Oι οικονομικοί φορείς, με τους οποίους συμβάλλονται και οι δημοτικές. της σχετικής σύμβασης, να μην έχουν υποπέσει στα ποινικά αδικήματα που

Transcript

1 Πράξεως : 0021 Αριθμ. : Συνεδρ. : 2η/ Περίληψη Oι οικονομικοί φορείς, με τους οποίους συμβάλλονται και οι δημοτικές επιχειρήσεις, πρέπει, επί ποινή αποκλεισμού συμμετοχής στη διαδικασία σύναψης της σχετικής σύμβασης, να μην έχουν υποπέσει στα ποινικά αδικήματα που αναφέρονται στο νόμο, καθώς και να μην έχουν ασφαλιστικές και φορολογικές οφειλές. Οι υποχρεώσεις αυτές κατατείνουν στην αποτροπή ποινικώς κολάσιμων συμπεριφορών και στη διασφάλιση του ανόθευτου ανταγωνισμού, καθώς φορέας που επιμελώς εκπληρώνει τις φορολογικές και ασφαλιστικές του υποχρεώσεις βρίσκεται σε υποδεέστερη θέση από τους ανταγωνιστές του που δεν ανταποκρίνονται στις υποχρεώσεις αυτές. Ενόψει συνεπώς της μείζονος σημασίας τους, τόσο για τον εθνικό όσο και τον κοινοτικό νομοθέτη (σκ. 100 του προοιμίου της οδηγίας 2014/24/ΕΕ, L 94/65), δεν είναι δυνατόν η τήρησή τους να εξαρτάται από τη διαδικασία ή την αξία μιας σύμβασης. Το γεγονός δε ότι για τις απευθείας ανατιθέμενες συμβάσεις των άρθρων 118 και 328 του ν. 4412/2016 δεν προβλέπεται, ως προκαταρκτική απόδειξη της μη ύπαρξης των ανωτέρω κωλυμάτων, η συμπλήρωση της οικείας υπεύθυνης δήλωσης, όπως προβλέπεται για τις υπόλοιπες διαδικασίες συμβάσεων κάτω των ορίων, δεν σημαίνει ότι οι φορείς απαλλάσσονται εν γένει από την υποχρέωσή τους να μη βρίσκονται σε κάποια από τις καταστάσεις του άρθρου 73. Εξάλλου, η συμπλήρωση της εν λόγω υπεύθυνης δήλωσης (όπως αντίστοιχα και του Ευρωπαϊκού Ενιαίου Εγγράφου Σύμβασης, που προβλέπεται για τις δημόσιες

2 2 συμβάσεις άνω των ορίων σύμφωνα με τη παρ. 1 του άρθρου 79 του ν. 4412/ 2016), ως προσωρινή αντικατάσταση των ως άνω δικαιολογητικών, στοχεύει στην ελάφρυνση του διοικητικού φόρτου των διαγωνιστικών διαδικασιών, προκειμένου να συμμετάσχουν όσο το δυνατόν περισσότεροι ενδιαφερόμενοι. Επομένως, η παροχή μιας τέτοιας δυνατότητας στερείται νοήματος στις απευθείας αναθέσεις, όπου ο ανάδοχος επιλέγεται από την αναθέτουσα αρχή χωρίς εκ των προτέρων δημοσιότητα. Κατά συνέπεια, οι οικονομικοί φορείς οφείλουν, πριν την απευθείας ανάθεση, να αποδεικνύουν τη μη ύπαρξη των κωλυμάτων συμμετοχής του άρθρου 73 του ίδιου νόμου, προσκομίζοντας τα σχετικά δικαιολογητικά που ορίζονται στο άρθρο 80 ν. 4412/2016 (ad hoc VII ΚΠΕΔ /2017). Η εντελλόμενη δαπάνη δεν είναι νόμιμη, διότι ο ανάδοχος δεν απέδειξε ότι δεν συντρέχουν στο πρόσωπό του οι προβλεπόμενοι στο άρθρο 73 του ν. 4412/2016 λόγοι αποκλεισμού από τις διαδικασίες σύναψης δημόσιας σύμβασης, κατά το χρόνο υπογραφής της απευθείας ανάθεσης. Όφειλε, δηλαδή, να προσκομίσει κατά το χρόνο αυτό αντίγραφο ποινικού μητρώου και αποδεικτικό ασφαλιστικής και φορολογικής ενημερότητας, η δε προσκόμισή τους εκ των υστέρων κατά την εξόφληση του χρηματικού εντάλματος, πέραν του ότι επιβάλλεται από διαφορετικές διατάξεις (άρθρο 200 παρ. 5 περ. δ του ν. 4412/2016 και άρθρο 1 ΠΟΛ / Γενικού Γραμματέα Εσόδων του Υπουργείου Οικονομικών), δεν θεραπεύει την εν λόγω πλημμέλεια, καθώς η μη ύπαρξη των κωλυμάτων αυτών πρέπει να

3 3 αποδεικνύεται πριν την απόφαση του αναθέτοντος φορέα για ανάθεση των υπηρεσιών. Δείτε το πλήρες κείμενο : ΚΛΙΜΑΚΙΟ ΠΡΟΛΗΠΤΙΚΟΥ ΕΛΕΓΧΟΥ ΔΑΠΑΝΩΝ ΣΤΟ VII ΤΜΗΜΑ Αποτελούμενο από την Πρόεδρο αυτού, Ελένη Λυκεσά, Σύμβουλο, και τους Ιωάννα Ευθυμιάδου, Πάρεδρο και Δήμητρα Μαλαγάρη, Εισηγήτρια (εισηγήτρια). Γραμματέας: Ιωάννης Αθανασόπουλος, υπάλληλος του Ελεγκτικού Συνεδρίου. Συνήλθε στο Κατάστημά του, στις 23 Ιανουαρίου 2018, για να αποφανθεί αν πρέπει να θεωρηθεί το 5, οικονομικού έτους 2017, χρηματικό ένταλμα πληρωμής της Δημοτικής Επιχείρησης Ύδρευσης και Αποχέτευσης Ω. Σκέφθηκε κατά το νόμο Ι. Η Επίτροπος του Ελεγκτικού Συνεδρίου στο Υπουργείο Εσωτερικών (πρώην Υπ. Μακεδονίας - Θράκης) αρνήθηκε, με την / πράξη της, τη θεώρηση του ανωτέρω χρηματικού εντάλματος, ποσού 1.488,00 ευρώ, που αφορά στην πληρωμή μέρους αμοιβής για «εργασίες συντήρησης - επισκευής βλαβών δικτύου ύδρευσης Δ.Ε. Κ», που ανατέθηκαν απευθείας. Ως

4 4 αιτιολογία για την άρνησή της προέβαλε ότι ο ανάδοχος δεν προσκόμισε, σε χρονικό σημείο πριν την υπογραφή της σύμβασης, απόσπασμα ποινικού μητρώου και πιστοποιητικό ασφαλιστικής και φορολογικής ενημερότητας, προκειμένου να αποδείξει ότι δεν συντρέχουν οι προβλεπόμενοι στο άρθρο 73 του ν. 4412/2016 λόγοι αποκλεισμού του από τις διαδικασίες σύναψης δημόσιας σύμβασης, όταν δε αυτά προσκομίστηκαν, στο στάδιο πληρωμής του επίμαχου εντάλματος, προέκυψε η ύπαρξη φορολογικής οφειλής, η οποία δεν αποδεικνύεται αν υφίστατο κατά την υπογραφή της σύμβασης. Η Δημοτική Επιχείρηση Ύδρευσης και Αποχέτευσης Ω... επανυπέβαλε το ένταλμα για θεώρηση, υποστηρίζοντας τη νομιμότητα της δαπάνης. Η Επίτροπος, όμως, ενέμεινε στην άρνησή της, με αποτέλεσμα να ανακύψει διαφωνία, για την άρση της οποίας νόμιμα απευθύνεται, με την από έκθεσή της, στο Κλιμάκιο. II. Ο ν. 4412/2016 «Δημόσιες Συμβάσεις Έργων, Προμηθειών και Υπηρεσιών (προσαρμογή στις οδηγίες 2014/24/ΕΕ και 2014/25/ΕΕ)» (Α 147), ορίζει στο άρθρο 2 ότι «1. Για τους σκοπούς του παρόντος εφαρμόζονται οι ακόλουθοι ορισμοί: 1) ( ) 31) ως «απευθείας ανάθεση» νοείται η διαδικασία ανάθεσης χωρίς εκ των προτέρων δημοσιότητα, στο πλαίσιο της οποίας οι αναθέτουσες αρχές / αναθέτοντες φορείς αναθέτουν στον οικονομικό φορέα της επιλογής τους, κατόπιν έρευνας αγοράς και διαβούλευσης με έναν ή περισσότερους οικονομικούς φορείς, σύμφωνα με τα οριζόμενα στα άρθρα 118 και 328 ( )», στο άρθρο 73 ότι «1. Οι αναθέτουσες αρχές αποκλείουν έναν οικονομικό φορέα από τη συμμετοχή σε διαδικασία σύναψης σύμβασης όταν αποδεικνύουν,

5 5 με την επαλήθευση που προβλέπεται στα άρθρα 79 έως 81 ή είναι γνωστό στην αναθέτουσα αρχή με άλλο τρόπο, ότι υπάρχει εις βάρος του τελεσίδικη καταδικαστική απόφαση για έναν από τους ακόλουθους λόγους: α) συμμετοχή σε εγκληματική οργάνωση ( ) 2. Αποκλείεται από τη συμμετοχή σε διαδικασία σύναψης σύμβασης οποιοσδήποτε οικονομικός φορέας, εάν η αναθέτουσα αρχή: α) γνωρίζει ότι ( ) έχει αθετήσει τις υποχρεώσεις του όσον αφορά την καταβολή φόρων ή εισφορών κοινωνικής ασφάλισης και αυτό έχει διαπιστωθεί από δικαστική ή διοικητική απόφαση με τελεσίδικη και δεσμευτική ισχύ ( ) ή / και β) μπορεί να αποδείξει με τα κατάλληλα μέσα ότι ο οικονομικός φορέας έχει αθετήσει τις υποχρεώσεις του όσον αφορά την καταβολή φόρων ή εισφορών κοινωνικής ασφάλισης. ( ) Η παρούσα παράγραφος παύει να εφαρμόζεται όταν ο οικονομικός φορέας εκπληρώσει τις υποχρεώσεις του είτε καταβάλλοντας τους φόρους ή τις εισφορές κοινωνικής ασφάλισης που οφείλει, συμπεριλαμβανομένων, κατά περίπτωση, των δεδουλευμένων τόκων ή των προστίμων είτε υπαγόμενος σε δεσμευτικό διακανονισμό για την καταβολή τους ( )», στο άρθρο 80, ως αποδεικτικά της μη συνδρομής των λόγων αποκλεισμού των παρ. 1 και 2 του άρθρου 73, ορίζονται αφενός απόσπασμα ποινικού μητρώου ή άλλου ισοδύναμου εγγράφου, αφετέρου πιστοποιητικό που εκδίδεται από την αρμόδια αρχή του οικείου κράτους - μέλους ή χώρας, στο άρθρο 79, όπως τροποποιήθηκε με την περ. 84 του άρθρου 22 του ν. 4441/2016 (Α 227), ορίζει ότι «1. ( ) 2. Κατά την υποβολή αιτήσεων συμμετοχής ή κατά την υποβολή προσφορών στις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων κάτω των ορίων πλην της απευθείας ανάθεσης των άρθρων 118 και 328, οι αναθέτουσες

6 6 αρχές δέχονται ενημερωμένη υπεύθυνη δήλωση του ν. 1599/1986 (Α 75), ως προκαταρκτική απόδειξη προς αντικατάσταση των πιστοποιητικών που εκδίδουν δημόσιες αρχές ή τρίτα μέρη, επιβεβαιώνοντας ότι ο εν λόγω οικονομικός φορέας πληροί τις ακόλουθες προϋποθέσεις: α) δεν βρίσκεται σε μία από τις καταστάσεις των άρθρων 73 και 74 για τις οποίες οι οικονομικοί φορείς αποκλείονται ή μπορούν να αποκλεισθούν ( )», στο άρθρο 93, όπως τροποποιήθηκε με την παρ. 2 του άρθρου 46 του ν.4447/2016 (ΦΕΚ Α 241), ότι «Ο ξεχωριστός σφραγισμένος φάκελος, με την ένδειξη «Δικαιολογητικά Συμμετοχής» περιέχει: α) ( ) β) στις διαδικασίες σύναψης δημόσιας σύμβασης κάτω των ορίων: αα) υπεύθυνη δήλωση κατά τα προβλεπόμενα στην παρ. 2 του άρθρου 79 ( )», και στο άρθρο 118 ότι «1. Προσφυγή στη διαδικασία της απευθείας ανάθεσης επιτρέπεται όταν η εκτιμώμενη αξία της σύμβασης, χωρίς ΦΠΑ, είναι ίση ή κατώτερη από το ποσό των είκοσι χιλιάδων (20.000) ευρώ» και στο άρθρο 328, ομοίως, ότι «1. Προσφυγή στη διαδικασία της απευθείας ανάθεσης επιτρέπεται όταν η εκτιμώμενη αξία της σύμβασης είναι ίση ή κατώτερη από το ποσό των είκοσι χιλιάδων (20.000) ευρώ, χωρίς να συμπεριλαμβάνεται ο ΦΠΑ». III. Από το συνδυασμό των διατάξεων που προπαρατέθηκαν συνάγεται ότι οι οικονομικοί φορείς, με τους οποίους συμβάλλονται και οι δημοτικές επιχειρήσεις, πρέπει, επί ποινή αποκλεισμού συμμετοχής στη διαδικασία σύναψης της σχετικής σύμβασης, να μην έχουν υποπέσει στα ποινικά αδικήματα που αναφέρονται στο νόμο, καθώς και να μην έχουν ασφαλιστικές και φορολογικές οφειλές. Οι υποχρεώσεις αυτές κατατείνουν

7 7 στην αποτροπή ποινικώς κολάσιμων συμπεριφορών και στη διασφάλιση του ανόθευτου ανταγωνισμού, καθώς φορέας που επιμελώς εκπληρώνει τις φορολογικές και ασφαλιστικές του υποχρεώσεις βρίσκεται σε υποδεέστερη θέση από τους ανταγωνιστές του που δεν ανταπο-κρίνονται στις υποχρεώσεις αυτές. Ενόψει συνεπώς της μείζονος σημασίας τους, τόσο για τον εθνικό όσο και τον κοινοτικό νομοθέτη (σκ. 100 του προοιμίου της οδηγίας 2014/24/ΕΕ, L 94/65), δεν είναι δυνατόν η τήρησή τους να εξαρτάται από τη διαδικασία ή την αξία μιας σύμβασης. Το γεγονός δε ότι για τις απευθείας ανατιθέμενες συμβάσεις των άρθρων 118 και 328 του ν. 4412/2016 δεν προβλέπεται, ως προκαταρκτική απόδειξη της μη ύπαρξης των ανωτέρω κωλυμάτων, η συμπλήρωση της οικείας υπεύθυνης δήλωσης, όπως προβλέπεται για τις υπόλοιπες διαδικασίες συμβάσεων κάτω των ορίων, δεν σημαίνει ότι οι φορείς απαλλάσσονται εν γένει από την υποχρέωσή τους να μη βρίσκονται σε κάποια από τις καταστάσεις του άρθρου 73. Εξάλλου, η συμπλήρωση της εν λόγω υπεύθυνης δήλωσης (όπως αντίστοιχα και του Ευρωπαϊκού Ενιαίου Εγγράφου Σύμβασης, που προβλέπεται για τις δημόσιες συμβάσεις άνω των ορίων σύμφωνα με τη παρ. 1 του άρθρου 79 του ν. 4412/ 2016), ως προσωρινή αντικατάσταση των ως άνω δικαιολογητικών, στοχεύει στην ελάφρυνση του διοικητικού φόρτου των διαγωνιστικών διαδικασιών, προκειμένου να συμμετάσχουν όσο το δυνατόν περισσότεροι ενδιαφερόμενοι. Επομένως, η παροχή μιας τέτοιας δυνατότητας στερείται νοήματος στις απευθείας αναθέσεις, όπου ο ανάδοχος επιλέγεται από την αναθέτουσα αρχή χωρίς εκ των προτέρων

8 8 δημοσιότητα. Κατά συνέπεια, οι οικονομικοί φορείς οφείλουν, πριν την απευθείας ανάθεση, να αποδεικνύουν τη μη ύπαρξη των κωλυμάτων συμμετοχής του άρθρου 73 του ίδιου νόμου, προσκομίζοντας τα σχετικά δικαιολογητικά που ορίζονται στο άρθρο 80 ν. 4412/2016 (ad hoc VII ΚΠΕΔ /2017). IV. Στην υπό κρίση υπόθεση προκύπτουν τα ακόλουθα: Με την / απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου της Δημοτικής Επιχείρησης Ύδρευσης και Αποχέτευσης Ω (Δ.Ε.Υ.Α.Ω.) εγκρίθηκε η διενέργεια των εργασιών «συντήρησης δικτύου ύδρευσης Δημοτικής Ενότητας Κ» από εξωτερικό συνεργάτη για το έτος 2017 και ανατέθηκε απευθείας, κατ εφαρμογή του άρθρου 328 του ν. 4412/2016, η εν λόγω υπηρεσία στον Α Δ, έναντι ποσού ,00 ευρώ, μη συμπεριλαμβανομένου Φ.Π.Α.. Ακολούθως, υπεγράφη η / ισόποση σύμβαση, ενώ μετά την έκδοση του / ου πρωτοκόλλου παραλαβής εργασιών και της από βεβαίωσης καλής εκτέλεσης εργασιών, εκδόθηκε το ελεγχόμενο χρηματικό ένταλμα πληρωμής, στο οποίο επισυνάπτονται: α) το / αντίγραφο ποινικού μητρώου από το οποίο δεν προκύπτει καμία καταδίκη, β) το / αποδεικτικό φορολογικής ενημερότητας από το οποίο προκύπτει ότι ο ανάδοχος έχει υπαχθεί σε ρύθμιση των οφειλών του και γ) η / βεβαίωση ασφαλιστικής ενημερότητας από την οποία προκύπτει ότι ο ανάδοχος έχει ρυθμίσει τις οφειλές του. V. Με τα δεδομένα αυτά η εντελλόμενη δαπάνη δεν είναι νόμιμη, διότι ο ανάδοχος δεν απέδειξε ότι δεν συντρέχουν στο πρόσωπό του οι

9 9 προβλεπόμενοι στο άρθρο 73 του ν. 4412/2016 λόγοι αποκλεισμού από τις διαδικασίες σύναψης δημόσιας σύμβασης, κατά το χρόνο υπογραφής της απευθείας ανάθεσης. Όφειλε, δηλαδή, να προσκομίσει κατά το χρόνο αυτό αντίγραφο ποινικού μητρώου και αποδεικτικό ασφαλιστικής και φορολογικής ενημερότητας, η δε προσκόμισή τους εκ των υστέρων κατά την εξόφληση του χρηματικού εντάλματος, πέραν του ότι επιβάλλεται από διαφορετικές διατάξεις (άρθρο 200 παρ. 5 περ. δ του ν. 4412/2016 και άρθρο 1 ΠΟΛ / Γενικού Γραμματέα Εσόδων του Υπουργείου Οικονομικών), δεν θεραπεύει την εν λόγω πλημμέλεια, καθώς η μη ύπαρξη των κωλυμάτων αυτών πρέπει να αποδεικνύεται πριν την απόφαση του αναθέτοντος φορέα για ανάθεση των υπηρεσιών. Εξάλλου, στην προκειμένη περίπτωση, από τα επισυναπτόμενα στο χρηματικό ένταλμα έγγραφα, προκύπτουν χρέη του αναδόχου τόσο προς το Ι.Κ.Α. - Ε.Τ.Α.Μ. όσο και προς το Δημόσιο, για τα οποία έχει μεν υπαχθεί σε ρύθμιση των οφειλών του, πλην όμως δεν αποδεικνύεται είτε ότι αυτά δεν υφίσταντο ή η ρύθμισή είχε ήδη λάβει χώρα κατά την υπογραφή της σύμβασης. VI. Κατ ακολουθία, η εντελλόμενη δαπάνη είναι μη νόμιμη και το επίμαχο χρηματικό ένταλμα δεν πρέπει να θεωρηθεί. Για τους λόγους αυτούς Αποφαίνεται ότι το 5 οικονομικού έτους 2017, χρηματικό ένταλμα πληρωμής της Δημοτικής Επιχείρησης Ύδρευσης και Αποχέτευσης, ποσού 1.488,00 ευρώ, δεν πρέπει να θεωρηθεί. Η ΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΕΙΣΗΓΗΤΡΙΑ ΕΙΣΗΓΗΤΡΙΑ

10 10 ΕΛΕΝΗ ΛΥΚΕΣΑ ΔΗΜΗΤΡΑ ΜΑΛΑΓΑΡΗ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ ΙΩΑΝΝΗΣ ΑΘΑΝΑΣΟΠΟΥΛΟΣ