Α. Υποχρέωση εξέτασης του αναφερόμενου επαγγελματικού παραπτώματος. Μη νομίμως η Αναθέτουσα Αρχή περιορίστηκε στην εξέταση αποκλειστικώς και

Transcript

1 ΕΛΕΓΚΤΙΚΟ ΣΥΝΕΔΡΙΟ ΣΤ ΚΛΙΜΑΚΙΟ ΠΡΑΞΗ 104/2018 Περίληψη Α. Υποχρέωση εξέτασης του αναφερόμενου επαγγελματικού παραπτώματος στο Ποινικό Μητρώο : Μη νομίμως η Αναθέτουσα Αρχή περιορίστηκε στην εξέταση αποκλειστικώς και μόνον του εάν τα αδικήματα που αναφέρονται στα ποινικά μητρώα του Προέδρου Αντιπροέδρου του Διοικητικού Συμβουλίου και Διευθύνοντος Συμβούλου της εταιρείας «Χ» η οποία πρόκειται να παράσχει δάνεια ικανότητα στη διαγωνιζόμενη «ΧΧ», συγκαταλέγονται σε εκείνα των περιπτ. α έως στ της παρ. 1 του άρθρου 73 ν. 4412/2016 (και του άρθρου 7 παρ. 1 του Παραρτήματος Α της διακήρυξης), τα οποία επιφέρουν τον αυτόματο αποκλεισμό ενός οικονομικού φορέα από τη συμμετοχή του σε δημόσιο διαγωνισμό. Και τούτο, διότι όφειλε, (άρθρα 73 παρ. 4 περίπτ. θ ν. 4412/2016 και 7 παρ. 3 περίπτ. ζ του Παραρτήματος Α της διακήρυξης), να εξετάσει περαιτέρω και να αποφανθεί αιτιολογημένως και για το εάν τα αδικήματα αυτά (αγορανομικές παραβάσεις) συνέχονται με την επαγγελματική δραστηριότητα της «Χ»,και εάν δύνανται να επηρεάσουν αρνητικά την επαγγελματική αξιοπιστία της διαγωνιζόμενης και αναδειχθείσας αναδόχου εταιρείας. Β. Υποχρέωση προσκόμισης συμπληρωματικών δικαιολογητικών εντός ταχθείσας προθεσμίας Μη νόμιμη η ανάδειξη της «Χ» ως αναδόχου των Ομάδων / Υποομάδων του διαγωνισμού. Όπως κρίθηκε με την απόφαση του Διοικητικού Εφετείου από την οποία απορρέει προσωρινό δεδικασμένο που δεσμεύει, ως προς τα κριθέντα ζητήματα, τόσο την Αναθέτουσα Αρχή όσο και το Ελ. Συν. κατά την άσκηση του

2 προσυμβατικού ελέγχου η εταιρεία «Χ» δεν προσκόμισε εντός της ταχθείσας σε αυτήν προθεσμίας τα απαιτούμενα συμπληρωματικά δικαιολογητικά κατακύρωσης (άρθρο 15 της διακήρυξης). Ως εκ τούτου, μη νομίμως, με το πρακτικό της επιτροπής διενέργειας του διαγωνισμού και την εγκριτική αυτού απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής,έγιναν δεκτά τα προσκομισθέντα δικαιολογητικά κατακύρωσης της ως άνω εταιρείας, ως πλήρη και σύμφωνα με τους όρους της διακήρυξης, και, κατά συνέπεια, μη νομίμως ανακηρύχθηκε αυτή ανάδοχος της ελεγχόμενης σύμβασης, όχι μόνον αναφορικώς με την 1η Ομάδα / Υποομάδα Β (είδη παντοπωλείου) για την οποία υφίσταται το προσωρινό δεδικασμένο της απόφασης του Διοικητικού Εφετείου, αλλά για όλες τις Ομάδες / Υποομάδες για τις οποίες συμμετείχε, δοθέντος ότι, ως εκ του είδους της (έλλειψη δικαιολογητικών), η προαναφερόμενη πλημμέλεια επηρεάζει συνολικώς τη συμμετοχή της στο διαγωνισμό. Γ. Υποχρέωση προσκόμισης ένορκης βεβαίωσης περί μη τέλεσης τελεσίδικων καταδικαστικών αποφάσεων κατ απαίτηση όρου της διακήρυξης Ενόψει των κριθέντων με την προαναφερόμενη απόφαση του Διοικητικού Εφετείου, μη νομίμως, με το πρακτικό της επιτροπής διενέργειας του διαγωνισμού και την εγκριτική αυτού απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής, έγιναν δεκτά τα δικαιολογητικά κατακύρωσης ως πλήρη και σύμφωνα με τους όρους της διακήρυξης, χωρίς να εξεταστεί από την Αναθέτουσα Αρχή αν ο ανωτέρω υπέβαλε ένορκη βεβαίωση περί έλλειψης τελεσίδικων καταδικαστικών αποφάσεων εις βάρος του για κάποιο από τα αδικήματα της παρ. 1 του άρθρου 73 ν. 4412/2016. Σε περίπτωση, εξάλλου, που στο εκδιδόμενο απόσπασμα του ποινικού μητρώου δεν γίνεται μνεία των τελεσιδίκων, αλλά μόνο των αμετακλήτων καταδικαστικών αποφάσεων, όπως τούτο ορίζεται στο άρθρο 574 του Κώδικα Ποινικής Δικονομίας, επιβάλλεται η προσκόμιση σχετικής ένορκης βεβαίωσης και, όπου αυτό δεν προβλέπεται, σχετικής υπεύθυνης δήλωσης. Ήδη,

3 μετά την τροποποίηση του άρθρου 73 του ν. 4412/2016 με τη διάταξη του άρθρου 107 παρ. 6 του ν. 4497/2017 (έναρξη ισχύος: ), αρκεί να αποδεικνύεται η μη έκδοση αμετάκλητης καταδικαστικής απόφασης, χωρίς, πάντως, η εν λόγω νομοθετική μεταβολή να συνεπάγεται διαφοροποίηση ως προς την ερμηνεία όρων διακηρύξεων, οι οποίες απαιτούν να μην έχει εκδοθεί ούτε και τελεσίδικη καταδικαστική απόφαση (πρβλ. ΣτΕ ΕΑ 451/2008).Κωλύεται η υπογραφή του υποβληθέντος σχεδίου κατά το μέρος που αφορά στους λοιπούς διαγωνιζόμενους φορείς. Δείτε το πλήρες κείμενο : ΕΛΕΓΚΤΙΚΟ ΣΥΝΕΔΡΙΟ ΣΤ ΚΛΙΜΑΚΙΟ ΠΡΑΞΗ 104/2018 Αποτελούμενο από τον Πρόεδρό του, Σύμβουλο Δημήτριο Πέππα, τον Πάρεδρο Νικόλαο Βόγκα και, κωλυομένων των λοιπών Παρέδρων, τον Εισηγητή Νικόλαο Σταματίου. Συνήλθε στο Κατάστημά του, στις 26 Μαρτίου, 16 και 23 ΑπρΧΧΧ 2018, για να ελέγξει τη νομιμότητα ενός (1) σχεδίου σύμβασης και της προηγηθείσας διαδικασίας επιλογής οικονομικών φορέων για τη σύναψη συμφωνίας πλαίσιο, τριετούς διάρκειας με δυνατότητα παράτασης ενός έτους, για την προμήθεια τροφίμων για τις ανάγκες των υπηρεσιών του Δήμου Χ, τα στοιχεία των οποίων υποβλήθηκαν στο Ελεγκτικό Συνέδριο στις , και (αριθμ. πρωτ. Ε.Σ , και 377, αντιστοίχως) και συμπληρώθηκαν στις (αριθμ. πρωτ. Ε.Σ ), σε εκτέλεση της 2/2018 αναβλητικής πράξης του Κλιμακίου. Άκουσε την εισήγηση του Εισηγητή Νικολάου Σταματίου. Σκέφθηκε κατά το νόμο και αποφάσισε τα ακόλουθα:

4 I. Η ελεγχόμενη διαδικασία επιλογής οικονομικών φορέων για τη σύναψη συμφωνίας πλαίσιο, διάρκειας τριών (3) ετών με δυνατότητα παράτασης ενός (1) έτους, για την προμήθεια τροφίμων για τις ανάγκες των υπηρεσιών του Δήμου ΧΧΧ, συνολικής προϋπολογιζόμενης δαπάνης ,11 ευρώ (με Φ.Π.Α.), καθώς και το σχέδιο σύμβασης με τους επιλεγέντες φορείς, νομίμως επανεισάγονται στο παρόν Κλιμάκιο μετά την έκδοση και εκτέλεση της 2/2018 αναβλητικής πράξης του. ΙΙ. Από τις διατάξεις των άρθρων 2, 5 και 7 παρ. 2 του ν. 3886/2010 «Αναβάθμιση του Εθνικού Συστήματος Υγείας και λοιπές διατάξεις ( )» (ΦΕΚ Α 173) συνάγεται ότι οι εκδιδόμενες στο πλαίσιο του νόμου αυτού αποφάσεις των Διοικητικών Εφετείων και του Συμβουλίου της Επικρατείας επί αιτήσεων ασφαλιστικών μέτρων, με τις οποίες ζητείται προσωρινή δικαστική προστασία κατά το στάδιο που προηγείται της σύναψης δημοσίων συμβάσεων, παράγουν προσωρινό δεδικασμένο. Το δεδικασμένο αυτό είναι, βεβαίως, χρονικώς περιορισμένο, υπό την έννοια ότι ισχύει το αργότερο, μέχρι την κύρια δίκη και την αποδοχή ή απόρριψη της σχετικής αίτησης, κατά τα λοιπά, όμως δεν διαφέρει ποιοτικώς από το οριστικό, ούτε κατά την έννοια ούτε κατά τη φύση και λειτουργία του. Συνεπώς, οι αποφάσεις αυτές, μολονότι δεν τέμνουν οριστικώς τη διαφορά και αρκούνται σε σοβαρή πιθανολόγηση της παράβασης ή μη των οικείων κανόνων δικαίου, δεσμεύουν, σύμφωνα με το άρθρο 20 παρ. 1 του Συντάγματος, ενόσω ισχύουν και αφορούν στους ίδιους διαδίκους και στην ίδια νομική και ιστορική αιτία, τόσο την αναθέτουσα αρχή και την υποχρεώνουν σύμφωνα με το άρθρο 95 παρ. 5 του Συντάγματος και το ν. 3068/2002 σε συμμόρφωση προς τα κριθέντα, όσον αφορά τα ζητήματα της διαδικασίας ανάθεσης που αποτέλεσαν αντικείμενο της απόφασης των ασφαλιστικών μέτρων, όσο και, κατ εφαρμογή του άρθρου 35 του ν. 4129/2013 (ΦΕΚ Α 52), το Ελεγκτικό Συνέδριο κατά τον ασκούμενο από αυτό προληπτικό έλεγχο των μεγάλης οικονομικής αξίας συμβάσεων με το παραγόμενο από την κρίση επί της αίτησης αναστολής προσωρινό δεδικασμένο. Αντίθετη ερμηνευτική εκδοχή πλήττει κατά καίριο τρόπο την ασφάλεια δικαίου, καθόσον η αποδοχή της άποψης ότι το

5 Ελεγκτικό Συνέδριο κατά τον προσυμβατικό έλεγχο μπορεί να κρίνει διαφορετικά, γεννά τον κίνδυνο έκδοσης αντιφατικών κρίσεων, στις οποίες οφείλει να συμμορφωθεί η αναθέτουσα αρχή (ΕΣ Ολομ. πρακτικά της 16/ Γεν. Συν. Θέμα Γ και Δ, VI Τμ. αποφ. 4145, 1004, 28/2013 κ.ά.). III. Α. Στο άρθρο 73 του ν. 4412/2016 (ΦΕΚ Α 147), όπως ίσχυε κατά τον κρίσιμο χρόνο πριν από την τροποποίησή του με τη διάταξη του άρθρου 107 παρ. 6 του ν. 4497/2017 (ΦΕΚ Α 171/ ), ορίζονται τα εξής: «1. Οι αναθέτουσες αρχές αποκλείουν έναν οικονομικό φορέα από τη συμμετοχή σε διαδικασία σύναψης σύμβασης όταν αποδεικνύουν, με την επαλήθευση που προβλέπεται στα άρθρα 79 έως 81 ή είναι γνωστό στην αναθέτουσα αρχή με άλλο τρόπο, ότι υπάρχει εις βάρος του τελεσίδικη καταδικαστική απόφαση για έναν από τους ακόλουθους λόγους: α) συμμετοχή σε εγκληματική οργάνωση, ( ) β) δωροδοκία, ( ) γ) απάτη, ( ) δ) τρομοκρατικά εγκλήματα ή εγκλήματα συνδεόμενα με τρομοκρατικές δραστηριότητες, ( ) ε) νομιμοποίηση εσόδων από παράνομες δραστηριότητες ή χρηματοδότηση της τρομοκρατίας, ( ). Η υποχρέωση αποκλεισμού οικονομικού φορέα εφαρμόζεται επίσης όταν το πρόσωπο εις βάρος του οποίου εκδόθηκε τελεσίδικη καταδικαστική απόφαση είναι μέλος του διοικητικού, διευθυντικού ή εποπτικού οργάνου του εν λόγω οικονομικού φορέα ή έχει εξουσία εκπροσώπησης, λήψης αποφάσεων ή ελέγχου σε αυτό. Η υποχρέωση του προηγούμενου εδαφίου αφορά ιδίως: αα) στις περιπτώσεις εταιρειών περιορισμένης ευθύνης (Ε.Π.Ε.) και προσωπικών εταιρειών (Ο.Ε. και Ε.Ε.), τους διαχειριστές, ββ) στις περιπτώσεις ανωνύμων εταιρειών (Α.Ε.), τον Διευθύνοντα Σύμβουλο, καθώς και όλα τα μέλη του Διοικητικού Συμβουλίου. 2. ( ) 3. ( ) 4. Οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να αποκλείουν από τη συμμετοχή σε διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης οποιονδήποτε οικονομικό φορέα σε οποιαδήποτε από τις ακόλουθες καταστάσεις: α) ( ) θ) Εάν η αναθέτουσα αρχή μπορεί να αποδείξει, με κατάλληλα μέσα, ότι ο οικονομικός φορέας έχει διαπράξει σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα, το οποίο θέτει εν αμφιβόλω την ακεραιότητά του. 5. ( ) 6. ( ) Σε οποιοδήποτε χρονικό

6 σημείο κατά τη διάρκεια της διαδικασίας σύναψης σύμβασης, οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να αποκλείουν οικονομικό φορέα, όταν αποδεικνύεται ότι ο εν λόγω οικονομικός φορέας βρίσκεται λόγω πράξεων ή παραλείψεων αυτού είτε πριν είτε κατά τη διάρκεια της διαδικασίας ανάθεσης, σε μία από τις περιπτώσεις της παρ ( )». Περαιτέρω, στο άρθρο 78 παρ. 1 του ίδιου νόμου ορίζεται ότι: «1. ( ) Αν ο οικονομικός φορέας επιθυμεί να στηριχθεί στις ικανότητες άλλων φορέων, αποδεικνύει στην αναθέτουσα αρχή ότι θα έχει στη διάθεσή του τους αναγκαίους πόρους, ιδίως, με την προσκόμιση της σχετικής δέσμευσης των φορέων αυτών για τον σκοπό αυτό. Η αναθέτουσα αρχή ελέγχει, σύμφωνα με τα άρθρα 79, 80 και 81, αν οι φορείς, στις ικανότητες των οποίων προτίθεται να στηριχθεί ο οικονομικός φορέας, πληρούν τα σχετικά κριτήρια επιλογής και εάν συντρέχουν λόγοι αποκλεισμού, σύμφωνα με τα άρθρα 73 και 74. ( )». Περαιτέρω, στο άρθρο 80 του ίδιου νόμου ορίζεται ότι: «1. ( ) 2. Οι αναθέτουσες αρχές δέχονται ως επαρκή απόδειξη του ότι ο οικονομικός φορέας δεν εμπίπτει σε καμία από τις περιπτώσεις που αναφέρονται στο άρθρο 73: α) για την παράγραφο 1 του εν λόγω άρθρου, την προσκόμιση αποσπάσματος του σχετικού μητρώου, όπως του ποινικού μητρώου ή, ελλείψει αυτού, ισοδύναμου εγγράφου που εκδίδεται από αρμόδια δικαστική ή διοικητική αρχή του κράτους-μέλους ή της χώρας καταγωγής ή της χώρας όπου είναι εγκατεστημένος ο εν λόγω οικονομικός φορέας, από το οποίο προκύπτει ότι πληρούνται αυτές οι προϋποθέσεις. Η υποχρέωση προσκόμισης του ως άνω αποσπάσματος αφορά και τα πρόσωπα του δεύτερου εδαφίου της παραγράφου 1 του άρθρου 73, β) ( ). Αν το κράτος-μέλος ή η εν λόγω χώρα δεν εκδίδει τέτοιου είδους έγγραφο ή πιστοποιητικό ή όπου το έγγραφο ή το πιστοποιητικό αυτό δεν καλύπτει όλες τις περιπτώσεις που αναφέρονται στις παράγραφος 1 και 2 και στην περίπτωση β` της παραγράφου 4 του άρθρου 73, το έγγραφο ή το πιστοποιητικό μπορεί να αντικαθίσταται από ένορκη βεβαίωση ή, στα κράτη - μέλη ή στις χώρες όπου δεν προβλέπεται ένορκη βεβαίωση, από υπεύθυνη δήλωση του ενδιαφερομένου ενώπιον αρμόδιας δικαστικής ή διοικητικής αρχής, συμβολαιογράφου ή αρμόδιου επαγγελματικού ή εμπορικού οργανισμού του

7 κράτους - μέλους ή της χώρας καταγωγής ή της χώρας όπου είναι εγκατεστημένος ο οικονομικός φορέας. ( )». Περαιτέρω, στο άρθρο 574 του Κώδικα Ποινικής Δικονομίας (π.δ. 258/1986, ΦΕΚ Α 121) ορίζονται τα εξής: «1. Με την επιφύλαξη της εφαρμογής του μηχανογραφικού συστήματος κατά το άρθρο 573 παρ. 1 εδ. ε, το ποινικό μητρώο αποτελείται από δελτία. 2. Σε κάθε δελτίο ποινικού μητρώου αναγράφονται τα εξής: α) ( ) β) Οι ακόλουθες αμετάκλητες καταδικαστικές αποφάσεις ή βουλεύματα: ( )». Β. Από τις προπαρατεθείσες διατάξεις συνάγεται, μεταξύ άλλων, ότι για τη συμμετοχή σε διαγωνισμό απαιτείται η υποβολή αποσπάσματος ποινικού μητρώου του διαγωνιζόμενου φυσικού προσώπου ή των ρητώς οριζόμενων νομίμων εκπροσώπων του σε περίπτωση νομικού προσώπου, από το οποίο να προκύπτει ότι δεν έχει εκδοθεί εις βάρος του τελεσίδικη καταδικαστική απόφαση για τα ρητώς αναγραφόμενα στο νόμο ποινικά αδικήματα. Σε περίπτωση, εξάλλου, που στο εκδιδόμενο απόσπασμα του ποινικού μητρώου δεν γίνεται μνεία των τελεσιδίκων, αλλά μόνο των αμετακλήτων καταδικαστικών αποφάσεων, όπως τούτο ορίζεται στο άρθρο 574 του Κώδικα Ποινικής Δικονομίας, επιβάλλεται η προσκόμιση σχετικής ένορκης βεβαίωσης και, όπου αυτό δεν προβλέπεται, σχετικής υπεύθυνης δήλωσης. Ήδη, μετά την τροποποίηση του άρθρου 73 του ν. 4412/2016 με τη διάταξη του άρθρου 107 παρ. 6 του ν. 4497/2017 (έναρξη ισχύος: ), αρκεί να αποδεικνύεται η μη έκδοση αμετάκλητης καταδικαστικής απόφασης, χωρίς, πάντως, η εν λόγω νομοθετική μεταβολή να συνεπάγεται διαφοροποίηση ως προς την ερμηνεία όρων διακηρύξεων, οι οποίες απαιτούν να μην έχει εκδοθεί ούτε και τελεσίδικη καταδικαστική απόφαση (πρβλ. ΣτΕ ΕΑ 451/2008). Περαιτέρω, εάν στο προσκομιζόμενο από οικονομικό φορέα, που συμμετέχει στο διαγωνισμό, απόσπασμα του ποινικού μητρώου του διευθύνοντος συμβούλου ή μέλους του διοικητικού του συμβουλίου βεβαιώνεται καταδίκη για αδίκημα, το οποίο, αν και δεν συγκαταλέγεται σε εκείνα των

8 περιπτ. α έως ε της παρ. 1 του άρθρου 73 του ν. 4412/2016, συνέχεται, πάντως, με την άσκηση της επαγγελματικής δραστηριότητάς του, ο οικονομικός φορέας δεν αποκλείεται αυτομάτως όπως θα συνέβαινε στην περίπτωση που η καταδίκη αφορούσε αδίκημα της παρ. 1 είναι, όμως, δυνατόν να αποκλεισθεί, εφόσον κρίνεται ότι το συγκεκριμένο αδίκημα, ανεξαρτήτως του ποινικού χαρακτήρα του, συνιστά, συγχρόνως, και σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα, το οποίο θέτει εν αμφιβόλω την ακεραιότητα του οικονομικού φορέα για την εκτέλεση της υπό ανάθεση σύμβασης. Προς τούτο, η αναθέτουσα αρχή οφείλει καταρχάς μεν να διερευνήσει εάν πράγματι πρόκειται για αδίκημα σχετικό με την επαγγελματική δραστηριότητα του προσώπου στο οποίο αφορά το ποινικό μητρώο, ακολούθως δε, αφού αξιολογήσει τη σοβαρότητα και τη βαρύτητα αυτού, να διατυπώσει τελικώς αιτιολογημένη κρίση για τη συνδρομή ή μη σοβαρού επαγγελματικού παραπτώματος, η διάπραξη του οποίου καθιστά αμφίβολη την προσήκουσα εκπλήρωση εκ μέρους του υποψήφιου οικονομικού φορέα των συμβατικών υποχρεώσεών του, σε περίπτωση που αυτός ανακηρυχθεί ανάδοχος. Έλλειψη δε της, κατά τα προεκτεθέντα, αξιούμενης πλήρους αιτιολογίας επάγεται πλημμέλεια της σχετικής διαγωνιστικής διαδικασίας, κατά το μέρος της που αφορά, κατά περίπτωση, είτε στην πρόκριση, είτε στον αποκλεισμό του συγκεκριμένου οικονομικού φορέα από την περαιτέρω διαδικασία αξιολόγησης των προσφορών (πρβλ. ΕΣ VI Τμ. αποφ. 3376/2014, 3328, 3337/2015, 1791/2016, Στ Κλιμ. 11/2013, 112/2016, 35, 231/2017). Η ως άνω αιτιολογία, εξάλλου, απαιτείται και σε περίπτωση που το σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα συντρέχει στο πρόσωπο όχι του ίδιου του διαγωνιζόμενου φορέα, αλλ εκείνου στις ικανότητες του οποίου πρόκειται να στηριχθεί ο διαγωνιζόμενος. IV. Από τα στοιχεία του φακέλου προκύπτουν τα ακόλουθα:

9 Α. Με την 193/ απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου του Δήμου ΧΧΧ εγκρίθηκε η διενέργεια ανοικτού διαγωνισμού για τη σύναψη συμφωνίας πλαίσιο τριετούς διάρκειας με δυνατότητα παράτασης ενός έτους για την προμήθεια τροφίμων για τις ανάγκες των υπηρεσιών του Δήμου, ενώ με την ΧΧΧ απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής (βλ. και ορθή επανάληψη: ΧΧΧ) εγκρίθηκε συνολική πίστωση ,11 ευρώ, επιμερισθείσα ισόποσα στα οικονομικά έτη 2018, 2019 και 2010, και οι όροι της 28042/ διακήρυξης ηλεκτρονικού διαγωνισμού. Σύμφωνα με την τελευταία, τα προς προμήθεια είδη κατανεμήθηκαν σε έξι (6) Ομάδες, όσες και οι αντίστοιχες Υπηρεσίες του Δήμου για τις οποίες προορίζονταν (1η: για τη λειτουργία του Κοινωνικού Παντοπωλείου του Δήμου, 2η: για τις ανάγκες των Κ.Α.Π.Η., 3η: για τις ανάγκες της Διεύθυνσης Κοινωνικής Προστασίας και Υγείας και λοιπών Υπηρεσιών, 4η: για τις ανάγκες των Παιδικών και Βρεφονηπιακών Σταθμών, 5η: για τις εκδηλώσεις του Τμήματος Αθλητισμού, Νέας Γενιάς και Δια Βίου Μάθησης, 6η: για εκδηλώσεις της Διεύθυνσης Πολιτισμού του Δήμου) και σε περισσότερες Υποομάδες στο πλαίσιο εκάστης Ομάδας (βλ. άρθρο 14 του Παραρτήματος Α και αναλυτικότερα στο Παράρτημα Γ της διακήρυξης), προβλέφθηκε δε η δυνατότητα υποβολής προσφοράς για το σύνολο των ειδών ή ξεχωριστά ανά Ομάδα / Υποομάδα (άρθρο 1 του Παραρτήματος Α ), ενώ ως κριτήριο κατακύρωσης ορίστηκε για ορισμένες μεν Ομάδες / Υποομάδες το υψηλότερο ποσοστό έκπτωσης (ενιαίο για όλα τα είδη αυτών) επί της νομίμως διαμορφούμενης κάθε φορά μέσης τιμής λιανικής πώλησης (βάσει των δελτίων πιστοποίησης τιμών της αρμόδιας Υπηρεσίας της Περιφέρειας Αττικής) για τις υπόλοιπες δε Ομάδες / Υποομάδες η πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά βάσει τιμής για το σύνολο των ειδών αυτών (βλ. σελ. 5, 6 της διακήρυξης). Επιπροσθέτως, προβλέφθηκε η δυνατότητα ανάδειξης μέχρι τριών (3) αναδόχων για κάθε Ομάδα / Υποομάδα, εφόσον υπήρχε επαρκής αριθμός διαγωνιζομένων (βλ. σελ 6 της διακήρυξης και άρθρο 14 του Παραρτήματος Α ). Περαιτέρω, στο άρθρο 7 του Παραρτήματος Α της διακήρυξης ορίζονται τα εξής: «ΛΟΓΟΙ ΑΠΟΚΛΕΙΣΜΟΥ. Από το διαγωνισμό αποκλείονται: 1. Όσοι υπάγονται σε κάποια από τις περιπτώσεις που

10 ορίζονται στο άρθρο 73 του Ν. 4412/2016. Ειδικότερα, αποκλείονται από το Διαγωνισμό υποψήφιοι, όταν έχει εκδοθεί σε βάρος τους τελεσίδικη καταδικαστική απόφαση για έναν από τους ακόλουθους λόγους: ( ) 2. ( ) 3. Επίσης αποκλείονται: α) ( ) ζ) Υποψήφιοι που έχουν διαπράξει σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα, το οποίο θέτει εν αμφιβόλλω την ακεραιότητά τους. η) ( ) Σε οποιοδήποτε χρονικό σημείο κατά τη διάρκεια της διαδικασίας, οι αναθέτουσες αρχές αποκλείουν έναν οικονομικό φορέα, όταν αποδεικνύεται ότι αυτός βρίσκεται λόγω πράξεων ή παραλείψεων αυτού είτε πριν είτε κατά τη διαδικασία, σε μία από τις περιπτώσεις των ανωτέρω παραγράφων. ( )», ενώ στο άρθρο 15 ορίζονται τα ακόλουθα: «Μετά την αξιολόγηση των προσφορών, η επιτροπή διαγωνισμού ειδοποιεί ηλεκτρονικά μέσω του συστήματος τους προσφέροντες, στους οποίους πρόκειται να γίνει η κατακύρωση («προσωρινούς αναδόχους»), να υποβάλουν εντός προθεσμίας δέκα πέντε (15) ημερών από την κοινοποίηση της σχετικής έγγραφης ειδοποίησης σε αυτόν, τα πρωτότυπα ή αντίγραφα ( ) των δικαιολογητικών, όπως καθορίζονται στο παρόν άρθρο, ως αποδεικτικά στοιχεία για την πλήρωση των κριτηρίων της μη συνδρομής λόγων αποκλεισμού ( ). Η αναθέτουσα αρχή δέχεται ως επαρκή απόδειξη του ότι οι οικονομικοί φορείς δεν εμπίπτουν σε καμία από τις περιπτώσεις που αναφέρονται στο άρθρο 73 του Ν. 4412/16 (Α 147), όπως περιγράφονται στο άρθρο 7 της παρούσας: α. ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΈΛΛΗΝΕΣ ΠΟΛΙΤΕΣ: (1) Απόσπασμα ποινικού μητρώου έκδοσης του τελευταίου τριμήνου πριν από την κοινοποίηση της ως άνω σχετικής ειδοποίησης, από το οποίο να προκύπτει, ότι δεν έχουν εις βάρος τους τελεσίδικη καταδικαστική απόφαση, για κάποιο αδίκημα από τα αναφερόμενα της παρ. 1 του 73 του Ν. 4412/2016 ήτοι: ( ) (2) ( ) (6) ( ) Σημειώνεται ειδικά ότι: Εάν σε κάποια Χώρα βεβαιώνεται από οποιαδήποτε αρχή της, ότι δεν εκδίδονται τα παραπάνω έγγραφα ή πιστοποιητικά, ή αν αυτά δεν καλύπτουν όλες τις ως άνω αναφερόμενες περιπτώσεις, δύναται να αντικατασταθούν από ένορκη βεβαίωση του ενδιαφερομένου, ή όπου δεν προβλέπεται η ένορκη βεβαίωση από υπεύθυνη δήλωση ( ) (7) ( ) (9) ( ) Σε περίπτωση που ο προσφέρων οικονομικός φορέας στηρίζεται στις ικανότητες άλλων φορέων (δάνεια ικανότητα), οι φορείς στην

11 ικανότητα των οποίων στηρίζεται υποχρεούνται στην υποβολή των δικαιολογητικών του παρόντος άρθρου προς απόδειξη ότι πληρούν τα σχετικά κριτήρια επιλογής και ότι δεν συντρέχουν λόγοι αποκλεισμού τους όπως αυτοί περιγράφονται στο άρθρο 7 της παρούσας διακήρυξης. (10) ( ) Αν δεν προσκομισθούν τα παραπάνω δικαιολογητικά ή υπάρχουν ελλείψεις σε αυτά που υποβλήθηκαν, παρέχεται προθεσμία στον προσωρινό ανάδοχο να τα προσκομίσει ή να τα συμπληρώσει εντός πέντε (5) ημερών από την κοινοποίηση σχετικής έγγραφης ειδοποίησης σε αυτόν. Η αναθέτουσα αρχή μπορεί να παρατείνει την ως άνω προθεσμία, εφόσον αιτιολογείται αυτό επαρκώς και κατ ανώτατο όριο για δεκαπέντε (15) επιπλέον ημέρες. ( ) Αν ο προσωρινός ανάδοχος δεν υποβάλει στο προκαθορισμένο χρονικό διάστημα τα απαιτούμενα πρωτότυπα ή αντίγραφα, των παραπάνω δικαιολογητικών, κηρύσσεται έκπτωτος και η κατακύρωση γίνεται στον προσφέροντα που υπέβαλε την αμέσως χαμηλότερη τιμή, ( )». Β. Περίληψη της ως άνω διακήρυξης δημοσιεύθηκε νομίμως. Περαιτέρω, λόγω παρουσίασης τεχνικού προβλήματος στη λειτουργία του Εθνικού Συστήματος Ηλεκτρονικών Δημοσίων Συμβάσεων (Ε.Σ.Η.ΔΗ.Σ.), με την ΧΧΧ απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής, η αρχικώς ορισθείσα ημερομηνία αποσφράγισης των ηλεκτρονικών προσφορών μετατέθηκε για τις Γ. Κατά την ως άνω ημερομηνία (βλ. το σχετικό πρακτικό αποσφράγισης της επιτροπής διενέργειας του διαγωνισμού) διαπιστώθηκε ότι είχαν υποβληθεί οκτώ (8) προσφορές από τους ακόλουθους φορείς: 1. «Χ», 2. «Χ», 3. «Χ», 4. «Χ», 5. «Χ», 6. «Χ», 7. «Χ» και 8. «Χ». Ο τελευταίος αυτός φορέας αποκλείστηκε με τη νόμιμη αιτιολογία ότι, παρά την εμπρόθεσμη κατάθεση της ηλεκτρονικής προσφοράς του, δεν κατέθεσε και σφραγισμένο φάκελο έντυπης προσφοράς (βλ. άρθρο 7 του Παραρτήματος Α της διακήρυξης), ενώ τα δικαιολογητικά συμμετοχής και οι τεχνικές προσφορές των λοιπών κρίθηκαν παραδεκτές, διαπιστώθηκε δε επιπλέον ότι για ορισμένες Ομάδες / Υποομάδες του διαγωνισμού δεν είχε υποβληθεί καμία προσφορά (βλ. το σχετικό πρακτικό αξιολόγησης και την 362/ εγκριτική

12 απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής). Στη συνέχεια, με το από πρακτικό της επιτροπής ανοίχθηκαν και αξιολογήθηκαν οι υποβληθείσες οικονομικές προσφορές που διαμορφώθηκαν κατά σειρά μειοδοσίας (χωρίς Φ.Π.Α.) ως εξής: i.για την 1η Ομάδα: Υποομάδα Α (έλαια): ,00 ευρώ, «Χ»: ,00 ευρώ, «Χ»: ,00 ευρώ, Υποομάδα Β (είδη παντοπωλείου): «Χ»: ,00 ευρώ, «Χ»: ,00 ευρώ, «Χ»: ,00 ευρώ, Υποομάδα Γ (είδη κρεοπωλείου): «Χ»: ,00 ευρώ, «Χ»: ,00 ευρώ. ii.για τη 2η Ομάδα: Υποομάδα Α (είδη παντοπωλείου καντίνας): «Χ»: ,70 ευρώ, Υποομάδα Β (είδη ζαχαροπλαστείου): «Χ»: ,00 ευρώ. iii. Για την 3η Ομάδα: Υποομάδα Α (είδη παντοπωλείου): «Χ»: 5.903,97 ευρώ, Υποομάδα Β (γλυκά): «Χ»: 843,00 ευρώ. iv. Για την 4η Ομάδα: Υποομάδα Α (είδη αρτοποιείου): «Χ»: ,00 ευρώ, Υποομάδα Β (είδη ζαχαροπλαστείου): «Χ»: ,40 ευρώ, Υποομάδα Γ (είδη κρεοπωλείου): «Χ»: ,68 ευρώ, «Χ»: ,16 ευρώ, Υποομάδα Δ (είδη οπωροπωλείου φρούτα): «Χ»: ,43 ευρώ, Υποομάδα Ε (είδη οπωροπωλείου κηπευτικά) «Χ»: ,43 ευρώ, Υποομάδα Στ (είδη ιχθυοπωλείου και κατεψυγμένα): «Χ»: ,58 ευρώ, «Χ»: ,28 ευρώ, Υποομάδα Ζ (είδη παντοπωλείου έλαια): «ΧΧΧ»: ,20 ευρώ. v. Για την 5η Ομάδα: Υποομάδα Α (είδη παντοπωλείου): «Χ»: 3.502,50 ευρώ. vi. Για την 6η Ομάδα: Υποομάδα Β (γλυκά): «Χ»: 3.600,00 ευρώ. Το ανωτέρω πρακτικό εγκρίθηκε με την 392/ απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής και, ακολούθως, με το 42259/1/ έγγραφο κλήθηκαν οι ανωτέρω μειοδότες να προσκομίσουν τα απαιτούμενα δικαιολογητικά κατακύρωσης, ενώ με το από έγγραφο κλήθηκαν ειδικώς οι «Χ», «Χ» και «Χ» να προσκομίσουν εντός πέντε (5) ημερών συμπληρωματικά δικαιολογητικά. Με το από πρακτικό της επιτροπής διενέργειας του διαγωνισμού έγιναν

13 δεκτά όλα τα υποβληθέντα δικαιολογητικά των συμμετεχόντων (καθώς και της εταιρείας «Χ», η οποία πρόκειται να παράσχει δάνεια ικανότητα στη συμμετέχουσα «Χ»), και ακολούθως, εκδόθηκε η 502/ εγκριτική απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής με την οποία αναδείχθηκαν όλοι οι ως άνω διαγωνιζόμενοι, ανάδοχοι της συμφωνίας πλαίσιο. Κατόπιν αυτών, συντάχθηκε το ελεγχόμενο σχέδιο μεταξύ του Δήμου και των προαναφερόμενων φορέων, στο άρθρο 2 του οποίου παρατίθεται αναλυτικός πίνακας με τις Ομάδες / Υποομάδες για τις οποίες συμμετείχε έκαστος φορέας, τις προσφερθείσες τιμές και τα αντίστοιχα ποσοστά έκπτωσης, και (προ της παρέλευσης της νόμιμης προθεσμίας προσβολής της τελευταίας απόφασης της Οικονομικής Επιτροπής) απεστάλη στο παρόν Κλιμάκιο για τη διενέργεια ελέγχου. Δ. Κατά της ως άνω απόφασης της Οικονομικής Επιτροπής ασκήθηκε, εμπροθέσμως, η από προδικαστική προσφυγή της εταιρείας «Χ», με την οποία ζητήθηκε ο αποκλεισμός των διαγωνιζομένων «Χ» και «Χ», από το σκέλος του διαγωνισμού που αφορά στην 1η Ομάδα / Υποομάδα Β (είδη παντοπωλείου), για τους εξής λόγους: α) i. Το αντίγραφο ποινικού μητρώου που προσκόμισε ο «Χ» προς απόδειξη της μη συνδρομής λόγων αποκλεισμού, κατ άρθρα 73 παρ. 1 του ν. 4412/2016 και 7 παρ. 1 του Παραρτήματος Α της διακήρυξης, αφορά στην έλλειψη αμετάκλητων εις βάρος του καταδικαστικών αποφάσεων, όχι όμως και τελεσίδικων, ως απαιτείται από τις ανωτέρω διατάξεις, ενώ στην προσκομισθείσα ένορκη βεβαίωση δεν περιλαμβάνεται αντίστοιχου περιεχομένου δήλωση του εν λόγω διαγωνιζομένου. ii. Στην προαναφερόμενη ένορκη βεβαίωση δεν περιλαμβάνεται δήλωση του ίδιου διαγωνιζομένου, ότι δεν εμπίπτει στις περιπτώσεις α, γ, δ, ε, στ και ζ της παρ. 3 του άρθρου 7 του Παραρτήματος Α της διακήρυξης. β) i. Εσφαλμένως έγιναν αποδεκτά τα συμπληρωματικά δικαιολογητικά κατακύρωσης της εταιρείας «Χ», καθόσον κατατέθηκαν μετά την πάροδο της παρασχεθείσας πενθήμερης προθεσμίας. ii Σε κάθε περίπτωση, τα τελικώς υποβληθέντα

14 δικαιολογητικά της εν λόγω διαγωνιζoμένης, καθώς και του Χ, ο οποίος θα παράσχει δάνεια ικανότητα σε αυτήν, είναι κατά περιεχόμενο ελλιπή. Η ανωτέρω προδικαστική προσφυγή απορρίφθηκε με την 1/ απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής με την ακόλουθη αιτιολογία: α) i. Η απαίτηση προσκόμισης ένορκης βεβαίωσης, αναφορικώς με τη μη συνδρομή τελεσίδικων ποινικών καταδικών, δεν ευρίσκει έρεισμα στις διατάξεις της διακήρυξης, η οποία αρκείται στην υποβολή αποσπάσματος ποινικού μητρώου τελευταίου τριμήνου. ii. Δήλωση του ίδιου διαγωνιζομένου, ότι δεν εμπίπτει στις περιπτώσεις α, γ, δ, ε, στ και ζ της παρ. 3 του άρθρου 7 του Παραρτήματος Α της διακήρυξης έχει περιληφθεί στο υποβληθέν Ευρωπαϊκό Ενιαίο Έγγραφο Προμήθειας, σε κάθε δε περίπτωση προκύπτει από τα λοιπά υποβληθέντα δικαιολογητικά. β) i. Ορθώς έγιναν αποδεκτά τα συμπληρωματικά δικαιολογητικά της εταιρείας «Χ», δοθέντος ότι η από αίτηση της εταιρείας προς το Πρωτοδικείο για την έκδοση των ελλειπόντων πιστοποιητικών, υποβλήθηκε εντός της πενθήμερης προθεσμίας που χορηγήθηκε με το από έγγραφο της επιτροπής διαγωνισμού, δυναμένης άλλωστε να χορηγήσει και συμπληρωματική προθεσμία 15 ημερών, ασχέτως αν τούτο δεν κρίθηκε καλή τη πίστει σκόπιμο. ii. Οι προβληθείσες ελλείψεις, ως προς το περιεχόμενο, των δικαιολογητικών της εν λόγω διαγωνιζομένης (και του Χ), καλύπτονται κατά συνεκτίμηση του συνόλου των υποβληθέντων δικαιολογητικών τους. Κατά της ως άνω απορριπτικής απόφασης της Οικονομικής Επιτροπής, η εταιρεία «Χ» κατέθεσε την από αίτηση ασφαλιστικών μέτρων, η οποία έγινε δεκτή με την 105/2018 απόφαση του Διοικητικού Εφετείου ΧΧΧ (Τμήμα ΙΓ, Ακυρωτικό, Μονομελές). Με την τελευταία απόφαση πιθανολογήθηκαν ως σοβαρά βάσιμοι οι προβληθέντες λόγοι αναφορικώς με τη μη επάρκεια του αποσπάσματος ποινικού μητρώου και τη συνακόλουθη υποχρέωση υποβολής ένορκης βεβαίωσης για τη μη ύπαρξη τελεσίδικης καταδίκης εις βάρος του «Χ», καθώς και το εκπρόθεσμο της υποβολής των συμπληρωματικών δικαιολογητικών της εταιρείας «Χ»

15 (παραλείφθηκε δε η εξέταση των λοιπών προβαλλομένων λόγων ως αλυσιτελής), ενόψει δε αυτών, ανεστάλη η εκτέλεση της 1/ απόφασης της Οικονομικής Επιτροπής, με την επισήμανση ότι: «πάντως, η αναθέτουσα αρχή, δυναμένη να συμμορφωθεί προς όσα πιθανολογήθηκαν, κατά τα ανωτέρω ως βάσιμα (σχετικά με την υποχρέωσή της: να εξετάσει αν υπήρξε ή όχι νόμιμη και εμπρόθεσμη υποβολή από τον Ανδρέα Σκουριά ένορκης βεβαίωσης περί έλλειψης τελεσίδικων καταδικαστικών αποφάσεων σε βάρος του για κάποιο από τα αδικήματα που αναφέρονται στη παρ. 1 του άρθρου 73 του Ν. 4412/2016 και β) να μην αποδεχθεί, ως εκπρόθεσμη, την υποβολή των επικαιροποιημένων πιστοποιητικών του Πρωτοδικείου από την εταιρεία Χ ), δεν κωλύεται να συνεχίσει και ολοκληρώσει τον ένδικο διαγωνισμό». V. Με τα δεδομένα αυτά, το Κλιμάκιο κρίνει τα ακόλουθα: Α. Μη νομίμως η Αναθέτουσα Αρχή περιορίστηκε στην εξέταση αποκλειστικώς και μόνον του εάν τα αδικήματα που αναφέρονται στα ποινικά μητρώα των Χ και Χ, Προέδρου Αντιπροέδρου του Διοικητικού Συμβουλίου και Διευθύνοντος Συμβούλου της εταιρείας «Χ», η οποία πρόκειται να παράσχει δάνεια ικανότητα στη διαγωνιζόμενη «Χ», συγκαταλέγονται σε εκείνα των περιπτ. α έως στ της παρ. 1 του άρθρου 73 του ν. 4412/2016 (και του άρθρου 7 παρ. 1 του Παραρτήματος Α της διακήρυξης), τα οποία επιφέρουν τον αυτόματο αποκλεισμό ενός οικονομικού φορέα από τη συμμετοχή του σε δημόσιο διαγωνισμό. Και τούτο, διότι όφειλε, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 73 παρ. 4 περίπτ. θ του ν. 4412/2016 και 7 παρ. 3 περίπτ. ζ του Παραρτήματος Α της διακήρυξης, να εξετάσει περαιτέρω και να αποφανθεί αιτιολογημένως και για το εάν τα αδικήματα αυτά (αγορανομικές παραβάσεις) συνέχονται με την επαγγελματική δραστηριότητα της «Χ», συνιστώντας σοβαρά επαγγελματικά παραπτώματα, και, σε καταφατική περίπτωση, κατόπιν αξιολόγησης της σοβαρότητας και βαρύτητας των εν λόγω αδικημάτων, εάν δύνανται να επηρεάσουν αρνητικώς την επαγγελματική αξιοπιστία της

16 διαγωνιζόμενης και αναδειχθείσας αναδόχου εταιρείας «Χ», υπό την έννοια ότι καθιστούν αμφίβολη την εκπλήρωση των συμβατικών της υποχρεώσεων. Η έλλειψη δε της απαιτούμενης, κατά τα ανωτέρω, πλήρους αιτιολογίας καθιστά μη νόμιμη την ανάδειξη της «Χ» ως αναδόχου των Ομάδων / Υποομάδων του διαγωνισμού, για τις οποίες συμμετείχε. Β. Όπως κρίθηκε με την 105/2018 απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Χ (Τμήμα ΙΓ, Ακυρωτικό, Μονομελές) από την οποία απορρέει προσωρινό δεδικασμένο που δεσμεύει, ως προς τα κριθέντα ζητήματα, τόσο την Αναθέτουσα Αρχή όσο και το Ελεγκτικό Συνέδριο κατά την άσκηση του προσυμβατικού ελέγχου η εταιρεία «Χ» δεν προσκόμισε εντός της ταχθείσας σε αυτήν προθεσμίας τα απαιτούμενα συμπληρωματικά δικαιολογητικά κατακύρωσης, κατά παράβαση των διατάξεων του άρθρου 15 της διακήρυξης. Ως εκ τούτου, μη νομίμως, με το από πρακτικό της επιτροπής διενέργειας του διαγωνισμού και την εγκριτική αυτού 502/ απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής, έγιναν δεκτά τα προσκομισθέντα δικαιολογητικά κατακύρωσης της ως άνω εταιρείας, ως πλήρη και σύμφωνα με τους όρους της διακήρυξης, και, κατά συνέπεια, μη νομίμως ανακηρύχθηκε αυτή ανάδοχος της ελεγχόμενης σύμβασης, όχι μόνον αναφορικώς με την 1η Ομάδα / Υποομάδα Β (είδη παντοπωλείου) για την οποία υφίσταται το προσωρινό δεδικασμένο της 105/2018 απόφασης του Διοικητικού Εφετείου ΧΧΧ, αλλά για όλες τις Ομάδες / Υποομάδες για τις οποίες συμμετείχε, δοθέντος ότι, ως εκ του είδους της (έλλειψη δικαιολογητικών), η προαναφερόμενη πλημμέλεια επηρεάζει συνολικώς τη συμμετοχή της στο διαγωνισμό. Γ. Ενόψει των κριθέντων με την προαναφερόμενη απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Χ, μη νομίμως, με το από πρακτικό της επιτροπής διενέργειας του διαγωνισμού και την εγκριτική αυτού 502/ απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής, έγιναν δεκτά τα δικαιολογητικά κατακύρωσης του «Χ» ως πλήρη και σύμφωνα με τους όρους της διακήρυξης, χωρίς να εξεταστεί από την Αναθέτουσα

17 Αρχή αν ο ανωτέρω υπέβαλε ένορκη βεβαίωση περί έλλειψης τελεσίδικων καταδικαστικών αποφάσεων εις βάρος του για κάποιο από τα αδικήματα που αναφέρονται στη παρ. 1 του άρθρου 73 του ν. 4412/2016. Εξάλλου, μεταξύ των εμπροθέσμως υποβληθέντων δικαιολογητικών κατακύρωσης του ανωτέρω διαγωνιζόμενου, που περιέχονται στον διαβιβασθέντα στο παρόν Κλιμάκιο φάκελο του ελεγχόμενου διαγωνισμού, δεν περιλαμβάνεται τέτοια ένορκη βεβαίωση και, κατά συνέπεια, μη νομίμως ανακηρύχθηκε αυτός ανάδοχος της ελεγχόμενης σύμβασης, όχι μόνον αναφορικώς με την 1η Ομάδα / Υποομάδα Β (είδη παντοπωλείου) ως προς την οποία διαλαμβάνει το προσωρινό δεδικασμένο της ανωτέρω απόφασης του Διοικητικού Εφετείου, αλλά για όλες τις Ομάδες / Υποομάδες για τις οποίες συμμετείχε, δοθέντος ότι, ως εκ του είδους της (έλλειψη δικαιολογητικού), η προαναφερόμενη πλημμέλεια επηρεάζει συνολικώς τη συμμετοχή του στο διαγωνισμό. Περαιτέρω, το Κλιμάκιο διαπιστώνει την αυτή ακριβώς έλλειψη και ως προς τους διαγωνισθέντες και αναδειχθέντες αναδόχους φορείς «Χ», «Χ» και «Χ», οι οποίοι, ομοίως, δεν συμπεριέλαβαν μεταξύ των εμπροθέσμως υποβληθέντων δικαιολογητικών τους, ένορκη βεβαίωση με το προεκτεθέν περιεχόμενο, συμπληρωματικώς προς τα αντίγραφα ποινικών μητρώων τους. Με το δεδομένο αυτό και ενόψει της αρχής της ίσης μεταχείρισης των διαγωνιζομένων, μη νομίμως ανακηρύχθηκαν οι ανωτέρω φορείς ανάδοχοι για τις Ομάδες / Υποομάδες για τις οποίες υπέβαλαν προσφορά στο διαγωνισμό. Δ. Αναφορικώς, τέλος, με την εταιρεία «Χ», το Κλιμάκιο δεν διαπιστώνει τη συνδρομή ουσιώδους πλημμέλειας και, συνεπώς, δεν κωλύεται η σύναψη της συμφωνίας πλαίσιο με την τελευταία. VI. Πέραν τούτων, το Κλιμάκιο επισημαίνει και τα εξής αναφορικώς με το ελεγχόμενο σχέδιο: α) ο παρατιθέμενος στο άρθρο 2 αναλυτικός πίνακας πρέπει να αναπροσαρμοστεί και να διαγραφούν οι περιλαμβανόμενες σε αυτόν αναφορές στους λοιπούς διαγωνισθέντες φορείς, πλην της εταιρείας «Χ», β) στο 2ο εδάφιο

18 του άρθρου 4 του σχεδίου, όπου αναγράφεται «Η αναθέτουσα αρχή προσφεύγει υποβάλλει παραγγελίες ( )», πρέπει να διαγραφεί η λέξη «προσφεύγει», γ) στο 7ο εδάφιο του άρθρου 6, όπου αναγράφεται «επισυνάπτεται στην παρούσα διακήρυξη ως Παράρτημα Ζ», πρέπει να διαγραφεί η λέξη «παρούσα» και να τεθεί ο αριθμός διακήρυξης του ελεγχθέντος διαγωνισμού (28042/ ) και δ) ο προβλεπόμενος στο άρθρο 11 όρος, σύμφωνα με τον οποίον επιτρέπεται η υπό προϋποθέσεις τροποποίηση της συμφωνίας πλαίσιο κατά της διάρκειά της, δεν μπορεί να συνεπάγεται τροποποίηση των ουσιωδών όρων της, σε καμία δε περίπτωση, επαύξηση του φυσικού και οικονομικού αντικειμένου της (Ε.Σ. Τμ. Μειζ.- 7μελ. Συνθ. 2296/2014, 3034, 2169/2011, VI Τμ. 270/2016, 7475/2015, 6173, 6021/2015, 287/2012, Στ Κλιμ. 227/2017, 27, 44, 99, 223/2016). Για τους λόγους αυτούς Δεν κωλύεται η υπογραφή του υποβληθέντος σχεδίου συμφωνίας πλαίσιο τριετούς διάρκειας με δυνατότητα παράτασης ενός έτους, για την προμήθεια τροφίμων για τις ανάγκες των υπηρεσιών του Δήμου Χ, κατά το μέρος που αφορά στην εταιρεία «Χ». Κωλύεται η υπογραφή του υποβληθέντος σχεδίου κατά το μέρος που αφορά στους λοιπούς διαγωνιζόμενους φορείς.