ΕΛΕΓΚΤΙΚΟ ΣΥΝΕΔΡΙΟ ΤΜΗΜΑ VΙ ΑΠΟΦΑΣΗ 1069/2016 Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του, την 1 Απριλίου 2016, με την ακόλουθη σύνθεση: Σωτηρία Ντούνη, Αντιπρόεδρος, Πρόεδρος του VI Τμήματος, Γεώργιος Βοΐλης και Κωνσταντίνα Ζώη, Σύμβουλοι, Νεκταρία Δουλιανάκη και Γρηγόριος Βαλληνδράς, Πάρεδροι με συμβουλευτική ψήφο. Ως Γραμματέας έλαβε μέρος η Πελαγία Κρητικού, Προϊσταμένη Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου. Γενικός Επίτροπος της Επικρατείας στο Ελεγκτικό Συνέδριο: Κωνσταντίνος Τόλης, Αντεπίτροπος της Επικρατείας, που αναπληρώνει νόμιμα τον κωλυόμενο Γενικό Επίτροπο της Επικρατείας. Για να αποφασίσει σχετικά με: α) την από 24.3.2016 (Α.Β.Δ. 520/24.3.2016) αίτηση της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία «...» και διακριτικό τίτλο «... A.E.» που εδρεύει στο... και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία δεν παρέστη και β) την από 28.3.2016 (Α.Β.Δ. 529/28.3.2016) αίτηση της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία «ΟΡΓΑΝΙΣΜΟΣ ΛΙΜΕΝΟΣ ΠΕΙΡΑΙΩΣ Α.Ε.» και διακριτικό τίτλο «Ο.Λ.Π. Α.Ε.», που εδρεύει στον Πειραιά (Ακτή Μιαούλη 10) και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία δεν παρέστη. Με τις αιτήσεις αυτές, επιδιώκεται η ανάκληση της 48/2016 πράξης του Ε Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου. Κατά τη συνεδρίαση το Δικαστήριο άκουσε: Τον Αντεπίτροπο της Επικρατείας στο Ελεγκτικό Συνέδριο, ο οποίος πρότεινε την απόρριψη των αιτήσεων. Μετά τη δημόσια συνεδρίαση, το Δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη, με την παρουσία όλων των μελών του. Άκουσε την εισηγήτρια Σύμβουλο Κωνσταντίνα Ζώη και Αφού μελέτησε τα σχετικά έγγραφα Σκέφθηκε κατά το νόμο Ι. Με τις υπό κρίση αιτήσεις: α) της εταιρείας «... A.E.», για την άσκηση της οποίας καταβλήθηκε το νόμιμο παράβολο (βλ. το υπ αριθμ. 1031/23.3.2016 διπλότυπο είσπραξης τύπου Α ), όπως αυτή συμπληρώνεται με το από 4.4.2016 νομίμως κατατεθέν υπόμνημα και β) της εταιρείας «Ο.Λ.Π. Α.Ε.» (εφεξής Ο.Λ.Π.), για την άσκηση της οποίας καταβλήθηκε το νόμιμο παράβολο (βλ. το 4177937 ειδικό έντυπο παραβόλου του Ελληνικού Δημοσίου σειράς Α ), όπως αυτή συμπληρώνεται με το από 30.3.2016 νομίμως κατατεθέν υπόμνημα, ζητείται η ανάκληση της 48/2016 πράξης του Ε Κλιμακίου. Με την πράξη αυτή κρίθηκε ότι
κωλύεται η υπογραφή του υποβληθέντος προς έλεγχο σχεδίου σύμβασης, μεταξύ των αιτουσών, με τίτλο «Αναβάθμιση του τεχνητού φωτισμού των εξωτερικών χώρων της Λιμενικής Ζώνης του ΟΛΠ», προϋπολογιζόμενης δαπάνης 3.304.095,00 ευρώ (πλέον Φ.Π.Α.), για το λόγο ότι αυτή, η οποία είναι μικτή σύμβαση έργου, υπηρεσίας και προμήθειας, με προέχον όμως στοιχείο αυτό της σύμβασης δημοσίου έργου, προκηρύχθηκε, σύμφωνα με τις διατάξεις περί προμηθειών και όχι με εκείνες περί εκτέλεσης δημοσίων έργων. Οι ανωτέρω αιτήσεις έχουν ασκηθεί εμπρόθεσμα και κατά τα λοιπά νομότυπα. Πρέπει συνεπώς να εξεταστούν κατά την ουσιαστική τους βασιμότητα, παρά την απουσία των αιτουσών που δεν παραστάθηκαν στη συζήτηση, αν και κλητεύθηκαν νομίμως και εμπροθέσμως προς τούτο (βλ. τις από 24.3.2016 και 28.3.2016 αντίστοιχα εκθέσεις επίδοσης της υπαλλήλου του Ελεγκτικού Συνεδρίου Πελαγίας Κρητικού). Επίσης, οι αιτήσεις αυτές πρέπει να συνεκδικαστούν, λόγω της πρόδηλης μεταξύ τους συνάφειας, καθώς στρέφονται κατά της ίδιας πράξης, αφορούν την ίδια διαγωνιστική διαδικασία και πρέπει, για λόγους οικονομίας της ενώπιον του Τμήματος διαδικασίας, να αντιμετωπιστούν ενιαία (βλ. αποφ. VI Tμ. 1720/2012, 7525/2015). ΙΙ. Α. Όπως έχει κριθεί, από τις διατάξεις των άρθρων 98 παρ. 1 εδάφ. β του Συντάγματος και 35 παρ. 1 του Κώδικα Νόμων για το Ελεγκτικό Συνέδριο, που κυρώθηκε με το άρθρο πρώτο του ν. 4129/2013 (ΦΕΚ Α 52) συνάγεται ότι στον προληπτικό έλεγχο νομιμότητας του Ελεγκτικού Συνεδρίου υπάγονται όλες ανεξαιρέτως οι συμβάσεις μεγάλης οικονομικής αξίας, στις οποίες συμβαλλόμενο είναι το Δημόσιο ή άλλο νομικό πρόσωπο που εξομοιώνεται με αυτό, ήτοι οι συμβάσεις των οργανισμών, οι οποίοι, ανεξαρτήτως του νομικού τους ενδύματος, από το αν δηλαδή ανήκουν ή όχι στο δημόσιο τομέα, της ιδιαίτερης οργανωτικής τους μορφής, ως παραχωρηθείσες ή δημόσιες επιχειρήσεις ή εταιρίες και του νομικού καθεστώτος που τις διέπει, ως δημοσίου, ιδιωτικού ή μικτού δικαίου, οργανώνονται ως νομικά πρόσωπα με αρμοδιότητες που προβλέπονται από τον ιδρυτικό τους νόμο, εξαρτώνται από το Δημόσιο ή άλλο οργανισμό δημοσίου δικαίου με το διορισμό των μελών τους και δεν έχουν βιομηχανικό ή εμπορικό χαρακτήρα (βλ. Πρακτικά 6ης Γεν. Συν. Ολ. Ελ. Σ. της 6ης Μαρτίου 2002). Κατά συνέπεια, από τον έλεγχο του Ελεγκτικού Συνεδρίου δεν εξαιρούνται οι συμβάσεις των φορέων που λειτουργούν με τη μορφή ανώνυμης εταιρείας, εκ μόνου του λόγου ότι οι μετοχές τους έχουν τυχόν εισαχθεί στο Χρηματιστήριο και, ως εκ τούτου, κατά την άσκηση της δραστηριότητάς τους, προσιδιάζει η τήρηση των κανόνων της ιδιωτικής οικονομίας. Η παραπομπή δε του άρθρου 35 του Κώδικα Νόμων για το Ελεγκτικό Συνέδριο, υπό την παρούσα του διατύπωση, στις διατάξεις του άρθρου 1 του ν. 2286/1995, η παρ. 5 περ. ιη του οποίου εξαιρεί από το πεδίο εφαρμογής του τους φορείς «που λειτουργούν με την μορφή ανώνυμης εταιρείας και οι μετοχές τους έχουν εισαχθεί στο Χρηματιστήριο», αφορά μόνο στο αντικειμενικό πεδίο εφαρμογής του τελευταίου, ήτοι στον καθορισμό της έννοιας των προμηθειών, και όχι στο υποκειμενικό πεδίο εφαρμογής του, καθώς οι υπαγόμενοι στον προσυμβατικό έλεγχο φορείς προσδιορίζονται ρητά και αποκλειστικά από τις προμνησθείσες διατάξεις των άρθρων 98 παρ. 1 εδάφ. β του Συντάγματος και 35 παρ. 1 του προαναφερθέντος Κώδικα Νόμων για το Ελεγκτικό Συνέδριο (βλ. VI Τμ. 3919, 4606/2014, 3583/2015).
Β. Εν προκειμένω, ο ΟΛΠ που ιδρύθηκε με το ν. 4784/1930 (ΦΕΚ 166 Α ), ως ν.π.δ.δ., μετατράπηκε με τις διατάξεις του άρθρου πρώτου του ν. 2688/1999 (ΦΕΚ Α 40) σε ανώνυμη εταιρεία κοινής ωφελείας. Η Διυπουργική Επιτροπή Αποκρατικοποιήσεων, κατά την Συνεδρίασή της στις 17.1.2002, γνωμοδότησε για την εισαγωγή του ΟΛΠ στο Χρηματιστήριο Αξιών Αθηνών, με τη διάθεση υφιστάμενων κοινών ονομαστικών μετοχών κυριότητας Ελληνικού Δημοσίου, οι οποίες αντιπροσωπεύουν συνολικό ποσοστό 25,50%, του υφιστάμενου μετοχικού κεφαλαίου της εταιρείας. Ακολούθως, με τις 195/27.10.2011 (ΦΕΚ Β 2501) και 206/25.4.2012 (ΦΕΚ Β 1363) αποφάσεις της Διυπουργικής Επιτροπής Αναδιαρθρώσεων και Αποκρατικοποιήσεων (Δ.Ε.Α.Α.) που εκδόθηκαν κατ εφαρμογή της παρ. 4 του άρθρου 2 του ν. 3986/2011, μεταβιβάστηκαν και περιήλθαν χωρίς αντάλλαγμα στην ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία «Ταμείο Αξιοποίησης Ιδιωτικής Περιουσίας του Δημοσίου» (Τ.Α.Ι.Π.Ε.Δ. Α.Ε.), κατά πλήρη κυριότητα, συνολικά 18.534.440 μετοχές της εταιρείας «Οργανισμός Λιμένος Πειραιώς ΑΕ», ήτοι ποσοστό 74,138% επί του μετοχικού της κεφαλαίου, μαζί με τα σχετικά δικαιώματα ψήφου, οι οποίες αντιστοιχούσαν στο τελικώς διακρατηθέν από το Ελληνικό Δημόσιο ποσοστό επί του μετοχικού της κεφαλαίου, ανήκαν κατά κυριότητα σε αυτό και περιλαμβάνονταν στο Πρόγραμμα Αποκρατικοποιήσεων του Μεσοπρόθεσμου Πλαισίου Δημοσιονομικής Στρατηγικής 2012-2015 (ν. 3985/2011, ΦΕΚ Α 151). Γ. Από τα ανωτέρω προκύπτει ότι ο ΟΛΠ έχει συσταθεί και εξακολουθεί να λειτουργεί προκειμένου να παράσχει υπηρεσίες κοινής ωφέλειας που τελούν υπό την εποπτεία του Κράτους. Επίσης, παρά το γεγονός ότι με την 206/25.4.2012 απόφαση της Δ.Ε.Α.Α. μεταβιβάστηκε από το Δημόσιο στο Τ.Α.Ι.ΠΕ.Δ. Α.Ε. η εξουσία διαχείρισης κατά την απόλυτη κρίση του και κατά τον προσφορότερο τρόπο των δικαιωμάτων ψήφου που αντιστοιχούν στο 74,138% του μετοχικού κεφαλαίου του, αυτός εξακολουθεί να ελέγχεται από το Δημόσιο, το οποίο παραμένει κυρίαρχος μέτοχος έστω και μέσω τρίτου, αφού το Τ.Α.Ι.ΠΕ.Δ. Α.Ε. συνιστά ανώνυμη εταιρεία με μοναδικό μέτοχο το Δημόσιο, που έχει συσταθεί για την εξυπηρέτηση σκοπού δημοσίου συμφέροντος, το σύνολο δε των μελών του Διοικητικού του Συμβουλίου διορίζεται εξ ολοκλήρου από το Κράτος (άρθρα 2 και 3 του ν. 3986/2011). Εκ τούτων παρέπεται ότι ο αιτών ΟΛΠ έχει την υποχρέωση υποβολής για προσυμβατικό έλεγχο των συμβάσεων που συνάπτει για την υλοποίηση των δραστηριοτήτων του τομέα αυτού, ως δημόσια επιχείρηση. Συνεπώς, αρμοδίως το Κλιμάκιο, με την προσβαλλόμενη πράξη του, προέβη στη διενέργεια προσυμβατικού ελέγχου επί του παρόντος σχεδίου συμβάσεως. Κατά την μειοψηφούσα όμως γνώμη του με αποφασιστική ψήφο μέλους Συμβούλου Γεωργίου Βοΐλη η υπό κρίση σύμβαση, ως εκ του φορέα από τον οποίο προέρχεται (Ο.Λ.Π. Α.Ε.) και είναι συμβαλλόμενο μέρος σ αυτή συγχρόνως δε και αναθέτουσα αρχή, δεν υπόκειται στον προσυμβατικό έλεγχο (άρθρο 98 παρ. 1 περ. β του Συντάγματος) του Ελεγκτικού Συνεδρίου. Και τούτο γιατί το άρθρο 35 του ν. 4129/2013 «Περί Κώδικος Νόμων για το Ελεγκτικό Συνέδριο» που υλοποιεί και εξειδικεύει την παραπάνω συνταγματική διάταξη, για τον προσυμβατικό έλεγχο από το Ελεγκτικό Συνέδριο συμβάσεων μεγάλης οικονομικής αξίας του Δημοσίου ή άλλων νομικών προσώπων που εξομοιώνονται με αυτό, προσδιορίζοντας τους δημόσιους φορείς οι οποίοι υπόκεινται στον ανωτέρω έλεγχο του Ελεγκτικού Συνεδρίου παραπέμπει για τον καθορισμό τους στο άρθρο 1 του ν. 2286/1995 από το οποίο ρητά προκύπτει ότι μια σειρά φορέων εξαιρούνται από την εφαρμογή των διατάξεων αυτού του νόμου και κατά συνέπεια
εξαιρούνται και από την υποχρέωση υποβολής των συμβάσεων μεγάλης οικονομικής αξίας που συνάπτουν για προσυμβατικό έλεγχο στο Ελεγκτικό Συνέδριο λόγω μη υπαγωγής τους σ αυτόν τον έλεγχο. Η ανωτέρω κρίση δεν αναιρείται από το γεγονός ότι ο ανωτέρω νόμος (2286/1995) αφορά μόνο τις προμήθειες και όχι τις συμβάσεις δημοσίων έργων και υπηρεσιών οι οποίες επίσης εξαιρούνται του προσυμβατικού ελέγχου που συνάπτουν οι εξαιρούμενοι του νόμου αυτού φορείς καθόσον τούτο έγινε για καθαρά νομοτεχνικούς λόγους και προς αποφυγή παραπομπής στην πληθώρα κοινοτικών και εγχώριων διατάξεων που διέπουν όλες αυτές τις συμβάσεις (προμηθειών δημοσίων έργων και υπηρεσιών) αλλά και για την ταυτότητα του νομικού λόγου που κατ ουδένα τρόπο δικαιολογεί την διαφοροποίησή τους αλλά τουναντίον επιβάλλει την ενιαία νομοθετική αντιμετώπισή τους από την άποψη του προσυμβατικού ελέγχου και την κατ επιλογήν του νομοθέτη μη υπαγωγή τους σ αυτόν. Μεταξύ της πληθώρας των φορέων που εξαιρούνται με την ως άνω διάταξη του άρθρου 1 παρ. 5 περ. ιη του ν. 2286/1995 είναι και οι φορείς «που λειτουργούν με την μορφή ανώνυμης εταιρείας και οι μετοχές τους έχουν εισαχθεί στο Χρηματιστήριο». Στην κρινόμενη υπόθεση ο Ο.Λ.Π. είναι εταιρεία Α.Ε. εισηγμένη στο Χρηματιστήριο Αξιών Αθηνών η οποία δεν υπόκειται με βάση τα ανωτέρω εκθέμενα κατά την σύναψη συμβάσεων μεγάλης οικονομικής αξίας στον προσυμβατικό έλεγχο του Ελεγκτικού Συνεδρίου. Κατ ακολουθίαν όλων των ανωτέρω το Κλιμάκιο αναρμοδίως επελήφθη του ελέγχου της υπό κρίση συμβάσεως η οποία δεν υπόκειται στον έλεγχο του Ελεγκτικού Συνεδρίου και για το λόγο αυτό αναγόμενο σε αυτεπαγγέλτως εξεταζόμενο νομικό ζήτημα και ασχέτως της προβολής του με την υπό κρίση αίτηση ανακλήσεως πρέπει να γίνει δεκτή αυτή (αίτηση) και να εξαφανισθεί η προσβαλλόμενη πράξη. Η γνώμη όμως αυτή δεν κράτησε. ΙΙΙ. Α. Στην προκειμένη περίπτωση, λόγω του γεγονότος ότι το αντικείμενο της σύμβασης τελεί σε άμεση σχέση με τη δραστηριότητα της αναθέτουσας αρχής ως προς τη διάθεση λιμενικών εγκαταστάσεων σε θαλάσσιους μεταφορείς, εφαρμοστέο τυγχάνει το π.δ. 59/2007 «Προσαρμογή της Ελληνικής Νομοθεσίας στις διατάξεις της Οδηγίας 2004/17/ΕΚ "περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των ταχυδρομικών υπηρεσιών", όπως τροποποιήθηκε και συμπληρώθηκε» (ΦΕΚ Α 63). Το άρθρο 2 αυτού ορίζει ότι «1. Για την εφαρμογή του παρόντος διατάγματος οι παρακάτω όροι έχουν την εξής σημασία: 2... β) Ως συμβάσεις έργων, νοούνται συμβάσεις που έχουν ως αντικείμενο είτε την εκτέλεση είτε συγχρόνως τη μελέτη και την εκτέλεση εργασιών που αφορούν μία από τις αναφερόμενες στο παράρτημα ΧΙΙ δραστηριότητες ή ενός έργου είτε ακόμη την πραγματοποίηση, με οποιαδήποτε μέσα, ενός έργου το οποίο ανταποκρί νεται στις επακριβώς οριζόμενες από τον αναθέτοντα φορέα ανάγκες. Ως έργο, νοείται το αποτέλεσμα ενός συνόλου οικοδομικών εργασιών ή εργασιών πολιτικού μηχανικού που προορίζεται να πληροί αυτό καθαυτό μια οικονομική ή τεχνική λειτουργία. γ) Ως συμβάσεις προμηθειών, νοούνται συμβάσεις, πλην αυτών του στοιχείου β), οι οποίες έχουν ως αντικείμενο την αγορά, τη χρηματοδοτική μίσθωση, τη μίσθωση ή τη μίσθωση-πώληση, με ή χωρίς δικαίωμα αγοράς, προϊόντων. Σύμβαση, η οποία έχει ως αντικείμενο την προμήθεια προϊόντων και καλύπτει, παρεμπιπτόντως, εργασίες τοποθέτησης και εγκατάστασης, θεωρείται ως σύμβαση προμηθειών. δ) Ως συμβάσεις υπηρεσιών, νοούνται συμβάσεις πλην των συμβάσεων έργων ή προμηθειών, που έχουν ως αντικείμενο την παροχή των υπηρεσιών, οι οποίες
αναφέρονται στο παράρτημα XVΙI. Σύμβαση, η οποία έχει ως αντικείμενο ταυτοχρόνως προϊόντα και υπηρεσίες κατά την έννοια του παραρτήματος XVΙI, θεωρείται ως σύμβαση υπηρεσιών, εφόσον η αξία των συγκεκριμένων υπηρεσιών υπερβαίνει την αξία των προϊόντων που περιλαμβάνονται στη σύμβαση. Σύμβαση, η οποία έχει ως αντικείμενο υπηρεσίες, κατά την έννοια του παραρτήματος XVIΙ και η οποία δεν περιλαμβάνει δραστηριότητες που αναφέρονται στο παράρτημα XIΙ παρά μόνο παρεμπιπτόντως σε σχέση με το κύριο αντικείμενο της σύμβασης, θεωρείται ως σύμβαση υπηρεσιών ( )» και το άρθρο 9 παρ. 1 αυτού ότι: «1. Σύμβαση για τη διεξαγωγή περισσοτέρων δραστηριοτήτων ακολουθεί τους κανόνες που ισχύουν για τη δραστηριότητα για την οποία προορίζεται κυρίως. ( )». Περαιτέρω, το άρθρο 16 της ως άνω Οδηγίας 2004/17/EK, όπως ισχύει από 1.1.2014, μετά την τροποποίησή του με τον Kανονισμό 1336/2013 (L 335), ορίζει ότι «Η παρούσα οδηγία εφαρμόζεται στις δημόσιες συμβάσεις ( ) των οποίων η εκτιμώμενη αξία εκτός φόρου προστιθέμενης αξίας (ΦΠΑ) είναι ίση ή ανώτερη από τα ακόλουθα κατώτατα όρια: ( ) β) 207.000 ευρώ, για τις δημόσιες συμβάσεις προμηθειών και υπηρεσιών που συνάπτονται από αναθέτουσες αρχές άλλες από εκείνες που αναφέρονται στο παράρτημα IV γ) 5.186.000 ευρώ για τις δημόσιες συμβάσεις έργων» (βλ. και άρθρο 16 του π.δ. 59/2007). Tέλος, το άρθρο 1 παρ. 2 του κυρωθέντος με άρθρο πρώτο του ν. 3669/2008 (ΦΕΚ Α 116) Κώδικα Δημοσίων Έργων (Κ.Δ.Ε.) ορίζει ότι: «Από τεχνική άποψη δημόσια έργα είναι όλα τα έργα που εκτελούν οι φορείς της παρ. 1 και συνδέονται με οποιονδήποτε τρόπο με το έδαφος, το υπέδαφος ή τον υποθαλάσσιο χώρο, όπως και τα πλωτά τμήματα των τεχνικών έργων. Ως έργο νοείται κάθε νέα κατασκευή ή επέκταση ή ανακαίνιση ή επισκευή ή συντήρηση και η οικονομικά ή τεχνικά αυτοτελής λειτουργία, καθώς και κάθε σχετική ερευνητική εργασία, που απαιτεί τεχνική γνώση και επέμβαση». Β. Κατά την έννοια των ανωτέρω διατάξεων του Δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης, όπως αυτές έχουν ερμηνευθεί από το Δικαστήριο αυτής (ΔΕΕ), ο χαρακτηρισμός μιας δημόσιας σύμβασης είτε ως σύμβασης έργου, ή προμηθειών ή υπηρεσιών ανάγεται στο εν λόγω δίκαιο και δεν εξαρτάται από το προσδιορισμό αυτής με βάση την εθνική νομοθεσία (βλ. Απόφαση ΔΕΕ, της 18.7.2007, C-382/05, Επιτροπή κατά Ιταλίας, σκ. 30). Εξάλλου, ως σύμβαση έργου ορίζεται η σύμβαση με αντικείμενο μία από τις δραστηριότητες του παραρτήματος XIΙ της οδηγίας 2004/17 ΕΚ ή μία σύμβαση με αντικείμενο την επίτευξη ενός συνολικού αποτελέσματος οικοδομικών εργασιών ή εργασιών πολιτικού μηχανικού, εργασιών δηλαδή που προϋποθέτουν την ύπαρξη εξειδικευμένων γνώσεων, στο οποίο αποβλέπει η αναθέτουσα αρχή. Επιπλέον, ως σύμβαση προμηθειών νοείται η σύμβαση με αντικείμενο, μεταξύ άλλων, την αγορά αγαθών, τα οποία πρόκειται να χρησιμοποιηθούν για την επίτευξη των καθορισμένων από την αναθέτουσα αρχή σκοπών. Εξάλλου, όταν η σύμβαση περιλαμβάνει τόσο στοιχεία σύμβασης έργου, όσο και στοιχεία άλλης κατηγορίας δημόσιας σύμβασης (μικτή σύμβαση), το στοιχείο που καθορίζει ποιες είναι οι εφαρμοστέες διατάξεις της κοινής, και για τις τρεις κατηγορίες δημοσίων συμβάσεων οδηγίας 2004/17/ΕΚ, είναι εκείνο της σύμβασης που είναι κύριο, το κεντρικό δηλαδή στοιχείο γύρω από το οποίο διαρθρώνεται ολόκληρη η σύμβαση, μετά από αντικειμενική εξέταση του συνόλου αυτής, και το οποίο προσδιορίζεται με βάση τις ουσιώδεις υποχρεώσεις που υπερισχύουν και οι οποίες ακριβώς χαρακτηρίζουν τη σύμβαση, σε αντίθεση με αυτές που έχουν απλώς παρεπόμενο ή συμπληρωματικό χαρακτήρα, ενώ η
οικονομική αξία αυτών δεν μπορεί να αποτελέσει το αποκλειστικό κριτήριο για τον προσδιορισμό, αλλά είναι ένα κριτήριο, το οποίο συνεκτιμάται με τα λοιπά (βλ. Αποφάσεις ΔΕΕ της 18.1.2007, C-220/05, Jean Auroux κλπ. κατά Commune de Roanne, σκ. 37-41, της 21.2.2008, C-412/04, Επιτροπή κατά Ιταλικής Δημοκρατίας, σκ. 47-52, της 19.4.1994, C- 331/92, Gestion Hotelera International SA κατά Comunidad Andonoma de Canarias κλπ. σκ. 23-29, ΕΣ Τμ. Μείζ. Επταμελ. Σύνθ. 1182/2015, 1656/2011, αλλά και ΣτΕ 2387/2009, 717/2011). ΙV. Στην προκειμένη περίπτωση από το σύνολο των στοιχείων του φακέλου προκύπτουν τα εξής: Α. Με την 14/24.2.2014 απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου (Δ.Σ.) του Ο.Λ.Π. επανεγκρίθηκε η αρχικώς εγκριθείσα με την 165/23.10.2013 όμοια απόφαση διενέργεια διεθνούς δημόσιου ανοικτού διαγωνισμού, με αντικείμενο την «Αναβάθμιση του τεχνητού φωτισμού των εξωτερικών χώρων της Λιμενικής Ζώνης του Ο.Λ.Π.», προϋπολογισμού 3.304.095 ευρώ, πλέον Φ.Π.Α.. Συναφώς, η εγκριθείσα 19/24.2.2014 διακήρυξη, η οποία καταρτίστηκε με βάση τις ρυθμίσεις του Κανονισμού σύναψης και εκτέλεσης συμβάσεων προμηθειών, υπηρεσιών/έργων, παραχωρήσεων και εκποιήσεων του Ο.Λ.Π., που εγκρίθηκε με την 4900/2008 απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου της ΟΛΠ Α.Ε. (ΦΕΚ Β 513/2008) όπως αυτός τροποποιήθηκε με την 258/2008 όμοια (ΦΕΚ Β 2647/2008) και ισχύει ορίζει, στο άρθρο 1, ότι «1.1. Δικαίωμα συμμετοχής στο διαγωνισμό έχουν φυσικά ή νομικά πρόσωπα ή συμπράξεις ή ενώσεις ή κοινοπραξίες αυτών, που έχουν αποδεδειγμένα εξειδικευμένη γνώση, τεχνικές και επαγγελματικές ικανότητες και χρηματοοικονομική επάρκεια για την προμήθεια και εγκατάσταση εξοπλισμού τεχνητού φωτισμού εξωτερικών χώρων και που θα καλύπτουν τους όρους της παρούσας. 1.2. Ο προσφέρων επίσης πρέπει να διαθέτει την κατάλληλη τεκμηριωμένη εμπειρία σε εφαρμογές τεχνητού φωτισμού εξωτερικών χώρων και ει δυνατόν υπαίθριων χώρων λιμένων, καθώς επίσης να έχει κατασκευάσει και παραδώσει σε πλήρη λειτουργία έργα που να περιλαμβάνουν και τοποθέτηση εξωτερικών συστημάτων και ιστών φωτισμού. ( )», στο άρθρο 4 ότι «( ) 4.2.α. Δικαιολογητικά προσφερόντων: Ο προσφέρων οφείλει να καταθέσει, υποχρεωτικά μαζί με την προσφορά του, με ποινή αποκλεισμού, τα παρακάτω δικαιολογητικά και έγγραφα: 1. Αποδεικτικά άσκησης επαγγελματικής δραστηριότητας: βεβαίωση εγγραφής σε Επιμελητήριο ή Επαγγελματικό ή Εμπορικό Μητρώο, είτε πιστοποιητικό από Δ.Ο.Υ., απ' όπου να πιστοποιείται η άσκηση δραστηριότητας στον τομέα εμπορίας και εγκατάστασης τεχνητού φωτισμού εξωτερικών χώρων... 3. Κατάλογο των κυριότερων παραδόσεων προϊόντων τεχνητού φωτισμού εξωτερικών χώρων... 4. Κατάλογο των κυριότερων εργασιών εγκατάστασης εξοπλισμού τεχνητού φωτισμού εξωτερικών χώρων που πραγματοποιήθηκαν κατά την προηγούμενη πενταετία... ( ) 8. Αντίγραφα των εργοληπτικών πτυχίων του προσφέροντος ή του υπεργολάβου του: α) για τις Η/Μ εργασίες να είναι τουλάχιστον Γ Τάξης και β) για τις οικοδομικές εργασίες να είναι τουλάχιστον Β Τάξης, προκειμένου να αποδεικνύεται η ικανότητα του προσφέροντος ως προς την εγκατάσταση και θέση σε λειτουργία των συστημάτων και ιστών φωτισμού» και στο άρθρο 12 ότι «( ) 12.2 Γενική περιγραφή. Οι παρούσες τεχνικές προδιαγραφές αφορούν την αναβάθμιση του τεχνητού φωτισμού των εξωτερικών χώρων της Λιμενικής Ζώνης του ΟΛΠ,
μέσω της προμήθειας, εγκατάστασης, θέσης σε λειτουργία συστημάτων τεχνητού φωτισμού και ιστών και πυλώνων φωτισμού σε υπαίθριους χώρους της χερσαίας περιοχής, που εκτείνεται από τον Πειραιά μέχρι το Πέραμα. Κατ ελάχιστον ο Προμηθευτής θα αναλάβει: -Την υλοποίηση της μελέτης εφαρμογής για το σύνολο των εξωτερικών χώρων του ΟΛΠ επιτυγχάνοντας τα επίπεδα φωτισμού της μελέτης, αλλά και σύμφωνα με τα σχετικά πρότυπα ( ) Ο Προμηθευτής θα παραλάβει το σύνολο των ηλεκτρονικών αρχείων μελετών φωτομετριών που έχουν εκπονηθεί και θα ενσωματώσει σε αυτά τα φωτιστικά συστήματα τα οποία προσέφερε ώστε τελικά να επιτευχθεί αποδεδειγμένα το ίδιο ή καλύτερο επίπεδο φωτισμού. -Την αντικατάσταση παλαιών φωτιστικών σωμάτων. Την αποξήλωση παλαιών ιστών φωτισμού. Την προμήθεια και τοποθέτηση νέων φωτιστικών σωμάτων και συστημάτων. Την προμήθεια και τοποθέτηση νέων ιστών και πυλώνων φωτισμού. Την προμήθεια και εγκατάσταση Συστήματος διαχείρισης/εποπτείας και συλλογής μετρήσεων καθώς επίσης και των απαραίτητων λογισμικών για το σύνολο του τεχνητού εξωτερικού φωτισμού του ΟΛΠ. Τις δοκιμές και θέση σε λειτουργία όλων των φωτιστικών σωμάτων και συστημάτων. Την τεχνική υποστήριξη (after sales service) για την άμεση επισκευή και αποκατάσταση βλαβών. ( ) 12.2.3. Ενδεικτικά ζητείται να επιτευχθεί το τεχνητό περιβάλλον φωτισμού που υποδεικνύεται από τις φωτομετρικές μελέτες... 12.4. Απαιτήσεις σε εξοπλισμό: 12.4.1 Βασικός Η/Μ εξοπλισμός. Ο βασικός Η/Μ εξοπλισμός των συστημάτων φωτισμού θα αποτελείται από τα παρακάτω κυρίως μέρη: Πλήρες σύστημα φωτιστικών σωμάτων, σύστημα διαχείρισης/εποπτείας φωτισμού, ιστούς και πυλώνες, καλωδιώσεις συνδέσεις ειδικές για την τεχνολογία των φωτιστικών σωμάτων, αντικεραυνική προστασία... 12.4.2 Φωτιστικά συστήματα Λιμενικής Ζώνης... 12.4.3. Κεντρικό σύστημα διαχείρισης/εποπτείας φωτισμού... 12.4.4 Ιστοί φωτισμού... 12.4.5 Πυλώνες φωτισμού... 12.4.6 Φωτισμός ανάδειξης... 12.5. Απαιτήσεις σε εργασίες 12.5.1. Απαιτήσεις εργασιών εγκατάστασης/απεγκατάστασης του εξοπλισμού. Στις απαιτούμενες εργασίες περιλαμβάνονται, κατ ελάχιστον, οι παρακάτω: 1) Αποξήλωση όλων των παλαιών φωτιστικών και ιστών μετά των εξαρτημάτων τους, από όπου απαιτείται κατά τη μελέτη εφαρμογής. 2) Εγκατάσταση και σύνδεση των νέων φωτιστικών, ιστών και πυλώνων, μετά των εξαρτημάτων και παραρτημάτων τους ( ) 3) Μεταφορά από οποιαδήποτε απόσταση στον τόπο ενσωμάτωσης (εντός Λιμενικής Ζώνης του ΟΛΠ) και πλήρη εγκατάσταση φωτιστικών, ιστών και πυλώνων φωτισμού. 4) Έλεγχος και αποκατάσταση τυχόν προβλημάτων στην ηλεκτρολογική εγκατάσταση (αντικατάσταση μετασχηματιστών, αντικατάσταση φθαρμένων καλωδιώσεων κλπ.) και τυχόν αναδιάταξη των κυκλωμάτων για την επίτευξη του μέγιστου οφέλους. 5) Μηχανικά μέσα πρόσβασης στους ιστούς και πυλώνες ( ) 6) Μηχανικά μέσα ανύψωσης και τοποθέτησης φωτιστικών, ιστών και πυλώνων. 7) Μεταφορά των φωτιστικών και ιστών τα οποία θα απεγκατασταθούν από τον Προμηθευτή και παράδοσή τους στη Γενική Αποθήκη Υλικών του ΟΛΠ. Όλες οι ανωτέρω εργασίες, καθώς και όποιες άλλες απαιτηθούν για τη βέλτιστη ολοκλήρωση του έργου, σύμφωνα με τους κανόνες της τέχνης και της επιστήμης, θα γίνουν με ευθύνη και δαπάνες του Προμηθευτή». Σύμφωνα δε με τις διευκρινίσεις που δόθηκαν από τη Διεύθυνση Προμηθειών για τη διακήρυξη, σε σχετικά έγγραφά της, αναφέρεται ότι: «Στις εργασίες των νέων ιστών και πυλώνων περιλαμβάνονται: Η στατική μελέτη, οι εργασίες εκσκαφών, επιχώσεων, σκυροδέσεων.» και ότι: Επειδή το αντικείμενο της προμήθειας είναι αρκετά μεγάλο σε ποσότητα, αυξημένων απαιτήσεων σε ποιότητα και πολύπλοκο τεχνικά, αφού εκτείνεται σε όλη τη Λιμενική Ζώνη του ΟΛΠ, απαιτείται εξειδικευμένη γνώση, πολυετής
εμπειρία και αυξημένες τεχνικές και επαγγελματικές ικανότητες. Γι αυτό το λόγο ζητείται από τη διακήρυξη πτυχίο Γ τάξης στα Η/Μ». Β. Περαιτέρω, από τον από 10.2.2014 προϋπολογισμό, που συντάχθηκε από το Τμήμα Η/Μ Εξοπλισμού της Διεύθυνσης Προμηθειών του Ο.Λ.Π., προκύπτει ότι αυτός περιλαμβάνει τις ακόλουθες ομάδες: α) Προβολείς εξωτερικού χώρου, συνολικής δαπάνης 1.118.050,00 ευρώ, β) Φωτιστικά σώματα εξωτερικού χώρου, συνολικής δαπάνης 945.330,00 ευρώ, γ) Συστήματα διαχείρισης, συνολικής δαπάνης 90.000,00 ευρώ, δ) Ιστοί, συνολικής δαπάνης 59.120,00 ευρώ, ε) Πυλώνες, συνολικής δαπάνης 421.250,00 ευρώ, στ) Υπόλοιπος φωτισμός (φωτισμοί ανάδειξης), συνολικής δαπάνης 254.545,00 ευρώ (συμπεριλαμβανομένων των εργασιών τοποθέτησης) και ζ) Εργασίες (αποξήλωση και απομάκρυνση παλαιών ιστών, μεταφορά και πλήρης εγκατάσταση ιστών φωτισμού και πυλώνων φωτισμού, αποξήλωση και αντικατάσταση παλαιών φωτιστικών με νέα και τοποθέτηση νέων φωτιστικών σε νέους ιστούς), συνολικής δαπάνης 415.800,00 ευρώ. Τέλος, όπως προκύπτει από την αποσταλείσα για δημοσίευση στην Επίσημη Εφημερίδα της Ε.Ε. περίληψη της διακήρυξης, το αντικείμενο της οικείας σύμβασης χαρακτηρίστηκε από την αναθέτουσα αρχή ως προμήθεια-αγορά, στο δε πεδίο «Κοινό λεξιλόγιο για τις δημόσιες συμβάσεις (CPV)» της ίδιας δημοσίευσης ορίστηκε, ως προσδιοριστικό στοιχείο της ως άνω ανάθεσης, ο κωδικός 45241600-4 «εγκατάσταση εξοπλισμού φωτισμού λιμένα». Ως κριτήριο δε κατακύρωσης ορίστηκε η συμφερότερη προσφορά, η οποία εξάγεται με βάση τον οριζόμενο στο άρθρο 6 τύπο, μετά από βαθμολόγηση των στοιχείων δύο ομάδων αξιολόγησης (άρθρο 6.7.1), εκ των οποίων η πρώτη ομάδα αφορά στις επαγγελματικές και τεχνικές ικανότητες του προμηθευτή, στην ποιότητα και τις τεχνικές προδιαγραφές όπως αυτές αναλυτικά περιγράφονται στο άρθρο 12 των υπό προμήθεια αγαθών και η δεύτερη στην εγγύηση καλής λειτουργίας, τεχνικής υποστήριξης και χρόνου παράδοσης. Περαιτέρω, ορίστηκε ότι η οικονομική προσφορά θα περιέχει αναλυτικά τις προσφερόμενες τιμές ανά είδος και κατηγορία υλικών και εργασιών σε αντιστοίχιση με τον προϋπολογισμό της Διεύθυνσης Προμηθειών του Ο.Λ.Π. (άρθρο 14.1.1). Γ. Μέχρι την καταληκτική ημερομηνία υποβολής προσφορών (14.5.2014) υπέβαλαν προσφορές οκτώ (8) εταιρείες. Η Επιτροπή Διενέργειας και Αξιολόγησης, με το Ι/2.7.2014, με αρ. πρωτ. 36309/7.10.2014, πρακτικό της, έκρινε ως απαράδεκτες τις προσφορές των εταιρειών..., λόγω ελλείψεων στα δικαιολογητικά συμμετοχής, και με το ΙΙ/1.10.2014 με αριθμ. πρωτ. 36308/7.10.2014 πρακτικό της, που αφορά στην τεχνική αξιολόγηση των προσφορών των λοιπών πέντε συμμετεχουσών, έκρινε ως τεχνικά μη πληρούσες τις προδιαγραφές και απαιτήσεις της διακήρυξης τις τεχνικές προσφορές των εταιρειών... Α.Ε., κατήρτισε δε πίνακα βαθμολογίας των τεχνικών προσφορών των εναπομεινασών τριών εταιρειών... ΑΤΕ,... ΑΤΕ και... Α.Ε., οι οποίες έλαβαν 106,76, 107,37 και 108,26 βαθμούς, αντίστοιχα. Τα ως άνω δύο πρακτικά της Επιτροπής του Διαγωνισμού εγκρίθηκαν με την 130/13.10.2014 απόφαση του Δ.Σ. του Ο.Λ.Π..
Δ. Ακολούθως, το Δ.Σ. του Ο.Λ.Π. με τις 168 και 172/22.12.2014 αντίστοιχες αποφάσεις του, το μεν, απέρριψε προδικαστική προσφυγή της εταιρείας... Α.Ε. κατά του αποκλεισμού της, το δε, έκανε δεκτή την προδικαστική προσφυγή της εταιρείας... ΑΤΕΒΕ και αποφάσισε την αξιολόγηση της τεχνικής της προσφοράς. Στην συνέχεια, μετά την απόρριψη των προδικαστικών προσφυγών των εταιρειών... ΑΤΕ και... A.E. (βλ. τις 170 και 171/22.12.2014 αποφάσεις του Δ.Σ. του Ο.Λ.Π.) κατά του τρόπου βαθμολόγησης των τεχνικών προσφορών τους και την εν μέρει αποδοχή της προδικαστικής προσφυγής της εταιρείας... ΑΤΕ ως προς την βαθμολόγηση του κριτηρίου δ.1 και δ.3 της τεχνικής προσφοράς της (βλ. την 169/22.12.2014 απόφαση του Δ.Σ. του Ο.Λ.Π.), η Επιτροπή του Διαγωνισμού με το VIII/9.12.2014 με αριθμ. πρωτ. 45949/15.12.2014 πρακτικό της προέβη σε νέα αξιολόγηση των τεχνικών προσφορών των ως άνω εταιρειών, περιλαμβανομένης και της τεχνικής προσφοράς της εταιρείας... ΑΤΕΒΕ, οι οποίες έλαβαν την κάτωθι βαθμολογία:... ΑΤΕ 106,76,... ΑΤΕ 108,55,... A.E. 108,26 και... ΑΤΕΒΕ 107,675. Η αναθεωρημένη αυτή τεχνική αξιολόγηση των προσφορών των ως άνω εταιρειών εγκρίθηκε με την 173/22.12.2014 απόφαση του Δ.Σ. του Ο.Λ.Π.. Ε. Κατά της ως άνω απόφασης άσκησε προδικαστική προσφυγή η εταιρεία... A.E., αιτούμενη τον αποκλεισμό της εταιρείας... ΑΤΕΒΕ,, η οποία έγινε δεκτή με την 37/16.3.2015 απόφαση του Δ.Σ. του Ο.Λ.Π., κατ αποδοχή του σχετικού πρακτικού (Χ/19.1.2015 με αρ. πρωτ. 3959/29.1.2015) της Επιτροπής του Διαγωνισμού. Στην συνέχεια, μετά την υποβολή των διευκρινιστικών εγγράφων που είχαν ζητηθεί από τις εταιρείες... ΑΤΕ και... A.E. (βλ. την 60/23.4.2015 απόφαση του Δ.Σ. του Ο.Λ.Π.), οι εταιρείες... ΑΤΕ και... AE άσκησαν προδικαστικές προσφυγές κατά της αποδοχής των διευκρινιστικών εγγράφων της εταιρείας... ΑΤΕ, που αφορούσαν σε βεβαιώσεις συνεργασίας με οίκους του εξωτερικού, οι οποίες απορρίφθηκαν, κατ αποδοχή των οικείων πρακτικών της Επιτροπής του Διαγωνισμού, με τις 74/19.5.2015 (πρακτικό XIV/11.5.2015) με αριθμ. πρωτ. 17758/12.5.2015 και 75/15.5.2015 (πρακτικό ΧΙΙΙ/11.5.2015) με αριθμ. πρωτ. 17768/12.5.2015 αντίστοιχες αποφάσεις του ΔΣ του ΟΛΠ. Κατά των αποφάσεων 60/23.4.2015 και 75/15.5.2015 του Δ.Σ. του ΟΛΠ, η εταιρεία... AE άσκησε αίτηση ασφαλιστικών μέτρων, η οποία απορρίφθηκε με την 169/2015 απόφαση της Επιτροπής Αναστολών του Συμβουλίου της Επικρατείας. Ακολούθως, η Επιτροπή του Διαγωνισμού (πρακτικό XV/8.9.2015 με αρ. πρωτ. 35250/11.9.2015) προέβη στο άνοιγμα των οικονομικών προσφορών των τριών εταιρειών... ΑΤΕ,... AE και... ΑΤΕ και, αναδεικνύοντας, σύμφωνα με το μαθηματικό τύπο του άρθρου 6 της διακήρυξης ως συμφερότερη την προσφορά της εταιρείας... ΑΕ, πρότεινε την προσωρινή κατακύρωση του διαγωνισμού σε αυτήν, έναντι ποσού 2.607.341,88 ευρώ, πλέον Φ.Π.Α.. Η εισήγηση αυτή έγινε αποδεκτή με την 165/15.9.2015 απόφαση του Δ.Σ. του Ο.Λ.Π.. Στην συνέχεια, μετά την προσκόμιση των δικαιολογητικών κατακύρωσης από την εταιρεία... ΑΕ, και τη διαπίστωση ότι αυτά πληρούν τις απαιτήσεις του άρθρου 4.2β της διακήρυξης, το αποτέλεσμα του διαγωνισμού κατακυρώθηκε στην εν λόγω εταιρεία, με την 703/23.10.2015 απόφαση του Προέδρου του Δ.Σ. και Διευθύνοντος Συμβούλου του Ο.Λ.Π.
V. Α. Το Κλιμάκιο με την προσβαλλόμενη πράξη του έκρινε ότι αντικείμενο της ελεγχόμενης σύμβασης είναι η συντήρηση και βελτίωση του δικτύου ηλεκτροφωτισμού της Λιμενικής Ζώνης του Ο.Λ.Π., το οποίο περιλαμβάνει εργασίες καθολικής και εκτεταμένης συντήρησης, με την προμήθεια, εγκατάσταση και λειτουργία του αναγκαίου εξοπλισμού και την εκτέλεση εργασιών εκσκαφών, αποξήλωσης και αντικατάστασης φωτιστικών σωμάτων, πυλώνων, ιστών και δικτυωμάτων και, κατά συνέπεια, η σύμβαση αυτή έχει μικτό χαρακτήρα δημόσιας σύμβασης έργου, προμηθειών και υπηρεσιών. Και, ναι μεν, η αξία των εργασιών που περιλαμβάνει, καθώς και η παροχή υπηρεσιών υπολείπονται της αξίας των προς προμήθεια υλικών, πλην όμως, ο προέχων χαρακτήρας αυτής δεν είναι η προμήθεια φωτιστικών σωμάτων, ιστών και πυλώνων φωτισμού, ούτε η παροχή των συναφών υπηρεσιών, οι οποίες έχουν παρεπόμενο χαρακτήρα, αλλά η κατασκευή ενός πλήρους λειτουργικού έργου, το οποίο επιτελεί μια τεχνική λειτουργία, ως προϊόν των εργασιών που θα εκτελεστούν και συνίσταται στην κατασκευή ενός ολοκληρωμένου συστήματος τεχνητού εξωτερικού φωτισμού στην ευρύτατη έκταση της Λιμενικής Ζώνης του Ο.Λ.Π. Α.Ε.. Τούτων δοθέντων, κατά την κρίση του Κλιμακίου, η επίμαχη σύμβαση έχει χαρακτήρα, προεχόντως, δημόσιας σύμβασης έργου, χαρακτηρισμός που επιρρωνύεται και από το γεγονός ότι από την ίδια την αναθέτουσα αρχή ορίστηκε ως προσδιοριστικό στοιχείο της εν λόγω ανάθεσης, ο κωδικός 45241600-4 «εγκατάσταση εξοπλισμού φωτισμού λιμένα», που αντιστοιχεί σε εκτέλεση εργασιών που συνιστούν έργο, κατά την έννοια της Οδηγίας 2004/17/ΕΚ. Κατά συνέπεια, το Κλιμάκιο έκρινε ότι η διαδικασία που εφαρμόστηκε για την ανάθεση της επίμαχης σύμβασης δεν είναι η προβλεπόμενη στον Κ.Δ.Ε. και, ως εκ τούτου, πάσχει στο σύνολό της, γεγονός που κωλύει την υπογραφή της υποβληθείσας για έλεγχο σύμβασης. Β. Με τα δεδομένα αυτά το Τμήμα κρίνει ότι ενόψει του γεγονότος ότι η προϋπολογισθείσα δαπάνη της ελεγχόμενης σύμβασης υπερβαίνει το κατώτερο όριο των 207.000,00 ευρώ, ο νομικός χαρακτηρισμός αυτής καθορίζεται με βάση τα οριζόμενα στις διατάξεις της Οδηγίας 2004/17/ΕΚ. Περαιτέρω, κρίνει ότι η επίμαχη σύμβαση είναι μικτή σύμβαση εκτέλεσης έργου, προμήθειας και παροχής υπηρεσιών, με προέχοντα χαρακτήρα αυτόν της σύμβασης προμήθειας. Ειδικότερα, κατά τα βασίμως προβαλλόμενα με τις κρινόμενες αιτήσεις, σκοπός της σύμβασης είναι η επίτευξη τεχνητού περιβάλλοντος φωτισμού που υποδεικνύεται από τις φωτομετρικές μελέτες. Ο σκοπός δε της επίτευξης αναβαθμισμένης ποιότητας φωτισμού δεν σχετίζεται με την έννοια του δημοσίου έργου ως συνόλου οικοδομικών εργασιών ή εργασιών πολιτικού μηχανικού που προορίζεται να πληροί αυτό καθαυτό μία οικονομική ή τεχνική λειτουργία. Τούτο, διότι για την επίτευξη του στόχου αυτού βασική υποχρέωση του αναδόχου είναι η προμήθεια των φωτιστικών σωμάτων, όλες δε οι λοιπές υποχρεώσεις που βαρύνουν τον ανάδοχο και ειδικότερα οι αναγόμενες στην εγκατάσταση των ιστών και των πυλώνων και στην τοποθέτηση των φωτιστικών αποτελούν δευτερεύουσες συμπληρωματικές ως προς την επίτευξη του ανωτέρω σκοπού εργασίες. Επιπλέον, το γεγονός ότι το κύριο αντικείμενο της σύμβασης είναι η προμήθεια και όχι η εκτέλεση δημοσίου έργου προκύπτει τόσο από τη διαπίστωση ότι το οικονομικό αντικείμενο της προμήθειας ανέρχεται στο 85% περίπου του συμβατικού αντικειμένου όσο και από τις αναλυτικές τεχνικές προδιαγραφές των φωτιστικών σωμάτων και τους λοιπούς όρους της διακήρυξης, από τους οποίους προκύπτει ότι οι εργασίες αποξήλωσης παλαιών ιστών και τοποθέτησης νέων δεν επιτελούν αυτοτελή
οικονομική ή τεχνική λειτουργία και έχουν οικονομικά και λειτουργικά δευτερεύοντα και παρεμπίπτοντα χαρακτήρα. Συναφώς, όπως προκύπτει από την εξειδίκευση με τη διακήρυξη των απαιτούμενων προσόντων των υποψηφίων η αναθέτουσα αρχή προτάσσει την ανάγκη απόδειξης ειδικής εμπειρίας σε προηγούμενες αντίστοιχες προμήθειες που συνοδεύονταν από εργασίες τοποθέτησης του εξοπλισμού, ενώ σε αξιολόγηση και βαθμολόγηση υπόκειται το τμήμα των τεχνικών προσφορών που αφορούν τα προς προμήθεια υλικά. Η απαίτηση δε της διακήρυξης να κατατεθούν αντίγραφα εργοληπτικών πτυχίων είτε Γ τάξης για Η/Μ εργασίες είτε Β τάξης για οικοδομικές εργασίες ουδόλως μεταβάλλει τη φύση της σύμβασης, καθώς η απαίτηση αυτή αφορά στην εκτέλεση του τμήματος της σύμβασης που συνιστά έργο (εγκατάσταση των νέων ιστών και πυλώνων) και τέθηκε ορθώς από την αναθέτουσα αρχή προς διασφάλιση του δημοσίου συμφέροντος, προκειμένου να εξασφαλιστεί η έντεχνη και σύμφωνη με τον Κ.Δ.Ε. εκτέλεση των σχετικών εργασιών. Εξάλλου, το τμήμα της σύμβασης που συνιστά παροχή υπηρεσίας, ήτοι η τοποθέτηση των φωτιστικών, έχει εμφανώς χαμηλότερο οικονομικό αντικείμενο έναντι του κόστους της προμήθειας, ίσο περίπου με το 1/10 αυτής, και κατ' επέκταση απορροφάται από αυτήν κατά τη ρητή πρόβλεψη του άρθρου 2 παρ. 2 του π.δ. 59/2007. Η αναφορά δε στη δημοσίευση της περίληψης της διακήρυξης στο Παράρτημα XII του π.δ. 59/2007 με κωδικό 45.24 Κατασκευή υδραυλικών και λιμενικών έργων, αφενός μεν δεν έχει δεσμευτικό χαρακτήρα ως προς τον χαρακτηρισμό της σύμβασης, αφετέρου δε έγινε, κατά τους βασίμως προβαλλόμενους ισχυρισμούς των αιτουσών, λόγω της ανάγκης να τονιστεί ότι καλούνται προς κατάθεση προσφοράς όχι απλοί προμηθευτές φωτιστικών σωμάτων, αλλά εξειδικευμένες επιχειρήσεις που έχουν ασχοληθεί με την προμήθεια και τοποθέτηση φωτισμού εξωτερικών χώρων. Κατά συνέπεια, νομίμως για την ανάθεση της επίμαχης σύμβασης τηρήθηκαν οι διατάξεις περί προμηθειών και όχι οι διατάξεις του Κ.Δ.Ε.. VI. Κατ ακολουθία όσων κρίθηκαν προηγουμένως, οι κρινόμενες αιτήσεις πρέπει να γίνουν δεκτές, να ανακληθεί η 48/2016 πράξη του Ε Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου και να κριθεί ότι δεν κωλύεται η σύναψη του σχετικού σχεδίου σύμβασης. Τέλος, πρέπει να διαταχθεί η απόδοση στις αιτούσες των κατατεθέντων από αυτές για την άσκησή τους παραβόλων. Για τους λόγους αυτούς Συνεκδικάζει τις από 24.3.2016 και 28.3.2016 αιτήσεις ανάκλησης των εταιρειών «... A.E.» και «Ο.Λ.Π. Α.Ε.» αντίστοιχα. Ανακαλεί την 48/2016 πράξη του Ε Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου. Αποφαίνεται ότι δεν κωλύεται η υπογραφή του σχεδίου σύμβασης με τίτλο «Αναβάθμιση του τεχνητού φωτισμού των εξωτερικών χώρων της Λιμενικής Ζώνης του ΟΛΠ», μεταξύ των αιτουσών. Διατάσσει την απόδοση στις αιτούσες των κατατεθέντων από αυτές παραβόλων, αντίστοιχα.
Κρίθηκε και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 15 Απριλίου 2016.