Περαιτέρω, η εξουσία διαθέσεως ανήκει στα στοιχεία του κύρους της δικαιοπραξίας διαθέσεως 48. Εν αντιθέσει με τις υποσχετικές δικαιοπραξίες, για των οποίων την εγκυρότητα και ισχύ δεν απαιτείται ο δικαιοπρακτών να είναι φορέας του δικαιώματος επί του αντικειμένου της παροχής που υπόσχεται, αλλά ούτε και να έχει κατά το χρόνο ανάληψης της υποχρέωσής του την εξουσία διαθέσεώς του, για την εγκυρότητα της δικαιοπραξίας διαθέσεως απαιτείται ο εκποιών να είναι όχι μόνον δικαιούχος, αλλά και να έχει εξουσία διαθέσεως 49, να είναι δηλαδή εφοδιασμένος με αυτή την «ειδικότερη ικανότητα» 50 για επιχείρηση εκποιητικής δικαιοπραξίας. Για να είναι έγκυρη μία δικαιοπραξία διαθέσεως, θα πρέπει η εξουσία διάθεσης να υφίσταται στο χρονικό σημείο, κατά το οποίο η δικαιοπραξία αναπτύσσει την ενέργειά της, έστω και αν δεν συνέτρεχε κατά το χρόνο κατάρτισής της 51. Ως εκ τούτου, είναι έγκυρη η δικαιοπραξία, με την οποία διατίθεται δικαίωμα, που έχει διαμορφωθεί εκ του νόμου ως αναπαλλοτρίωτο για ένα συγκεκριμένο χρονικό διάστημα, εφόσον όμως καταρτίζεται υπό τον όρο ότι θα ισχύσει, όταν το δικαίωμα αυτό καταστεί απαλλοτριωτό 52. 46 Λαδάς, ό.π., αριθ. 55 και σημ. 88. 47 Γεωργιάδης, ΓενΑρχ, 35, αριθ. 19 Καράσης, στον ΑΚ Γεωργιάδη-Σταθόπουλου, άρθρα 175-177, αριθ. 1 Λαδάς, ό.π., 32, αριθ. 55 Παπαστερίου-Κλαβανίδου, Δίκαιο της Δικαιοπραξίας, 11, αριθ. 11 Σπυριδάκης, ΓενΑρχ, αριθ. 165βδ περ. ε. Αντίθετα, δυνατότητα περιορισμού της εξουσίας διάθεσης από την ιδιωτική βούληση αναγνωρίζουν οι Μπαλής, ΓενΑρχ, σ. 173 Τούσης, ΓενΑρχ, 95, σ. 498 Γιαννόπουλος, ΓενΑρχ, 175, σ. 34. 48 Γαζής, Γενικαί Αρχαί του Αστικού Δικαίου, τεύχ. Β, Αι δικαιοπραξίαι, 1973, σ. 72 Παπαντωνίου, ΓενΑρχ, σ. 270 Καράσης, ό.π., αριθ. 2 Λαδάς, Η απαγόρευση διαθέσεως στο ουσιαστικό δίκαιο και στην αναγκαστική εκτέλεση, σ. 91 Παπαστερίου, Η εμπράγματη σύμβαση του ΑΚ 1033 εδ. 1, Συμβολή στη συγκρότηση της νομοτυπικής της μορφής, 1987, σ. 15-16 Σπυριδάκης, ό.π., αριθ. 165βδ Καρύμπαλη-Τσίπτσιου, Η έγκριση των δικαιοπραξιών : συμβολή στην ερμηνεία των ΑΚ 236 και 238, 1990, σ. 96 Αρχανιωτάκης, Εμπραγματοποίηση, σ. 1087, σημ. 71 Κιτσαράς, Ενοχικές δεσμεύσεις της εξουσίας διάθεσης, 1999, σ. 138, όπου η εξουσία διαθέσεως χαρακτηρίζεται ως «υποκειμενική» προϋπόθεση του κύρους, βλ. και τις εκεί παραπομπές στη σημ. 499. 49 Παπαντωνίου, ΓενΑρχ, σ. 270. 50 Γεωργιάδης, ΓενΑρχ, 29, αριθ. 31 και σημ. 10. 51 Παπαστερίου-Κλαβανίδου, ό.π., 11, αριθ. 11 Κιτσαράς, Ενοχικές δεσμεύσεις, σ. 139. 52 Σπυριδάκης, ΓενΑρχ, αριθ. 165βε (β) Λαδάς, ΓενΑρχ, 32, αριθ. 56. - 9 -

4. Διάθεση παρά μη δικαιούχου Η περίπτωση της διάθεσης, η οποία πραγματοποιείται χωρίς την αντίστοιχη εξουσία, θα πρέπει να διακριθεί από εκείνη της διάθεσης από μη δικαιούχο. Στην πρώτη περίπτωση είναι δυνατόν η διάθεση να πραγματοποιείται από τον ίδιο το φορέα του δικαιώματος, ο οποίος, όμως, έχει στερηθεί την εξουσία διαθέσεως, όπως για παράδειγμα στην περίπτωση, κατά την οποία ο κύριος ενός ακινήτου προβαίνει σε μεταβίβαση της κυριότητάς του, ενώ στο ακίνητο έχει επιβληθεί κατάσχεση 53 ή στην περίπτωση που ο δικαιούχος ενός δικαιώματος έχει υπαχθεί σε καθεστώς στερητικής δικαστικής συμπαράστασης. Αντιθέτως, στη δεύτερη περίπτωση, στο πραγματικό της οποίας εμπίπτουν οι ΑΚ 139, 1036, 1203-1204, 1963, η διάθεση του δικαιώματος πραγματοποιείται χωρίς καν ο εκποιών να είναι φορέας του δικαιώματος. Δεδομένου ότι η εξουσία διαθέσεως είναι μία μη αυτοτελής εξουσία, που συνδέεται άρρηκτα με την ύπαρξη ενός μεταβιβαστού δικαιώματος, συνάγει κανείς το συμπέρασμα ότι και σε αυτές τις μεταβιβάσεις ελλείπει η εξουσία διαθέσεως. Συνεπώς, η ύπαρξη του δικαιώματος στον μεταβιβάζοντα δεν αποτελεί στοιχείο της ικανότητας διαθέσεώς του, αλλά λογική προϋπόθεση αυτής της ικανότητας 54. Περαιτέρω, ο Αστικός Κώδικας, ρυθμίζει περιπτώσεις, στις οποίες η διάθεση δικαιώματος από μη δικαιούχο, οδηγεί σε κτήση του δικαιώματος από τον αποκτώντα. Ειδικότερα, στις ΑΚ 139 και 1036, η κτήση της κυριότητας από τον αποκτώντα, θεμελιώνεται στο νόμο προκειμένου να προστατευθεί η καλή πίστη, ενώ στις περιπτώσεις των άρθρων 1203-1204, οι τρίτοι προστατεύονται ακόμη και όταν είναι κακόπιστοι, για να μην διασαλευθεί η ασφάλεια των συναλλαγών και, κυρίως, η πίστη στα δημόσια βιβλία, αφού αντίθετη ρύθμιση θα «τορπίλιζε» το σύστημα των μεταγραφών. Οι παραπάνω διατάξεις θεμελιώνουν εξαίρεση στη βασική αρχή του δικαίου, σύμφωνα με την οποία προϋπόθεση κάθε διαθέσεως είναι η ύπαρξη του 53 Παπαστερίου, Η εμπράγματη σύμβαση, σ. 15. Βλ. και Γέσιου-Φαλτσή, Διάθεσις κατεσχημένου εις καλής πίστεως τρίτον, Αρμ 1970, σ. 762 επ. 54 Παπαστερίου, ό.π., σ. 16, όπου ο συγγραφέας αναφέρεται συγκεκριμένα στο δικαίωμα της κυριότητας του μεταβιβάζοντος στην περίπτωση της εμπράγματης σύμβασης της ΑΚ 1033 εδ. 1, προκειμένου να επιχειρηματολογήσει υπέρ της θέσης του ότι η ύπαρξη της κυριότητας συνιστά στοιχείο της νομοτυπικής μορφής της ως άνω εμπράγματης δικαιοπραξίας και όχι προϋπόθεση του κύρους ή όρο του ενεργού. Προς επίρρωση αυτής της θέσης του, ο συγγραφέας (σ. 28-29) επικαλείται τα εννοιολογικά στοιχεία της διάθεσης, τα οποία είναι το ήδη υπάρχον δικαίωμα του δικαιούχου, η επέλευση μεταβολής σε αυτό και η αμεσότητα αυτής της μεταβολής, η οποία δεν μπορεί να επιτευχθεί, όταν ο δικαιοπάροχος, κατά τον κρίσιμο χρόνο, δεν είναι κύριος, συνεπώς δεν μπορεί και να προβεί σε μεταβίβαση της κυριότητας. - 10 -

δικαιώματος που εκποιείται στο πρόσωπο που πραγματοποιεί τη διάθεση «nemo plus juris ad alium transferre potest, quam ipse habet». Την αρχή αυτή εκφράζει και η ΑΚ 239 παρ. 1 βάσει της οποίας προκύπτει ότι διάθεση αντικειμένου από μη δικαιούχο είναι καταρχήν 55 άκυρη. Εντούτοις, όταν η διάθεση γίνεται από πρόσωπο, το οποίο έχει την εξουσία διαθέσεως, παρά το γεγονός ότι δεν είναι δικαιούχος, η διάθεση είναι έγκυρη και δεν εφαρμόζεται η ΑΚ 239. Για την ταυτότητα του νομικού λόγου, η διάταξη αυτή πρέπει να εφαρμόζεται αναλογικά και όταν ο ίδιος ο δικαιούχος προβαίνει σε διάθεση, ενώ στερείται της αντίστοιχης εξουσίας διαθέσεως 56. Από τις παραπάνω σκέψεις, συνάγει κανείς το συμπέρασμα ότι, ουσιαστικά, η ΑΚ 239 επιστρατεύεται στις περιπτώσεις έλλειψης της εξουσίας διαθέσεως και όχι του ίδιου του δικαιώματος, όπως συμβαίνει για παράδειγμα στην περίπτωση της ΑΚ 1036. Η τελευταία αυτή διάταξη, καθώς και όσες άλλες επιφέρουν κτήση δικαιώματος, όταν η διάθεση έγινε από μη δικαιούχο, δεν καταλύουν την προαναφερόμενη αρχή ότι «ουδείς πλέον δίκαιον εις έτερον μεταφέρειν δύναται παρ ό αυτός έχει», απλώς γενομένης της στάθμισης μεταξύ των συγκρουομένων συμφερόντων, ήτοι του πραγματικού δικαιούχου αφενός, στου οποίου τη σφαίρα εξουσίας παρεμβαίνει ο μη δικαιούχος με την κατάρτιση εμπράγματης δικαιοπραξίας, και του καλής πίστης τρίτου αφετέρου, καθώς και της αρχής της ασφάλειας των συναλλαγών, προκρίνονται ως άξια μεγαλύτερης προστασίας τα δεύτερα. ΙΙ. ΟΙ ΑΠΑΓΟΡΕΥΣΕΙΣ ΔΙΑΘΕΣΕΩΣ Ο Αστικός Κώδικας ακολουθώντας κατά βάση το πρότυπο του γερμανικού Αστικού Κώδικα διακρίνει την απαγόρευση διάθεσης απαλλοτριωτού δικαιώματος ανάλογα με την πηγή προέλευσής της σε απαγόρευση από το νόμο (ΑΚ 175), από δικαστική απόφαση (ΑΚ 176) και από δικαιοπραξία (ΑΚ 177) 57. 55 Λαδάς, ΓενΑρχ, 53, αριθ. 4 56 Λαδάς, ό.π. 57 Πρόκειται για τις αντίστοιχες 135, 136 και 137 γερμακ, οι οποίες αναφέρονται σε απαγόρευση διάθεσης από το νόμο, από απόφαση δικαστική ή διοικητικής Αρχής και από δικαιοπραξία. Βλ. Μαριδάκη, Αιτιολογική Έκθεση Γενικών Αρχών, σ. 167, 168. - 11 -

1. Η απαγόρευση διαθέσεως εκ του νόμου Στην ΑΚ 175 ορίζεται ότι «η διάθεση ενός αντικειμένου είναι άκυρη αν ο νόμος την απαγορεύει. Αν η απαγόρευση έχει οριστεί για το συμφέρον ορισμένων προσώπων, την ακυρότητα μπορούν να προτείνουν μόνο αυτά». Περιπτώσεις απαγόρευσης διάθεσης αποτελούν για παράδειγμα: η απαγόρευση εκχώρησης του δικαιώματος ανάληψης από τον οφειλέτη του αντικειμένου που είχε κατατεθεί δημόσια (ΑΚ 433 εδ. 2), η απαγόρευση εκχώρησης ακατάσχετων απαιτήσεων (ΑΚ 464), η απαγόρευση εκχώρησης της αξίωσης για ικανοποίηση της ηθικής βλάβης (ΑΚ 933), η απαγόρευση εκχώρησης της αξίωσης συμμετοχής στα αποκτήματα (ΑΚ 1401 εδ. 2), η απαγόρευση διάθεσης από καθένα από τους συζύγους του ιδανικού του μεριδίου στην κοινωνία κατ ίσα μέρη επί της περιουσίας τους, όταν εφαρμόζουν το σύστημα της κοινοκτημοσύνης (ΑΚ 1403 εδ. 1), η απαγόρευση επιβάρυνσης του πράγματος με άλλη υποθήκη, αν υφίσταται σχετική συμφωνία, υπό τους όρους της ΑΚ 1290, η απαγόρευση διάθεσης του αντικειμένου της κληρονομίας από τον βεβαρημένο με καταπίστευμα (ΑΚ 1937 παρ. 2) 58. Περαιτέρω, απαγορεύσεις διαθέσεως απαντώνται όχι μόνον στον Αστικό Κώδικα, αλλά και στον Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας στις διατάξεις των άρθρων 715 παρ. 1, 958 παρ. 1, 984 παρ. 1, 997 παρ. 1. Η προβλεπόμενη ακυρότητα δεν είναι δικονομική, αλλά ακυρότητα του ιδιωτικού δικαίου, γι αυτό και εμπίπτει ευθέως στο πεδίο εφαρμογής της ΑΚ 175 59. Η διατύπωση του πρώτου εδαφίου της ΑΚ 175, οδηγεί στο συμπέρασμα ότι αυτό αποτελεί ειδική εφαρμογή 60 της ΑΚ 174, με την έννοια ότι, ακόμη και σε περίπτωση που έλλειπε, η απαγόρευση της διαθέσεως εκ του νόμου θα συναγόταν ήδη εξ αυτής της διατάξεως. Ως εκ τούτου, προκύπτει ότι η ratio της ΑΚ 175 έγκειται στην ιδιαίτερη έξαρση των περιπτώσεων της σχετικής ακυρότητας, οι οποίες 58 Για τις περιπτώσεις απαγορεύσεως, οι οποίες εκτίθενται στο κυρίως κείμενο, βλ. Λαδά, ΓενΑρχ, τ.ιι, 44, αριθ. 34. Για την περίπτωση της ΑΚ 1937 παρ.2 έχει υποστηριχθεί από τον Κιτσαρά, Ενοχικές δεσμεύσεις της εξουσίας διάθεσης, σ. 143-144, ότι είναι ορθότερο να συγκαταλέγεται μεταξύ των «μη γνήσιων δικαιοπρακτικών περιορισμών της διάθεσης». Ο συγγραφέας με τον παραπάνω όρο αντιλαμβάνεται τις δικαιοπραξίες, με τις οποίες δεν ιδρύεται ευθέως από την ίδια την ιδιωτική βούληση περιορισμός της διάθεσης, παρά μόνον εμμέσως, με την κατάρτιση-δηλαδή- συγκεκριμένης δικαιοπραξίας, «την οποία ίδιος ο νόμος αναγορεύει σε απόλυτη απαγόρευση διαθέσεως». Ως ratio της συγκεκριμένης επιλογής προβάλλεται από τον συγγραφέα η ανάγκη να καθίσταται εμφανής η αντίθεση αυτών των περιορισμών προς τον κανόνα της ΑΚ 177. Εντούτοις, σε επίπεδο αποτελέσματος φαίνεται ότι η διάκριση των περιορισμών σε γνήσιους και μη γνήσιους δικαιοπρακτικούς, δεν έχει ιδιαίτερο πρακτικό αντίκρισμα, αφού εν τέλει οι μη γνήσιοι δικαιοπρακτικοί περιορισμοί ουσιαστικά ταυτίζονται με τους περιορισμούς εκ του νόμου, ούτως ώστε να καθίσταται ακόμη εμφανέστερη η αντίθεσή τους προς τον κανόνα της ΑΚ 177. 59 Λαδάς, ό.π., αριθ. 35. Ο συγγραφέας συνεχίζει αναφερόμενος σε περιπτώσεις απαγορεύσεων, που απαντώνται σε ειδικούς νόμους. Εντούτοις, η ανάλυσή τους εκφεύγει των ορίων της παρούσας εργασίας. 60 Μπαλής, σ. 173 Καράσης, στον ΑΚ Γεωργιάδη-Σταθόπουλου, άρθρα 175-177, αριθ. 4. - 12 -

μπορούν να υπαχθούν στο πεδίο εφαρμογής στην ΑΚ 175 εδ. 2, εν αντιθέσει προς την απόλυτη ακυρότητα, την οποία επισύρει η εφαρμογή της ΑΚ 174 61. Πράγματι, στο δεύτερο εδάφιο της εξεταζόμενης διάταξης, η έννομη συνέπεια της ακυρότητας τάσσεται προς το συμφέρον ορισμένων μόνον προσώπων, τα οποία και δύνανται να την προτείνουν. Χαρακτηριστικά παραδείγματα απαγορεύσεων με σχετική ακυρότητα αποτελούν ενδεικτικά οι: ΑΚ 206, 1290, 1937 παρ. 2, αλλά και οι ΚΠολΔ 715 παρ. 1, 958 παρ. 1, 984 παρ. 1, 997 παρ. 1, 1025 παρ. 2. Αντιθέτως, απόλυτη ακυρότητα ισχύει για τις περιπτώσεις των: ΑΚ 433 εδ. 2, 464, 933, 1401 εδ. 2, 1403 εδ. 1 62. Επιπλέον, ιδιαίτερη σημασία αποκτά η ΑΚ 175 στις περιπτώσεις εκείνες, κατά τις οποίες νόμος απαγορεύει μόνον τη διάθεση, χωρίς να αποδοκιμάζει ταυτόχρονα και την υποσχετική δικαιοπραξία, που αποτελεί το ενοχικό υπόβαθρό της. Τότε, θα πρόκειται ουσιαστικά για απαγορευμένη παροχή και εφαρμοστέα θα είναι η ΑΚ 365 63. Στο άρθρο 365, ο Αστικός Κώδικας εξομοιώνει την απαγορευμένη από το νόμο παροχή προς την αδύνατη παροχή κατ απόκλιση από τον κανόνα του ρωμαϊκού δικαίου «impossibilium nulla est obligatio», η ενοχική σύμβαση περί απαγορευμένης παροχής δεν είναι άκυρη, αλλά έγκυρη και, σε περίπτωση μη εκπλήρωσής της από υπαιτιότητα του οφειλέτη, ο τελευταίος υποχρεούται να καταβάλει το εκτελεστικό της συμβάσεως διαφέρον 64. Αν μετά τη σύναψη της υποσχετικής συμβάσεως, αρθεί η απαγόρευση της παροχής, εξυπακούεται τότε ότι οφείλεται η εκπλήρωση της ίδιας της συμβάσεως και όχι το διαφέρον εκπληρώσεως 65. Αντιθέτως, στις περιπτώσεις, κατά τις οποίες νόμος απαγορεύει και την ίδια τη συμφωνία, δηλαδή θεωρεί άκυρη και την υποσχετική δικαιοπραξία, τότε καλείται σε εφαρμογή η ΑΚ 174. Το πότε ο νόμος απαγορεύει μόνον τη δικαιοπραξία διαθέσεως, οπότε εφαρμόζεται η ΑΚ 175 ή απαγορεύει και την υποσχετική, οπότε μιλούμε για απαγορευμένη σύμβαση (ΑΚ 174) είναι θέμα ερμηνείας της απαγορευτικής διάταξης 66. Κατά κανόνα, όταν ο νόμος επιθυμεί την ακυρότητα και της υποσχετικής δικαιοπραξίας, εκφράζεται ρητά 67. Πάντως, η έννομη συνέπεια της απαγορευμένης διάθεσης είναι πάντοτε η ακυρότητα, απόλυτη ή σχετική (ΑΚ 175), ενώ η 61 Μπαλής, σ. 173. 62 Μπαλής, σ. 174 Λαδάς, ό.π., αριθ. 51. 63 Μπαλής, ό.π. Λαδάς, 44, αριθ. 28. 64 Γαζής, Δικαιοπραξία απηγορευμένη και σύμβασις παροχής νόμω απηγορευμένης, ΕΕΝ 1954, σ. 364 επ. (365). 65 Λαδάς, ό.π., αριθ. 23. 66 Σταθόπουλος, Γενικό Ενοχικό Δίκαιο, 19, αριθ. 55. 67 Βλ. για παράδειγμα τη ρύθμιση της ΑΚ 1624, σύμφωνα με την οποία «οι παραπάνω διατυπώσεις, όταν αφορούν διαθέσεις, απαιτούνται και για τις σχετικές υποσχετικές συμβάσεις». - 13 -

απαγορευμένη υποσχετική δικαιοπραξία πάσχει ακυρότητα, μόνον «αν δεν συνάγεται κάτι άλλο» (ΑΚ 174) 68. 2. Η απαγόρευση διαθέσεως από δικαστική απόφαση Στην ΑΚ 176 ορίζεται ότι «αν την απαγόρευση του προηγούμενου άρθρου έχει τάξει δικαστική απόφαση, ισχύει ό,τι και στην απαγόρευση από το νόμο». Ως εκ τούτου, η διάθεση, η οποία πραγματοποιείται παρά την απαγόρευση που έχει ταχθεί με δικαστική απόφαση, θα είναι άκυρη. Δεδομένου ότι από το δικαστήριο τάσσεται απαγόρευση κατά κανόνα υπέρ ορισμένων προσώπων, η ακυρότητα αυτή θα είναι σχετική 69. Χαρακτηριστικά παραδείγματα απαγόρευσης διάθεσης από δικαστική απόφαση αποτελούσαν οι ΑΚ 1418 και 1421 70, οι οποίες έχουν πλέον καταργηθεί. Στο σημείο αυτό θα πρέπει να λεχθεί ότι η δικαστική απόφαση, η οποία αναγνωρίζει την ακυρότητα της διαθέσεως, που πραγματοποιήθηκε παρά την απαγόρευση εκ του νόμου, δεν συνιστά δικαστική απόφαση με την έννοια της ΑΚ 176. Περαιτέρω, ανακύπτει προβληματισμός σχετικά με τον τρόπο, με τον οποίο μία δικαστική απόφαση δύναται να επιβάλει αφεαυτής μία απαγόρευση διάθεσης και μάλιστα κατά τρόπο οριστικό, εάν δεν υπάρχει σχετική πρόβλεψη στο νόμο, δοθέντος ότι δεν νοείται η ιδιωτική αυτονομία να περιορίζεται πρωτογενώς από τον δικαστή, δίχως κάποια διάταξη νόμου να παρέχει στον τελευταίο τη διαπλαστική εξουσία να προβαίνει ο ίδιος σε αφαίρεση ή περιορισμό της εξουσίας διάθεσης 71. Η πρακτική χρησιμότητα της εν λόγω διάταξης αναφαίνεται κυρίως στην περίπτωση της απαγόρευσης διάθεσης που επιβάλλεται ως ασφαλιστικό μέτρο, έχοντας έτσι προσωρινό χαρακτήρα. Για την περίπτωση, κατά την οποία ο ενάγων αιτείται από το δικαστήριο (είτε με τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων είτε διά της ασκήσεως προληπτικής αγωγής προς παράλειψη) την απαγόρευση 68 Λαδάς, 44, αριθ. 28. 69 Μπαλής, σ. 175 Τούσης, 95, σ. 501 Ασπρογέρακας-Γρίβας, σ. 332 Σημαντήρας, αριθ. 792 Γεωργιάδης, 35, αριθ. 16 Καράσης, στον ΑΚ Γεωργιάδη-Σταθόπουλου, άρθρα 175-177, αριθ. 4 Λαδάς, 44, αριθ. 52 Βαθρακοκοίλης, ΕΡΝΟΜΑΚ, άρθρο 176. 70 Βλ. Τούση, 95, σ. 500 και σημ. 4 Παπαχρήστου, Γενικαί Αρχαί του Αστικού Δικαίου, 1979, άρθρο 176, αριθ. 9 Καράσης, ό.π. 71 Λαδάς, 44, αριθ. 54. Βλ. και Αρχανιωτάκη, Εμπραγματοποίηση, σ. 1081 και σημ. 19, όπου ο συγγραφέας αναφέρει ότι από την ΑΚ 176 συνάγεται πως εξουσία να καθιστά ένα δικαίωμα αναπαλλοτρίωτο, όπως ο νόμος, έχει και η δικαστική Αρχή. Συνεχίζει όμως υποστηρίζοντας ότι «η εξουσία [..] αυτή τής αναγνωρίζεται αποκλειστικά στα περιορισμένα όρια που και πάλι ο νόμος διαγράφει, ώστε σε τελευταία ανάλυση η εξουσία να μην ξεφεύγει από την αρμοδιότητα του νομοθέτη». - 14 -

της διάθεσης και αυτή του η αξίωση πηγάζει όχι από το νόμο, αλλά από δικαιοπραξία, θα γίνει λόγος παρακάτω. 3. Η απαγόρευση διαθέσεως από δικαιοπραξία α. Εισαγωγικά Σύμφωνα με την ΑΚ 177 «δικαιοπραξία που περιορίζει την εξουσία διάθεσης απαλλοτριωτού δικαιώματος, εφόσον νόμος δεν ορίζει κάτι άλλο, έχει ενοχική μόνο ενέργεια και δεν επιδρά στο κύρος της διάταξης». Η διάταξη αυτή είναι αναγκαστικού δικαίου 72 και συνιστά μία από τις σημαντικότερες διατάξεις του αστικού δικαίου 73. Στο σημείο αυτό θα πρέπει να επισημανθεί ότι η ΑΚ 177 αναφέρεται σε δικαιοπρακτικό περιορισμό της εξουσίας διαθέσεως και όχι σε «απαγορευμένη διάθεση», όπως η ΑΚ 175 74. Πράγματι, η χρήση του όρου «απαγορεύω» προσιδιάζει στη φύση του κανόνα δικαίου ως απαγορευτικού, ο οποίος εισάγει περιορισμό στην ιδιωτική αυτονομία (εν προκειμένω στην εξουσία διαθέσεως) και, συνεπώς, είναι κανόνας δημόσιας τάξης 75. Αντιθέτως, η ΑΚ 177 δεν συνιστά κανόνα δημόσιας τάξης, αλλά, όπως ήδη αναφέρθηκε αμέσως παραπάνω, κανόνα αναγκαστικού δικαίου 76. 72 Γεωργιάδης, Γενικές Αρχές, 5, αριθ. 18 επ. Βαθρακοκοίλης, ΕΡΝΟΜΑΚ, άρθρο 177, αριθ. 1. 73 Κατά τον Σημαντήρα, ΓενΑρχ, αριθ. 793 α αποτελεί «διάταξη με εντελώς ιδιαίτερη σημασία», ο Καράσης, στον ΑΚ Γεωργιάδη-Σταθόπουλου, άρθρα 175-177, αριθ. 6, τη χαρακτηρίζει «θεμελιώδη». Βλ. όμως και Σπυριδάκη, Οι περιορισμοί υποθηκεύσεως εξ ιδιωτικής βουλήσεως (Συμβολή εις την ερμηνείαν του άρθρου 1290 εδ. 2 ΑΚ), Ξένιον Ζέπου, τ. ΙΙΙ, 1973, σ. 387 επ. (388), ο οποίος αναφερόμενος στην ΑΚ 177, υποστηρίζει ότι «έχει αναχθεί εις γενικήν αρχήν του δικαίου», αλλά και Αρχανιωτάκη, ό.π., σ. 1088, ο οποίος την εντάσσει «αναμφίβολα στις διατάξεις εκείνες που συγκροτούν τη ραχοκοκκαλιά του αστικού δικαίου». 74 Λαδάς, ΓενΑρχ, τ. ΙΙ, 44, αριθ. 62. 75 Για τον ορισμό των κανόνων δημόσιας τάξης, Μπαλής, ΓενΑρχ, σ. 13-14 Γεωργιάδης, ΓενΑρχ, 5, αριθ. 18 επ. Λαδάς, ΓενΑρχ, τ. Ι, 4, αριθ. 46 επ. 76 Συνήθως, ο όρος «κανόνες δημόσιας τάξης» χρησιμοποιείται ως ταυτόσημος του όρου «κανόνες αναγκαστικού δικαίου», προκειμένου να οριοθετηθούν οι κανόνες εκείνοι, οι οποίοι κατά την ΑΚ 3 δεν αφήνουν περιθώριο να εκδηλωθεί η ιδιωτική αυτονομία. Αντιδιαστέλλονται, συνεπώς, προς τους κανόνες ενδοτικού δικαίου στο πλαίσιο της διάκρισης των κανόνων δικαίου με βάση την ευχέρεια απόκλισης του υποκειμένου από τη ρύθμιση. Εντούτοις, με τον όρο «δημόσια τάξη» νοούνται επίσης οι θεμελιώδεις νομικές αντιλήψεις πολιτειακού, κοινωνικού, ηθικού ή οικονομικού χαρακτήρα που διέπουν συγκεκριμένη έννομη τάξη. Με την παραπάνω έννοια, o όρος «δημόσια τάξη» απαντάται στην ΑΚ 33 προκειμένου να αποτραπεί η εφαρμογή αλλοδαπού δικαίου. Ως εκ τούτου, «στη βάση κάθε κανόνα δημόσιας τάξης δεν εδράζονται απαραιτήτως θεμελιώδεις νομικές αντιλήψεις που διαπνέουν την έννομη τάξη κάθε δε αντίθεση στους κανόνες αυτούς δεν συνιστά άνευ ετέρου και αντίθεση προς τη δημόσια τάξη», Λαδάς, ΓενΑρχ, τ. Ι, 4, αριθ. 49. Πρβλ. και Μπαλή, ΓενΑρχ, σ. 14, σύμφωνα με τον οποίο άλλο είναι το μέτρο στο οποίο κινδυνεύει η έννομη τάξη από την ιδιωτική βούληση και άλλο από την αλλοδαπή νομοθεσία. Για τη διάκριση μεταξύ κανόνων ενδοτικού δικαίου και δημόσιας - 15 -

Περαιτέρω, η δικαιοπραξία 77 με την οποία περιορίζεται η εξουσία διάθεσης απαλλοτριωτού δικαιώματος είναι έγκυρη, από την άποψη της περίληψης σ αυτή του σχετικού όρου, με την επιφύλαξη της μη αντίθεσής της στα χρηστά ήθη, με τη μορφή, δηλαδή, της υπέρμετρης δέσμευσης της οικονομικής ελευθερίας του καθ ου ο περιορισμός 78, πράγμα που ερευνάται από το σύνολο των περιστάσεων που υπήρχαν κατά το χρόνο της κατάρτισης της. Παρόλο που η κρίση για το ζήτημα αν η αξίωση για παράλειψη της διάθεσης δεσμεύει υπέρμετρα την οικονομική ελευθερία του οφειλέτη είναι κατ αρχήν ποσοτική 79, το ποσοτικό στοιχείο της αξιολόγησης δεν αφορά μονομερώς στη διάρκεια της δέσμευσης. Συνεκτιμώνται πάντοτε το μέγεθος της αντιπαροχής 80, η οικονομική κατωτερότητα του υποβαλλόμενου στη δέσμευση, η δυνατότητά του να λάβει υπόψη του, κατά την ανάληψη της υποχρέωσης, τις μελλοντικές συνθήκες, η φύση του δικαιώματος του οποίου η διάθεση περιορίζεται κ.λπ. 81. β. Το πραγματικό της ΑΚ 177 Για την πληρέστερη κατανόηση της υπό εξέταση διάταξης, σκόπιμο είναι να αναφερθούμε στα στοιχεία του πραγματικού της. Από την ανάγνωση της ΑΚ 177 προκύπτει ότι τα στοιχεία αυτά είναι: i) η εξουσία διαθέσεως, ii) το απαλλοτριωτό του δικαιώματος και iii) η δικαιοπραξία με την οποία περιορίζεται η εξουσία διαθέσεως 82. Για την έννοια της εξουσίας διαθέσεως ισχύουν όσα έχουν λεχθεί παραπάνω στο οικείο σημείο 83. Περαιτέρω, τα απαλλοτριωτά ή άλλως μεταβιβαστά δικαιώματα είναι εκείνα, των οποίων τη διάθεση επιτρέπει ο νόμος 84. Κατά κανόνα, τα δικαιώματα είναι απαλλοτριωτά πλην εξαιρέσεων, όπως για παράδειγμα τα οικογενειακά δικαιώματα και, ιδίως, εκείνα που έχουν λειτουργικό χαρακτήρα 85. Είναι αυτονόητο τάξης, βλ. και Παπαζήση, Γενκές Αρχές Αστικού Δικαίου, επίλυση υποθέσεων εργασίας (case studies), 2 η έκδ., 2004, σ. 57 επ. 77 Γνωστή και με τον λατινικό όρο «alienandi potestas». Για την ιστορική διαδρομή του φαινομένου του δικαιοπρακτικού περιορισμού της εξουσίας διαθέσεως, βλ. Κουτσουράδη, Ο περιορισμός της εξουσίας διαθέσεως από δικαιοπραξία στο ρωμαϊκό δίκαιο, Νομικά Μελετήματα ΙΙ, 1992, σ. 207 επ. 78 Λαδάς, ΓενΑρχ, τ. ΙΙ, 44, αριθ. 68. 79 Πελλένη Παπαγεωργίου, Η αντιμετώπιση από τη νομολογία του άρθρου 178 περ. Α ΑΚ, ΕλλΔνη 1994, σ. 59 επ. (63). 80 Παπανικολάου, Σκέψεις πάνω στη ratio της απαγορεύσεως των καταδυναστευτικών συμβάσεων (ΑΚ 179 Ι) ΝοΒ 1995, σελ. 193 επ. και ιδίως 201-203 81 ΕφΠατρ 236/2006, ΑχΝομ 2007, 9. Βλ. και Κιτσαρά, Ενοχικές δεσμεύσεις, σ. 55. 82 Παπαστερίου-Κλαβανίδου, Δίκαιο της Δικαιοπραξίας, 48, αριθ.17 v. Staudinger, BGB, 2003, άρθρο 137, αριθ. 12 επ. 83 Βλ. παραπάνω, σ. 7 επ. 84 Σημαντήρας, ΓενΑρχ, αριθ. 226 Γεωργιάδης, ΓενΑρχ, 20, αριθ. 18 Münch. Komm., BGB, Allg. T., άρθρο 137, αριθ. 9 Larenz-Wolf, Allg. T., σ. 269. 85 Λαδάς, ΓενΑρχ, τ. Ι, 11, αριθ. 43 επ. Αξίζει να σημειωθεί ότι τα προσωποπαγή δικαιώματα, δηλαδή εκείνα η εξουσία των οποίων γεννιέται, υπάρχει και ακολουθεί μέχρι την απόσβεσή τους - 16 -

ότι αν πρόκειται για αμεταβίβαστο δικαίωμα, δεν τίθεται καν ζήτημα περιορισμού της εξουσίας διαθέσεώς του, αφού αυτή ελλείπει εξαρχής και η έλλειψη αυτή συνιστά εννοιολογικό γνώρισμα των αμεταβίβαστων δικαιωμάτων 86. Για την εφαρμογή της ΑΚ 177, θα πρέπει η δικαιοπραξία, με την οποία περιορίζεται η εξουσία διάθεσης, να υπολαμβάνει ως «διάθεση» εκείνη που πραγματοποιείται με δικαιοπραξία εν ζωή. Τότε, επέρχεται πράγματι η έννομη συνέπεια της ΑΚ 177, δηλαδή η διάθεση είναι έγκυρη και ο περιορισμός έχει μόνον ενοχική ενέργεια. Αντιθέτως, αν με τη δικαιοπραξία επιβάλλονται περιορισμοί της διάθεσης, που θα γίνει με δικαιοπραξία αιτία θανάτου, τότε εφαρμοστέα είναι η ΑΚ 368 εδ. 2, βάσει της οποίας η ίδια η επιβάλλουσα τον περιορισμό δικαιοπραξία είναι άκυρη και δεν παράγεται ούτε καν ενοχική ενέργεια από τον τεθέντα περιορισμό 87. Τέλος, ως προς τη δικαιοπραξία δυνάμει της οποίας περιορίζεται η εξουσία διαθέσεως, θα πρέπει να λεχθεί ότι είναι δυνατόν να πρόκειται τόσο για δικαιοπραξία εν ζωή όσο και αιτία θανάτου. Εντούτοις, εξαίρεση ισχύει για την περίπτωση του άρθρου 1937 ΑΚ, σύμφωνα με την οποία είναι άκυρη η, παρά την απαγόρευση του διαθέτη, διάθεση των κληρονομιαίων, αν η απαγόρευση συνιστά είτε καθολικό καταπίστευμα είτε κληροδοσία πράγματος ή δικαιώματος αμέσως προσποριζομένου στον κληροδόχο (ΑΚ 1996). Η ακυρότητα στην περίπτωση αυτή στηρίζεται στην εκ του νόμου απαγόρευση, δηλαδή στο άρθρο 1937 ΑΚ, προκειμένου περί καθολικού καταπιστεύματος αφενός, και αφετέρου στο γεγονός ότι το πράγμα ανήκει στον κληροδόχο, προκειμένου περί απαγόρευσης διαθέσεως κληροδοτηθέντος πράγματος. Άκυρη είναι επίσης και η διάθεση κληρονομιαίων από τον κληρονόμο, ενώ υπάρχει εκτελεστής διαθήκης. Πάντως, αφ ης στιγμής, κατά την ΑΚ 1901 «ο κληρονόμος ευθύνεται και με τη δική του περιουσία για τις υποχρεώσεις της κληρονομίας», η τυχόν απαγόρευση της διάθεσης, η οποία έχει επιβληθεί από τον διαθέτη, σε καμία περίπτωση δεν δεσμεύει τους δανειστές της κληρονομίας, που δύνανται να επιληφθούν αυτής 88. Ωστόσο ορισμένο δικαιούχο, δεν ταυτίζονται με τα αμεταβίβαστα. Τα προσωποπαγή δικαιώματα αναφέρονται στο απαρχής ορισμένο του φορέα. Ένα προσωποπαγές δικαίωμα, όπως για παράδειγμα η κυριότητα, μπορεί να είναι μεταβιβαστό. Για τα παραπάνω, Γεωργιάδης, ΓενΑρχ, 20, αριθ. 19 Λαδάς, ό.π., αριθ.45. Αντίθετος ο Παπαντωνίου, ΓενΑρχ, σ. 196. 86 Καράσης, στον ΑΚ Γεωργιάδη-Σταθόπουλου, άρθρα 175-177, αριθ. 5 Λαδάς, ΓενΑρχ, τ. ΙΙ 44, αριθ. 64. 87 Λαδάς, 44, αριθ. 64. 88 Τούσης, ΓενΑρχ, 95, σ. 502 και σημ. 9 Καράσης, στον ΑΚ Γεωργιάδη-Σταθόπουλου, ό.π., αριθ. 7. Επίσης και Παπαχρήστου, ΓενΑρχ, άρθρο 177, αριθ. 1, κατά τη διατύπωση του οποίου «η διάταξη (ενν. η ΑΚ 177) εφαρμόζεται εάν εν τω νόμω δεν ορίζεται άλλως ( 1937 2.)», αλλά και Ασπρογέρακας-Γρίβας, ΓενΑρχ, σ. 332, ο οποίος τοποθετεί την ΑΚ 1937 2 στην περιπτωσιολογία της - 17 -