Αρμενόπουλος Η ΕΝΣΤΑΣΗ ΠΑΑΣΤΟΤΗΤΑΣ ΣΤΗΝ ΚΑΤ' Ε Φ Ε Σ Η ΔΙΚΗ* ΕΚΔΙΔΕΤΑΙ ΑΠΟ ΤΟΝ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟ ΣΥΛΛΟΓΟ. Καθηγητή Α.Π.Θ.

Transcript

1 0 f i f V Μηνιαία 12:46 Pag 1377 νομική επιθεώρηση Αρμενόπουλος ΕΚΔΙΔΕΤΑΙ ΑΠΟ ΤΟΝ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟ ΣΥΛΛΟΓΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ Δ Ι Ε Υ Θ Υ Ν Ε Τ Α Ι ΑΠΟ ΕΠΙΤΡΟΠΗ ΜΕ ΤΗΝ Ε Π Ο Π Τ Ε Ι Α Τ Ο Υ Π Ρ Ο Ε Δ Ρ Ο Υ ΤΟΥ Δ.Σ.Ο. ΕΠΙΣΤΗΜΟΝΙΚΉ ΔΙΕΥΘΥΝςΗ: Ν Ι Κ Ο Λ Α Ο Σ Ο. Ν Ι Κ Α Σ, ΚΑΘΗΓΗΤΉς ΠΑΝΕΠΙΣΤΉΜΙΟΥ ΕΤΟΣ 60ό ΣΕΠΤΕΜΒΡΙΟΣ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗ ΤΕΥΧΟΣ 9 Η ΕΝΣΤΑΣΗ ΠΑΑΣΤΟΤΗΤΑΣ ΣΤΗΝ ΚΑΤ' Ε Φ Ε Σ Η ΔΙΚΗ* Πάρι Σ. Αρβανιτάκη, Καθηγητή Α.Π.Θ. ΔΙΑΓΡΑΜΜΑ 1. Εισαγωγικές παρατηρήσεις 2. Επιτρεπτό προβολής της ενστάσεως πλαστότητας στην κατ' έφεση δίκη 3. Προνομιακή προβολή της ενστάσεως πλαστότητας στην κατ' έφεση δίκη 3.1. Η απόδοση της πλαστότητας σε ορισμένο πρόσωπο ως προϋπόθεση του προνομιακού χαρακτήρα του ισχυρισμού 3.2 Το ενεργό αξιόποινο ως προϋπόθεση του προνομιακού χαρακτήρα του ισχυρισμού 4. Τρόπος προβολής του περί πλαστότητας ισχυρισμού στην κατ' έφεση δίκη 4.1 Το πρόβλημα ενόψει της ΑΠ 631/ Τρόπος προβολής των καταλυτικών του αγωγικού δικαιώματος ισχυρισμών από τον εκκαλούντα-εναγόμενο 4.3. Τρόπος προβολής των προνομιακών ισχυρισμών, και ειδικότερα του περί πλαστότητας ισχυρισμού από τον εκκαλούντα-εναγόμενο 5. Υποχρέωση προαποδείξεως του περί πλαστότητας ισχυρισμού στην κατ' έφεση δίκη 6. Τελικές παρατηρήσεις Η ιδιαίτερη αξιολογική σημασία που προσδίδει το δίκαιο στην προστασία των υπομνημάτων1 ως των κατ' εξοχήν αξιόπιστων αποδεικτικών μέσων, καταδεικνύεται μεταξύ άλλων και από την ιδιάζουσα δικονομική μεταχείριση της ενστάσεως πλαστότητας εγγράφου στην πολιτική δίκη. Σ ε σχέση προς τους ισχύοντες για τις λοιπές ενστάσεις κανόνες ο δικονομικός νομοθέτης εισάγει ως προς την ένσταση πλαστότητας2 τρεις, ειδικότερα, διαδικαστικές αποκλίσεις για την παραδεκτή προβολή της: προϋποθέτει τον εξοπλισμό του δικηγόρου με ειδική πληρεξουσιότητα (άρθρ. 98 εδ. β' ΚΠολΔ), επιβάλλει την υποχρέωση προαποδείξεώς της (άρθρ. 463 ΚΠολΔ) και, κυρίως, θεσπίζει τον, υπό προϋποθέσεις, προνομιακό της χαρακτήρα, με τη δυνατότητα προβολής της με ποικί- * Προδημοσίευση από τ ο ν Τιμητικό Τόμο του Καθηγητή κ. 525' στην παλαιότερη επιστήμη του ποινικού δικαίου το Ιωάννη 1. ΕΙΣΑΓΩΓΙΚΕΣ ΠΑΡΑΤΗΡΗΣΕΙΣ έννομο Μανωλεδάκη. αγαθό καθαρότητα 1. I. Μανωλεδάκης, Η διαλεκτική έ ν ν ο ι α τ ω ν ε ν ν ό μ ω ν αγα- θών, 1973, σ. 79 επ. Λ. Μαργαρίτης, Κατάρτιση πλαστής διαθήκης και χρήση της στο δικαστήριο, Αρμ , Αρμενόπουλος 2006, 9 της των πλαστογραφίας αποδείξεων και εντοπιζόταν την ασφάλεια στην των ε γ γ ρ ά φ ω ς δ ι ε ν ε ρ γ ο ύ μ ε ν ω ν σ υ ν α λ λ α γ ώ ν βλ. Η. Γάφο, Η πλαστογραφία ε ν τω ποινικώ δικαίω, 1935, σ , τον ίδιο, ΠοινΔ. ΕιδΜέρ. Β', 1959, 60 σ. 69' Χ. Δέδε, 1377

2 -θ- 1. oo/e/v :36 Pag 1378 Ο λους δικονομικούς τρόπους σε κάθε στάση της δίκης (άρθρ. 461 ΚΠολΔ). Η ιδιάζουσα αυτή δικονομική μεταχείριση της ενστάσεως πλαστότητας οφείλεται στον «διφυή» χαρακτήρα της. Ο περί πλαστότητας ισχυρισμός εκδηλώνει καταρχήν τις έννομες συνέπειές του στο δικονομικό επίπεδο, καθώς η αποδοχή του οδηγεί σε άρση της αποδεικτικής ισχύος του προσβληθέντος εγγράφου, αποκλείοντας την εκδήλωση όχι μόνον της πλήρους αποδεικτικής του δυνάμεως (άρθρ. 438, 440, 441, 445 ΚΠολΔ), αλλά και την απλή ακόμη συνεκτίμησή του ως μη πληρούντος τους όρους του νόμου αποδεικτικού μέσου ή ως δικαστικού τεκμηρίου 3. Ο περί πλαστότητας ισχυρισμός μπορεί, όμως, συγχρόνως να εκδηλώνει και ποινικό ενδιαφέρον, ενόψει ιδίως του άρθρ. 38 ΚΠΔ (βλ. και άρθρ. 464 ΚΠολΔ, καθώς και 338 ΚΠΔ), αφού η προβολή του και μόνον είναι ενδεχόμενο να κινήσει και αυτεπαγγέλτως τη διαδικασία για την ποινική δίωξη του φερόμενου ως δράστη 4 συνεπώς, θα πρέπει συγχρόνως, όταν εκδηλώνεται το ποινικό αυτό ενδιαφέρον, να πληρούνται και οι όροι που θέτει ο νόμος για την έναρξη της αντίστοιχης ποινικής διαδικασίας, όπως η σύνδεση της πράξεως με ορισμένο υποκείμενο ή ο εφοδιασμός του γνωστοποιούντος την αξιόποινη πράξη με ειδική πληρεξουσιότητα (βλ. άρθρ. 42 ΚΠΔ). Το ζήτημα της παραδεκτής προβολής του περί πλαστότητας ισχυρισμού παρουσιάζεται με ιδιαίτερη ένταση στην κατ' έφεση δίκη. Και τούτο όχι μόνον επειδή στο διαδικαστικό αυτό στάδιο δημιουργείται ζήτημα επιτρεπτού προβολής του ισχυρισμού, διάφορο από τις ισχύουσες στον πρώτο βαθμό ρυθμίσεις (κατωτ. υπό 2), αλλά και επειδή, μετά την κατάργηση των διαδοχικών συζητήσεων ενώπιον των πρωτοβάθμιων δικαστηρίων, στην κατ' έφεση δίκη εκδηλώνεται κυρίως η πρακτική σημασία του κατ' άρθρ. 461 ΚΠολΔ προνομιακού χαρακτήρα του ισχυρισμού (κατωτ. υπό 3) 5. Αναλόγως, εξάλλου, του ειδικότερου χαρακτήρα του κατ' έφεση προτεινόμενου περί πλαστότητας ισχυρισμού αναζητείται ο δικονομικά παραδεκτός τρόπος προβολής του στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο (κατωτ. υπό 4), ζήτημα με το οποίο συνδέεται και η υποχρέωση προαποδείξεως του ισχυρισμού κατά το άρθρ. 463 ΚΠολΔ (κατωτ. υπό 5). Η αναφερόμενη στα ζητήματα αυτά προκείμενη μελέτη αφιερώνεται με ιδιαίτερο σεβασμό και αγάπη στον Καθηγητή κ. Ιωάννη Μανωλεδάκη, ο οποίος στο πολύτιμο και πλούσιο έργο του ασχολήθηκε και με ζητήματα πλαστογραφίας στον χώρο του ποινικού δικαίου ΕΠΙΤΡΕΠΤΟ ΠΡΟΒΟΛΗΣ ΤΗΣ ΕΝΣΤΑΣΕΩΣ ΠΛΑΣΤΟΤΗΤΑΣ ΣΤΗΝ ΚΑΤ' ΕΦΕΣΗ ΔΙΚΗ Το πρόβλημα της ιδιαίτερης δικονομικής ΠοινΔ. ΕιδΜέρ. (εγκλήματα περί τα υπομνήματα), ανατύπ. 1985, σ. 69 επ., 72' αναλυτικά για το ζήτημα του προστατευόμενου αγαθού στο έγκλημα της πλαστογραφίας βλ. Α. Τζαννετή, Το πλαστό έγγραφο, 1999, σ. 5 επ. 2. Η προκείμενη μελέτη περιορίζεται στον αμυντικά προβαλλόμενο κατ' ένσταση ισχυρισμό περί πλαστότητας του εγγράφου, χωρίς να επεκτείνεται αντίστοιχα και στα ζητήματα που ανακύπτουν από το ενδεχόμενο ασκήσεως παρεμπίπτουσας αγωγής για την αναγνώριση της πλαστότητας στον δεύτερο βαθμό. 3. ΑΠ 1273/1998, ΕλλΔνη α ΑΠ 689/1981, ΕΕργΔ ΑΠ 513/1977, ΝοΒ =ΑρχΝ ' ΕφΠειρ 556/1981, ΑρχΝ ' το ίδιο ισχύει και για τις εξομοιούμενες με ιδιωτικό έγγραφο μηχανικές απεικονίσεις: ΠολΠρΘηβ 48/1992, Αρμ , ΕφΘεσ 32/2006, Αρμ : ακόμη, μάλιστα, και αν δεν ευδοκιμήσει σε επίπεδο πολιτικής δίκης ΕφΑθ 6233/1985, ΕλλΔνη ' ΕφΑθ 620/1977, Δνη , 251. Με την έννοια αυτή η έναρξη της ποινικής διαδικασίας εναπόκειται εν τέλει στην εξουσία διαθέσεως του προσβάλλοντος το έγγραφο, αφού η παράλειψη αποδόσεως της πλαστότητας σε ορισμένο πρόσωπο αίρει στο επίπεδο αυτό την ποινική σημασία της πράξεως βλ. Π. Γέσιου-Φαλτσή, Τιμ. τόμ. Γ. Ράμμου I, 1979, σ Βλ. Κ. Κεραμέα, Ένδικα μέσα 3, 2004, αριθ. 30 σ. 81 πρακτική εκδήλωση του προνομιακού χαρακτήρα του ισχυρισμού στον πρώτο βαθμό αποτελεί η δυνατότητα προβολής του, ανεξαρτήτως του χρόνου προκαταθέσεως των προτάσεων ενώπιον του πολυμελούς πρωτοδικείου, ως και τη συζήτηση της υποθέσεως: Κεραμεύς/Κονδύλης/Νίκας - Κ. Μακρίδου, ΣυμπλΚΠολΔ, 2003, άρθρ. 269 αριθ I. Μανωλεδάκης/Λ. Μαργαρίτης, Η μαγνητοταινία ως έγγραφο, ΠοινΧρον επ Αρμενόπουλος 2006, 9

3 0 fifv :36 Pag 1379 μεταχειρίσεως του περί πλαστότητας ισχυρισμού στην κατ' έφεση δίκη ανακύπτει κυρίως, όταν η πλαστή κατάρτιση ή η νόθευση του περιεχομένου (βλ. άρθρ. 216 ΠΚ) 7 αφορά έγγραφο, το οποίο προσκομίσθηκε ήδη στον πρώτο βαθμό. Όταν, αντίθετα, το έγγραφο προσκομίζεται για πρώτη φορά ενώπιον του δευτεροβάθμιου δικαστηρίου, λχ. στο πλαίσιο του άρθρ ΚΠολΔ, ή όταν στηρίζει ισχυρισμό παραδεκτά προτεινόμενο στην κατ' έφεση δίκη κατ' άρθρ. 527 αριθ. 3, σε συνδ. με περ. δ' ΚΠολΔ 8, τότε η δικονομική μεταχείριση του ισχυρισμού δεν διαφέρει κατ' ουσίαν απ' αυτήν του πρώτου βαθμού, καθώς μόνον εξωτερικά συνδέεται η προβολή του με τη λειτουργία της έκκλητης δίκης ως δεύτερου βαθμού δικαιοδοσίας, που ενδιαφέρει ειδικότερα την προκείμενη μελέτη. Ο ισχυρισμός περί πλαστότητας εγγράφου προσκομισθέντος ήδη πρωτοδίκως, μπορεί να προταθεί στην κατ' έφεση δίκη, υπό τις ειδικότερες προϋποθέσεις παραδεκτού των άρθρ. 461 επ. ΚΠολΔ, όταν δεν προτάθηκε στον πρώτο βαθμό ή προτάθηκε και απορρίφθηκε για τυπικό λόγο 9. Ο κανόνας αυτός ισχύει, καταρχήν, για τα δημόσια έγγραφα, η αμφισβήτηση των οποίων, τόσο ως προς την προέλευση όσο και ως προς το περιεχόμενο τους, όταν προβάλλεται αμυντικά από τον διάδικο κατά του οποίου προσάγεται το έγγραφο, έχει πάντοτε, ενόψει του κατ' άρθρ. 455 ΚΠολΔ τεκμηρίου γνησιότητας, τον χαρακτήρα ενστάσεως 10. Αντίθετα τα ιδιωτικά έγγραφα ειδικά ως προς την προέλευσή τους από τον φερόμενο ως εκδότη τους, δεν συνοδεύονται από αντίστοιχο τεκμήριο (άρθρ ΚΠολΔ) συνεπώς ως προς το στοιχείο αυτό μπορούν, καταρχήν, να αμφισβητηθούν με απλή άρνηση, οπότε το βάρος αποδείξεως του ισχυρισμού παραμένει στον διάδικο που προσκομίζει το έγγραφο 11. Όπως τα δημόσια, έτσι 7. Για τη διάκριση καταρτίσεως πλαστού ή νοθεύσεως γνήσιου εγγράφου ως ειδικότερα στοιχεία του εγκλήματος της πλαστογραφίας κατ' άρθρ. 216 ΠΚ βλ. ΑΠ 1444/2004, ΝοΒ ΑΠ 1173/1993, ΠοινΧρον ' ΑΠ 1234/1993, ΠοινΧρον ' ΣυμβΑΠ 326/1996, ΠοινΧρον ' επίσης Η. Γάφο, ΠοινΔ. ΕιδΜέρ., τεύχ. Β', σ. 79 επ.' Α. Παπαδαμάκη, Λειτουργία «παρατράπεζας» με πλαστογραφίες κατ' εξακολούθηση. Ποιων τα έννομα συμφέροντα βλάπτονται και πώς κολάζεται ποινικά η πράξη; γνμδ., ΠοινΔνη , 74 I. 8. Όπως γίνεται δεκτό, η παραδεκτή προβολή νέου πραγματικού ισχυρισμού αποδεικνυόμενου εγγράφως στο πλαίσιο του jus novorum (άρθρ. 527 ΚΠολΔ) επιτρέπει την προσκομιδή του εγγράφου που τον στηρίζει, ανεξαρτήτως των εκτιμήσεων του άρθρ. 529 ΚΠολΔ: ΑΠ 1335/1982, ΕλλΔνη ' ΕφΠατρ 664/1983, ΕλλΔνη =Δ , με παρατηρ. Σ. Σταματόπουλου Ν. Νίκα, Οι νέοι πραγματικοί ισχυρισμοί στην κατ' έφεση δίκη, 1987, σ. 121 επ.' Π. Γέσιου-Φαλτσή, Παρέμβαση, στον τόμο «Βασικά θέματα από την έφεση», 1988, σ. 378' Ε. Ρίκο, Νέαι αποδείξεις κατ' έφεσιν, ΕλλΔνη ' Π. Αρβανιτάκη, σε ΓέσιουΦαλτσή/Απαλαγάκη/Αρβανιτάκη/Σοφιαλίδη, Η πολιτική δικονομία από τη θεωρία στην πράξη 2, 1996, σ. 441 επ.' έτσι ήδη και Θ. Λιβαθινός, Πρότασις ενστάσεως και επίκλησις εγγράφων κατά την πρωτόδικον και έκκλητον δίκην, ΝοΒ ' ο ίδιος, Σημ. υπό την ΕφΑΘ 905/1953, ΝοΒ ' αντίθετα Γ. Ράμμος, Το αξίωμα του άνευ επικουρίας δικάζεσθαι εις την έκκλητον δίκην, ΝΔικ ' ο ίδιος, Η δι' εγγράφων προαπόδειξις μετά τον α.ν. 980/46 κατά την τακτικήν ή γενικήν διαδικασίαν, ΝΔικ ' Γ. Μητσόπουλος, Προβολή ενστάσεων και προσκομιδή εγγράφων εν τω πρώτω και δευτέρω βαθμώ, ΝοΒ επ. 9. Γ. Ράμμος, Προσβολή εγγράφου ως πλαστού κατονομαζομένου του πλαστογράφου' Συμβολαί εις την ερμηνεία της Πολιτικής Δικονομίας IV, 1966, 144 σ. 47 επ., και γενικότερα, Οι νέοι πραγματικοί ισχυρισμοί, σ. 157 επ. 10. Ο ισχυρισμός περί πλαστότητας φέρει γενικότερα τον χαρακτήρα ενστάσεως: Π. Γέσιου-Φαλτσή, Τιμ. τόμ. Γ. Ράμμου I, σ. 187, 190 επ.' Γ. Νικολόπουλος, Το δίκαιο της αποδείξεως, 2005, 19 σ. 242' αν, αντίθετα, η αναγνώριση της πλαστότητας στο πλαίσιο εκκρεμούς δίκης γίνεται με πρωτοβουλία του διαδίκου που την επικαλείται, τότε θα έχει τη μορφή παρεμπίπτουσας αγωγής: Π. Γέσιου- Φαλτσή, ό.π., σ. 200 επ., , και επίσης ΑΠ 1616/2001, ΕλλΔνη ' ΑΠ 430/2001, ΕλλΔνη ' ΑΠ 374/1994, ΑρχΝ , 303' ΑΠ 517/1988, ΕλλΔνη , 554' ΑΠ 516/1982, ΝοΒ ' ΑΠ 66/1981, ΝοΒ ' ΑΠ 806/1976, ΑρχΝ ' ΕφΘεσ 1477/1987, Αρμ , 999α ΕφΑΘ 4499/1986, ΕλλΔνη ' Π. Γέσιου-Φαλτσή, Τιμ. τόμ. Γ. Ράμμου I, σ. 187' την ίδια, Δίκαιο αποδείξεως 3, 1985, αριθ. 263 σ. 283, αριθ. 286 σ. 311' Κ. Μπέης, ΠολΔ VIII, άρθρ. 457 II 1 σ. 1758' Κεραμεύς/ Κονδύλης/ Νίκας -1. Τέντες, ΚΠολΔ I, 2000, άρθρ. 457 αριθ. 2' Ν. Νίκας, Πολιτική δικονομία II, 2005, 85 αριθ. 23 σ. 510' Γ. Νικολόπουλος, Το δίκαιο της αποδείξεως, 2005, 19 σ ' Π. Αρβανιτάκη, Ζητήματα αποδεικτικών εγγράφων, 1992, σ Αρμενόπουλος 2006,

4 :36 Pag 1380 και τα ιδιωτικά έγγραφα συνοδεύονται, πάντως, με τεκμήριο γνησιότητας ως προς το περιεχόμενο τους, καθώς, σύμφωνα με το άρθρ ΚΠολΔ, αν δεν αμφισβητηθεί ή αμφισβητηθεί και αποδειχθεί η γνησιότητα της υπογραφής, τεκμαίρεται αντίστοιχα και το ανόθευτο του περιεχομένου του, το οποίο πλέον μπορεί να αμφισβητηθεί μόνον ως πλαστό. Οι αποκλίνουσες αυτές δικονομικές ευχέρειες προσβολής των ιδιωτικών εγγράφων ως προς τα κατ' ιδίαν στοιχεία τους στον πρώτο βαθμό περιπλέκει και το επιτρεπτό προσβολής τους επί πλαστότητι στην κατ' έφεση δίκη. Απεριόριστα επιτρεπτή παρουσιάζεται, καταρχήν, η προβολή στο εφετείο ισχυρισμού περί πλαστότητας του περιεχομένου ιδιωτικού εγγράφου. Όταν προβάλλεται ο ισχυρισμός περί νοθεύσεως του περιεχομένου τέτοιου εγγράφου, η διαδικασία κηρύξεως της πλαστότητας δεν συνδέεται με οποιαδήποτε ενδεχομένως προηγηθείσα διαδικασία διαπιστώσεως της γνησιότητας της υπογραφής του, παρά μόνο βάλλει κατά του τεκμηρίου του άρθρ ΚΠολΔ 12. Επομένως, όπως ακριβώς τα δημόσια έτσι και τα ιδιωτικά έγγραφα προσβάλλονται πάντοτε κατ' έφεση ως προς το περιεχόμενο τους, ανεξαρτήτως αν προηγήθηκε διαδικασία αναγνωρίσεως με οποιοδήποτε αποδεικτικό μέσο της γνησιότητας της υπογραφής τους στο πλαίσιο του άρθρ ΚΠολΔ 13. Η παρατήρηση αυτή ισχύει και για τον κατ' έφεση το πρώτον προβαλλόμενο ισχυρισμό, ότι ο επικα- λούμενος το έγγραφο αντίδικος του καταχράσθηκε την «εν λευκώ» δοθείσα υπογραφή του, συμπληρώνοντας το έγγραφο αντίθετα προς τους συμφωνηθέντες όρους, καθώς ο ισχυρισμός αυτός βάλλει κατά του περιεχομένου του εγγράφου και όχι της γνησιότητας της υπογραφής 14. Αντίθετα, ο περί πλαστότητας ισχυρισμός μπορεί μόνον υπό προϋποθέσεις να προβληθεί κατ' έφεση, όταν αφορά στο έτερο στοιχείο των ιδιωτικών εγγράφων, την προέλευσή τους. Όταν, ειδικότερα, η υπογραφή ιδιωτικού εγγράφου αποτέλεσε αντικείμενο αποδείξεως κατόπιν προβολής της κατ' άρθρ ΚΠολΔ αρνήσεως στον πρώτο βαθμό, η μεταγενέστερη δυνατότητα προσβολής του ίδιου στοιχείου στην κατ' έφεση δίκη με ισχυρισμό πλέον περί πλαστότητας υπάρχει μόνον κατ' εξαίρεση, όταν η απόδειξη διεξήχθη με την επισφαλή διαδικασία παραβολής του άρθρ. 459 ΚΠολΔ- αντίθετα, όταν η απόδειξη της γνησιότητας στον πρώτο βαθμό έγινε με τα λοιπά επώνυμα αποδεικτικά μέσα, λχ. με μάρτυρες, ομολογία ή γραφολογική πραγματογνωμοσύνη, τότε η κατ' έφεση προσβολή του αποδειχθέντος στοιχείου της προελεύσεως του ιδιωτικού εγγράφου, όπως και τα λοιπά εν γένει στοιχεία κάθε εγγράφου η ακρίβεια των οποίων αποδείχθηκε πρωτοδίκως, αποκλείεται 15. Ο περιορισμός, πάντως, αυτός ισχύει μόνον όταν διεξήχθη διαδικασία αποδείξεως της γνησιότητας της υπογραφής μ' ένα από τα ανωτέ- 12. Βλ. αναλυτικά Π. Αρβανπάκη, Ζητήματα αποδεικτικών εγγράφων, σ Π. Γέσιου-Φαλτσή, Τιμ. τόμ. Γ. Ράμμου I, σ ' την ίδια, Δίκαιο αποδείξεως, αριθ. 287 ο. 312' Ν. Νίκα, ΠολΔ II, 85 αριθ. 73 ο. 543' Α. Βερνάρδο, Πολιτική δικονομία 2, 1972, ο έτσι ήδη και Β. Οικονομίδης-Μ. Λιβαδάς, Εγχειρίδιον πολιτικής δικονομίας II, 1925, 215 ο. 540 σημ Κατά τη νομολογία, ο ισχυρισμός αυτός αποτελεί ένσταση πλαστότητας, επομένως συνδέεται με το περιεχόμενο και όχι την προέλευση του εγγράφου: ΑΠ 914/1981, Βασική Νομολογία Α-1182' ΑΠ 1145/1978, ΕΕργΔ , 255' ΕφΑθ 331/1990, Αρμ ' ΕφΑθ 10177/1986, ΕλλΔνη , 882- βλ. και Γ. Ράμμο, Εγχειρίδικον αστικού δικονομικού δικαίου II, 1980, 276 σ , και αναλυτικά Π. Αρβανπάκη, Ζητήματα αποδεικτικών εγγράφων, σ , 96- αντίθετα ΕφΠατρ 27/1976, ΑρχΝ , 347: «η ενώπιον του δικαστηρίου τούτου το πρώτον υποβαλλομένη υπό των εκκαλούντων... ένστασις πλαστότητας... εγκειμένης εις το ότι συνεπληρώθη τούτο μετά την εν λευκώ υπογραφήν του απορριπτέα κρίνεται ως απαράδεκτος καθ' όσον... απεδείχθη η γνησιότης του εκ των καταθέσεων των εξετασθέντων εκατέρωθεν μαρτύρων...». 15. ΑΠ 853/1972, ΝοΒ , 318 = ΕΕΝ , 219' ΕφΑθ 3419/1975, ΝοΒ ' ΜονΠρΧαλκ 391/1972, Αρμ , 549=Δ , με παρατηρ. Π. Μάινα' Π. Γέσιου-Φαλτσή, Τιμ. τόμ. Γ. Ράμμου I, σ. 194' η ίδια, Δίκαιο αποδείξεως, αριθ. 287 σ ' Λ. Σινανιώτη, ΕρμΚΠολΔ Γ', 1974, άρθρ. 460 I σ. 365' Π. Αρβανπάκη, Ζητήματα αποδεικτικών εγγράφων, σ ' το ίδιο ισχύει και επί προσβολής ως πλαστών μηχανικών απεικονίσεων που αποδείχθηκαν γνήσιες: ΑΠ 1975/1984, ΕλλΔνη , Αρμενόπουλος 2006, 9

5 0 fifv :36 Pag 1381 ρω αποδεικτικά μέσα. Δεν ισχύει, αντίθετα, όταν για τη γνησιότητα της υπογραφής λειτούργησε πρωτοδίκως το τεκμήριο του άρθρ ΚΠολΔ, όταν δηλαδή συνήχθη τεκμήριο γνησιότητας λόγω παραλείψεως προβολής ή μη νομότυπης και έγκαιρης προβολής της σχετικής αρνήσεως. Το άρθρ ΚΠολΔ θεσπίζει μορφή «πλασματικής» ομολογίας, η οποία αφενός μεν δεν ανακαλείται κατά το άρθρ. 354 ΚΠολΔ, αφετέρου δε αποκλείει παντελώς τη μεταγενέστερη προβολή του ίδιου ισχυρισμού, δηλαδή της αρνήσεως της γνησιότητας, ακόμη και αν συντρέχουν οι εξαιρέσεις του συγκεντρωτικού συστήματος 16. Επομένως, κατ' έφεση δεν επιτρέπεται να προβληθεί η κατ' άρθρ ΚΠολΔ άρνηση, για έγγραφο το οποίο προσκομίσθηκε νομότυπα στον πρώτο βαθμό, ακόμη και αν συντρέχουν οι εξαιρέσεις του άρθρ. 527 ΚΠολΔ 17. Αυτή, όμως, ακριβώς η αυστηρή δικονομική μεταχείριση της κατ' άρθρ ΚΠολΔ «πλασματικής» ομολογίας δεν θα πρέπει να αποκλείσει, αντίστοιχα, και το ενδεχόμενο να προσβληθεί μεταγενέστερα, στην κατ' έφεση δίκη, η σιωπηρώς αναγνωρισθείσα γνησιότητα της προελεύσεως του εγγράφου με ισχυρισμό πλέον περί πλαστότητας του συγκεκριμένου στοιχείου. Η «πλασματική» ομολογία του άρθρ ΚΠολΔ δεν ταυτίζεται ούτε κατά τη φύση ούτε κατά τη λειτουργία της με το αποδεικτικό μέσο της δικαστικής ομολογίας, που ενόψει του άρθρ. 460 ΚΠολΔ αποκλείει την επάνοδο του διαδίκου με αμφισβήτηση του ίδιου στοιχείου του εγγράφου σε μεταγενέστερο διαδικαστικό στάδιο. Συνεπώς, εδώ δεν πρόκειται καν περί εφαρμογής του άρθρ. 460 ΚΠολΔ, αφού η γνησιότητα στην εξεταζόμενη περίπτωση δεν έχει «αποδειχθεί». Η αντίθετη λύση θα οδηγούσε στο παράδοξο αποτέλεσμα, να μην μπορεί να αμφισβητηθεί στον δεύτερο βαθμό η προέλευση ιδιωτι- κού εγγράφου που δεν προσβλήθηκε έγκαιρα και νομότυπα πρωτοδίκως, ενώ αντίστοιχα θα μπορεί υπό ανάλογες συνθήκες να αμφισβητηθεί χωρίς προσκόμματα ένα δημόσιο έγγραφο ως προς το ίδιο αυτό στοιχείο της προελεύσεώς του. Επομένως, τα ιδιωτικά έγγραφα προσβάλλονται στον δεύτερο βαθμό ως πλαστά κατά την υπογραφή, ακόμη και όταν τεκμαίρονται γνήσια λόγω μη αμφισβητήσεως ή απαράδεκτης αμφισβητήσεως της γνησιότητάς τους στον πρώτο βαθμό 18. Στην περίπτωση, όμως, αυτή ο ισχυρισμός περί πλαστότητας θα έχει πλέον πάντοτε τον χαρακτήρα ενστάσεως, επομένως εισάγεται σε σχέση προς την άρνηση της γνησιότητας της υπογραφής αντιστροφή του βάρους αποδείξεως, εις βάρος του διαδίκου κατά του οποίου προσάγεται το έγγραφο. Με την έννοια αυτή ο κατ' έφεση προβαλλόμενος αμυντικός ισχυρισμός, με τον οποίο αποδίδεται πλαστή κατάρτιση ή νόθευση στο περιεχόμενο δημόσιου ή ιδιωτικού εγγράφου προσκομισθέντος στον πρώτο βαθμό, φέρει πάντοτε τον χαρακτήρα ενστάσεως, το βάρος αποδείξεως της οποίας φέρει ο διάδικος που την προβάλλει, ανεξαρτήτως της δικονομικής του θέσεως στη δίκη ως εκκαλούντος ή εφεσιβλήτου. 3. ΠΡΟΝΟΜΙΑΚΗ ΠΡΟΒΟΛΗ ΤΗΣ ΕΝΣΤΑΣΕΩΣ ΠΛΑΣΤΟΤΗΤΑΣ ΣΤΗΝ ΚΑΤ' ΕΦΕΣΗ ΔΙΚΗ Σύμφωνα με το άρθρ. 461 ΚΠολΔ, αν η πλαστογραφία αποδίδεται σε ορισμένο πρόσωπο, μπορεί να προταθεί σε οποιαδήποτε στάση της δίκης με κύρια ή παρεμπίπτουσα αγωγή, με τις προτάσεις ή και προφορικά, όταν η υποβολή προτάσεων δεν είναι υποχρεωτική, καθώς και με τους τρόπους που προβλέπει ο ΚΠΔ. Ο κατά την προκείμενη διάταξη προνομιακός χαρακτήρας του ισχυρισμού, του νόμου μη διακρίνο- 16. Βλ. έτσι ΑΠ 516/1982, ΝοΒ ' ΑΠ 66/1981, ΝοΒ ΑΠ 806/1976, ΝοΒ ' ΕφΑθ 4499/1986, ΕλλΔνη αντίθετα ΕφΑΘ 2960/1979, ΝοΒ : αν αποδεικνύονται παραχρήμα I. Κοροτζή, Η έγγραφη απόδειξη στην πολιτική δίκη, 1986, σ , και γενικότερα Κ. Μπέη, ΠολΔ V, άρθρ. 261 III 9 σ. 1110' Γ. Ορφανίδη, Η ομολογία στην πολιτική δίκη, 1987, σ Β. Βαθρακοκοίλης, ΕρμΚΠολΔ Γ', 1985, άρθρ. 527 αριθ. 15 σ ΕφΘεσ 2490/1996, Αρμ ' Π. Αρβανπάκης, Ζητήματα αποδεικτικών εγγράφων, σ ' αντίθετα, με μειοψηφία πάντως δύο μελών, η ΑΠ 914/1981, Βασική Νομολογία Α Αρμενόπουλος 2006,

6 :36 Pag 1382 ντος, εκδηλώνεται και στην κατ' έφεση δίκη Η απόδοση της πλαστότητας σε ορισμένο πρόσωπο ως προϋπόθεση του προνομιακού χαρακτήρα του ισχυρισμού Όπως ρητά ορίζει το άρθρ. 461 ΚΠολΔ, η ένσταση πλαστότητας προτείνεται προνομιακά κατ' έφεση, μόνον όταν η πλαστή κατάρτιση ή, αντίστοιχα, η νόθευση του εγγράφου αποδίδεται σε ορισμένο πρόσωπο, σε συγκεκριμένο δηλαδή ονομαστικά αναφερόμενο αυτουργό της πράξεως. Η προϋπόθεση αυτή ετέθη στον νόμο προκειμένου να συνδυασθεί ο προνομιακός ισχυρισμός περί πλαστότητας με τη δυνατότητα να επιδιωχθεί δι' αυτού και η ποινική καταδίκη του αυτουργού. Στην περίπτωση αυτή συντρέχει ο «διφυής» χαρακτήρας της ενστάσεως, ο οποίος και αναδεικνύει το δημόσιο συμφέρον σε καθοριστικό παράγοντα διαμορφώσεως της διαδικασίας και των κανόνων προβολής του ισχυρισμού. Εκδήλωση ακριβώς του δημόσιου αυτού ενδιαφέροντος αποτελεί η ρύθμιση του άρθρ. 461 ΚΠολΔ. Ενεργητικό υποκείμενο, στο οποίο μπορείνα αποδοθεί η πλαστογραφία, μπορεί καταρχήν να είναι οποιοδήποτε πρόσωπο προβαίνει στην τέλεση της πράξεως. Έτσι, προκειμένου ειδικότερα περί πλαστής καταρτίσεως, ενεργητικό υποκείμενο μπορεί να είναι όποιος προβαίνει στην επ' ονόματι άλλου και χωρίς τη συναίνεση ή έγκρισή του 20 έκδοση του εγγράφου ή, προκειμένου περί νοθεύσεως, όποιος προβαίνει στην αλλοίωση του περιεχομένου του εγγράφου, ενδεχομένως και ο ίδιος ο εκδότης, από το χρονικό εκείνο σημείο, μετά το οποίο δεν έχει πλέον ούτε ο ίδιος δικαίωμα μεταβολής του περιεχομένου του 21. Η προϋπόθεση της αποδόσεως της πλαστογραφίας σε ορισμένο πρόσωπο παραπέμπει καταρχήν στον φυσικό αυτουργό ή σε τυχόν συναυτουργούς της πράξεως 22, αποκλείοντας την εφαρμογή της εξαιρέσεως του άρθρ. 461 ΚΠολΔ επί των ενδεχόμενων απλών συνεργών στην τέλεσή της. Καθώς, όμως, η αιτία της προνομιακής αντιμετωπίσεως της περί πλαστότητας ενστάσεως εντοπίζεται στο ποινικό ενδιαφέρον της έννομης τάξεως για την τελεσθείσα πράξη από συγκεκριμένο πρόσωπο και στο ενδεχόμενο ποινικής καταδίκης του, τότε δεν θα πρέπει να αποκλεισθεί η συνδρομή της κατ' άρθρ. 461 ΚΠολΔ προϋποθέσεως και όταν κατονομάζεται ως δράστης όχι ο φυσικός αυτουργός, αλλά ενδεχομένως και άλλο πρόσωπο, που υπέχει αυτοτελώς ποινική ευθύνη για τη σύνταξη ή τη χρήση του πλαστού εγγράφου. Στην κατηγορία αυτή εντάσσεται ο ηθικός αυτουργός της πράξεως, ο οποίος, κατά την κρατούσα στον χώρο του ποινικού δικαίου άποψη, ευθύνεται ανεξαρτήτως της αντίστοιχης ποινικής ευθύνης του φυσικού αυτουργού 23 ή και της γνώσεως ακόμη του ηθικού αυτουργού περί του προσώπου που τέλεσε εν τέλει την πράξη ΕφΘεσ 2490/1996, Αρμ ' ΕφΑθ 7798/1984, ΕλλΔνη , 484' Π. Γέσιου-Φαλτσή, Τιμ. τόμ. Ράμμου I, σ ' Ν. Νίκας, ΠολΔ II, 85 αριθ. 77 σ. 546' βλ. και Α. Κπσικόπουλο, Πολιτική δικονομία IV, 1938, άρθρ. 454 αριθ. 2 σ ΑΠ 784/1994, ΠοινΧρον , 776' ΑΠ 514/1993, Υπερ ' ΑΠ 1115/1993, ΠοινΧρον ' ΑΠ 623/1986, ΠοινΧρον ' ΑΠ 1457/1982, ΠοινΧρον ' ΔιατΕισΕφΠατρ Υπερ , με παρατηρ. Α. Παπαδαμάκη- Ν. Νίκας, ΠολΔ II, 85 αριθ. 75 σ. 545' το ίδιο και σε περίπτωση καταχρήσεως «λευκού» εγγράφου: ΑΠ 2028/2001, ΠοινΔικ ' ΣυμβΑΠ 730/1998, ΠοινΧρον Χ. Δέδες, ΠοινΔ.ΕιδΜέρ. Εγκλήματα περί τα υπομνήματα, 1977, σ Για τις προϋποθέσεις της συναυτουργίας στο έγκλημα της πλαστογραφίας βλ. ΟλΑΠ 50/1990, ΠοινΧρον ' ΑΠ 1439/1989, ΠοινΧρον ' ΑΠ 1064/1989, ΠοινΧρον ' ΑΠ 1845/1982, ΠοινΧρον ' ΣυμβΑΠ 1597/1981, ΠοινΧρον ' ΣυμβΑΠ 513/1981, ΠοινΧρον ' ΣυμβΑΠ 1017/1980, ΠοινΧρον Επομένως, υπάρχει ποινική ευθύνη το ηθικού αυτουργού, ακόμη και αν δεν συντρέχει η ικανότητα καταλογισμού στο πρόσωπο αυτού που τέλεσε την πράξη: ΑΠ 1801/1984, ΠοινΧρον ΑΠ 1116/2003, ΠοινΛογ ' ΑΠ 1445/1984, ΠοινΧρον ' Χ. Μυλωνόπουλος, ΠοινΔ.ΕιδΜέρ. Τα εγκλήματα σχετικά με τα υπομνήματα, 2005, σ ' Γ. Θεοδωράκη, ΠοινΔ. Πλαστότητα-Ψευδής βεβαίωση 2, 2002, σ Αρμενόπουλος 2006, 9

7 0 fifv :36 Pag 1383 Διότι όταν κατονομάζεται το πρόσωπο εκείνο, στο οποίο οφείλεται ουσιαστικά η τελεσθείσα πλαστογραφία, δεν είναι ανάγκη να αναζητηθεί και ο ενδεχομένως τυχαίος φυσικός αυτουργός, που προέβη στην πράξη ίσως και εν αγνοία του. Εφόσον, λοιπόν, η διάταξη του άρθρ. 461 ΚΠολΔ προσανατολίζεται προς τον ποινικό χαρακτήρα του περί πλαστότητας ισχυρισμού, και τούτο μάλιστα με ανάλογη ερμηνεία που δεν προκύπτει ευθέως από το γράμμα του νόμου 25, δεν θα ήταν συνεπές να περιορισθεί το πεδίο εφαρμογής της μόνο σε ορισμένα από τα ποινικώς ευθυνόμενα πρόσωπα, και ειδικότερα στο εν τέλει τυχαίο πρόσωπο του φυσικού αυτουργού, αλλά θα πρέπει να καλύπτει και κάθε άλλον ποινικώς υπεύθυνο αυτουργό. Με τελολογικές, λοιπόν, σταθμίσεις δεν θα πρέπει να περιορισθεί η προϋπόθεση που απαιτεί το άρθρ. 461 ΚΠολΔ, να κατονομάζεται ο πλαστογράφος, μόνο στον φυσικό, αλλά να επεκταθεί και στον ηθικό αυτουργό, ακόμη και αν είναι άγνωστο το πρόσωπο που συνετέλεσε φυσικώς στην πλαστότητα του εγγράφου 26. Όταν η πλαστότητα δεν αποδίδεται σε ορισμένο πρόσωπο, ο ισχυρισμός χάνει τον προνομιακό του χαρακτήρα και υπάγεται κανονικά στο συγκεντρωτικό σύστημα 27. Η ένσταση πλαστότητας μπορεί τότε να προταθεί στην κατ' έφεση δίκη, μόνον αν συντρέχει κάποια από τις εξαιρέσεις των άρθρ. 527 αριθ. 3 και ΚΠολΔ. Στο πλαίσιο αυτό, οι προϋποθέσεις περί συνδρομής των εξαιρέσεων από το συγκεντρωτικό σύστημα, λχ. το δικαιολογημένο ή μη της παραλείψεως προβολής της ενστάσεως πρωτοδίκως, εκτιμάται κατ' αναιρετικώς ανέλεγκτη κρίση από το δικάζον δευτεροβάθμιο δικαστήριο. Το ίδιο ακριβώς συμβαίνει και όταν η ένσταση προτάθηκε στον πρώτο βαθμό απαράδεκτα, λχ. λόγω ελλείψεως ειδικής πληρεξουσιότητας, και επανασκείται χωρίς την έλλειψη ως νέος ισχυρισμός 28 στην κατ' έφεση δίκη 29. Αν το έγγραφο προσκομίσθηκε παραδεκτά σε μεταγενέστερη συζήτηση (λχ. άρθρ ΚΠολΔ), η ένσταση πλαστότητας, προβαλλόμενη στο διαδικαστικό αυτό στάδιο, είναι παραδεκτή ως οψιγενής, σύμφωνα με το άρθρ περ. β' ΚΠολΔ 30. Η διαφορετική δικονομική αντιμετώπιση της ενστάσεως πλαστότητας, αναλόγως αν η πλαστογραφία αποδίδεται σε ενέργεια ορισμένου προσώπου ή όχι, επιβάλλει, προκειμένου να είναι ορισμένος λόγος αναιρέσεως εκ του άρθρ. 559 αριθ. 8 ΚΠολΔ, την αναφορά στο αναιρετήριο του ακριβούς τρόπου εκφοράς του ισχυρισμού στο δικαστήριο της ουσίας, καθώς μόνον έτσι μπορεί να διαπιστωθεί από το Ακυρωτικό το παραδεκτό προβολής του ισχυρισμού σε συγκεκριμένο διαδικαστικό στάδιο 25. Βλ. χαρακτηριστικά κατωτ. υπό Αντίθετα έκρινε η ΕφΘεσ 810/2000, Αρμ =ΑρχΝ , η οποία απέρριψε λόγο εφέσεως, με τον οποίο προσβλήθηκε το πρώτον ενώπιον του εφετείου έγγραφο ως πλαστό, με αναφορά ως ηθικού αυτουργού της πλαστογραφίας της ενάγουσας και φυσικού αυτουργού άγνωστου δράστη, με την αιτιολογία ότι «προβάλλεται για πρώτη φορά κατ' έφεση, χωρίς να κατονομάζεται από τον προβάλλοντα αυτόν εκκαλούντα-εναγόμενο ο πλαστογράφος». 27. ΑΠ 31/2006, Μ. Μαργαρίτης, Νόμος αριθ ' ΕφΠατρ 315/1985, ΑχΝομ ' ΕφΑθ 7798/1984, ΕλλΔνη ' ΕφΛαρ 315/1975, Δ ' ΜονΠρΧαλκ 391/1972, Αρμ , 549=Δ , με παρατηρ. Π. Μάπα Π. Γέσιου-Φαλτσή, Τιμ. τόμ. Γ. Ράμμου I, σ. 206 σημ. 3, 220' Κ. Μπέη, ΠολΔ VIII, άρθρ σ. 1761' Λ. Σινανιώτη, ΕρμΚΠολΔ Γ', άρθρ. 464 I σ. 368' Κεραμέα/Κονδύλη/Νίκα -I. Τέντε, ΚΠολΔ I, άρθρ. 461 αριθ. 5' Α. Βερνάρδος, ΠολΔ 2, 1972, σ. 266' Π. Αρβανπάκη, Ζητήματα αποδεικτικών εγγράφων, σ ' έτσι και στο προϊσχύσαν δίκαιο: Α. Κπσικόπουλος, ΠολΔ IV, άρθρ. 454 αριθ. 4 σ. 3752, με περαιτέρω παραπομπές. 28. Ότι η απόρριψη ενός ισχυρισμού για τυπικό λόγο στον πρώτο βαθμό δεν αποκλείει την δικονομικά ορθή (επαν)άσκησή του ενώπιον του εφετείου στο πλαίσιο και υπό τις προϋποθέσεις του ius novorum (άρθρ. 527 ΚΠολΔ) βλ. ΑΠ 1630/1983, ΝοΒ , 1368' ΑΠ 1263/1974, ΝοΒ ' ΕφΑθ 2726/1984, ΝοΒ , 1040' Ν. Νίκα, Οι νέοι πραγματικοί ισχυρισμοί, σ. 157 επ.' Κ. Μπέη, ΠολΔ IX, άρθρ. 527 III 1 α' σ ΑΠ 1170/2004, Α. Νταφούλης, Νόμος αριθ ' ΕφΟεσ 423/2001, ΕπισκΕΔ , 1077' ΕφΟεσ 2490/1996, Αρμ , με παρατηρ. Π. Αρβανπάκη- Ν. Νίκας, ΠολΔ II, 85 αριθ. 77 σελ. 546 σημ Π. Γέσιου-Φαλτσή, Τιμ. τόμ. Γ. Ράμμου I, σ. 206 σημ. 3 in fin. Αρμενόπουλος 2006,

8 -θ- 1. oo/e/v :36 Pag 1384 Ο στον πρώτο ή τον δεύτερο βαθμό 3 σεις του άρθρ ΚΠολΔ 3ί 3.2. Το ενεργό αξιόποινο ως προϋπόθεση του προνομιακού χαρακτήρα του ισχυρισμού 4. ΤΡΟΠΟΣ ΠΡΟΒΟΛΗΣ ΤΟΥ ΠΕΡΙ ΠΛΑΣΤΟΤΗΤΑΣ ΙΣΧΥΡΙΣΜΟΥ ΣΤΗΝ ΚΑΤ' ΕΦΕΣΗ ΔΙΚΗ -θ- Η σύνδεση του προνομιακού χαρακτήρα του περί πλαστότητας ισχυρισμού με την ικανότητά του να οδηγεί συγχρόνως και στην ποινική δίωξη του δράστη, επιτελώντας τη λειτουργία ενός ιδιόρρυθμου μέσου υποβολής μηνύσεως ή, αναλόγως, εγκλήσεως, θέτει πλάι στην υποχρέωση κατονομάσεως του πλαστογράφου και το ενεργό αξιόποινο ως πρόσθετη προϋπόθεση για την εφαρμογή του άρθρ. 461 ΚΠολΔ. Σύμφωνα με την άποψη που υιοθετεί σταθερά η νομολογία ήδη από το προϊσχύσαν δίκαιο στο πλαίσιο του αντίστοιχου άρθρ. 454 ΠολΔ/ , η ένσταση πλαστότητας διατηρεί τον χαρακτήρα της ως προνομιακού ισχυρισμού, παραδεκτά προβαλλόμενου σε κάθε στάση της πρωτοβάθμιας ή της κατ' έφεση δίκης 33, μόνον όταν η απόδοση της πλαστογραφίας στο συγκεκριμένο πρόσωπο είναι ικανή να οδηγήσει in concrto και στην ποινική καταδίκη του. Όταν, λοιπόν, είτε για υποκειμενικούς, λχ. αν αποβίωσε ήδη ο φερόμενος ως αυτουργός, είτε για αντικειμενικούς λόγους, λχ. αν έχει παραγραφεί το αδίκημα 34, δεν είναι δυνατόν η προβολή της ενστάσεως να επιφέρει αντίστοιχα ποινικά αποτελέσματα, τότε ο ισχυρισμός χάνει τον προνομιακό του χαρακτήρα και υπάγεται πλέον κανονικά, όπως ακριβώς και η μη αποδιδόμενη σε ορισμένο πρόσωπο ένσταση πλαστότητας, στο σύστημα συγκεντρώσεως επομένως, προβαλλόμενη στην κατ' έφεση δίκη είναι παραδεκτή, μόνον αν συντρέχει κάποια από τις εξαιρέ- Αναλόγως της διαδικαστικής θέσεως του διαδίκου που προβάλλει τον περί πλαστότητας ισχυρισμό εξαρτάται και ο τρόπος εκφοράς του στην κατ' έφεση δίκη. Ο τρόπος αυτός μπορεί να διαφοροποιείται, αναλόγως αν πρόκειται για ισχυρισμό του εκκαλούντος ή του εφεσιβλήτου, που καταλύει το διά του εγγράφου επικαλούμενο δικαίωμα Το πρόβλημα ενόψει της ΑΠ 631/2005 Το ζήτημα του χρόνου προβολής του ισχυρισμού περί πλαστότητας, που αποδίδεται σε ορισμένο πρόσωπο, απασχόλησε πρόσφατα τον Άρειο Πάγο με την υπ' αριθ. 631/2005 απόφασή του 36 σε σχέση, ειδικότερα, προς τον εκκαλούντα-εναγόμενο. Σε αγωγή επιστροφής δανείου ο εναγόμενος στον πρώτο βαθμό αρνήθηκε καταρχήν αιτιολογημένα τη βάση της αγωγής, με τις προτάσεις δε της μετ' απόδειξη συζητήσεως προέβαλε για πρώτη φορά την ένσταση ότι το προσαχθέν προς θεμελίωση της αγωγής έγγραφο είχε πλαστογραφηθεί από πρόσωπο, το οποίο κατονόμασε συγκεκριμένα. Το πρωτοβάθμιο δικαστήριο απέρριψε την ένσταση πλαστότητας ως απαράδεκτη, επειδή δεν είχε γίνει συγχρόνως επίκληση των αποδεικτικών μέσων που την αποδεικνύουν (άρθρ. 463 ΚΠολΔ), ούτε είχε εφοδιασθεί ο πληρεξούσιος δικηγόρος του εναγομένου με ειδική πληρεξουσιότητα (άρθρ. 98 εδ. β' ΚΠολΔ). Ασκώντας έφεση ο εναγόμενος, ως ηττηθείς διάδικος, προέβαλε -θ- 31. ΑΠ 56/2005, ΕΕργΔ ΚΠολΔ I, άρθρ. 461 αριθ. 3' Γ. Νικολόπουλος, Το δίκαιο της αποδείξεως, 19 σ ΑΠ 350/1937, Θ ΜΘ' (1938) 95' ΕφΘεσ 421/1935, Θ ΜΖ" (1936) 161' βλ. και Γ. Κασίμη, Η πλαστογραφία ως παρε- 34. ΑΠ 1034/1995, ΕΕΝ , 21' ΑΠ 1255/1980, ΝοΒ μπίπτον ζήτημα εν πολιτική δίκη, Θ Ν' (1939) ' ΑΠ 62/1972, ΝοΒ ' ΕφΘεσ 2193/1987, Αρμ , 439' ΕφΠατρ 556/1091, ΑρχΝ ' 33. Το ίδιο ισχύει και ενώπιον του Αρείου Πάγου για τα ΕφΑΘ 1069/1977, Αρμ ' ΕφΑΘ 3406/1975, ΝοΒ έγγραφα που προσκομίζονται για πρώτη φορά εκεί: ΑΠ ' ΕφΘεσ 560/1969, Αρμ , /1999, ΕλλΔνη ' ΑΠ 406/1993, ΕλλΔνη ' ΑΠ 826/1985, ΕΕΝ ' ΑΠ 61/1972, ΕΕΝ 35. Βλ. Π. Αρβανιτάκη, Ζητήματα αποδεικτικών εγγράφων, σ , 374' ΑΠ 62/1972, ΑρχΝ ' ΑΠ /1936, ΕΕΝ ' Π. Γέσιου-Φαλτσή, Τιμ. τόμ. Γ Ράμμου I, σ. 207' Κεραμεύς/Κονδύλης/Νίκας - I. Τέντες, 36. ΑΠ 631/2005, Σταυρουλάκης, Νόμος αριθ Αρμενόπουλος 2006, 9

9 0 fifv :36 Pag 1385 με τις προτάσεις του ενώπιον του δευτεροβάθμιου δικαστηρίου εκ νέου την ένσταση πλαστότητας, οπότε και συμπλήρωσε τις ελλείψεις που παρουσιάσθηκαν πρωτοδίκως ως προς την παραδεκτή προβολή του ισχυρισμού. Το εφετείο απέρριψε και πάλι την ένσταση πλαστότητας ως απαράδεκτη, αυτή τη φορά με την αιτιολογία ότι δεν προτάθηκε ως λόγος εφέσεως, ως όφειλε, αλλά με τις προτάσεις του εκκαλούντος επί της εφέσεώς του. Ο Άρειος Πάγος, ωστόσο, κρίνοντας με την ανωτέρω απόφασή του επί της αιτήσεως αναιρέσεως κατά της εφετειακής αυτής αποφάσεως δέχθηκε, αντίθετα, ότι η προβολή του περί πλαστότητας ισχυρισμού που αποδίδεται σε ορισμένο πρόσωπο εκ μέρους του εκκαλούντος-εναγομένου είναι δυνατή όχι μόνο με λόγο εφέσεως, κύριο ή πρόσθετο, αλλά και με τις προτάσεις του εκκαλούντος ενώπιον του δευτεροβάθμιου δικαστηρίου. Αν και από την υπ' αριθ. 631/2005 απόφαση του Αρείου Πάγου δεν προκύπτει ευδιάκριτα η αιτιολογία της υιοθετηθείσας απόψεως 37, φαίνεται ότι το Ακυρωτικό επανέλαβε και εδώ τη γενικότερη αντίληψή του, ότι, όταν πρόκειται για προνομιακό ισχυρισμό προβαλλόμενο από τον εκκαλούντα-εναγόμενο, ο ισχυρισμός είναι παραδεκτός όταν προτείνεται με τις προτάσεις επί της εφέσεως, ακόμη και αν συγχρόνως αποτελεί και αυτοτελή λόγο εφέσεως 38. Αντίθετα, όταν πρόκειται για ισχυρισμό υπαγόμενο στο σύστημα συγκεντρώσεως, το εφετείο δεν μπορεί να τον εξετάσει όταν προβάλλεται με τις προτάσεις ενώπιον του δευτεροβάθμιου δικαστηρίου, παρά μόνο αν εξαφανίσει την εκκαλούμενη απόφαση δυνάμει άλλου λόγου εφέσεως 39. Η άποψη, ωστόσο, αυτή περί του τρόπου προβολής της αποδιδόμενης σε ορισμένο πρόσωπο ενστάσεως πλαστότητας στην κατ' έφεση δίκη, όταν προτείνεται από τον εκκαλούντα, έτσι γενικά εκφερόμενη, μπορείνα προκαλέσει ορισμένες αντιρρήσεις Τρόπος προβολής των καταλυτικών του αγωγικού δικαιώματος ισχυρισμών από τον εκκαλούντα-εναγόμενο Ζήτημα ως προς το διαδικαστικό στάδιο παραδεκτής προβολής των νέων ισχυρισμών στην κατ' έφεση δίκη δημιουργείται γενικότερα, όταν πρόκειται για περιστατικά που καταλύουν το επίδικο δικαίωμα και προβάλλονται από τον εκκαλούντα-εναγόμενο ως άμυνα κατά της αγωγής. Ο κανόνας, όπως προκύπτει από το άρθρ ΚΠολΔ, είναι ότι οι προβαλλόμενοι από τον εκκαλούντα-εναγόμενο νέοι πραγματικοί ισχυρισμοί προβάλλονται παραδεκτά μόνο με το δικόγραφο της εφέσεως ή των πρόσθετων λόγων και όχι με τις προτάσεις επί του ενδίκου μέσου 40. Ο κανόνας αυτός δοκιμάζεται, ιδίως, όταν πρόκειται για την ειδικότερη κατηγορία των υπαγόμενων στο jus novorum οψιγενών ισχυρισμών (άρθρ. 527 αριθ. 3, σε συνδ. με περ. β' ΚΠολΔ). Σε σχέση προς τους τελευταίους αμφισβητείται, ειδικότερα, αν θα πρέπει σε κάθε περίπτωση να προτείνονται με το δικόγραφο της εφέσεως ή, τουλάχιστον, των πρόσθετων λόγων, δυνάμενοι εφεξής να προβληθούν μόνον κατά το στάδιο της εκτε- 37. Ο Άρειος Πάγος στη συγκεκριμένη απόφασή του αρκέσθηκε στην αναφορά στις διατάξεις των άρθρ. 460, 461 και 463 ΚΠολΔ και στη διαπίστωση ότι «...ο περιορισμός που τάσσει [το άρθρ. 463 ΚΠολΔ] δεν ανάγεται στο ουσιαστικό δικαίωμα της κήρυξης του εγγράφου ως πλαστού ούτε στον τρόπο και χρόνο προβολής της πλαστογραφίας, που κατά τα ανωτέρω μπορεί να προβληθεί σε οποιαδήποτε στάση της δίκης και με τις προτάσεις». 38. ΑΠ 1842/1981, ΕΕΝ ' ΑΠ 817/1979, ΝοΒ ' ΑΠ 842/1976, ΝοΒ ' βλ. και ΕφΘρ 108/2003, ΧρΙΔ ' ΕφΑθ 5643/1982, Δ ' ΕφΑθ 2154/1978 (πλειοψ.), ΝοΒ ' βλ. και Δ. Κονδύλη, Το δεδικασμένον κατά τον ΚΠολΔ, 1983, σ ' I. Κουσουλό, Το ένδικον μέσον της εφέσεως κατά τον ΚΠολΔ, ΝοΒ επ., Ν. Νίκας, Οι νέοι πραγματικοί ισχυρισμοί, σ. 164 επ., με περαιτέρω παραπομπές. 40. ΑΠ 1796/1981, Βασική Νομολογία II, Β-181' ΑΠ 533/1976, ΝοΒ ' ΕφΑθ 6920/1985, ΝοΒ ' ΕφΚρ 452/1983, ΕλλΔνη , 1052 II' ΕφΑθ 3063/1983, ΑρχΝ ' ΕφΑθ 576/1980, ΝοΒ ' Ν. Νίκας, Οι νέοι πραγματικοί ισχυρισμοί, σ ' Σ. Ματθίας, Νέοι ισχυρισμοί ως λόγοι εφέσεως, Δ ' I. Κουσουλός, ΝοΒ ' Σ. Σαμουήλ, Η έφεση κατά τον ΚΠολΔ 5, 2003, αριθ. 710 σ ' αντίθετα ΕφΑθ 3559/1984, ΑρχΝ ' ΕφΑθ 2154/1978 (πλειοψ.), ΝοΒ ' Δ. Κονδύλης, Το δεδικασμένον, σ Αρμενόπουλος 2006,

10 :36 Pag 1386 λέσεως με ανακοπή, ή αν, αντίθετα, μπορούν να προταθούν και με τις προτάσεις του εκκαλούντος, εφόσον γεννήθηκαν σε χρόνο μεταξύ του τριακονθημέρου της προδικασίας των πρόσθετων λόγων και της ημερομηνίας συζητήσεως της εφέσεως. Το ζήτημα αυτό δημιουργείται, όταν το καταλυτικό του επίδικου δικαιώματος οψιγενές περιστατικό προβάλλεται ως ο μοναδικός (παραδεκτός και βάσιμος) λόγος εφέσεως. Αν, αντίθετα, η πρωτόδικη απόφαση προσβλήθηκε νομότυπα για άλλον λόγο και, δυνάμει αυτού, εξαφανίσθηκε η εκκαλουμένη, τότε το οψιγενές περιστατικό προτείνεται πλέον παραδεκτά κατά την εξέταση της ουσίας της διαφοράς και με τις προτάσεις του εκκαλούντος, καθώς δεν παύει ο σχετικός ισχυρισμός να αποτελεί ένσταση καταλυτική του επίδικου δικαιώματος, η οποία απλά υπόκειται στους ειδικότερους κανόνες της δικονομικής της μεταχειρίσεως στην κατ' έφεση δίκη 41. Η κρατούσα και πλέον συνεπής προς τη λειτουργία της εφέσεως άποψη αποδέχεται την πρώτη από τις εκφρασθείσες απόψεις: οι εκφεύγοντες από το σύστημα συγκεντρώσεως ισχυρισμοί, στη συγκεκριμένη περίπτωση οι οψιγενείς, προτεινόμενοι από τον εκκαλούντα-εναγόμενο, είναι παραδεκτοί μόνον αν ασκούνται νομότυπα κατά το άρθρ ΚΠολΔ 42. Η λύση αυτή προκύπτει, ιδίως, από την ίδια τη λειτουργία της εφέσεως, και ειδικότερα από τη θεσπιζόμενη στην τακτική διαδικασία υποχρέωση τηρήσεως προδικασίας ως προς τους λόγους εφέσεως, η οποία δεν διακρίνει μεταξύ λόγων που αναφέρονται σε σφάλμα της εκκαλουμένης ή σε προβολή νέου πραγματικού ισχυρισμού κατ' άρθρ. 527 ΚΠολΔ. Στο ίδιο διαδικαστικό στάδιο της κατ' έφεση δίκης, δηλαδή με το εφετήριο ή το δικόγραφο των πρόσθετων λόγων, προτείνονται, εξάλλου, παραδεκτά και οι ισχυρισμοί του εκκαλούντος, που είχαν προβληθεί εγκαίρως και νομίμως και απορρίφθηκαν από το πρωτοβάθμιο δικαστήριο Τρόπος προβολής των προνομιακών ισχυρισμών, και ειδικότερα του περί πλαστότητας ισχυρισμού από τον εκκαλούντα- εναγόμενο Αντίστοιχος είναι ο προβληματισμός σε σχέση και προς τους προνομιακούς ισχυρισμούς. Ένας ισχυρισμός χαρακτηρίζεται προνομιακός στο πλαίσιο του άρθρ εδ. β' ΚΠολΔ, όταν λαμβάνεται υπόψη αυτεπαγγέλτως ή προτείνεται σε κάθε στάση της δίκης. Η νομοθετική διάζευξη στη διάταξη αυτή κατά κανόνα αναφέρεται στους ίδιους ισχυρισμούς, αναλόγως της οπτικής γωνίας υπό την οποία προσεγγίζονται: αν προσεγγίζονται από την πλευρά του δικαστηρίου, λαμβάνονται υπόψη αυτεπαγγέλτως, ενώ αν, αντίστοιχα, προσεγγίζονται από την πλευρά των διαδίκων, προτείνονται σε κάθε στάση της δίκης. Αυτό συμβαίνει λχ. σε σχέση προς τους ισχυρισμούς που αντλούνται από τις διαδικαστικές προϋποθέσεις της δίκης, οι οποίοι αφενός μεν ελέγχονται αυτεπαγγέλτως (βλ. λχ. άρθρ. 73, 332 ΚΠολΔ), αφετέρου δε προτείνονται παραδεκτά σε κάθε στάση της δίκης 44. Ο κανόνας, ωστόσο, αυτός γνωρίζει και εξαιρέσεις, ιδίως όταν πρόκειται για δημόσιας τάξεως ισχυρισμούς, στους οποίους το δίκαιο προσδίδει προνομιακό χαρακτήρα, όπως λχ. στην εκ του άρθρ. 409 ΑΚ ένσταση μειώσεως της ποινής στο προσήκον μέτρο ή στη συγγενή ένσταση μειώσεως της μεσιτικής αμοιβής στο προσήκον μέτρο κατ' άρθρ. 707 ΑΚ: οι ενστάσεις αυτές, κατά την άποψη που επικρατεί στη νομολογία, προτείνονται μεν παραδεκτά σε κάθε στάση της δίκης 45, πλην όμως για την εκτίμησή τους από το δικαστήριο απαιτείται υποβολή αιτήσεως εκ μέρους του διαδίκου-οφειλέτη. Η διαφοροποίηση αυτή παρουσιάζεται κρί- 41. ΕφΑΘ 6920/1985, ΝοΒ , 232' ΕφΚρ 452/1983, ΕλλΔνη , 1052' Ν. Νίκας, Νέοι πραγματικοί ισχυρισμοί, σ Σ. Ματθίας, Δ ' Α. Μπακόπουλος, ΕλλΔνη I. Κουσουλός, ΝοΒ α Π. Αρβανπάκης, Τα χρονικά όρια του δεδικασμένου, 1995, σ Βλ. ανωτ. σημ Ν. Νίκας, Οι νέοι πραγματικοί ισχυρισμοί, σ. 167' βλ. και ΑΠ 613/1976, ΝοΒ , με σύμφωνη σημ. Κ. I. Παπαδημητρίου. 44. Εξαίρεση: άρθρ. 263 περ. α' ΚΠολΔ. 45. Κρατούσα άποψη: βλ. για την ένσταση του άρθρ. 409 ΑΚ, ΑΠ 96/1984, ΝοΒ ' ΑΠ 575/1966, ΝοΒ ' 1386 Αρμενόπουλος 2006, 9

11 0 fifv :36 Pag 1387 σιμη και για τον τρόπο εκφοράς του προνομιακού ισχυρισμού στην κατ' έφεση δίκη, όταν αυτός ειδικότερα προβάλλεται από τον εκκαλούντα. Όταν πρόκειται για ισχυρισμό αυτεπαγγέλτως εξεταζόμενο, τότε, βέβαια, δεν θα πρέπει να αποκλεισθεί η προβολή του και με τις προτάσεις επί της εφέσεώς του, αφού, ούτως ή άλλως, δεν εμποδίζεται η εκτίμησή του εκ μέρους του δικαστηρίου και χωρίς να εκδηλωθεί σχετική πρωτοβουλία του διαδίκου. Όταν όμως απαιτείται υποβολή αιτήματος εκ μέρους του διαδίκου για να ληφθεί υπόψη ο ισχυρισμός, τότε δεν φαίνεται να δικαιολογείται επαρκώς η δυνατότητα εκφοράς του και με τις προτάσεις ακόμη του εκκαλούντος κατ' εξαίρεση του κανόνα του άρθρ ΚΠολΔ. Διότι οι ρυθμίσεις αυτές δεν διακρίνουν μεταξύ του ειδικότερου χαρακτήρα του παραδεκτά προβαλλόμενου από τον εκκαλούντα ισχυρισμού, αν δηλαδή πρόκειται για προνομιακό ισχυρισμό του άρθρ εδ. β' ΚΠολΔ ή για ισχυρισμό που εκφεύγει του συγκεντρωτικού συστήματος δυνάμει των άρθρ. 527 αριθ. 2-3 και άρθρ ΚΠολΔ. Οι σκέψεις αυτές είναι κρίσιμες και για την αποδιδόμενη σε ορισμένο πρόσωπο ένσταση πλαστότητας, η οποία, όπως και κάθε προνομιακός ισχυρισμός, μπορεί να αποτελέσει παραδεκτό λόγο εφέσεως 46. Και γι' αυτήν θεσπίζεται η δυνατότητα προβολής της σε κάθε στάση της δίκης (άρθρ. 461 ΚΠολΔ), πλην όμως, για να ληφθεί υπόψη απαιτείται πάντοτε η πρωτοβουλία του διαδίκου, χωρίς να είναι δυνατή (πρβλ. πάντως και άρθρ. 455 εδ. β', in fin.) η αυτεπάγγελτη κίνηση της διαδικα- σίας ελέγχου της πλαστότητας του εγγράφου 47. Όταν το άρθρ. 461 ΚΠολΔ κάνει λόγο για δυνατότητα προβολής του ισχυρισμού «με τις προτάσεις», δεν αναφέρεται, προφανώς, στο δικόγραφο στο οποίο μπορεί να περιλαμβάνεται ο ισχυρισμός, αλλά στο είδος του ισχυρισμού, όπως αντιδιαστέλλεται από τους λοιπούς δυνατούς τρόπους εκφοράς του στη δίκη, δηλαδή «με κύρια ή παρεμπίπτουσα αγωγή... ή και προφορικά...». Το άρθρ. 454 ΠολΔ/1835 έκανε, αντίστοιχα, λόγο για ισχυρισμό που μπορούσε «να προβληθή κατά πάσαν στάσιν της πολιτικής δίκης», με τη ρύθμιση δε του άρθρ. 33 του Προσχεδίου του ΚΠολΔ 48 εισήχθη πιο συγκεκριμένα η ευχέρεια προβολής του «κατά πάσαν στάσιν της πολιτικής δίκης διά παρεμπιπτούσης αγωγής ή διά των προτάσεων...», για να εξειδικευθούν επακριβώς οι δυνατοί τρόποι προβολής του ισχυρισμού στη δίκη. Η διά των προτάσεων δυνατότητα προβολής του ισχυρισμού σημαίνει, λοιπόν, την δι' ενστάσεως προβολή 49. Επομένως, η ένσταση πλαστότητας, προτεινόμενη κατ' έφεση, θα πρέπει να τύχει της εν γένει δικονομικής μεταχειρίσεως των ενστάσεων, και ειδικότερα των νέων πραγματικών ισχυρισμών που προβάλλονται παραδεκτά δυνάμει του άρθρ. 527 ΚΠολΔ, χωρίς να μπορεί να αντληθεί αντίθετο επιχείρημα από τη θεσπιζόμενη στο άρθρ. 461 ΚΠολΔ δυνατότητα προβολής της αφηρημένα «με τις προτάσεις». Όταν, λοιπόν, ο περί πλαστότητας ισχυρισμός προτείνεται κατ' έφεση από τον εκκαλούντα, για να είναι παραδεκτός, θα πρέπει να προτα- ΕφΑΘ 10479/1999, ΕλλΔνη ' ΕφΑθ 2950/1998, ΕλλΔνη ' ΕφΘεσ 4101/1983, Αρμ , με αντίθ. παρατηρ. Χ. Απαλαγάκη ΕφΚερκ 425/1983, ΕλλΔνη ΕφΑθ 3280/1980, ΝοΒ ' ΕφΘεσ 1535/1980, Αρμ ' ΕφΑθ 387/1975, ΝοΒ ' βλ. όμως και ΕφΑθ 8233/2004, ΕλλΔνη ' ΕφΑθ 180/2004, ΕλλΔνη , με σημ. I. Κατρά ΕφΠατρ 91/1991, ΑχΝομ , 58' ΕφΘεσ 743/1986, Αρμ ' ΕφΑθ 10188/1984, ΝοΒ ' Ν. Νίκα, Οι νέοι πραγματικοί ισχυρισμοί, σ ' Σ. Σαμουήλ, Η έφεση, αριθ. 711 σ , και για την ένσταση του άρθρ. 707 ΑΚ ΕφΑθ 7535/2004, ΕλλΔνη ' ΕφΑθ 7316/2003, ΕλλΔνη ' ΕφΟεσ 2880/2002, Αρμ ' ΕφΑθ 6037/1995, ΕλλΔνη ΕφΟεσ 2490/1996, Αρμ ' ΕφΑθ 7798/1984, ΕλλΔνη , 484 II' πρβλ. πάντως και Η. Ηλιακόπουλο, Παρατηρ. υπό την ΕφΟεσ 972/1983, Δ Κεραμεύς/Κονδύλης/Νίκας -I. Τέντες, ΚΠολΔ I, άρθρ. 461 αριθ ΣχΠολΔ VI, σ. 113, Βλ. χαρακτηριστικά Π. Γέσιου-Φαλτσή, Τιμ. τόμ. Γ. Αρμενόπουλος 2006,

12 1. oo/e/v :36 Pag Θθεί, όπως και κάθε νέος ισχυρισμός παραδεκτά προβαλλόμενος ενώπιον του δευτεροβάθμιου δικαστηρίου, ως λόγος εφέσεως ή τουλάχιστον ως πρόσθετος λόγος εφέσεως 50 κατά τις επιταγές του άρθρ ΚΠολΔ. Η αντίθετη λύση, που υιοθετείται στη νομολογία ειδικά για τους προνομιακούς ισχυρισμούς, εισάγει μια αδικαιολόγητη εύνοια προς τον εκκαλούντα εις βάρος του εφεσίβλητου, ενδεχομένως και υπέρ συγκεκριμένων εκκαλούντων εις βάρος των λοιπών κατά προσβολή της αρχής της ισότητας 51, αφού, με την αποδοχή της δυνατότητας προβολής του ισχυρισμού με τις προτάσεις, που κατά κανόνα κατατίθενται κατά τη συζήτηση (άρθρ εδ. β' ΚΠολΔ), εκμηδενίζεται στην ουσία η ευχέρεια αποτελεσματικής άμυνας του εφεσιβλήτου κατά του ισχυρισμού. Η εύνοια αυτή δεν μπορεί να δικαιολογηθεί από τη φύση του ισχυρισμού ως δημόσιας τάξεως. Η συγκεκριμένη φύση μπορεί να δικαιολογήσει τη δυνατότητα προβολής του ισχυρισμού σε κάθε στάση της δίκης, δηλαδή την εξαίρεσή του από το συγκεντρωτικό σύστημα, όχι όμως και να οδηγήσει σε καταστρατήγηση του δικαιώματος αποδείξεως ή αντ αποδείξεως του εφεσιβλήτου με την αποδοχή της δικονομικής ευχέρειας εκφοράς του και με τις προτάσεις ακόμη του εκκαλούντος. Έτσι, άλλωστε, περιγράφεται και η βούληση του νομοθέτη, να απαιτεί σε ορισμένες διαδικασίες συγκεκριμένη προθεσμία για την αποτελεσματική προστασία του εφεσιβλήτου, ίση προς τον χρόνο άμυνας κατά των λόγων εφέσεως ή, τουλάχιστον, των πρόσθετων λόγων εφέσεως (βλ. άρθρ ΚΠολΔ), ενώ συγχρόνως αίρεται και η πρακτική σημασία της διαφοροποιήσεως της προθεσμίας ασκήσεως των πρόσθετων λόγων μεταξύ της τακτικής και των ειδικών διαδικασιών, όπου η προβολή των πρόσθετων λόγων μπορεί να γίνει και κατά τη συζήτηση, δηλαδή χωρίς προδικασία 52. Με βάση τις σκέψεις αυτές θα πρέπει, επομένως, να γίνει δεκτό ότι στην τακτική διαδικασία ο ισχυρισμός περί πλαστότητας που αποδίδεται σε ορισμένο πρόσωπο, προβαλλόμενος από τον εκκαλούντα, προτείνεται παραδεκτά μόνον με το δικόγραφο της εφέσεως ή των πρόσθετων λόγων, αν δε προταθεί με τις προτάσεις, μπορεί κατ' εξαίρεση να εξετασθεί από το δικαστήριο, μόνον εφόσον εξαφανισθεί προηγουμένως η εκκαλουμένη για άλλον λόγο 53. Αντίθετα, στις ειδικές διαδικασίες η ένσταση πλαστότητας προτείνεται παραδεκτά και με τις προτάσεις του εκκαλούντος κατά τη συζήτηση 54, αφού στο διαδικαστικό αυτό στάδιο προτείνονται και οι πρόσθετοι λόγοι της εφέσεως 55. Ο περί πλαστότητας ισχυρισμός προτείνεται, πάντως, παραδεκτά με τις προτάσεις ενώπιον του δευτεροβάθμιου δικαστηρίου, όταν προβάλλεται από τον εφεσίβλητο ως άμυνα κατά της εφέσεως, καθώς ως προς τον διάδικο αυτόν όλοι οι νέοι πραγματικοί ισχυρισμοί δεν μπορεί παρά να προτείνονται στο συγκεκριμένο διαδικαστικό στάδιο ΥΠΟΧΡΕΩΣΗ ΠΡΟΑΠΟΔΕΙΞΕΩΣ ΤΟΥ ΠΕΡΙ ΠΛΑΣΤΟΤΗΤΑΣ ΙΣΧΥΡΙΣΜΟΥ ΣΤΗΝ ΚΑΤ' ΕΦΕΣΗ ΔΙΚΗ Προτεινόμενη κατ' έφεση, η ένσταση πλαστότητας, ανεξάρτητα αν αποδίδεται ή όχι η πλαστό- -θ- Ράμμου I, σ. 197: «δύναται επίσης να προταθή (κατ' 53. Β. Βαθρακοκοίλης, ΕρμΚΠολΔ Γ', άρθρ. 527 αριθ σ. ένστασιν) διά των εγγράφων προτάσεων ή και προφορι κώς». 54. Πρβλ. ΕφΘεσ 32/2006, Αρμ Στην περίπτωση αυτή υπό την προϋπόθεση ότι υπάρχει παραδεκτός λόγος εφέσεως: ΕφΘεσ 32/2006, Αρμ 55. Βλ. ΑΠ 900/2005, Ν. Οικονομίδης, Νόμος αριθ , υπό την αυτονόητη προϋπόθεση ότι αφορά εκκληθέν κεφάλαιο ή κεφάλαιο αναγκαίως συνεχόμενο προς εκκληθέν. 51. Βλ. ΕφΘρ 108/2003, ΧρΙΔ : ένσταση παραγραφής που επικαλείται με τις προτάσεις του το εκκαλόν Δημόσιο 56. Ν. Νίκας, Οι νέοι πραγματικοί ισχυρισμοί, σ. 167' Α. για αξιώσεις υπαλλήλων του. Μπακόπουλος, Ζητήματα από την κατ' έφεση δίκη, Δ ' Π. Αρβανιτάκης, Τα χρονικά όρια του δεδικα- 52. Έτσι ΕφΑΘ 452/1983, ΕλλΔνη , 1052 II, επί προ- σμένου, 1995, σ βολής με τις προτάσεις του εκκαλούντος της ενστάσεως μειώσεως της ποινικής ρήτρας στο προσήκον μέτρο Αρμενόπουλος 2006, 9 -θ-

13 0 fifv :36 Pag 1389 / r r C7 r γραφια σε ορισμένο προσωπο, υπαγεται κανονικά στις προϋποθέσεις παραδεκτής προβολής της, οι οποίες ισχύουν και στον πρώτο βαθμό: ο δικηγόρος του διαδίκου θα πρέπει να είναι εφοδιασμένος με ειδική πληρεξουσιότητα (άρθρ. 98 ΚΠολΔ), εκτός και αν το αδίκημα παραγράφηκε 58 ή έχει ήδη υποβληθεί μήνυση ενώπιον του ποινικού δικαστηρίου 59, οπότε η υποβολή της ενστάσεως δεν μπορεί να επιφέρει τη λειτουργία του άρθρ. 42 ΚΠΔ, και συγχρόνως θα πρέπει να προαποδεικνύεται ο ισχυρισμός (άρθρ. 463 ΚΠολΔ) με την προσκομιδή των εγγράφων και την ονομαστική αναφορά των μαρτύρων και των λοιπών αποδεικτικών μέσων που αποδεικνύουν την πλαστότητα. Από τις προϋποθέσεις αυτές ιδιαίτερη πρακτική σημασία εκδηλώνει στην κατ' έφεση δίκη η υποχρέωση προαποδείξεως του περί πλαστότητας ισχυρισμού, ιδίως όταν προβάλλεται ως λόγος εφέσεως από τον εκκαλούντα με το εφετήριο ή το δικόγραφο των πρόσθετων λόγων. Όπως γίνεται καταρχήν ευρύτερα δεκτό, οι εν γένει όροι του παραδεκτού των νέων ισχυρισμών νομότυπα υποβάλλονται και με τις προτάσεις του διαδίκου 60. Έτσι, αν ο νέος ισχυρισμός επιβάλλεται κατά νόμο να αποδεικνύεται παραχρήμα (άρθρ. 527 αριθ. 3, σε συνδ. με περ. γ'-δ' ΚΠολΔ), δεν θεωρείται απαραίτητο να δικαιολογείται στο δικόγραφο της εφέσεως ότι αυτός αποδεικνύεται όντως με έγγραφο ή ομολογία. Ο κανόνας αυτός ισχύει και για τον υποκείμενο σε υποχρέωση προαποδείξεως ισχυρισμό περί πλαστότητας εγγράφου, που προβάλλεται ως λόγος εφέσεως. Από τον ίδιο τον χαρακτήρα του άρθρ. 463 ΚΠολΔ ως αποδεικτικής διατάξεως και όχι ως ρυθμίσεως που καθιερώνει στοιχείο του παραδεκτού του ισχυρισμού περί πλαστότητας, προκύπτει ότι η αναφορά των μαρτύρων και η περιγραφή των εγγράφων, που θεμελιώνουν τον ισχυρισμό, αποτελούν απλώς αποδεικτικά στοιχεία της ενστάσεως. Όπως ακριβώς όλα τα αποδεικτικά της πλαστότητας μέσα, έτσι και αυτά δεν είναι ανάγκη να εξειδικεύονται παρά μόνον με τις προτάσεις του εκκαλούντος, οπότε και επιτελείται η λειτουργία της προαποδείξεως, να λάβουν έγκαιρα γνώση τόσο το δικαστήριο, ώστε να μορφώσει την κρίση του περί δημιουργίας σοβαρών υπονοιών πλαστογραφίας (πρβλ. άρθρ. 462 ΚΠολΔ) 61, όσο και ο αντίδικος, για να μπορείνα αμυνθεί αποτελεσματικά. Αφού, μάλιστα, η έννοια της προαποδείξεως κατά το άρθρ. 463 ΚΠολΔ εντοπίζεται στην υποχρέωση του προσβάλλοντος το έγγραφο «να προσκομίσει τα έγγραφα που αποδεικνύουν την πλαστότητα», όχι απλώς να τα αναφέρει, και να κατονομάσει τους μάρτυρες, είναι προφανές ότι, όπως ακριβώς δεν είναι δυνατόν να αξιωθεί η προσκομιδή των εγγράφων συγχρόνως με την κατάθεση του δικογράφου της εφέσεως, αντίστοιχα δεν απαιτείται και να κατονομασθούν οι μάρτυρες στο διαδικαστικό αυτό στάδιο. Η υποχρέωση, επομένως, αναγραφής του ονόματος των μαρτύρων κατά το άρθρ. 463 ΚΠολΔ καλύπτεται με την αναφορά τους στο δικόγραφο των προτάσεων και όχι της ίδιας της εφέσεως του εκκαλούντος Για την υποχρέωση εφοδιασμού του δικηγόρου με ειδική πληρεξουσιότητα σε αμφότερες τις περιπτώσεις βλ. ΑΠ 56/2005, ΕΕργΔ ' ΕφΚρ 723/1991, Δ ' ΕφΑθ 181/1983, Αρμ ' ΕφΙωαν 101/1982, ΕλλΔνη ' ΕφΑΘ 9793/1981, ΕλλΔνη ' Π. Γέσιου- Φαλτσή, Τιμ. τόμ. Γ. Ράμμου I, σ ' Κεραμέα/Κονδύλη/Νίκα -I. Τέντε, ΚΠολΔ I, άρθρ. 461 αριθ. 6, αλλά και τις σκέψεις Π. Αρβανιτάκη, Ζητήματα αποδειτκικών εγγράφων, σ ' για την υποχρέωση προαποδείξεως του ισχυρισμού βλ. ΕφΑΘ 6923/1994, ΕΕμπΔ ' ΕφΑΘ 173/1991, ΕΕΝ ' ΕφΑΘ 3028/1981, Αρμ ' Ν. Νίκας, ΠολΔ II, 85 αριθ. 80 σ ' Π. Αρβανπάκης, ό.π., σ. 100 επ.' βλ. και ΑΠ 470/1972, ΝοΒ ΕφΟεσ 1069/1977, Αρμ ΑΠ 7861/1974, ΝοΒ ' ΕφΠειρ 156/2004, ΠειρΝ ' ΕφΑΘ 173/1991, ΕΕΝ ' ΕφΑΘ 1798/1980, Αρμ ' ΕφΑΘ 1652/1980, ΝοΒ ' ΕφΑΘ 6849/1977, ΝοΒ ' επομένως, καθίσταται αναιρετέα η απόφαση κατ' άρθρ. 559 αριθ. 14 ΚΠολΔ, αν κήρυξε ως απαράδεκτο τον ισχυρισμό λόγω ελλείψεως ειδικής πληρεξουσιότητας, ενώ είχε ήδη ασκηθεί μήνυση περί πλαστογραφίας του εγγράφου: ΑΠ 291/2002, Κ. Βαρδαβάκης, Νόμος αριθ Ν. Νίκας, Οι νέοι πραγματικοί ισχυρισμοί, σ. 166' βλ. και ΑΠ 310/1977, ΝοΒ Για τη σχέση των δύο διατάξεων βλ. Π. Αρβανιτάκη, Ζητήματα αποδεικτικών εγγράφων, σ Βλ. όμως αντίθετα ΕφΑΘ 11506/1990, ΕΕμπΔ Αρμενόπουλος 2006,

14 :36 Pag 1390 Προς την κατεύθυνση αυτή κινείται ήδη και ο Άρειος Πάγος, αποδεχόμενος την διά των προτάσεων δυνατότητα ονομαστικής αναφοράς των μαρτύρων, όχι μόνον όταν πρόκειται για την κύρια αγωγή περί πλαστότητας 63, αλλά και όταν ο ισχυρισμός προβάλλεται με άλλο εισαγωγικό δικόγραφο, όπως η ανακοπή κατά διαταγής πληρωμής 64, όπου η δικονομική θέση του ανακόπτοντος ως οιονεί αμυνόμενου διαδίκου, παρά την εκ μέρους του ιδίου άσκηση του εισαγωγικού της δίκης ενδίκου βοηθήματος, προσομοιάζει προς την αντίστοιχη θέση του εκκαλούντος. Στο ίδιο χρονικό σημείο και υπό τις ίδιες προϋποθέσεις θα πρέπει, αντίστοιχα, να ανταποκριθεί στην κατ' άρθρ. 463 ΚΠολΔ υποχρέωση προαποδείξεως και ο εφεσίβλητος, όταν αυτός προβάλλει κατ' έφεση την ένσταση πλαστότητας. 6. ΤΕΛΙΚΕΣ ΠΑΡΑΤΗΡΗΣΕΙΣ Από τις σκέψεις που προηγήθηκαν συνάγονται συνοπτικά τα εξής: Όλα τα έγγραφα, δημόσια και ιδιωτικά, μπορούν να προσβληθούν ως πλαστά στην κατ' έφεση δίκη τόσο ως προς την προέλευση όσο και ως προς το περιεχόμενο τους, αν δεν προτάθηκε νόμιμα και δεν αποδείχθηκε πρωτοδίκως η γνησιότητα του αμφισβητούμενου στην έκκλητη δίκη στοιχείου τους. Τα ιδιωτικά έγγραφα μπορούν κατ' εξαίρεση να προσβληθούν ως πλαστά ως προς την προέλευσή τους και όταν το συγκεκριμένο στοιχείο αποτέλεσε στον πρώτο βαθμό αντικείμενο αποδείξεως με τη διαδικασία παραβολής (άρθρ. 459 ΚΠολΔ), αλλά και όταν συνήχθη τεκμήριο γνησιότητας από τη νόμιμη αμφισβήτηση της υπογραφής κατ' άρθρ ΚΠολΔ Οποιοδήποτε στοιχείο και αν αφορά, ο ισχυρισμός περί πλαστότητας δημόσιου ή ιδιωτικού εγγράφου στην κατ' έφεση δίκη έχει πάντοτε τον χαρακτήρα ενστάσεως. 'Οταν η ένσταση πλαστότητας αποδίδεται σε ορισμένο πρόσωπο, προβαλλόμενη κατ' έφεση έχει προνομιακό χαρακτήρα, μπορεί δηλαδή να προταθεί, ανεξαρτήτως αν συντρέχουν οι εξαιρέσεις του jus novorum. Ο προνομιακός αυτός χαρακτήρας προσδίδεται στην ένσταση πλαστότητας, μόνον αν παραμένουν ενεργά, αντικειμενικά και υποκειμενικά, τα ποινικά στοιχεία της πράξεως. Αφού όμως ο προνομιακός χαρακτήρας του ισχυρισμού συνδέεται με την ικανότητά του να επιφέρει συγχρόνως και ποινικές συνέπειες, το πεδίο εφαρμογής του άρθρ. 461 ΚΠολΔ δεν μπορεί να περιορισθεί μόνο στον φυσικό, αλλά θα πρέπει να επεκταθεί και στον αντίστοιχο ηθικό αυτουργό της πράξεως, ο οποίος υπέχει αυτοτελώς ποινική ευθύνη, απολύτως ανεξάρτητη από την αντίστοιχη ευθύνη του πραγματικού δράστη. Ο περί πλαστότητας ισχυρισμός έχει στην κατ' έφεση δίκη τη δικονομική μεταχείριση κάθε παραδεκτώς προβαλλόμενης στο διαδικαστικό αυτό στάδιο ενστάσεως. 'Οταν, λοιπόν, προτείνεται από τον εκκαλούντα-εναγόμενο, θα πρέπει να περιλαμβάνεται στο δικόγραφο της εφέσεως ή των πρόσθετων λόγων (άρθρ ΚΠολΔ). Προβαλλόμενος με τις προτάσεις του εκκαλούντος, ο ισχυρισμός, προνομιακός ή μη, μπορεί να εξετασθεί από το δευτεροβάθμιο δικαστήριο, αν η πρωτόδικη απόφαση εξαφανισθεί δυνάμει άλλου λόγου εφέσεως. 'Οταν ο ισχυρισμός περί πλαστότητας προβάλλεται από τον εκκαλούντα, η υποχρέωση προαποδείξεως κατ' άρθρ. 463 ΚΠολΔ πληρούται με την ονομαστική αναφορά των μαρτύρων στο δικόγραφο τωνπροτάσεώντου, διαδικαστικό στάδιο στο οποίο, άλλωστε, προσκομίζονται και τα υπαγόμενα στην ίδια ρύθμιση αποδεικτικά της πλαστότητας έγγραφα. Η ίδια λύση υιοθετείται και γενικότερα, όταν ο περί πλαστότητας ισχυρισμός εισφέρεται στη δίκη με εισαγωγικό δικόγραφο, όπως με κύρια αγωγή ή με ανακοπή κατά διαταγής πληρωμής. Υπό τους όρους αυτούς η ένσταση πλαστότητας επιτελεί αποτελεσματικά τον εν δυνάμει διφυή της χαρακτήρα, να επιφέρει συγχρόνως με την αποδεικτική της λειτουργία και αντίστοιχες ποινικές συνέπειες, χωρίς να καταστρατηγούνται οι δικονομικοί κανόνες της κατ' έφεση δίκης, ή να συρρικνώνονται δικονομικά δικαιώματα του αντιδίκου. 63. ΟλΑΠ 23/1999, ΕλλΔνη , 30, κατά παραπομπή της ΑΠ 151/1999, ΕλλΔνη ' ΑΠ 923/2002, ΕλλΔνη ' ΕφΛαρ 368/2002, ΕλλΔνη ' Π. Αρβανπάκης, Προϋποθέσεις παραδεκτού της κύριας αγωγής περί πλαστότητας, γνμδ., ΕλλΔνη επ. 64. ΑΠ 93/2006, Σ. Γαβαλάς, Νόμος αριθ ' ΑΠ 817/2004, Ν. Οικονομίδης, Νόμος αριθ ' ΑΠ 922/2002, ΕλλΔνη ' ΕφΑΘ 3320/2000, ΕλλΔνη ' αντίθετα ΕφΛαρ 368/2002, ΕλλΔνη ' ΕφΑΘ 1541/2000, ΕλλΔνη ' ΕφΘεσ 466/1990, Αρμ ' βλ. και Ν. Νίκα, ΠολΔ II, 85 αριθ. 80 σ Αρμενόπουλος 2006, 9

15 0 fifv :36 Pag 1391 ΠΟΛΙΤΙΣΜΙΚΑ ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΑ ΚΑΙ ΣΥΓΧΡΟΝΕΣ ΠΡΑΓΜΑΤΙΚΟΤΗΤΕΣ: ΤΟ ΔΙΚΑΙΩΜΑ ΣΥΜΜΕΤΟΧΗΣ ΣΤΗΝ ΠΟΛΙΤΙΣΜΙΚΗ ΖΩΗ Έλσας Στ αματ οπούλου 1, Διευθύντριας της Γραμματείας του Μόνιμου Φόρουμ του Ο.Η.Ε για Ζητήματα Αυτόχθονων Λαών Γραμματείας του Μόνιμου Φόρουμ του Ο.Η.Ε. για ζητή- Α'. ΕΙΣΑΓΩΓΗ εδώ τι μεγάλο ποσοστό αντιπροσωπεύουν οι γλώσσες των αυτοχθόνων στις υπό εξαφάνιση 1. Η σημασία των πολιτισμικών δικαιωμάτων στον γλώσσες. σύγχρονο κόσμο Σύμφωνα εξάλλου με την παραπάνω έκθεση, στις αρχές του 2003 βρίσκονταν σε εξέλιξη Τα πολιτισμικά δικαιώματα είναι σημαντικά στον κόσμο 22 ένοπλες συγκρούσεις εθνοτικού για ποικίλους λόγους και ένας από αυτούς χαρακτήρα, σε σύγκριση με 48 το 'Αλλες είναι το γεγονός ότι αυτά έχουν να κάνουν με 76 ομάδες ζητούσαν μεγαλύτερη αυτονομία, την αίσθηση του ποιοι είμαστε, δηλαδή με τον χρησιμοποιώντας μέσα ανυπακοής πολιτών ή αυτοπροσδιορισμό μας και το πώς τον βιώνουμε, τον εκφράζουμε και τον εκπληρώνουμε άτομα- ανήκουν σήμερα σε ομάδες που υφί- σποραδική βία. 900 εκατομμύρια -1 στα 7 στον ιδιωτικό και στο δημόσιο χώρο. στανται κάποια μορφή πολιτικού, οικονομικού ή πολιτισμικού αποκλεισμού. Από τις ομάδες αυτές, γύρω στα 518 εκατομμύρια άνθρωποι αντιμετωπίζουν θρησκευτικούς ή γλωσσικούς περιορισμούς, καθώς και περιορισμούς σχετικά με τις παραδοσιακές τελετές που ακολουθούν, ή τον τρόπο ένδυσής τους. Υπάρχουν στον κόσμο γύρω στα 175 εκατομμύρια μετανάστες, ενώ αυτοί που ζητούν άσυλο είναι μόνον 9% των μεταναστών, δηλαδή γύρω στα 16 εκατομμύρια. Στην Αφρική, νότια της Σαχάρας, μόνον το 13% των παιδιών του δημοτικού διδάσκονται τη μητρική τους γλώσσα. Η Έκθεση για την Ανθρώπινη Ανάπτυξη, που δημοσίευσε το 2004, με τίτλο «Πολιτισμική ελευθερία στον σημερινό κόσμο της διαφορετικότητας», το Πρόγραμμα του ΟΗΕ για την Ανάπτυξη (UNDP) 2, δίνει στοιχεία που αναδεικνύουν όχι μόνον τον πλούτο του ανθρώπινου πολιτισμού, αλλά επίσης την ανθρώπινη κινητικότητα, καθώς και τις καταστροφικές τάσεις γύρω από αυτά τα φαινόμενα. Όπως προκύπτει από τα δεδομένα αυτής της έκθεσης, στα 200 κράτη του πλανήτη ζουν σήμερα γύρω στις εθνοτικές ομάδες. Πάνω από 150 κράτη έχουν σημαντικές θρησκευτικές και εθνοτικές μειονότητες. Γύρω στα 370 εκατομμύρια αυτόχθονες ζουν σήμερα σε πάνω από 70 χώρες και αντιπροσωπεύουν πάνω από γλώσσες. Από τις περίπου γλώσσες, που μιλιούνται σήμερα περίπου το 90% υπολογίζεται ότι θα έχουν εξαφανιστεί ή θα απειλούνται με εξαφάνιση τα επόμενα εκατό χρόνια. Σημειώνουμε Στις εφημερίδες διαβάζουμε καθημερινά ιστορίες, που κάνουν πασίδηλη την ανάγκη προστασίας και προώθησης των πολιτισμικών δικαιωμάτων. Η καταστροφή μνημείων που αντιπροσωπεύουν ένα πολιτισμό, όπως για παράδειγμα εκείνη των επιβλητικών βουδιστικών γλυπτών στο Μπάμυγιαν του Αφγανιστάν, που κατέστρεψαν οι Ταλιμπάν, ή του Οίκου του Μπαμπ στη 1. Η εισαγωγή αυτή στα πολιτισμικά δικαιώματα βασίζεται σε διάλεξη που έδωσε η συγγραφέας στις 17 Φεβρουαρίου 2005 στο Τμήμα Νομικής (Τομέας Διεθνών Σπουδών) του ματα αυτόχθονων λαών. Οι απόψεις όμως που εκφράζονται σε αυτό το άρθρο δεν αντιπροσωπεύουν αναγκαστικά τις απόψεις των Ηνωμένων Εθνών. Αριστοτελείου Πανεπιστημίου Θεσσαλονίκης με τίτλο «Αυτόχθονες Πολιτισμοί και Πολιτισμικά Δικαιώματα». Η κ. Έλσα Σταματοπούλου είναι Διευθύντρια της 2. Human Dvlopmnt Rport 2004: Cultural Divrsity in Today's Divrs World. Unitd Nations Dvlopmnt Programm, Αρμενόπουλος 2006,

16 1. oo/e/v :36 Pag 1392 Ο Σιράζ, ο οποίος αποτελεί κέντρο προσκυνήματος για τους Μπαχάι όλου του κόσμου και τον οποίο κατέστρεψαν οι αρχές του Ιράν, αποτελεί μια πολύ γνωστή ιστορία. Η παρεμπόδιση επίσης της πολιτισμικής έκφρασης των μεταναστών και των αυτοχθόνων αποτελεί μια άλλη ιστορία, που διαβάζουμε συχνά. Πράγματι, διάβασα τελευταία ένα ακόμη άρθρο για την καθυστέρηση κατασκευής Ισλαμικού Πολιτιστικού Κέντρου στην Αθήνα, που θα περιλάμβανε και τζαμί για τους πολυάριθμους μουσουλμάνους μετανάστες, οι οποίοι ζουν και εργάζονται σ' αυτήν την πόλη. Παρόλο που η Κυβέρνηση έχει αποφασίσει να προχωρήσει στην κατασκευή αυτού του μνημείου, υπάρχουν συνεχείς διαμαρτυρίες από την Εκκλησία και τις τοπικές αρχές. Πληροφορήθηκα, επίσης, πρόσφατα ότι στην πρωτεύουσα του Ισημερινού -όπου οι αυτόχθονες είναι γύρω στο 38% του πληθυσμού διάφορα σχολεία αποκλείουν τα αγόρια των Ινδιάνων, που έρχονται στα μαθήματα με μακριά μαλλιά, όπως το υπαγορεύει η παράδοσή τους. Θα ήθελα ν' αναφερθώ, τέλος, σ' ένα στοιχείο που εξηγεί το ενδιαφέρον που δείχνουν ορισμένοι για τα πολιτισμικά δικαιώματα. Πρόκειται συγκεκριμένα για το θέμα του πολέμου και των συγκρούσεων, που εξάπτουν, όπως ξέρουμε, την ανθρώπινη φαντασία. Όμως, από την άποψη των ανθρωπίνων δικαιωμάτων, είναι θλιβερό να πρέπει να εγείρουμε την απειλή εθνοτικών συγκρούσεων, προκειμένου οι υπεύθυνοι της Πολιτείας να δώσουν προσοχή στα πολιτισμικά δικαιώματα. Το ιδανικό θα ήταν να νοιαζόμαστε για το σεβασμό, την προστασία, την προώθηση και την υλοποίηση αυτών των δικαιωμάτων λόγω της βαθιάς σημασίας που διαθέτουν. Γιατί συνιστούν έκφραση της ανθρώπινης αξιοπρέπειας. Είναι φυσικά αλήθεια ότι ο σεβασμός των πολιτισμικών δικαιωμάτων των μειονοτήτων και των αυτόχθονων λαών συνδέεται στενά με τις συγκρούσεις και την ειρήνη. Όμως, όποιο και να 'ναι το κίνητρο, για να προσέξουμε, επιτέλους, αυτό το παραμελημένο κομμάτι των ανθρωπίνων δικαιωμάτων, στην εποχή που ζούμε είναι ευπρόσδεκτο και από καιρό χρωστούμενο στις δημόσιες πολιτικές. Από τους Βάσκους της Ισπανίας και τους Ρώσους των Δημοκρατιών της Βαλτικής μέχρι τους Κούρδους της Τουρκίας και τους αυτόχθονες λαούς του Ισημερινού, η προάσπιση της πολιτισμικής μοναδικότητας είναι ουσιαστικό αίτημα και σημείο πολιτικής κινητοποίησης. Πώς μπορούμε να ξεχάσουμε τους πολύχρονους αγώνες των Αλβανών του Κοσσυφοπεδίου για παιδεία στη μητρική τους γλώσσα πριν ξεσπάσουν οι συγκρούσεις τη δεκαετία του 1990; Μια σοβαρή απάντηση της δημόσιας πολιτικής στις αξιώσεις για πολιτισμικά δικαιώματα μπορεί να μη λύσει όλα τα προβλήματα, που εγείρουν οι μειονότητες και οι αυτόχθονες πληθυσμοί. Είναι βέβαιο ωστόσο ότι θα συμβάλει σημαντικά στην επίλυση διενέξεων και αδικιών, που εκκρεμούν από παλιά και οι οποίες έχουν οδηγήσει σε πολυάριθμες συγκρούσεις ανά τον κόσμο. Όμως το ερώτημα που τίθεται είναι, γιατί τα πολιτισμικά δικαιώματα, ως μέρος της νομικής υπόστασης των ανθρωπίνων δικαιωμάτων, είναι σήμερα σημαντικά για την επίλυση τόσων θεμάτων; Πρώτα απ' όλα τα πολιτισμικά δικαιώματα είναι νομικά κατοχυρωμένα στην Οικουμενική Διακήρυξη των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και στη Διακήρυξη για τα Δικαιώματα των Ατόμων, που ανήκουν σε Εθνικές, Εθνοτικές, Θρησκευτικές ή Γλωσσικές Μειονότητες, καθώς και σε μερικές από τις πιο ευρύτερα επικυρωμένες διεθνείς συνθήκες για τα ανθρώπινα δικαιώματα, όπως το Διεθνές Σύμφωνο για τα Οικονομικά, Κοινωνικά και Πολιτισμικά Δικαιώματα, καθώς και το Διεθνές Σύμφωνο για τα Ατομικά και Πολιτικά δικαιώματα, η Διεθνής Σύμβαση για την κατάργηση κάθε μορφής Φυλετικών Διακρίσεων και η Σύμβαση για τα Δικαιώματα του Παιδιού 3. Και 3. Για τα κείμενα των διεθνών συνθηκών για τα ανθρώπινα δικαιώματα, βλ. Human Rights: A Compilation of Intrnational Instrumnts, vol. I and II, Unitd Nations Publication, Sals No. E.97.XIV.1 and E.02.XIV.4. Για τα κείμενα στα ελληνικά, βλ. Διεθνείς Συμβάσεις Δικαιωμάτων του Ανθρώπου που δεσμεύουν την Ελλάδα, επιμέλεια Χ. Μπουρλογιάννη-Βράιλα και Ελένη Πετρουλά, Ίδρυμα Μαραγκοπούλου Για Τα Δικαιώματα Του Ανθρώπου, Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα Αρμενόπουλος 2006, 9 -θ-

17 0 fifv :36 Pag 1393 άλλες συνθήκες, οικουμενικές ή περιφερειακές, κατοχυρώνουν τα πολιτισμικά δικαιώματα. Τα κράτη φέρουν επομένως την ευθύνη, σύμφωνα με τις διεθνείς συμβατικές υποχρεώσεις τους, τις οποίες έχουν εθελουσίως αποδεχθεί, να σέβονται, να προστατεύουν και να εκπληρώνουν τα πολιτισμικά δικαιώματα. Πρέπει, με άλλα λόγια, να υιοθετούν συγκεκριμένα μέτρα, νομοθετικά, διοικητικά, δικαστικά, μορφωτικά και άλλα, για την υλοποίησή τους. Συγχρόνως αυτό σημαίνει ότι οι διεθνείς μηχανισμοί ελέγχου, που έχουν καθιερώσει στον τομέα των ανθρωπίνων δικαιωμάτων ο ΟΗΕ και οι άλλοι περιφερειακοί οργανισμοί, επιβλέπουν το πώς οι κυβερνήσεις σέβονται τις συμβατικές υποχρεώσεις τους ως προς αυτά τα δικαιώματα. Το διεθνές νομικό καθεστώς των ανθρωπίνων δικαιωμάτων, με άλλα λόγια, προσφέρει στα πολιτισμικά δικαιώματα και στους διεθνείς μηχανισμούς που είναι επιφορτισμένοι με τον έλεγχο της εφαρμογής τους, ένα συγκεκριμένο νομικό και πολιτικό πλαίσιο, καθώς και τη δυνατότητα διεθνούς συνεργασίας και βοήθειας στον τομέα αυτό. 2. Σκοπός της μελέτης-σχεδιάγραμμα Σ' αυτή τη σύντομη εισήγηση για τα πολιτισμικά δικαιώματα, θ' αναφερθώ σε τρία θέματα. Σε μια πρώτη ενότητα θα παρουσιάσω σε γενικές γραμμές το περιεχόμενο των πολιτισμικών δικαιωμάτων, σε τι συνίστανται, ποια είναι τα κανονιστικά στοιχεία τους, κάνοντας έτσι πιο κατανοητή την πολιτική και ηθική τους σημασία. Θα εξηγήσω, επίσης, γιατί τα πολιτισμικά δικαιώματα είναι απαραίτητα για την επιβίωση των αυτόχθονων λαών και των μειονοτήτων. Σε μια δεύτερη ενότητα θα αναλύσω μερικούς από τους λόγους που εξηγούν την παραμέληση των ενλόγω δικαιωμάτων. Πολλοί από τους λόγους αυτούς ισχύουν ακόμα και σήμερα. Στην τρίτη ενότητα, τέλος, θα παρουσιάσω μια σύντομη ανάλυση του πολιτικού πλαισίου και των σύγχρονων καινωνικο-οικονομικών εξελίξεων που καθιστούν επιτακτική την προώθηση των πολιτισμικών δικαιωμάτων. Β'. ΤΟ ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΟ ΤΩΝ ΠΟΛΙΤΙΣΜΙΚΩΝ ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΩΝ 1. Η ατομική και η συλλογική διάσταση των πολιτισμικών δικαιωμάτων Υπάρχουν συγκεκριμένα τρεις αλληλοσυγκρουόμενες ομάδες συμφερόντων που προωθούν την κατοχύρωση των πολιτισμικών δικαιωμάτων. Η πρώτη από τις ομάδες αυτές υπογραμμίζει την ατομική διάσταση των ενλόγω δικαιωμάτων. Αναγνωρίζει, δηλαδή, στα άτομα πολιτισμικά δικαιώματα, τα οποία πρέπει να προστατευτούν από τις καταχρήσεις της κρατικής εξουσίας, της ομάδας ή της υποομάδας. Η δεύτερη δίνει το προβάδισμα στη συλλογική διάσταση των πολιτισμικών δικαιωμάτων. Αναγνωρίζει, με άλλα λόγια, πολιτισμικά δικαιώματα σε ομάδες, όπως οι αυτόχθονες λαοί και οι μειονότητες, επιδιώκοντας την προστασία τους τόσο από τα μεγάλα, όσο και από τα μικρά κράτη, στα οποία ζουν. Και, τέλος, η τρίτη ομάδα συμφερόντων αναγνωρίζει πολιτισμικά δικαιώματα στα κράτη, προσπαθώντας έτσι να προστατεύσει τα μικρά ή λιγότερο ισχυρά κράτη από τα μεγαλύτερα και τα πιο ισχυρά. Στο διεθνές δίκαιο βέβαια δεν υπάρχει νομική βάση για την αναγνώριση πολιτισμικών ή άλλων ανθρωπίνων δικαιωμάτων στα κράτη. Σε πολιτικό ωστόσο επίπεδο οι λόγοι τέτοιων συζητήσεων είναι κατανοητοί. Αναφέρομαι, για παράδειγμα, στις συζητήσεις για την προστασία της πολιτιστικής παραγωγής μικρών κρατών απέναντι στη δύναμη της παγκόσμιας αγοράς πολιτιστικών αγαθών, που ελέγχεται βασικά από τις πλούσιες χώρες και τις πολυεθνικές. Στις παραγράφους που ακολουθούν, θα αναφερθώ πρώτα στα πολιτισμικά δικαιώματα που κατοχυρώνονται σε ατομικό επίπεδο και κατόπιν θα αναλύσω τα πολιτισμικά δικαιώματα των ομάδων και ειδικότερα των αυτοχθόνων και των μειονοτήτων. Σύμφωνα με το διεθνές δίκαιο, πέντε ανθρώπινα δικαιώματα θεωρούνται ως πολιτισμικά δικαιώματα 4 : το δικαίωμα στη μόρφωση, 4. Ο όρος «cultural rights» από τα αγγλικά έχει λανθασμένα αποδοθεί στην επίσημη ελληνική μετάφραση των κειμένων των διεθνών συνθηκών ως «μορφωτικά δικαιώματα» (supra 3, βλ. σ. 55). 0 σωστός όρος είναι «πολιτισμικά δικαιώματα» και πιστεύω ότι η σύγχυση στην ορολογία είναι άλλη μια απόρροια της λίγης προσοχής που έχει Αρμενόπουλος 2006,

18 :36 Pag 1394 το δικαίωμα συμμετοχής στην πολιτιστική/πολιτισμική ζωή, το δικαίωμα να ωφελείται ο άνθρωπος από την επιστημονική πρόοδο και τις εφαρμογές της, το δικαίωμα να ωφελείται ο άνθρωπος από την προστασία των ηθικών και υλικών συμφερόντων, τα οποία προκύπτουν από κάθε επιστημονικό, φιλολογικό ή καλλιτεχνικό έργο του (πνευματική ιδιοκτησία) και, τέλος, η ελευθερία για επιστημονική έρευνα και δημιουργική δραστηριότητα. Από τα παραπάνω δικαιώματα αντικείμενο επιστημονικής ανάλυσης έχουν γίνει μέχρι στιγμής όλα, εκτός από το δικαίωμα συμμετοχής στην πολιτισμική ζωή, με το οποίο θα ασχοληθώ στο κείμενο αυτό. Θα ήθελα επίσης να προσθέσω ότι, ενώ υπάρχει πλούσια διεθνής νομοθεσία για το δικαίωμα στην πνευματική ιδιοκτησία, το ενλόγω δικαίωμα θεωρείται ότι ανήκει περισσότερο στον τομέα του διεθνούς εμπορικού δικαίου. Στο περιεχόμενο εξάλλου του παραπάνω δικαιώματος δεν έχει ενσωματωθεί μέχρι στιγμής η προστασία της παραδοσιακής γνώσης και της πολιτισμικής κληρονομιάς των αυτόχθονων λαών. Τα τεράστια οικονομικά συμφέροντα, που σχετίζονται με τον τομέα αυτόν, αποτελούν, σύμφωνα με μερικούς αναλυτές, την κυριότερη αιτία αυτής της κατάστασης 5. Αν και τα πολιτισμικά δικαιώματα είναι θεμελιώδη για κάθε άνθρωπο, αποκτούν ιδιαίτερη σημασία για τους αυτόχθονες λαούς και τις μειονότητες. Πολλοί είναι οι λόγοι που εξηγούν αυτό το φαινόμενο. Καταρχήν οι ομάδες αυτές αντιμετωπίζουν συχνά διακρίσεις και περιθωριοποίηση, που τις καθιστά ευάλωτες από την κυρίαρχη κοινωνία. Συγχρόνως όμως οι οικονομικές, πολιτικές, κοινωνικές και άλλες δυσκολίες, που αντιμετωπίζουν, καθιστούν την πολιτισμική τους παράδοση πηγή περηφάνιας και δύναμης, που τις βοηθά να συνεχίσουν τον αγώνα για επιβίωση και καλύτερη ζωή. Επειδή, τέλος, η φιλοσοφία των ανθρωπίνων δικαιωμάτων συνίσταται στην προστασία των πιο ευάλωτων ή αυτών που η κοινωνία έχει καταστήσει ευάλωτους, είναι προφανές ότι τα ενλόγω δικαιώματα περιλαμβάνουν στο προστατευτικό πεδίο τους τους αυτόχθονες και τις μειονότητες. Η κατοχύρωση ωστόσο των πολιτισμικών δικαιωμάτων άλλων ευπαθών ομάδων, όπως οι μετανάστες, τα παιδιά, οι φτωχοί, οι ομοφυλόφιλοι και τα άτομα με ειδικές ανάγκες, είναι επίσης σημαντική. Τέλος, το άτομο, ως κύτταρο και υποκείμενο πολιτισμικών σχέσεων επιδρά σε όλες τις κουλτούρες ή υποκουλτούρες γύρω του και δέχεται την επιρροή των τελευταίων. Μπορεί έτσι να αναπτύξει πολλαπλές ταυτότητες, να είναι ο απώτερος αμφισβητίας του περιβάλλοντος του, καθώς και να έρθει σε ρήξη με άλλα άτομα ή ομάδες. Ο σεβασμός της αξιοπρέπειάς του σε θέματα ταυτότητας, πολιτισμικής αυτοδιάθεσης και αυτονομίας αποτελεί πρόκληση για κάθε κοινωνία. Πριν αναλύσω όμως το νομικό περιεχόμενο του δικαιώματος συμμετοχής στην πολιτισμική ζωή, θεωρώ απαραίτητο να αναφερθώ πρώτα στη σύνθετη έννοια του πολιτισμού, που αποτελεί την κυριότερη αιτία των δυσκολιών που συναντά η διατύπωση ενός ικανοποιητικού ορισμού για τα πολιτισμικά δικαιώματα. 2. Η σύνθετη και μεταβαλλόμενη έννοια του πολιτισμού Τα πολιτισμικά δικαιώματα μπορούν να γίνουν κατανοητά μόνο στο πλαίσιο μιας κουλτούρα ς/ενός πολιτισμού. Για τον λόγο αυτό, ο ορισμός, ή καλύτερα η κατανόηση της έννοιας του πολιτισμού, είναι απαραίτητη για τον ορισμό των ενλόγω δικαιωμάτων. Η κουλτούρα βέβαια δεν μπορεί να χωριστεί από την ιδιότητα του ανθρώπινου, από την έννοια του αυτοσεβασμού. Ο πολιτισμός έχει να κάνει με τις ανθρώπινες σχέσεις και γι' αυτό η συνεχής δοθεί μέχρι τώρα στα πολιτισμικά δικαιώματα στη χώρα μας και διεθνώς. 5. Η ΟΥΝΕΣΚΟ επεξεργάζεται από το 2004 μια διεθνή συνθήκη για την προστασία των πολιτιστικών αγαθών και εκφράσεων που αναμένεται να υιοθετηθεί πριν από το τέλος του Ουσιαστικά η συμφωνία αυτή θα είναι μια εμπορική συμφωνία μεταξύ κρατών. Είναι πολύ νωρίς για να εκφέρει κανείς γνώμη για την πιθανή σημασία της για την προστασία των πολιτισμικών αγαθών των αυτόχθονων και των μειονοτήτων Αρμενόπουλος 2006, 9

19 0 fifv :36 Pag 1395 αλληλεπίδραση, η σύγκρουση και η αλλαγή αποτελούν αναπόσπαστα στοιχεία του. Στον σύγχρονο κόσμο εξάλλου η τεχνολογική επανάσταση στον τομέα της επικοινωνίας, η οικονομική παγκοσμιοποίηση, οι μαζικές μεταναστεύσεις και τα άλλα συναφή φαινόμενα, έχουν ως αποτέλεσμα τη συνεχή ένταση των πολιτισμικών σχέσεων. Έχουν διατυπωθεί, ως γνωστόν, πολλοί ορισμοί της έννοιας του πολιτισμού. Ο ορισμός, που προκύπτει από την εξέταση των σχετικών - ανθρωπολογικής φύσεως- μελετών, καθώς και από το έργο των οργάνων του ΟΗΕ, και ο οποίος είναι χρήσιμος για τη συζήτηση γύρω από τα πολιτισμικά δικαιώματα, αντιλαμβάνεται την έννοια σε τρία επίπεδα 6 : Σε ένα πρώτο επίπεδο ο όρος «πολιτισμός» γίνεται αντιληπτός με την υλική του έννοια, δηλαδή ως προϊόν ή ως επισωρευμένη κληρονομιά της ανθρωπότητας ή συγκεκριμένων ανθρώπινων ομάδων. Σε ένα δεύτερο επίπεδο, ο ίδιος όρος χρησιμοποιείται για να εκφράσει ένα προτσές/μια διαδικασία. Δηλαδή τη διαδικασία της καλλιτεχνικής ή επιστημονικής δημιουργίας, η οποία παράγει τον πολιτισμό. Σ' ένα τρίτο επίπεδο, τέλος, ο όρος «πολιτισμός» προσεγγίζεται από ανθρωπολογική σκοπιά. Συνιστά συγκεκριμένα τρόπο ζωής ή, σύμφωνα με την ΟΥΝΕΣΚΟ, «το σύνολο των ξεχωριστών πνευματικών, υλικών και συναισθηματικών χαρακτηριστικών της κοινωνίας ή της κοινωνικής αμάδας, το οποίο περιλαμβάνει, εκτός από την τέχνη και τη λογοτεχνία, διάφορους τρόπους ζωής, τρόπους δηλαδή που ζουν οι άνθρωποι μεταξύ τους, καθώς και συστήματα αξιών, παραδόσεις και δοξασίες» 7. Πρέπει λοιπόν να αναλύσουμε πώς τα ανθρώπινα δικαιώματα και, ειδικότερα, το πολιτισμικό δικαίωμα συμμετοχής στην πολιτισμική ζωή, προστατεύουν και προωθούν κάθε μία από τις παραπάνω εκφάνσεις της έννοιας του πολιτισμού. 3. Τα κανονιστικά στοιχεία του ατομικού δικαιώματος συμμετοχής στην πολιτισμική ζωή Η αοριστία του δικαιώματος συμμετοχής στην πολιτισμική ζωή έχει αποτελέσει μέχρι στιγμής εμπόδιο για την αναγνώριση στο κράτος αρμοδιοτήτων και ευθυνών για την υλοποίησή του. Η ανάλυσή μου για το ποια είναι τα στοιχεία που συνθέτουν το περιεχόμενο των πολιτισμικών δικαιωμάτων στηρίζεται σε έξι πηγές: Πρώτο, στα κείμενα των διεθνών συνθηκών για τα ανθρώπινα δικαιώματα. Δεύτερο, στην αυθεντική ερμηνεία που έχουν δώσει στις σχετικές διατάξεις των διεθνών συνθηκών τα όργανα που είναι επιφορτισμένα με τον έλεγχο εφαρμογής των ανθρωπίνων δικαιωμάτων. Τρίτο, στη νομολογία των διεθνών και περιφερειακών δικαστηρίων καθώς και της Επιτροπής Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων (Human Rights Committ). Τέταρτο, στην πρακτική των διεθνών οργάνων και των άλλων μηχανισμών ελέγχου των ανθρωπίνων δικαιωμάτων. Πέμπτο, στην κρατική πρακτική. Και, έκτο, στα σχετικά κείμενα της νομικής θεωρίας. Θα ήθελα καταρχήν να αναφέρω τα έξι κανονιστικά στοιχεία του δικαιώματος συμμετοχής στην πολιτισμική ζωή. Αυτά είναι ειδικότερα: η απαγόρευση των διακρίσεων και η αρχή της ισότητας, η ελευθερία από κάθε παρεμβολή στην απόλαυση της πολιτισμικής ζωής, καθώς και η ελευθερία της δημιουργίας και της συνεισφοράς στον πολιτισμό, η ελευθερία του ατόμου να επιλέγει σε ποια πολιτισμική ζωή ή πολιτισμικές ζωές θα συμμετάσχει, η ελευθερία διάδοσης του πολιτισμού και των επιμέρους στοιχείων του, η ελευθερία διεθνούς συνεργασίας στον τομέα του πολιτισμού και, τέλος, το δικαίωμα συμμετοχής στον ορισμό, προετοιμασία και εφαρμογή δημοσίων πολιτικών που σχετίζονται με τον πολιτισμό. Άλλα στοιχεία σχετικά με το δικαίωμα συμμετοχής στην πολιτισμική ζωή, που προκύπτουν 6. Ακολουθώ τις επιμέρους διακρίσεις του πολιτισμού, τις οποίες προτείνει ο Asbjorn Eid. «Cultural Rights as Individual Rights», σε: Economic, Social and Cultural Rights: A Txtbook, A. Eid, C. Kraus, A. Rosas (επιμ.), Martinus Nijhof Publishrs, Dordcht/Boston/London, 1995, σ UNESCO Univrsal Dclaration on Cultural Divrsity, Rcords of th Gnral Confrnc, Paris, 15 Octobr - 3 Novmbr Αρμενόπουλος 2006,

20 :36 Pag 1394 από την αρχή της αλληλεξάρτησης των ανθρωπίνων δικαιωμάτων, είναι η ελευθερία έκφρασης, η ελευθερία κίνησης, το δικαίωμα στην εργασία, η θρησκευτική ελευθερία, το δικαίωμα σε ένα πρέπον βιοτικό επίπεδο και άλλα. 4. Τα κανονιστικά στοιχεία του δικαιώματος των αυτόχθονων λαών και των μειονοτήτων για συμμετοχή στην πολιτισμική ζωή Οι διεθνείς συνθήκες και τα διεθνή όργανα, που ασχολούνται με τα ανθρώπινα δικαιώματα, έχουν αναγνωρίσει ιδιαίτερα χαρακτηριστικά στα πολιτισμικά δικαιώματα των μειονοτήτων και των αυτοχθόνων λαών, πέρα από εκείνα που προανέφερα στο ατομικό επίπεδο. Αν και οι μειονότητες και οι αυτόχθονες λαοί αποτελούν, από την άποψη του διεθνούς δικαίου, χωριστές και ενίοτε τεμνόμενες και συμπίπτουσες έννοιες 8, επιλέγω να τις συζητήσω μαζί λόγω της σύμπτωσης διάφορων πτυχών των πολιτισμικών δικαιωμάτων στις δύο αυτές κατηγορίες. Ποια είναι λοιπόν αυτά τα ιδιαίτερα χαρακτηριστικά των πολιτισμικών δικαιωμάτων των μειονοτήτων και των αυτόχθονων λαών και ποιες οι αντίστοιχες υποχρεώσεις του κράτους; Θα αναφερθώ στο θέμα αυτό συνοπτικά, υπογραμμίζοντας επτά σημεία. ί. Το κράτος και οι εκπρόσωποι του έχουν την υποχρέωση να σέβονται, να προστατεύουν και να υλοποιούν την ελευθερία των ατόμων, που ανήκουν σε μειονότητες ή μειονοτικές ομάδες, να συμμετέχουν ελεύθερα στην πολιτισμική/πολιτιστική ζωή, να εκφράζουν την πολιτισμική τους ταυτότητα και να εκφράζονται πολιτισμικά με τον τρόπο που επιλέγουν. Οι κρατικές αρχές δηλαδή δεν θα πρέπει να επεμβαίνουν ή να εμποδίζουν αυτήν την ελευθερία. Το κράτος οφείλει, στο πλαίσιο της άσκησης των λειτουργιών του στον τομέα της αστυνόμευσης και της απονομής της δικαιοσύνης, να προστατεύει την ελεύθερη συμμετοχή στην πολιτισμική ζωή - να την προστατεύει με άλλα λόγια από άλλους, είτε αυτοί είναι ιδιώτες, είτε ομάδες και, ειδικότερα, ιδιωτικές εταιρίες ή οικονομικά συμφέροντα. Οι αρχές της μη- διάκρισης και της ισότητας πρέπει να καθοδηγούν τις δραστηριότητες του κράτους, σύμφωνα με το άρθρο 2.2 του Διεθνούς Συμφώνου για τα Οικονομικά, Κοινωνικά και Πολιτισμικά Δικαιώματα. Το κράτος οφείλει να θεσπίσει νόμους και πολιτικές που να διασφαλίζουν τη μη- διάκριση στην απόλαυση των πολιτισμικών δικαιωμάτων. Συγχρόνως όμως η εξασφάλιση της ισότητας δεν θα πρέπει να οδηγήσει σε αναγκαστική, υποχρεωτική αφομοίωση. Ειδικά μέτρα θετικών δράσεων, όπως λόγου χάριν η παροχή πόρων, επιτρέπονται, και μάλιστα απαιτούνται όταν πρόκειται για την εξάλειψη διακρίσεων από το παρελθόν, σύμφωνα με το άρθρο 2.2 της Διεθνούς Σύμβασης περί Καταργήσεως Φυλετικών Διακρίσεων 9. Αν το κράτος δεν έχει στη διάθεσή του αρκετούς πόρους για να ανταποκριθεί στην υποχρέωση αυτή, θα πρέπει να ερευνήσει τη δυνατότητα διεθνούς βοήθειας. Να αναζητήσει δηλαδή αναπτυξιακή βοήθεια. ϋ. Οι διεθνείς κανόνες απαγορεύουν την άσκηση των πολιτισμικών εκείνων πρακτικών που είναι αντίθετες στα διεθνώς διακηρυγμένα ανθρώπινα δικαιώματα, και αυτό γιατί τα μειονοτικά δικαιώματα καθώς και τα δικαιώματα των αυτοχθόνων είναι τμήμα του καθεστώτος των ανθρωπίνων δικαιωμάτων. Τα κράτη οφείλουν επομένως να υιοθετήσουν προληπτικές και διορθωτικές πολιτικές και μέτρα, όπως είναι για παράδειγμα τα μορφωτικά προγράμματα, προκειμένου να συνειδητοποιηθούν τα προβλήματα που ανακύπτουν από τις ενλόγω πρακτικές και να επιτευχθεί η εξάλειψή τους. iii. Τα άτομα που είναι μέλη μειονοτήτων ή αυτοχθόνων ομάδων έχουν την ελευθερία να συμμετέχουν ή να μη συμμετέχουν στις πολιτισμικές πρακτικές της ομάδας και δεν επιτρέπεται να υφίστανται αρνητικές επιπτώσεις, από 8. Η διαφοροποίηση των δύο όρων έχει τονιστεί σε διάφορα διεθνή fora και έγγραφα. Μεταξύ αυτών, βλ. την έκθεση του καναδού δικαστή Juls Dschns ως μέλους της υποεπιτροπής για την πρόληψη των διακρίσεων και την προστασία των μειονοτήτων (E/CN.4/Sub.2/1985/31) και την έκθεση του διεθνούς σεμιναρίου του ΟΗΕ το 1989, «Th Effcts of Racism and Racial Discrimination on th Social and Economic Rlations btwn Indignous Popls and Stats» (E/CN.4/1989/22, paragraph 22). 9. Βλ. παραπ. υποσ Αρμενόπουλος 2006, 9

21 0 fifv :36 Pag 1397 το κράτος ή την ομάδα, λόγω της παραπάνω επιλογής τους. Με άλλα λόγια, αναγνωρίζεται η πολιτισμική αυτονομία του ατόμου. ίν. Τα πολιτισμικά δικαιώματα των μειονοτήτων, όπως αναγνωρίζονται από τις διεθνείς συνθήκες και διακηρύξεις, είναι τα εξής: (α) Το δικαίωμα στη μόρφωση, το δικαίωμα χρήσης της μειονοτικής γλώσσας στην ιδιωτική ζωή και σε διάφορους τομείς της δημόσιας ζωής, όπως ενώπιον των δικαστικών αρχών, και στην επιλογή των ονομάτων των προσώπων, καθώς και στα τοπωνύμια, (β) Το δικαίωμα να ιδρύουν τα δικά τους σχολεία, (γ) Το δικαίωμα να έχουν πρόσβαση στην εκπαίδευση μέσω της μητρικής τους γλώσσας σε κάθε δυνατό επίπεδο, (δ) Το δικαίωμα πρόσβασης στα μέσα διάδοσης του πολιτισμού τους/της κουλτούρας τους, δηλαδή στα μέσα ενημέρωσης, στα μουσεία, τα θέατρα κλπ., με βάση την αρχή της μη διάκρισης, (ε) Το δικαίωμα να ασκούν τη θρησκεία τους. (στ) Η ελευθερία να διατηρούν σχέσεις με τους ομοεθνείς τους πέραν των εθνικών συνόρων (ζ) Το δικαίωμα πλήρους συμμετοχής, μέσω των δικών τους θεσμών, στις αποφάσεις που τους αφορούν ή που έχουν επίδραση πάνω τους. Τα δικαιώματα αυτά μπορούν να εφαρμοστούν και στους αυτόχθονες λαούς. Στην περίπτωση όμως των αυτοχθόνων -ιδιαίτερα γι' αυτούς-, ως πολιτισμικό δικαίωμα θεωρείται επίσης και το δικαίωμα να συνεχίζουν ορισμένες οικονομικές δραστηριότητες που συνδέονται με την παραδοσιακή χρήση της γης και των φυσικών πόρων. Ιδιαίτερα μέτρα πρέπει να λαμβάνονται για τη διατήρηση των ιερών τόπων και χώρων, των έργων τέχνης και μέσων της επιστημονικής ή παραδοσιακής γνώσης (ιδιαίτερα της γνώσης σχετικά με τη φύση), των προφορικών παραδόσεων, δηλαδή τόσο των απτών όσο και των μη απτών αντικειμένων, που αποτελούν την πολιτισμική κληρονομιά των αυτοχθόνων και των μειονοτήτων. ν. Οι μειονότητες και οι αυτόχθονες λαοί έχουν το δικαίωμα να επιδιώκουν την πολιτισμική τους ανάπτυξη μέσω των δικών τους θεσμών, όπου αυτοί υπάρχουν, καθώς και το δικαίωμα να συμμετέχουν στον ορισμό, την προετοιμασία και την εφαρμογή των πολιτισμικών πολιτικών που τους αφορούν. Το κράτος οφείλει εξάλλου να συμβουλεύεται, μέσα από δημοκρατικές και διαφανείς διαδικασίες, τις ενδιαφερόμενες ομάδες. vi. Το κράτος πρέπει να επιδιώκει τη μόρφωση της ευρύτερης κοινωνίας σχετικά με την πολιτισμική ποικιλότητα, τις μειονοτικές κουλτούρες και τις κουλτούρες των αυτοχθόνων. Τα μέσα ενημέρωσης καλούνται να παίξουν σημαντικό ρόλο στην προώθηση αυτής της γνώσης. vii. Παρόλο που τα πολιτισμικά δικαιώματα δεν αναφέρονται στα διεθνή κείμενα ως συλλογικά δικαιώματα -θέμα που προκαλεί συζήτηση στους επιστημονικούς κύκλους- στο σύγχρονο διεθνές δίκαιο των ανθρώπινων δικαιωμάτων υπάρχουν αρκετά στοιχεία συλλογικότητας. Τα στοιχεία αυτά εγγυώνται ότι τα άτομα, που ανήκουν σε εθνικές, θρησκευτικές ή γλωσσικές μειονότητες, θα πρέπει να απολαμβάνουν τα πολιτισμικά τους δικαιώματα όχι μόνο σε ατομικό επίπεδο, άλλα και μαζί με τα άλλα μέλη της ομάδας τους, αλλιώς δεν έχουν νόημα πολλά από αυτά τα δικαιώματα (να μιλά για παράδειγμα κανείς τη γλώσσα του ή να ασκεί διάφορα έθιμα). Κλείνοντας αυτό το συνοπτικό κεφάλαιο - που αποτελεί το απαύγασμα της έρευνας στις πηγές που ανέφερα στην αρχή-, ισχυρίζομαι ότι τα πολιτισμικά δικαιώματα προσφέρουν στην ουσία ένα εναλλακτικό και συχνά μη χρησιμοποιούμενο έρεισμα για την προστασία και τη διεύρυνση των συλλογικών πλευρών των ανθρωπίνων δικαιωμάτων. Αποτελούν, επίσης, μια ιδιαίτερα πρόσφορη βάση για την πιθανή επίλυση συγκρούσεων σχετικά με τα δικαιώματα των μειονοτήτων και των αυτοχθόνων, οι οποίες δεν μπορούν να αντιμετωπιστούν μέσω του δικαιώματος στην αυτοδιάθεση, που συνιστά το κατεξοχήν πολιτικοποιημένο δικαίωμα. Με άλλα λόγια, μέσω των πολιτισμικών δικαιωμάτων, θα μπορούσε να επιτευχθεί ένας σημαντικός αριθμός των στόχων, που πολλοί επιδιώκουν μέσω του δικαιώματος στην αυτοδιάθεση, και μάλιστα με τρόπους που να μην είναι απειλητικοί για το κράτος. Τα πολιτισμικά δικαιώματα έχουν μεγάλη σημασία όχι μόνο γιατί έχουν να κάνουν με την ταυτότητα, αλλά και γιατί μέσω αυτών μπορούν να γίνουν εφικτοί οικονομικοί και πολιτικοί στόχοι που δεν μπορούν να υλοποιηθούν με ευθύ τρόπο. Η εφαρμογή των Αρμενόπουλος 2006,

22 1. oo/e/v :36 Pag Θπολιτισμικών δικαιωμάτων των μειονοτήτων και των αυτοχθόνων δεν είναι άρα μια «μαλακή ατζέντα». Συνιστά αντίθετα έναν πολύ σοβαρό στόχο, ο οποίος, αν ληφθεί σοβαρά υπόψη, θα μπορέσει να βοηθήσει τόσο στην ίαση αδικιών και διακρίσεων, που χρονολογούνται από παλιά, όσο και στη μεταβίβαση πόρων από την κυριαρχούσα κοινωνία προς τις ομάδες αυτές Γ'. ΛΟΓΟΙ ΠΟΥ ΕΞΗΓΟΥΝ ΤΗΝ ΠΑΡΑΜΕΛΗΣΗ ΤΩΝ ΠΟΛΙΤΙΣΜΙΚΩΝ ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΩΝ Παρόλο που τα διεθνή κείμενα για τα ανθρώπινα δικαιώματα καλύπτουν τα πολιτισμικά δικαιώματα, τα διεθνή όργανα, συμπεριλαμβανομένων και εκείνων που είναι επιφορτισμένα με την εφαρμογή των διεθνών κειμένων για τα ανθρώπινα δικαιώματα, έχουν δώσει περιστασιακά μόνον προσοχή στην προάσπιση των ενλόγω δικαιωμάτων, με μερικές εξαιρέσεις φυσικά, και κυρίως την εξαιρετική δουλειά που έχει κάνει η Επιτροπή Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων (Human Rights Committ) (σχετικά με το άρθρο 27 του Διεθνούς Συμφώνου για τα Αστικά και Πολιτικά Δικαιώματα). Συνολική ερευνά, που πραγματοποίησα τα τελευταία χρόνια πάνω στο έργο των διεθνών οργάνων και των μηχανισμών για τα ανθρώπινα δικαιώματα, της Γενικής Συνέλευσης, του Συμβουλίου Ασφαλείας, ορισμένων ειρηνευτικών επιχειρήσεων ή αναπτυξιακών προγραμμάτων των Ηνωμένων Εθνών, μου επέτρεψε να συνειδητοποιήσω ακριβώς αυτό, δηλαδή την παραμέληση των πολιτισμικών δικαιωμάτων. Ακόμα και η Επιτροπή Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων (Commission on Human Rights) υιοθέτησε το πρώτο της ψήφισμα για τα πολιτισμικά δικαιώματα το και με πολύ λίγη πρόοδο από τότε, και μπορεί να πει κανείς ότι η κεντρική κατεύθυνση του ψηφίσματος έχει πιο πολύ να κάνει με διακρατικές σχέσεις παρά με την προστασία και την εκπλήρωση των πολιτισμικών δικαιωμάτων. Πώς μπορούμε λοιπόν να εξηγήσουμε την παραμέληση αυτών των δικαιωμάτων; i. Ένας πρώτος λόγος είναι η δυσκολία που συναντά ο ορισμός των πολιτισμικών δικαιωμά- των και η οποία οφείλεται στη σύνδεσή τους με τη ρευστή και μεταβαλλόμενη έννοια του πολιτισμού. Ενώ δηλαδή έχουν προταθεί ποικίλοι ορισμοί για την έννοια του πολιτισμού, έχει επικρατήσει ο ορισμός της ΟΥΝΕΣΚΟ, που εμπνέεται από ανθρωπολογικές θεωρήσεις 11. Η σύγχρονη ανθρωπολογία ορίζει τον πολιτισμό σαν «έναν τρόπο ζωής» μιας ομάδας ανθρώπων ή μιας κοινωνίας. Ο ορισμός αυτός, μολονότι είναι πολύ χρήσιμος για το έργο της ΟΥΝΕ- ΣΚΟ, θεωρείται από μερικούς πολύ αόριστος και γενικός, για να θεμελιωθούν πάνω σ' αυτόν συγκεκριμένα δικαιώματα και υποχρεώσεις. Εκτός αυτού, κάτι που αποκαλείται «ανθρώπινο δικαίωμα» δεν πρέπει να είναι ασήμαντης αξίας, άλλα να έχει εμφανή θεμελιώδη αξία. Η δυσκολία λοιπόν του ορισμού των πολιτισμικών δικαιωμάτων έχει εν μέρει εμποδίσει την προώθησή τους. ii. Η κρατούσα τάση στους κόλπους της θεωρίας του διεθνούς δικαίου για τα ανθρώπινα δικαιώματα ήταν μέχρι πρόσφατα η αποφυγή της συζήτησης γύρω από τα πολιτισμικά δικαιώματα, από φόβο θα έλεγα κυρίως μήπως εμφανιστεί ή τονιστεί, έμμεσα ή άμεσα, το λανθάνον και ευαίσθητο ζήτημα της πολιτισμικής σχετικότητας, που μπορεί να υποσκάψει την εύθραυστη έννοια της οικουμενικότητας, που έχει επίπονα υφανθεί τις τελευταίες πέντε δεκαετίες. Για τον λόγο αυτόν πολλοί αισθάνονται ότι είναι καλύτερα να μην αναφέρονται στα πολιτισμικά δικαιώματα, αλλά να αποσιωπούν το θέμα για να μην προκαλέσουν τους θιασώτες του σχετικισμού. Εννοείται φυσικά ότι αυτή η στάση δεν έχει και πολλή επίδραση στην αναχαίτιση των σχετικιστών, ούτε φυσικά προωθεί τα πολιτισμικά δικαιώματα. 10. Commission on Human Rights Rsolution 2002/26, σε: E/2002/23-E/CN. 4/2002/ Supra υποσημ Αρμενόπουλος 2006, 9 iii. Τα πολιτισμικά δικαιώματα μπορεί ακόμα να θεωρηθούν, από μερικούς, ως πολυτέλεια, σαν κάτι που έρχεται μετά το «ψωμί και το νερό», τα βασικά στοιχεία της ζωής, κάτι που οι κοινωνίες προωθούν, αφού πρώτα φτάσουν σ' ένα επίπεδο ανάπτυξης. Κανείς όμως δεν μπορεί να αρνηθεί, μελετώντας την ανθρώπινη ιστορία, ότι η οικονομική ανάπτυξη συμπορεύεται με την πολιτισμική ανάπτυξη. Ότι ο πολιτι- -θ-

23 0 fifv :36 Pag 1399 σμός αντιπροσωπεύει την ψυχή, το ηθικό υπόβαθρο, τον αυτο-ορισμό και την αυτοεκτίμηση του ατόμου ή της κοινότητας, που χωρίς αυτήν η ζωή χάνει το νόημά της. Από αυτήν την άποψη, επομένως, η πολιτισμική ανάπτυξη δεν είναι πολυτέλεια, αλλά ένα μέσο, ένα εργαλείο, θα μπορούσε να πει κανείς, για την οικονομική ανάπτυξη. Για την απόκτηση με άλλα λόγια «του ψωμιού και του νερού». ίν. Οι πολιτικές δυσκολίες σε διεθνές επίπεδο είναι ένας άλλος λόγος που εξηγεί την περιθωριοποίηση των πολιτισμικών δικαιωμάτων. Στο διεθνές διπλωματικό πλαίσιο, οι κυβερνήσεις μέλη του ΟΗΕ δεν είναι έτοιμες να μιλήσουν για πολιτισμικά δικαιώματα στη χώρα τους ή σε κάποια άλλη χώρα, γιατί αυτό θα σήμαινε ότι θα ήταν έτοιμες να μιλήσουν και για τα πολιτισμικά κακώς κείμενα, δηλαδή για τα έθιμα και τις προκαταλήψεις που καταπατούν τα διεθνώς αναγνωρισμένα ανθρώπινα δικαιώματα. Και το θέμα αυτό το προσεγγίζουν τα κράτη πολύ προσεκτικά. Ο ΟΗΕ για παράδειγμα χρειάστηκε περίπου είκοσι χρόνια, από το 1950 μέχρι τη δεκαετία του '70, για να αναγνωρίσει ότι ο ακρωτηριασμός των γυναικείων γεννητικών οργάνων, που ακολουθείται εθιμικά σε πολλές χώρες της Αφρικής, αλλά και της Ασίας (και αφορά γύρω στα 20 εκατομμύρια κορίτσια και γυναίκες κάθε χρόνο), δεν είναι απλώς θέμα υγείας, αλλά είναι ταυτόχρονα και θέμα ανθρωπίνων δικαιωμάτων και ανθρώπινης αξιοπρέπειας. ν. Μια από τις πιο σημαντικές δυσκολίες που εγείρει για μερικές κυβερνήσεις το θέμα των πολιτισμικών δικαιωμάτων είναι η απειλή που συνεπάγεται για το κράτος - έθνος και την εδαφική του ακεραιότητα, η αναγνώριση των συλλογικών ταυτοτήτων και των συλλογικών δικαιωμάτων. Η ιστορία της προετοιμασίας του άρθρου 27 της Οικουμενικής Διακήρυξης των Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων, αμέσως μετά τον Β' παγκόσμιο πόλεμο, αποδεικνύει ακριβώς αυτό 12. Έχουμε δει, για παράδειγμα, ότι η στήριξη, από το κράτος, των πολιτισμικών δικαιωμά- των παίρνει πολλές φορές τη μορφή προώθησης αθώου φολκλόρ, ενώ το κράτος σιωπά ή διάκειται συχνά εχθρικά απέναντι στο ζήτημα της προώθησης των μειονοτικών γλωσσών στα εκπαιδευτικά προγράμματα και στα μέσα ενημέρωσης. Η άλλη όψη του νομίσματος είναι ότι οι κυβερνήσεις μπορεί να ανησυχούν για την απειλή που μπορεί να αισθάνεται η πλειονότητα του πληθυσμού από την προώθηση των μειονοτικών πολιτισμών. νί. Ας μην ξεχνάμε εξάλλου ότι ακόμα και ως ατομικά δικαιώματα, τα πολιτισμικά δικαιώματα μπορούν να θεωρούνται απειλητικά για το κράτος ή την πλειονότητα. Η καλλιτεχνική δημιουργία ενός ατόμου έξω από τις νόρμες, έξω από την παραδοσιακή κουλτούρα της ομάδας, ή ο δανεισμός στοιχείων από άλλες κουλτούρες, μπορεί να θεωρηθούν ως απειλές για το κατεστημένο, οι οποίες πρέπει να παταχθούν. Όπως γνωρίζουμε, τα νέα ρεύματα αρχίζουν συχνά από ένα άτομο κι αυτό δεν ξεφεύγει της προσοχής του παραδοσιακού κύριου ρεύματος. Τα εγκλήματα βίας κατά ομοφυλοφίλων, για παράδειγμα, είναι ένας από τους τρόπους με τους οποίους η κοινότητα ή η κοινωνία περιγελά και απορρίπτει την κουλτούρα των γκέι. Δ'. ΠΟΛΙΤΙΚΟ ΠΛΑΙΣΙΟ ΚΑΙ ΚΟΙΝΩΝΙΚΟ- ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΕΣ ΕΞΕΛΙΞΕΙΣ ΠΟΥ ΕΠΙΒΑΛΛΟΥΝ ΤΗΝ ΠΡΟΩΟΗΣΗ ΤΩΝ ΠΟΛΙΤΙΣΜΙΚΩΝ ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΩΝ Η πολιτική σκακιέρα, όπου παίζονται ή περιθωριοποιούνται τα πολιτισμικά δικαιώματα, είναι σήμερα σύνθετη: Η παγκοσμιοποίηση και οι αντιθέσεις Βορρά/Νότου, η πολιτισμική ρητορική στην πολιτική ζωή, η μετανάστευση και ο ρατσισμός, η πολιτισμική σχετικότητα και οι πολιτικές των εθνικών και άλλων ταυτοτήτων, η ειρήνη και η ασφάλεια, τα τεράστια οικονομικά συμφέροντα, που έχουν επενδυθεί στα σύγχρονα νομικά καθεστώτα πνευματικής ιδιοκτησίας και δικαιωμάτων ευρεσιτεχνίας, ο λεγόμενος «διάλογος μεταξύ των πολιτισμών», η Παγκόσμια Διάσκεψη κατά του Ρατσισμού και της Ξενοφοβίας 13, η εποχή μετά τις Βλ. την θαυμάσια πραγματεία του Johanns Morsink, Th Univrsal Dclaration of Human Rights: Origins, Drafting and Intnt, Univrsity of Pnnsylvania Prss, Philadlphia World Confrnc Against Racism, Racial Discrimination, Xnophobia and Rlatd Intolranc, UN documnt A/CONF.189/12. Αρμενόπουλος 2006,

24 1. oo/e/v :36 Pag Θ- Σεπτεμβρίου 2001 και η επίδραση της αντι-τρομοκρατίας στα ανθρώπινα δικαιώματα. Όλα αυτά αποτελούν τμήμα του πολιτικού πλαισίου στο οποίο λειτουργούν τα πολιτισμικά δικαιώματα. Και οι εξελίξεις αυτές συμβαίνουν σε μια εποχή μαζικής μετακίνησης προσφύγων και μεταναστών σε όλον τον πλανήτη. Μετακίνηση, που δεν έχει προηγούμενο στην ιστορία και η οποία, σε συνδυασμό με τις νέες τεχνολογίες στο χώρο των επικοινωνιών, φέρνει τους ανθρώπους και τις κοινωνίες σ' επαφή με τους πολιτισμούς με μια ταχύτητα που είναι τρομερά προκλητική για να τους απορροφήσουν, χωρίς να γίνουν βαθύτατες τομές, και αυτό εκφράζεται πολλές φορές με τον ρατσισμό και την ξενοφοβία, με περιορισμούς των ανθρωπίνων δικαιωμάτων και ενίοτε με ωμές συγκρούσεις. Αυτές οι εντάσεις έχουν αυξηθεί μάλιστα μετά την 11η Σεπτεμβρίου Από τις διάφορες αντιδράσεις, που ακολούθησαν την 11η Σεπτεμβρίου, τόσο στον αναπτυσσόμενο όσο και στον ανεπτυγμένο κόσμο, έγινε σαφές ότι, παρόλα όσα ενώνουν τον «παγκοσμιοποιημένο» κόσμο μας, υπάρχει από πολλές απόψεις ένα αδιέξοδο επικοινωνίας στο επίπεδο των μαζών, ένα αδιέξοδο που δεν τρέφεται μόνον από το χάσμα της φτώχειας, αλλά εντείνεται, φουντώνει συχνά, από θρησκευτικούς φονταμεταλισμούς και γίνεται αντικείμενο εκμετάλλευσης από τον πολιτικό οπορτουνισμό. Σ' αυτό το επικίνδυνο σταυροδρόμι, ο σεβασμός της πολιτισμικής ελευθερίας, των ταυτοτήτων και του πλουραλισμού, σ' ένα πλαίσιο δημοκρατικής διακυβέρνησης, είναι περισσότερο από επιτακτικός. Η αναγνώριση των πολιτισμικών δικαιωμάτων ως νομικών δικαιωμάτων είναι μια απτή και δυνατή παρέμβαση. Αποτελεί το κλειδί για τη δράση του κράτους. Η αντιρατσιστική ατζέντα που υιοθετήθηκε στην Παγκόσμια Διάσκεψη κατά του Ρατσισμού το 2001 έγινε ακόμα πιο σημαντική μετά την 11η Σεπτεμβρίου και παρέχει μια ισορροπία θα λέγαμε στην αντι-τρομοκρατική ατζέντα, προσβλέπει στο μέλλον και είναι μακροπρόθεσμη. Είναι ξεκάθαρο ότι σήμερα, περισσότερο από πριν, η διεθνής κοινότητα και, κυρίως, ο ΟΗΕ πρέπει να προωθήσουν το σεβασμό στον πολιτισμικό πλουραλισμό και θα είναι σοφό αν αυτό γίνει με τρόπο εμφανή. Η προώθηση των πολιτισμικών δικαιωμάτων αποτελεί απαραίτητο, απτό και συγκεκριμένο στοιχείο των πολιτικών για το σεβασμό της διαφοράς και του πλουραλισμού. Υπάρχει, τέλος, άλλος ένας λόγος που επιβάλλει την προώθηση των πολιτισμικών δικαιωμάτων. Ο λόγος αυτός είναι ότι τα πολιτισμικά θέματα έχουν μπει έντονα στην πολιτική ζωή και στην πολιτική ρητορική. Η πολιτική των ταυτοτήτων έχει αυξηθεί τόσο σε εθνικό όσο και σε διεθνές επίπεδο. Αυτή η αναδυόμενη «μάχη των πολιτισμών», όπως την βλέπουν μερικοί, είναι μέρος ενός πιο θεμελιώδους αγώνα, του αγώνα για ταυτότητα τόσο σε προσωπικό όσο και πολιτικό επίπεδο. Ένας από τους κυριότερους λόγους αυτής της τάσης για αυξανόμενη έκφραση της ταυτότητας είναι η παγκοσμιοποίηση και η ένταση που έχει επιφέρει στις συνειδητοποιήσεις, τις συνειδήσεις, τις ευαισθησίες, τα αισθήματα και τα πάθη σε τοπικό επίπεδο. Μια από τις προκλήσεις στο σύγχρονο δίκαιο και τη σύγχρονη πολιτική είναι να βρούμε τον τρόπο εκείνο που θα μας επιτρέψει να εξασφαλίσουμε ώστε η πολιτικοποίηση της κουλτούρας να αποτελέσει θετική εξέλιξη και όχι άρνηση των ανθρωπίνων δικαιωμάτων. Ε'. ΕΠΙΛΟΓΟΣ Τα διεθνή κείμενα και οι πρακτικές των διεθνών οργάνων σχετικά με την προάσπιση των πολιτισμικών δικαιωμάτων μπορεί να φαίνονται, από μια πρώτη ματιά, ελλειπτικές και όχι συστηματοποιημένες, με άλλα λόγια ατελείς. Μια προσεκτικότερη εντούτοις εξέτασή τους, επιτρέπει να αναφανούν ανάγλυφα τα στοιχεία που συνθέτουν το περιεχόμενο αυτών των δικαιωμάτων Αρμενόπουλος 2006, 9 Μακριά από το να συνιστούν μια «μαλακή ατζέντα», τα πολιτισμικά δικαιώματα έχουν μια δυναμική στον πραγματικό κόσμο της πολιτικής. Εγείρουν υλικές αξιώσεις, που έχουν πιθανότητες να ικανοποιηθούν. Οριοθετούν, με άλλα λόγια, στο πλαίσιο της δημοκρατικής κοινωνίας, μια ζώνη στην οποία ή εξουσία είναι δυνατόν να αλλάξει χέρια ή να μοιραστεί ένα μέρος της δύναμής της, έτσι ώστε να διορθω- -θ-

25 0 fifv :36 Pag 1401 θούν παλιές αδικίες 14. Για να επιτύχουν ειρηνικές κοινωνίες και ειρηνικές σχέσεις μεταξύ των κρατών, οι δημόσιες πολιτικές θα πρέπει να αποφεύγουν πρακτικές και ρητορικές, οι οποίες διατηρούν, ενθαρρύνουν ή δημιουργούν μύθους σχετικά με την πολιτισμική καθαρότητα ή την καθαρότητα αίματος. Αντίθετα, οι ενλόγω πολιτικές θα πρέπει να επικεντρωθούν στην αναδιαμόρφωση των εθνικών ταυτοτήτων, έτσι ώστε να μπορέσουν να ενταχθούν σ' αυτές οι πολυπολιτισμικές πραγματικότητες που ζούμε. Η ανθρώπινη ανάπτυξη είναι δυνατή μόνο σ' ένα περιβάλλον πολιτισμικού σεβασμού. Δηλαδή σ' ένα περιβάλλον που να ανταποκρίνεται στην αξίωση των ανθρώπων για σεβασμό των πολιτισμικών τους δικαιωμάτων. Ωστόσο, όσο και αν τα πολιτισμικά δικαιώματα είναι σημαντικά για τη διατήρηση της ειρήνης και την οικοδόμηση της ανάπτυξης, δεν θα πρέπει να τα βλέπουμε μόνον από λειτουργική σκοπιά. Να τα θεωρούμε, με άλλα λόγια, μόνον ως εργαλεία για την ειρήνη και την ανάπτυξη. Θα πρέπει επιπλέον να τα σεβόμαστε, γιατί έχουν μια δική τους εσωτερική αξία. Γιατί αποτελούν έκφραση της ανθρώπινης αξιοπρέπειας. 14. Bruc Robbins and Elsa Stamatopoulou, «Rflctions on Cultur and Cultural Rights» σε: Justic tor All Th Claims of Human Rights, Th South Atlantic Quartrly, Spring/Summr 2004, vol. 103, no. 2/3 Spcial Issu, I. Balfour and E. Cadava (επιμ.), σ Αρμενόπουλος 2006,

26 :36 Pag 1402 I. ΝΟΜΟΛΟΓΙΑ ΠΟΛΙΤΙΚΩΝ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΩΝ ΑΣΤΙΚΟ ΓΕΝΙΚΕΣ ΑΡΧΕΣ ΔΙΚΑΙΟ ΜονΠρΘεσ 23238/2006 Δικαστής: Κυριακούλα Σαραντούδα. Δικηγόροι: Δ. Αλβανός - Π. Τσελεπίδης. (57, 59,299,914, 922, 932 ΑΚ) Προσβολή της προσωπικότητας. Η απαγόρευση εισόδου σε δημόσιο κατάστημα (καφέ-μπαρ) χωρίς εύλογη αιτία, εφόσον δεν πραγματοποιείται κάποια ιδιωτική εκδήλωση και δεν δικαιολογείται από λόγους ασφαλείας, αποτελεί μειωτική διάκριση. Πρόκειται για αδικοπραξία που προσβάλλει παράνομα την προσωπικότητα και παρέχει στον προσβληθέντα αξίωση χρηματικής ικανοποίησης της ηθικής βλάβης. Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 57 ΑΚ, όποιος προσβάλλεται παράνομα στην προσωπικότητά του, έχει δικαίωμα να απαιτήσει να αρθεί η προσβολή και να μην επαναληφθεί στο μέλλον. Κατά δε τη διάταξη του άρθρου 59 ΑΚ, στις περιπτώσεις των δύο προηγούμενων άρθρων (άρα και του άρθρου 57), το δικαστήριο με απόφασή του, ύστερα από αίτηση αυτού που έχει προσβληθεί και αφού λάβει υπόψη το είδος της προσβολής, μπορεί επιπλέον να καταδικάσει τον υπαίτιο να ικανοποιήσει την ηθική βλάβη αυτού που έχει προσβληθεί. Η ικανοποίηση συνίσταται σε πληρωμή χρηματικού ποσού, σε δημοσίευμα ή σε ο,τιδήποτε επιβάλλεται από τις περιστάσεις. Με τις παραπάνω διατάξεις προστατεύεται το δικαίωμα της προσωπικότητας, το οποίο αποτελεί πλέγμα αγαθών που συνθέτουν την υπόσταση του προσώπου, με το οποίο είναι αναπόσπαστα συνδεδεμένο. Τέτοιο προστατευόμενο αγαθό είναι μεταξύ άλλων και η τιμή κάθε ανθρώπου, η οποία αντικατοπτρίζεται στην αντίληψη και την εκτίμηση που έχουν οι άλλοι γι' αυτόν. Προϋποθέσεις για την εφαρμογή των ανωτέρω διατάξεων των άρθρων 57 και 59 ΑΚ είναι α') προσβολή του δικαιώματος της προσωπικότητας, β') η προσβολή να είναι παράνομη, όπως είναι η προσβολή που γίνεται χωρίς δικαίωμα ή κατ' ενάσκηση δικαιώματος, το οποίο όμως είναι από άποψη έννομης τάξης είτε μικρότερης σπουδαιότητας, είτε ασκείται υπό περιστάσεις που καθιστούν την άσκησή του καταχρηστική σύμφωνα με το άρθρο 281 ΑΚ ή το άρθρο 25 παρ. 3 του Συντάγματος. Για την επιδίκαση όμως χρηματικής ικανοποίησης απαιτείται και πταίσμα εκείνου από τον οποίο προέρχεται η προσβολή, η προσβολή δε πρέπει να είναι σημαντική (ΕφΑΘ 6720/2000 ΕλλΔνη , ΕφΑΘ 1688/1998 ΕλλΔνη , βλ. ΑΚ Γεωργιάδη - Σταθόπουλου, άρθρ. 57 αρ. 8). Εξάλλου από τις διατάξεις των άρθρων 62, 64 παρ. 2 εδ. α' και 1047 παρ. 1 και 3 ΚΠολΔ προκύπτει ότι η αγωγή για απαγγελία προσωπικής κράτησης του εκπροσώπου νομικού προσώπου ως μέσου αναγκαστικής εκτέλεσης, είτε ασκείται αυτοτελώς, είτε σωρεύεται στο δικόγραφο της αγωγής για επιδίκαση της απαιτήσεως, πρέπει να απευθύνεται ατομικώς κατά του εκπροσώπου αυτού, ο οποίος είναι στην περίπτωση αυτή υποκείμενο της δίκης για την προσωπική κράτηση, αλλιώς η αγωγή είναι αόριστη και για το λόγο αυτόν απορριπτέα. (ΑΠ 23/2004 ΕλλΔνη , ΑΠ 1618/1998 ΕλλΔνη , με σχόλια Ι.Ν. Κατρά). Στην προκείμενη περίπτωση ο ενάγων, με την υπό κρίση αγωγή του, εκθέτει ότι η εναγόμενη εταιρία, η οποία διατηρεί κατάστημα εστιατορίου - καφέ μπαρ στην παραλία της Θεσσαλονίκης, διά προστηθέντος υπαλλήλου της απαγόρευε σ' αυτόν την είσοδο στο ανωτέρω κατάστημά της, προσβάλλοντας κατ' αυτόν τον τρόπο την προσωπικότητά του. Ότι συνεπεία της παραπάνω παράνομης και υπαίτιας συμπεριφοράς της εναγομένης υπέστη ηθική βλάβη. Με βάση αυτό το ιστορικό ζητά να υποχρεωθεί η ενάγουσα, με απόφαση προσωρινά εκτελεστή ως προς την καταψηφιστική της διάταξη και διά προσωπικής κράτησης του διαχειριστή της λόγω της αδικοπραξίας, να του καταβάλει ως χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης το ποσό των ευρώ και να υποχρεωθεί να παραλείπει στο μέλλον παρόμοιες ενέργειες με απειλή χρηματικής ποινής ευρώ για κάθε παράβαση. Με αυτό το περιεχόμενο και τα αιτήματα η ένδικη αγωγή αρμοδίως φέρεται προς συζήτηση ενώπιον του δικαστηρίου τούτου, το οποίο είναι καθ' ύλη και κατά τόπον αρμόδιο (άρθρ. 14 παρ. 2, 25 παρ. 2 ΚΠολΔ) κατά την τακτική διαδικασία. Είναι κατ' αρχήν ορισμένη, εκτός από το αίτημα περί προσωπικής κράτησης του διαχειριστή της εναγομένης, το οποίο πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτο, διότι η αγωγή, σύμφωνα και με όσα εκτίθενται ανωτέρω, δεν στρέφεται και κατ' αυτού ονομαστικώς. Πρέπει, επίσης, να απορριφθεί ως αόριστο και το παρεπόμενο αίτημα να υποχρεωθεί η εναγομένη να παραλείπει στο μέλλον παρόμοιες ενέργειες, διότι δεν εκτίθεται ειδικά και συγκεκριμένα η παραλειπτέα πράξη, ώστε να εξειδικευτεί αυτή στο διατακτικό. Ως προς το μέρος της που κρίθηκε ορισμένη, είναι νόμιμη και στηρίζεται στις διατάξεις των άρθρων 57, 59, 914, 922, 932, 299, 346 ΑΚ, 907, 908 παρ. 1 στ. δ ' ΚΠολΔ. Πρέπει, επομένως, η αγωγή να εξετασθεί ως προς την ουσιαστική της βασιμότητα, αφού για το παραδεκτό της συζήτησής της έχει καταβληθεί το απαιτούμενο για το αντικείμενο της τέλος δικαστικού ενσή Αρμενόπουλος 2006, 9

27 "βπ" :36 Pag 1403 μου με τις νόμιμες προσαυξήσεις (βλ. υπ' αριθμ.... / διπλότυπο είσπραξης ΔΟΥ και,../ γραμμάτιο είσπραξης ΕΤΕ). Από την εκτίμηση των ενόρκων καταθέσεων των μαρτύρων των διαδίκων, που εξετάστηκαν στο ακροατήριο του δικαστηρίου αυτού και περιέχονται στα ταυτάριθμα με την απόφαση αυτή πρακτικά και των εγγράφων που οι διάδικοι νόμιμα προσκομίζουν και επικαλούνται, αποδείχτηκαν τα εξής πραγματικά περιστατικά: Η εναγόμενη εταιρία έχει ως αντικείμενο την εκμετάλλευση επιχείρησης καφετέριας - μπαρ στην παραλιακή λεωφόρο της θεσσαλονίκης και ειδικότερα επί της Λ. Νίκης, το οποίο λειτουργεί από τις πρωινές ώρες μέχρι λίγο μετά τα μεσάνυχτα. Την 8η Σεπτεμβρίου 2003 και περί το μεσονύκτιο, ο ενάγων μαζί με έναν φίλο του, ο οποίος εξετάστηκε ως μάρτυρας στο ακροατήριο, επιχείρησαν να επισκεφτούν το ανωτέρω κατάστημα της εναγομένης για την νυκτερινή τους διασκέδαση, πλην όμως κάποιος από τους υπαλλήλους της εναγομένης, ο οποίος βρισκόταν στην είσοδο του καταστήματος και είχε προστηθεί από την τελευταία προς τούτο, απαγόρευσε ο' αυτούς την είσοδο στο κατάστημα, χωρίς εύλογη αιτία. Ειδικότερα, δεν αποδείχθηκε ότι το κατάστημα ήταν πλήρες και για λόγους ασφαλείας δεν επιτρεπόταν η είσοδος και άλλων ατόμων σ' αυτό, όπως αβάσιμα ισχυρίζεται η εναγομένη, διότι κατά την παραμονή του ενάγοντος και του ανωτέρω μάρτυρος στην είσοδο του καταστήματος, επετράπη από τον ίδιο υπάλληλο σε άλλους πελάτες να εισέλθουν στο κατάστημα. Επομένως, η απαγόρευση προς τον ενάγοντα να εισέλθει στο ανωτέρω δημόσιο κατάστημα, όπου εκείνη την ημέρα δεν γινόταν κάποια ιδιωτική εκδήλωση, αποτελεί μειωτική σε βάρος του διάκριση. Συνεπώς η πράξη αυτή της εναγομένης συνιστά αδικοπραξία (άρθρα 914 ΑΚ), προσβάλλει παράνομα την προσωπικότητα του ενάγοντος και παρέχει ο' αυτόν αξίωση χρηματικής ικανοποιήσεως λόγω της ηθικής βλάβης που υπέστη (άρθρα ΑΚ). Για την αποκατάσταση δε αυτής προσήκει, ενόψει του είδους, της βαρύτητας, του τρόπου της προσβολής, ως και της κοινωνικής και οικονομικής κατάστασης των διαδίκων μέτρων, η καταβολή χρηματικής ικανοποίησης ποσού ευρώ. Κατ' ακολουθία των ανωτέρω πρέπει η αγωγή να γίνει μερικώς δεκτή και ως βάσιμη στην ουσία της και να υποχρεωθεί η εναγομένη να καταβάλει στον ενάγοντα το ανωτέρω ποσό, με το νόμιμο τόκο από την επίδοση της αγωγής και μέχρι την εξόφληση. Περαιτέρω, το δικαστήριο κρίνει ότι το αίτημα περί κηρύξεως της απόφασης προσωρινά εκτελεστής πρέπει να απορριφθεί, διότι δεν συντρέχουν εξαιρετικοί λόγοι γι' αυτό, ούτε η επιβράδυνση της εκτέλεσης θα επιφέρει σημαντική ζημία στον ενάγοντα. Η εναγομένη πρέπει να καταδικαστεί σε μέρος των δικαστικών εξόδων του ενάγοντος λόγω της εν μέρει νίκης και ήττας του τελευταίου (176, και ΚΠολΔ), όπως ορίζεται ειδικότερα στο διατακτικό. ΠΑΡΑΤΗΡΗΣΕΙΣ ΠΡΟΣΒΟΛΗ ΤΗΣ ΠΡΟΣΩΠΙΚΟΤΗΤΑΣ Η υπ' αριθ /2006 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης παρουσιάζει ιδιαίτερο ενδιαφέρον, δεδομένου ότι αναφέρεται στο ζήτημα της προσβολής της προσωπικότητας λόγω αναιτιολόγητης άρνησης εισόδου σε ένα κατάστημα (καφέ-μπαρ), το οποίο προορίζεται για παροχή υπηρεσιών στο κοινό. 1. Δημόσιο κατάστημα. Η απόφαση χαρακτηρίζει το κατάστημα το οποίο παρέχει υπηρεσίες εστιατορίου και καφετέριας στο κοινό από τις πρωινές ώρες μέχρι λίγο μετά τα μεσάνυχτα ως δημόσιο. Ο χαρακτηρισμός αυτός αποδίδεται προφανώς λόγω του είδους των παρεχόμενων υπηρεσιών. Στην πραγματικότητα πρόκειται για ιδιωτική επιχείρηση, η οποία παρέχει εστίαση αλλά κυρίως ψυχαγωγία και διασκέδαση στο κοινό. Πιο δόκιμος θα ήταν ίσως ο όρος «κατάστημα δημόσιας χρήσης». Ωστόσο, πέραν της όποιας ορολογικής διευκρίνησης, η ορθή κατάταξη του ενλόγω καταστήματος σε αυτά που παρέχουν υπηρεσίες μαζικά στο κοινό συνιστά ένα ιδιαίτερο αξιολογικό στοιχείο, που επηρεάζει ουσιαστικά στην κρίση του ζητήματος, αν η απαγόρευση εισόδου συνιστά προσβολή της προσωπικότητας. Διότι διαφορετικά κρίνεται η απαγόρευση πρόσβασης σε χώρο που προορίζεται για ιδιωτική χρήση, από την παρεμπόδιση χρήσης υπηρεσιών που διατίθενται μαζικά στο κοινό. 2. Παράνομη προσβολή της προσωπικότητας. Η εστίαση, η ψυχαγωγία και η διασκέδαση αποτελούν εκφάνσεις του δικαιώματος της προσωπικότητας (για τις εκδηλώσεις του δικαιώματος στην προσωπικότητα βλ. Απ. Γεωργιάδη, ΓενΑρχ ΑστΔ, σελ. 147 επ. αριθ. 5-17). Η παρεμπόδιση του προσώπου από τις δραστηριότητες αυτές συνιστά αναμφισβήτητα προσβολή της προσωπικότητας. Το ερώτημα που ανακύπτει όμως είναι, αν η προσβολή αυτή είναι και παράνομη. Γίνεται δεκτό ότι η προσβολή του δικαιώματος της προσωπικότητας αποτελεί παράνομη πράξη, δεδομένου ότι πρόκειται για απόλυτο δικαίωμα -η προσβολή απόλυτων δικαιωμάτων θεωρείται ως χαρακτηριστική περίπτωση παράνομης συμπεριφοράς (77. Κορνηλάκης, ΕιδΕνοχΔ, 84 σελ. 484/485). Μια προσβολή της προσωπικότητας μπορεί να μην είναι παράνομη, αν είναι δικαιολογημένη, αν συντρέχουν δηλαδή λόγοι που αίρουν τον παράνομο χαρακτήρα της, όπως λ.χ. όταν υπάρχει ειδική διάταξη που αίρει την παρανομία (ΑΚ ), όταν συντρέχει επιτρεπτή συναίνεση του δικαιούχου, όταν η προσβολή συνιστά άσκηση νόμιμου δικαιώματος κλπ. Στην τελευταία ιδίως περίπτωση, για τη διαπίστωση της παρανο- Αρμενόπουλος 2006,

28 :36 Pag 1404 μίας είναι αναγκαία η στάθμιση των συγκρουόμενων συμφερόντων. Το δικαίωμα υπέρ του οποίου θα καταλήξει η στάθμιση προτιμάται. Στην προκείμενη περίπτωση δεν υφίσταται κάποιος λόγος που να αίρει τον παράνομο χαρακτήρα την παρεμπόδισης εισόδου στο κατάστημα. Η συμπεριφορά δεν δικαιολογείται από τυχόν άλλο δικαίωμα του φορέα της επιχείρησης και συνεπώς ορθά κρίθηκε παράνομη. 3. Ελευθερία των συμβάσεων. Η ελευθερία του προσώπου να επιλέγει με ποιον θα καταρτίσει ορισμένη σύμβαση ή σε ποιον θα παρέχει τις υπηρεσίες που διαθέτει δεν αποτελεί επαρκή αιτία για την άρση της παρανομίας εν προκειμένω. Διότι η ψυχαγωγία και η διασκέδαση, ως ιδιαίτερα αγαθά που ανάγονται στην προσωπικότητα, δεν μπορούν να απαγορευθούν. Θα μπορούσαν ενδεχομένως να περιοριστούν, μόνον όμως με τη συνδρομή ειδικών λόγων ικανών να δικαιολογήσουν τον περιορισμό, οι οποίοι επίσης πρέπει να ισχύουν ανεξαίρετα για όλους. 4. Αδικοπραξία. Η αδικαιολόγητη παρεμπόδιση εισόδου στο κατάστημα που προορίζεται για δημόσια χρήση, ως παράνομη και υπαίτια συμπεριφορά που ως προκαλεί ζημία σε μη περιουσιακά έννομα αγαθά, ορθά κρίθηκε από το δικαστήριο ως αδικοπραξία. Πρέπει να τονιστεί ότι κάθε παράνομη προσβολή της προσωπικότητας αποτελεί συγχρόνως και αδικοπραξία. Περαιτέρω, οι αξιώσεις αποζημίωσης και χρηματικής ικανοποίησης της ηθικής βλάβης μπορούν να θεμελιωθούν τόσο στις ΑΚ 57 2 και 59 όσο και στις ΑΚ 914 και 932. ΕΝΟΧΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ Εφθεσ 618/2006 ΣΤΑΜΑΤΗΣ I. ΚΟΥΜΑΝΗΣ Δ.Ν., Δικηγόρος Πρόεδρος: Αθανάσιος Σαμαρτζής. Δικαστές: Μ. Γεωργίου, Χ. Φλώρου (εισηγήτρια). Δικηγόροι: Γ. Κουρτούκας - Ε. Βασιλακάκης. (117,159 περ. 3, ΚΠολΔ" 281, 962,1098 ΑΚ) Ακυρότητα κατάθεσης αγωγής: η άσκηση της αγωγής προϋποθέτει κατάθεση του δικογράφου στη γραμματεία του δικαστηρίου, στο οποίο απευθύνεται, και σύνταξη έκθεσης από το γραμματέα, η οποία υπογράφεται απ' αυτόν και τον καταθέτη δικηγόρο- η παράλειψη ή η ελλιπής παράθεση κάποιου από τα ανωτέρω στοιχεία δεν θίγει το υποστατό της αγωγής, αλλά επιφέρει ακυρότητα της κατάθεσης μόνο με επίκληση και απόδειξη βλάβης του διαδίκου που την επικαλείται, η οποία δεν μπορεί να αποκατασταθεί διαφορετικά, παρά μόνο με την κήρυξη της ακυρότηταςτέτοια βλάβη δεν υφίσταται, όταν ο διάδικος που επικαλείται τη δικονομική ακυρότητα παρίσταται κατά τη συζήτηση της αγωγής και αντιτάσσει πλήρη υπεράσπιση κατά της αγωγής- απορριπτέος ο ισχυρισμός ότι η αγωγή είναι ανύπαρκτη, επειδή η έκθεση κατάθεσης δεν φέρει την υπογραφή του καταθέτη δικηγόρου. Κατάχρηση δικαιώματος : η μακροχρόνια αδράνεια του δικαιούχου να ασκήσει το δικαίωμά του, καθώς και η καλόπιστη πεποίθηση του υπόχρεου ότι δεν πρόκειται να ασκηθεί κατ' αυτού, έστω και αν αυτή δημιουργήθηκε από την αδράνεια του δικαιούχου, δεν αρκεί για να καταστήσει καταχρηστική την άσκηση του δικαιώματος, αλλά απαιτείται να συντρέχουν και άλλα περιστατικά ή ειδικές συνθήκες, οι οποίες να δημιούργησαν εύλογα στον οφειλέτη την πεποίθηση ότι δεν θα ασκηθεί το δικαίωμαπροσωρινός προσδιορισμός με τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων των ωφελημάτων που αποκόμισε ο κακόπιστος νομέας από τη χρήση επίδικου ακινήτου και είσπραξη αυτών από το δικαιούχο για μία πενταετία- μετά την παρέλευση της πενταετίας αυτής άσκηση αγωγής για τον οριστικό προσδιορισμό των ωφελημάτων που αποκόμισε ο κακόπιστος νομέας- κρίση του δικαστηρίου ότι η άσκηση της αγωγής αυτής δεν είναι καταχρηστική. Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 215 παρ. 1 εδ. α' και β' του ΚΠολΔ, η αγωγή ασκείται με κατάθεση του δικογράφου στη γραμματεία του δικαστηρίου στο οποίο απευθύνεται και με επίδοση αντιγράφου της στον εναγόμενο. Κάτω από το δικόγραφο που κατατέθηκε συντάσσεται έκθεση, στην οποία αναφέρεται η ημέρα, ο μήνας και το έτος της κατάθεσης, καθώς και το ονοματεπώνυμο του καταθέτη. Εξάλλου, κατά το άρθρο 117 του ίδιου κώδικα, ουσιώδη προαπαιτούμενα για κάθε έκθεση είναι εκτός των άλλων να υπογράφεται από το δικαστή ή το δικαστικό υπάλληλο που τη συνέταξε, από το γραμματέα που συνέπραξε, από τους παρόντες διαδίκους και τα άλλα πρόσωπα που συνέπραξαν, ή να αναφέρεται η άρνηση ή η αδυναμία τους να υπογράψουν. Από το συνδυασμό των παραπάνω διατάξεων προκύπτει ότι, για την άσκηση της αγωγής, απαιτείται κατάθεση του δικογράφου της στη γραμματεία του δικαστηρίου στο οποίο απευθύνεται και ότι η κατάθεση αυτή πιστοποιείται με έκθεση που συντάσσει ο γραμματέας και υπογράφεται από τον ίδιο και από το δικηγόρο που καταθέτει την αγωγή. Εφόσον συνταχθεί η έκθεση, οποιαδήποτε τυπική παράλειψη ως προς τα αναγκαία στοιχεία της κρίνεται, όπως όλες οι δικονομικές ακυρότητες, κατά το άρθρο 159 ΚΠολΔ. Έτσι, η παράλειψη ή η ελλιπής παράθεση κάποιου από τα ανωτέρω στοιχεία δεν θίγει το υποστατό της αγωγής, αλλά επιφέρει ακυρότητα της κατάθεσης, μόνο με επίκληση και απόδειξη δικονομικής βλάβης του διαδίκου που την προτείνει, η οποία δεν μπορεί να αποκατασταθεί διαφορετική παρά μόνο με την κήρυξη αυτής της ακυρότητας, κατ' άρθρο Αρμενόπουλος 2006, 9

29 "βπ" :36 Pag 1405 περ. 3 ΚΠολΔ (ΑΠ 652/1988 ΕλλΔνη , ΑΠ 1372/1982 ΕλλΔνη , ΕφΑΘ 4939/1998 ΕλλΔνη , ΕφΑθ 4227/1987 Δ , ΕφΑθ 7848/1983 ΕλλΔνη , Εφθεσ 662/1975 Αρμ ). θεωρείται πάντως ότι δεν υπάρχει δικονομική βλάβη, όταν από την παράλειψη που σημειώθηκε δεν επηρεάζεται, ούτε ήταν δυνατόν να επηρεαστεί, η δυνατότητα της άμυνας του διαδίκου, ιδίως δε δεν υφίσταται τέτοια βλάβη, αν ο διάδικος που την προτείνει παρίσταται κατά τη συζήτηση της υπόθεσης και αντιτάσσει πλήρη υπεράσπιση γι' αυτήν (ΕφΑθ 4939/1998 ό.π., ΕφΑθ 8824/1988 ΕλλΔνη ). Στην προκείμενη περίπτωση ο εκκαλών, με τον πρώτο λόγο της έφεσης ισχυρίζεται ότι το δικόγραφο της αγωγής, επί της οποίας εκδόθηκε η εκκαλουμένη, είναι δικονομικά ανύπαρκτο, διότι η έκθεση κατάθεσης του ενώπιον του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου φέρει την υπογραφή μόνον του γραμματέα που τη συνέταξε και όχι του καταθέτη δικηγόρου. Ο λόγος αυτός είναι απορριπτέος ως μη νόμιμος, καθόσον η επικαλούμενη παράλειψη δεν θίγει το υποστατό της αγωγής, σύμφωνα με τις σκέψεις που προηγήθηκαν, θα μπορούσε δε να επιφέρει ακυρότητα της κατάθεσης μόνο με επίκληση και απόδειξη δικονομικής βλάβης του εκκαλούντος - εναγομένου, για την οποία όμως ουδεμία αναφορά γίνεται στον παραπάνω λόγο της έφεσης... Κατά το άρθρο 281 ΑΚ, η άσκηση του δικαιώματος απαγορεύεται αν υπερβαίνει προφανώς τα όρια που επιβάλουν η καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη ή ο κοινωνικός ή οικονομικός σκοπός του δικαιώματος. Κατά την έννοια της διάταξης αυτής, για να θεωρηθεί η άσκηση του δικαιώματος ως καταχρηστική, θα πρέπει η προφανής υπέρβαση των ορίων που επιβάλλουν η καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη ή ο οικονομικός ή κοινωνικός σκοπός του δικαιώματος να προκύπτει από την προηγηθείσα συμπεριφορά του δικαιούχου ή από την πραγματική κατάσταση που δημιουργήθηκε ή τις περιστάσεις που μεσολάβησαν ή από άλλα περιστατικά, τα οποία, χωρίς κατά νόμο να εμποδίζουν τη γέννηση, ή να επάγονται την απόσβεση του δικαιώματος, καθιστούν μη ανεκτή την άσκηση του, κατά τις περί δικαίου και ηθικής αντιλήψεις του μέσου κοινωνικού ανθρώπου (ΟλΑΠ 17/1995 ΕλλΔνη , ΟλΑΠ 62/1990 ΕλλΔνη ). Έτσι, μόνη η μακροχρόνια αδράνεια του δικαιούχου να ασκήσει το δικαίωμά του, καθώς και η καλόπιστη πεποίθηση του υποχρέου ότι δεν υπάρχει το δικαίωμα κατ' αυτού, ή ότι δεν πρόκειται τούτο να ασκηθεί εναντίον του, έστω και αν αυτή δημιουργήθηκε από την αδράνεια του δικαιούχου, δεν αρκεί να καταστήσει καταχρηστική την άσκηση του δικαιώματος, αλλά απαιτείται να συντρέχουν και άλλα περιστατικά ή ειδικές συνθήκες και περιστάσεις που προέρχονται από τη συμπεριφορά του ιδίου, από τα οποία, ενόψει και της αδράνειάς του, να δημιουργήθηκε εύλογα στον οφειλέτη η πεποίθηση, ότι δεν θα ασκηθεί το δικαίωμα, όποτε και μόνον η μεταγενέστερη άσκηση του, που τείνει σε ανατροπή μιας κατάστασης, η οποία δημιουργήθηκε κάτω από ορισμένες συνθήκες και διατηρήθηκε για μακρό χρονικό διάστημα, αντίκειται προφανώς στην καλή πίστη, τα χρηστά ήθη και τον κοινωνικό και οικονομικό σκοπό του δικαιώματος (βλ. ΟλΑΠ 8/2001, ΝοΒ , ΟλΑΠ 1/1997 ΕλλΔνη , ΟλΑΠ 17/1995 ΕλλΔνη , ΑΠ 1548/2005 δημ. στη Νόμος, ΑΠ 65/2005 ΕλλΔνη ΕφΠειρ 109/2005 ΠειρΝ ). Στην προκείμενη περίπτωση ο εκκαλών, με τον τέταρτο λόγο της έφεσης, παραπονείται για την απόρριψη του πρωτοδίκως προβληθέντος ισχυρισμού του περί καταχρηστικής άσκησης του δικαιώματος της ενάγουσας (άρθρο 281 ΑΚ) και συντρέχοντος πταίσματος της τελευταίας στην επέλευση της ζημίας της (άρθρο 300 ΑΚ), ισχυριζόμενος ότι η ενάγουσα, μετά την έκδοση της παραπάνω 4/1991 απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης (διαδικασίας ασφαλιστικών μέτρων), λάμβανε από κοινού με τον (αρχικώς ομόδικο της) Κλ. Π., ως προσωρινή αποζημίωση για τη χρήση του επίδικου ακινήτου, το ποσό των δραχμών και ότι, ενώ είχε τη δυνατότητα να προσφύγει στο δικαστήριο και να ζητήσει τον προσδιορισμό μεγαλύτερης αποζημίωσης, αποδεχόταν το άνω ποσό επί επτά χρόνια μέχρι την άσκηση της ένδικης αγωγής, με αποτέλεσμα να καθίσταται η άσκηση του ένδικου δικαιώματος της καταχρηστική, ως υπερβαίνουσα τα όρια που επιβάλλουν η καλή πίστη και τα χρηστά συναλλακτικά ήθη, η δε επικαλούμενη ζημία της να οφείλεται σε δικό της πταίσμα. Ο ανωτέρω λόγος είναι επίσης απορριπτέος ως αβάσιμος, καθόσον μόνον η μακροχρόνια (για πέντε έτη και όχι για επτά, όπως αβάσιμα ισχυρίζεται ο εκκαλών) αδράνεια της ενάγουσας να ασκήσει το δικαίωμά της δεν αρκεί για να καταστήσει την άσκηση αυτού (δικαιώματος) καταχρηστική, κατά την έννοια του άρθρου 281 ΑΚ, που προαναφέρθηκε, αφού ο εκκαλών δεν επικαλείται επιπλέον περιστατικά ή ειδικές περιστάσεις που συνδέονται με προηγούμενη συμπεριφορά της ενάγουσας, από τις οποίες να του δημιουργήθηκε εύλογα η πεποίθηση ότι δεν θα ασκήσει το ενλόγω δικαίωμά της. Εξάλλου, τα ίδια ως άνω περιστατικά δεν αρκούν για τη στοιχειοθέτηση της παραπάνω ένστασης του άρθρου 300 ΑΚ. Συνεπώς, ορθώς απορρίφθηκε ο ανωτέρω ισχυρισμός του εκκαλούντος - εναγομένου (έστω και σιωπηρά κατά το δεύτερο σκέλος του), από το πρωτοβάθμιο δικαστήριο. Αρμενόπουλος 2006,

30 :36 Pag 1406 ΕφΘεσ 2950/2005 Πρόεδρος: Μάριος - Φώτιος Χατζηπαπαζής. Δικαστές: Α. Αθηναίος, Σ. Στρατίδου (εισηγήτρια). Δικηγόροι: Γ. Κουτάλης - Ν. Μουτσόπουλος. (904 ΑΚ) Αδικαιολόγητος πλουτισμός: προϋπόθεση για την ύπαρξη πλουτισμού είναι η άμεση περιουσιακή μετακίνηση μεταξύ του δότη και του λήπτη του πλουτισμού- όταν παρεμβάλλεται περιουσία τρίτου, ο οποίος ενεργεί για δικό του λογαριασμό, παύει να υφίσταται αιτιώδης συνάφεια μεταξύ της παροχής ή της ζημίας του δότη και της ωφέλειας του λήπτη του πλουτισμού. Εκχώρηση μελλοντικής απαίτησης του εκχωρητή στα κέρδη ομόρρυθμης εταιρίας, με την αναβλητική αίρεση ότι ο εκδοχέας θα συμπράξει στην κατάθεση κοινής αίτησης για έκδοση συναινετικού διαζυγίου- εξόφληση της απαίτησης στα κέρδη με δόση αντί καταβολής : μεταβίβαση στον εκδοχέα της κυριότητας διαμερίσματος, η αξία του οποίου ήταν ανάλογη με την απαίτηση στα κέρδη της ομόρρυθμης εταιρίας. Μη πλήρωση της αίρεσης και αγωγή του εκχωρητή κατά του εκδοχέα για απόδοση του πλουτισμού αυτούσιου, δηλαδή της κυριότητας του διαμερίσματος- κρίση του δικαστηρίου ότι η αγωγή είναι νόμω αβάσιμη, διότι, πρώτον, ο ενάγων εκχωρητής δεν επικαλείται αναγγελία της εκχώρησης στην οφειλέτρια εταιρία και, δεύτερον, δεν υπάρχει πλουτισμός σε βάρος της περιουσίας του ενάγοντος, αφού παρεμβλήθηκε η περιουσία της ομόρρυθμης εταιρίας. Από τη διάταξη του άρθρου 904 ΑΚ προκύπτει ότι βασική προϋπόθεση της αγωγής του αδικαιολόγητου πλουτισμού είναι να επήλθε ο πλουτισμός χωρίς νόμιμη αιτία. Για την ύπαρξη πλουτισμού, κατά την έννοια του άνω άρθρου 904 ΑΚ, είναι αναγκαία η ύπαρξη άμεσης περιουσιακής μετακίνησης από τον αναζητούντα τον πλουτισμό προς τον ωφεληθέντα, δηλαδή πρέπει να υπάρχει άμεση αιτιώδης συνάφεια μεταξύ της παροχής ή της ζημίας του ενάγοντος και του πλουτισμού του εναγομένου. Τέτοια συνάφεια δεν υπάρχει στην περίπτωση παρεμβολής τρίτης περιουσίας, όταν δηλαδή η περιουσιακή μετακίνηση πραγματοποιείται από τη ζημία του ζημιωθέντος στην περιουσία του πλουτήσαντος με παρεμβολή τρίτου προσώπου, που ενεργεί για δικό του λογαριασμό (ΑΠ 720/2001, ΕλλΔνη 43 (2002) 762, ΑΠ 1613/1999, ΕλλΔνη 41 (2000) 440). Στην προκείμενη περίπτωση, με την από αγωγή του, όπως εκτιμάται το δικόγραφο, ισχυρίζεται ο ενάγων και ήδη εκκαλών, ότι με την εναγομένη και ήδη εφεσίβλητη τέλεσαν νόμιμο γάμο, ο οποίος στη συνέχεια διασπάστηκε, προκειμένου δε να την πείσει να υποβάλουν από κοινού αίτηση για την έκδοση συναινετικού διαζυγίου, εκχώρησε στην τελευταία την ενοχική απαίτηση του από τη συμμετοχή του στα κέρδη της εταιρίας με την επωνυμία «Α.Ζ. ΟΕ», που αναλογούσαν στο επίδικο διαμέρισμα, υπό την αίρεση ότι αυτή (εναγομένη) θα συνέπραττε στην κατάθεση αίτησης για έκδοση συναινετικού διαζυγίου και δεν θα προέβαλλε καμία διατροφική αξίωση σε βάρος του, ότι με το υπ' αριθμ /1993 προσύμφωνο συμβόλαιο της συμβολαιογράφου Θεσσαλονίκης Σ.Μ., η άνω εταιρία, ως εργολάβος οικοδομών, υποσχέθηκε την πώληση και μεταβίβαση στην εναγομένη του επιδίκου διαμερίσματος, που με λεπτομέρεια περιγράφει κατά θέση, έκταση και όρια σ' αυτήν (αγωγή), έναντι εικονικού τιμήματος από δρχ. ή ,72 ευρώ, το οποίον ουδέποτε καταβλήθηκε από την εναγομένη, ότι στη συνέχεια αυτή (εναγομένη) έγινε κυρία, με αυτοσύμβαση, του άνω διαμερίσματος με το υπ' αριθμ /1993 οριστικό συμβόλαιο της ίδιας συμβολαιογράφου, που μεταγράφηκε νόμιμα, χωρίς ωστόσο να προβεί σε καμία ενέργεια για την έκδοση συναινετικού διαζυγίου, με αποτέλεσμα, μη πληρουμένης της άνω αιρέσεως, να γίνει πλουσιότερη σε βάρος της περιουσίας του και κατόπιν ζήτησε να υποχρεωθεί η τελευταία (εναγομένη), να του αποδώσει αυτούσιο το αντικείμενο του πλουτισμού της και συγκεκριμένα το άνω διαμέρισμα, αξίας δρχ. Με αυτό το περιεχόμενο και αίτημα η αγωγή είναι μη νόμιμη και για το λόγο αυτόν απορριπτέα. Και τούτο διότι, επικαλούμενος ο ενάγων σύμβαση εκχώρησης και όχι σύμβαση υπέρ τρίτου (Γεωργιάδης - Σταθόπουλος, άρθρ , σελ. 426, 427, 429 και 444), δεν αναφέρει στην αγωγή του ότι ανήγγειλε την εκχώρηση στην οφειλέτρια εταιρία με την επωνυμία «Α.Ζ.ΟΕ», σε βάρος της οποίας, κατά τους αγωγικούς ισχυρισμούς, διατηρούσε μέλλουσα ενοχική απαίτηση από τη συμμετοχή του στα κέρδη αυτής (εταιρίας) ως ομόρρυθμο μέλος, την οποία (απαίτηση) άλλωστε και δεν προσδιορίζει επακριβώς (ΑΠ 661/2004, ΑΠ 501/2003, ΕλλΔνη 45(2004) 1636 και 750, αντίστοιχα, ΕφΑΘ 6180/2002, ΕλλΔνη 44(2003), 830), ενώ στην προκείμενη περίπτωση, κατά τα εκτεθέντα στην αγωγή, δεν υπάρχει πλουτισμός της εναγομένης σε βάρος της περιουσίας του ενάγοντος, ο οποίος δεν απαιτεί εμπράγματο δικαίωμα στην περιουσία της προαναφερόμενης εταιρίας, της οποίας τυγχάνει ομόρρυθμο μέλος και ως τέτοιο έχει μόνον ενοχική αξίωση για τη συμμετοχή του στα κέρδη (Αντωνόπουλος, Δίκαιο Εμπορικών εταιριών, τόμος 1ος, σελ. 147), οπότε, αφού το επίδικο ακίνητο αποτελούσε περιουσιακό στοιχείο της άνω ομόρρυθμης εταιρίας, δεν μπορεί, σύμφωνα με τη μείζονα σκέψη, να ζητήσει την απόδοση του (διαμερίσματος) με βάση τις διατάξεις περί αδικαιολογήτου πλουτισμού, δεδομένου ότι δεν υπήρξε άμεση περιουσιακή μετακίνηση του ίδιου προς την εναγομένη, που όπως ισχυρίζεται ωφελήθηκε, 1406 Αρμενόπουλος 2006, 9

31 0 *"3π :36 Pag 1407 αλλά παρενεβλήθη περιουσία τρίτου και εν προκειμένω της παραπάνω ομόρρυθμης εταιρίας. ΠΑΡΑΤΗΡΗΣΕΙΣ Οι μελλοντικές απαιτήσεις διακρίνονται σε μελλοντικές απαιτήσεις υπό ευρεία και υπό στενή έννοια (για τη διάκριση αυτή βλ. Σταθόπουλο, Γενικό Ενοχικό Δίκαιο, 2004, 27 αρ. 12,77. Φίλιο, Ενοχικό Δίκαιο - Γενικό Μέρος, 2004, σελ. 207, Απ. Γεωργιάδη, Ο ν. 2844/2000 για το ενέχυρο χωρίς παράδοση της κατοχής και άλλες πιστωτικές συμβάσεις, ΧρΙΔ ΙΑ,Αιβάνη, Διάθεση μελλοντικού δικαιώματος, 1990, σελ , Δεληγιάννη, Καταπιστευτική εκχώρηση μέλλουσας απαίτησης από ασφαλιστική σύμβαση, Αρμ , Κορνηλάκη, Η καταπιστευτική εκχώρηση των απαιτήσεων, 1978, σελ. 92). Μελλοντική απαίτηση υπό ευρεία έννοια υπάρχει, όταν, κατά το χρόνο της (προ)εκχώρησης, υπάρχει τουλάχιστον η νομική αιτία και αναμένεται απλώς η γέννηση της απαίτησης μελλοντική απαίτηση υπό στενή έννοια υπάρχει, όταν δεν έχει ιδρυθεί καν η νομική βάση από την οποία αναμένεται να γεννηθεί η απαίτηση: λ.χ. προεκχώρηση απαίτησης από μελλοντική πώληση (πρβλ. άρθρο 12 1 εδ. α' του ν. 2844/2000, το οποίο αναφέρεται σε απαιτήσεις των οποίων ο λόγος παραγωγής δεν υφίσταται ακόμη). Στις μελλοντικές απαιτήσεις κρίσιμο είναι να προσδιορίζονται, ή να μπορούν να προσδιορισθούν το αργότερο με τη γέννησή τους (βλ. Σταθόπουλο ΙΑ,Αιβάνη ό.π. 27 αρ. ό.π. σελ ). Η απόφαση που δημοσιεύεται παραπάνω αντιμετώπισε περίπτωση εκχώρησης μελλοντικής απαίτησης υπό ευρεία έννοια, αφού, κατά το χρόνο της εκχώρησης, υπήρχε τουλάχιστον η έννομη σχέση της εταιρίας και αναμενόταν απλώς η επεξεργασία των αποτελεσμάτων χρήσης για να γεννηθεί η απαίτηση στα κέρδη και να προσδιοριστεί το συγκεκριμένο ύψος της. Το πόσο εύκολος ήταν ο προσδιορισμός του ύψους της απαίτησης προκύπτει από τα πραγματικά περιστατικά : τα εμπλεκόμενα μέρη (εκχωρητής / εκδοχέας / οφειλέτης) αναγνώρισαν ότι η εκχωρημένη απαίτηση αντιστοιχεί στην αξία ενός συγκεκριμένου διαμερίσματος, χωρίς κανείς να αντιλέξει. Προκειμένου να αποκτήσει ο εκδοχέας την απαίτηση έναντι του οφειλέτη και των τρίτων απαιτείται αναγγελία της εκχώρησης αυτή μπορεί να γίνει είτε από τον εκχωρητή είτε από τον εκδοχέα (πρβλ. ΑΚ 460). Δεν απαιτείται να γίνει πανηγυρικά, αλλά μπορείνα συνάγεται και έμμεσα από άλλες ενέργειες. Στην προκείμενη περίπτωση, ως αναγγελία της εκχώρησης μπορεί να αξιολογηθεί και η κατάρτιση του προσυμφώνου μεταξύ του εκδοχέα και της οφειλέτριας εταιρίας. Όπως προκύπτει από τη σχολιαζόμενη απόφαση, η εκχώρηση της απαίτησης στα κέρδη της εταιρίας τελούσε υπό την αίρεση κατάθεσης (κοινής) αίτησης για έκδοση συναινετικού διαζυγίου και μη προβολής διατροφικών αξιώσεων κατά του εκχωρητή. Το πρώτο ζήτημα που πρέπει να διευκρινισθεί είναι ο ανήθικος ή μη χαρακτήρας της αίρεσης, καθώς εξαρτά την άσκηση δικαιωμάτων του οικογενειακού δικαίου από περιουσιακά ανταλλάγματα. Αν γίνει δεκτό ότι η αίρεση αντιτίθεται στα χρηστά ήθη, τότε η εκποιητική δικαιοπραξία της εκχώρησης είναι άκυρη (ΑΚ 178) και ο εκχωρητής παραμένει δικαιούχος της απαίτησης στα κέρδη της εταιρίας. Ωστόσο, πρέπει να σημειωθεί ότι η αόριστη νομική έννοια των χρηστών ηθών δεν είναι στατική, αλλά εξελίσσεται και συμβαδίζει με τις κρατούσες κάθε φορά αντιλήψεις περί ηθικής. Έτσι, δεν πρέπει να παραγνωρίζεται η διαπίστωση ότι, συχνά, προηγείται της αίτησης έκδοσης συναινετικού διαζυγίου ένας συνολικός συμβιβασμός ως προς τις περιουσιακές σχέσεις των συζύγων. Στο πλαίσιο αυτό, θα μπορούσε, ενδεχομένως, να γίνει δεκτό ότι η παραπάνω αίρεση δεν αντιτίθεται στα χρηστά ήθη και η εκχώρηση είναι τελικά έγκυρη. Αν γίνει αποδεκτή η προσέγγιση αυτή, πρέπει περαιτέρω να διερευνηθεί, αν η αίρεση είναι αναβλητική ή διαλυτική. Υπέρ της προσθήκης αναβλητικής αίρεσης συνηγορεί η διατύπωση της απόφασης : «εκχώρησε... υπό την αίρεση, ότι αυτή (εναγόμενη) θα συνέπραττε... και δεν θα προέβαλλε». Στην περίπτωση αυτή, η εκχώρηση ουδέποτε ολοκληρώθηκε, αφού η αναβλητική αίρεση δεν πληρώθηκε (ΑΚ 201). Επομένως, και πάλι ο εκχωρητής παραμένει δικαιούχος της απαίτησης στα κέρδη. Αντίθετα, υπέρ της προσθήκης διαλυτικής αίρεσης συνηγορούν τα πραγματικά περιστατικά : η μεταβίβαση της κυριότητας του διαμερίσματος ολοκληρώθηκε πριν από την κατάθεση αίτησης για έκδοση συναινετικού διαζυγίου, ενώ ούτε το προσύμφωνο που προηγήθηκε περιείχε αντίστοιχη αίρεση. Στην τελευταία περίπτωση, η εκχώρηση της απαίτησης ήταν αρχικά έγκυρη, αλλά, μετά την πλήρωση της αίρεσης (μη κατάθεσης αίτησης), η απαίτηση στα κέρδη της εταιρίας επανακάμπτει στην περιουσία του εκχωρητή (ΑΚ 202). Συνεπώς, δικαιούχος της απαίτησης στα κέρδη της εταιρίας είναι ο εκχωρητής, είτε η μεταβίβαση ήταν άκυρη (ανήθικη αίρεση), ή δεν ολοκληρώθηκε (αναβλητική αίρεση), είτε ανατράπηκε εκ των υστέρων (διαλυτική αίρεση). Μεταβίβαση της κυριότητας του διαμερίσματος από την εταιρία στον εκδοχέα δεν υπάρχει, καθώς η υποχρέωση για καταβολή της αναλογίας στα κέρδη της εταιρίας (νόμιμη αιτία κατά την έννοια της ΑΚ 1033) είτε δεν υπήρχε (ανήθικη ή αναβλητική αίρεση), είτε υπήρξε αλλά εξαφανίστηκε στη συνέχεια (διαλυτική αίρεση), και η εταιρία δικαιούται να ζητήσει την αναγνώριση της κυριότητάς της και την απόδοση του διαμερίσματος. Επομένως, ζήτημα αδικαιολόγητου πλουτισμού, και πολύ περισσότερο αμεσότητας ή μη στην περιουσιακή μετακίνηση, δεν τίθεται. Πρέπει, άλλωστε, να σημειωθεί πως η αναγκαιότητα άμεσης περιουσιακής μετακίνησης στον αδικαιολόγητο πλουτισμό είναι ζήτημα αμφισβητούμενο. Η Αρμενόπουλος 2006,

32 :36 Pag 1408 νομολογία κατά πάγιο τρόπο δέχεται την αμεσότητα ως προϋπόθεση της αξίωσης αδικαιολόγητου πλουτισμού (ΑΠ 543/2005 ΕΕΝ , ΑΠ 1382/2005 Α' Δημοσίευση Νόμος, ΑΠ 7/2004 Α' Δημοσίευση Νόμος, ΑΠ 1515/2001 ΕΕμπΔ , ΑΠ 1440/2000 ΕλλΔνη , ΑΠ 1613/1999 ΕλλΔνη , ΑΠ 414/1993 ΕΕΝ , ΑΠ 402/1991 ΕΕΝ ), ενώ η θεωρία την απορρίπτει, εμμένοντας στη βασική προϋπόθεση της έλλειψης νόμιμης αιτίας διατήρησης του πλουτισμού, ανεξάρτητα αν μεσολάβησε ή όχι περιουσία τρίτου (Σταθόπουλος ό.π. 16 αρ. 49, ^4στ. Γεωργιάόης, Ενοχικό Δίκαιο - Γενικό Μέρος, 2003, 17 δις αρ. 21, Κορνηλάκης, Ειδικό Ενοχικό Δίκαιο I, 2002, 65 II, Απ. Γεωργιάόης, Ενοχικό Δίκαιο - Γενικό Μέρος, 1999, 55 αρ. 17). ΜονΠρΑΘ 2789/2006 ΑΣΤΕΡΙΟΣ - ΝΙΚΟΛΑΟΣ Α. ΛΙΟΝΤΑΣ Δικαστής: Αιμιλία Τσιρίμπα. Δικηγόροι: Π. Αναστασάκος - Ε. Παγωνδιώτου. (39 παρ. 1 ν. 3259/2004) Ανατοκισμός. Υπαγωγή των χρεών προς τις τράπεζες στη ρύθμιση του άρθρου 39 παρ. 1 ν. 3259/2004. Από τις διατάξεις του άρθρου 39 του ν. 3259/2004 προκύπτει ότι τα πιστωτικά ιδρύματα οφείλουν να αναπροσαρμόσουν το ύψος των απαιτήσεών τους κατά τέτοιο τρόπο ώστε να μην υπερβαίνει το τριπλάσιο του ληφθέντος δανείου και επιπλέον να μην προχωρήσουν σε έναρξη διαδικασιών αναγκαστικής εκτελέσεως για την είσπραξη τους, ούτε σε συνέχιση των διαδικασιών που ήδη έχουν αρχίσει μέχρι , ή εφόσον εκκρεμεί η αίτηση για τη συνομολόγηση της ρύθμισης ή για όσο χρόνο ο οφειλέτης είναι ενήμερος. Δεν γίνεται δηλαδή ειδική μνεία στο νόμο περί αποκλεισμού εκείνων των οφειλών, οι οποίες στο σύνολο τους δεν υπερβαίνουν το τριπλάσιο του ληφθέντος δανείου, ούτε και σκοπός του νομοθέτη ήταν να αποκλειστούν εκείνες από τις περιπτώσεις που δεν υπερβαίνουν, στο σύνολο των ληξιπρόθεσμων οφειλών, το τριπλάσιο του ληφθέντος δανείου και με τον τρόπο αυτό να αποκλειστούν των ευεργετικών διατάξεων του νόμου για την αναστολή των διαδικασιών της εκτελέσεως. Κατά τις διατάξεις του άρθρου 39 παρ. 1 ν. 3259/ : «1. Η συνολική ληξιπρόθεσμη οφειλή από κάθε είδους συμβάσεις δανείων ή πιστώσεων, οι οποίες συνομολογούνται ή έχουν συνομολογηθεί πριν από την έναρξη ισχύος του παρόντος νόμου με πιστωτικά ιδρύματα, δεν δύναται να υπερβαίνει το τριπλάσιο του κατά περίπτωση ληφθέντος κεφαλαίου εκάστου δανείου ή πίστωσης ή του αθροίσματος των ληφθέντων κεφαλαίων περισσότερων δανείων ή πιστώσεων ή, προκειμένου περί αλληλόχρεων λογαριασμών, του ποσού της οφειλής, όπως αυτή διαμορφώθηκε κατά την τελευταία εκταμίευση του λογαριασμού, με την επιφύλαξη των παραγράφων 4 και 5 του παρόντος άρθρου. 2. Τα πιστωτικά ιδρύματα οφείλουν να αναπροσαρμόσουν το ύψος των απαιτήσεων τους σύμφωνα με τη διάταξη της προηγούμενης παραγράφου του παρόντος άρθρου. Τα πιστωτικά ιδρύματα οφείλουν να μην προχωρήσουν σε έναρξη διαδικασιών αναγκαστικής εκτέλεσης για την είσπραξη τους ούτε σε συνέχιση διαδικασιών που έχουν ήδη αρχίσει, μέχρι την 31η Δεκεμβρίου 2004, ή εφόσον εκκρεμεί η αίτηση του επόμενου εδαφίου για τη συνομολόγηση της ρύθμισης, ή για όσο χρόνο ο οφειλέτης είναι ενήμερος. Μέχρι την 31η Οκτωβρίου 2004 οι οφειλέτες ή οι εγγυητές πρέπει να υποβάλουν στα πιστωτικά ιδρύματα αίτηση για την υπαγωγή τους στη ρύθμιση. Η αποπληρωμή της προκύπτουσας κατά τα ως άνω οφειλής πρέπει να έχει διάρκεια πέντε (5) έως επτά (7) ετών, εκ των οποίων δύο (2) έτη θα αποτελούν περίοδο χάριτος και η αποπληρωμή θα γίνεται με ισόποσες περιοδικές δόσεις, εκτός και αν τα δύο μέρη συμφωνήσουν διαφορετικά. Η οφειλή θα είναι έντοκη με το εκάστοτε ισχύον επιτόκιο της ενήμερης οφειλής για όμοιες χρηματοδοτήσεις. 3. Παρέλευση της προθεσμίας της προηγούμενης παραγράφου άπρακτης ή καθυστέρηση στην εξόφληση δόσης που έχει συμφωνηθεί με τη ρύθμιση πέραν των ενενήντα (90) ημερών παρέχει το δικαίωμα στο πιστωτικό ίδρυμα να αρχίσει ή να συνεχίσει τις διαδικασίες αναγκαστικής εκτέλεσης για την είσπραξη της ανεξόφλητης οφειλής, όπως αυτή έχει διαμορφωθεί σύμφωνα με τα ανωτέρω. Στην περίπτωση αυτή η οφειλή θα εκτοκίζεται με το εκάστοτε ισχύον επιτόκιο υπερημερίας από την πρώτη ημέρα καθυστέρησης...». Με τον πρώτο λόγο της υπό κρίση ανακοπής η ανακόπτουσα ισχυρίζεται ότι με την προσβαλλομένη υπ' αριθμ. 382/ IB' Επαναληπτική περίληψη της κατασχετήριας εκθέσεως ακινήτων του Δικαστικού Επιμελητή, Πρωτοδικείου Αθηνών Ν. Σ. ορίστηκε ημεροχρονολογία διενέργειας πλειστηριασμού η των κατασχεθέντων με την υπ' αριθμ. 160/ κατασχετήρια έκθεση του ιδίου Δικαστικού Επιμελητή ακινήτων της η κατά παράβαση της διατάξεως του άρθρου 39 παρ. 2 ν. 3259/2004, σύμφωνα με την οποία υφίσταται ρητή αναστολή των εκτελέσεων και πλειστηριασμών έως ή εφόσον εκκρεμεί σχετική αίτηση του οφειλέτη περί επαναπροσδιορισμού της οφειλής βάσει της προεκτεθείσας διατάξεως του άρθρου 39 παρ. 2 ν. 3259/ λόγος αυτός είναι νόμω βάσιμος, στηρίζεται στην προεκτεθείσα διάταξη του άρθρου 39 παρ. 2 ν. 3259/2004 και πρέπει να ερευνηθεί περαιτέρω κατ' ουσία. Από τα προσκομιζόμενα υπό των διαδίκων έγγραφα, τα οποία εκτιμώνται είτε προς άμεση είτε προς έμμεση απόδειξη και 1408 Αρμενόπουλος 2006, 9

33 0 *"3π :36 Pag 1409 τις ομολογίες αυτών (διαδίκων), οι οποίες συνάγονται από τις προτάσεις τους (άρθρο 261 ΚΠολΔ), αποδείχθηκαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: Δυνάμει της υπ' αριθμ. 382/ IB' Επαναληπτικής περιλήψεως του Δικαστικού Επιμελητή του Πρωτοδικείου Αθηνών Ν. Σ. ορίστηκε ημεροχρονολογία διενέργειας πλειστηριασμού η των κατασχεθέντων με την υπ' αριθμ. 160/ κατασχετήρια έκθεση του ιδίου Δικαστικού Επιμελητή ακινήτων της ανακόπτουσας, για την ικανοποίηση αξιώσεως της καθής προκύπτουσας από την υπ' αριθμ /1999 διαταγή πληρωμής του Δικαστή αυτού του Δικαστηρίου. Με την από αίτηση η ανακόπτουσα και ο... ζήτησαν από την καθής την υπαγωγή τους στις διατάξεις του άρθρου 39 ν. 3259/2004 σχετικά με την οφειλή τους από την υπ' αριθμ. 5236/1997 σύμβαση στεγαστικού δανείου. Η ενλόγω αίτηση κοινοποιήθηκε στην καθής στις (βλ. την υπ' αριθμ / έκθεση επιδόσεως της Δικαστικής Επιμελήτριας Πρωτοδικείου Αθηνών Ε. Γ. - Κ.). Ενόσω εκκρεμούσε η αίτηση και κατά τη διάρκεια αναστολής των διαδικασιών αναγκαστικής εκτελέσεως έως δυνάμει της διατάξεως του άρθρου 39 παρ. 2 ν. 3259/ , η καθής προχώρησε στην έκδοση της προσβαλλόμενης επαναληπτικής περιλήψεως, προσδιορίζοντας ημεροχρονολογία διενέργειας πλειστηριασμού την των κατασχεθέντων με την υπ' αριθμ. 160/ κατασχετήρια έκθεση ακινήτων της ανακόπτουσας. Ακολούθως με το από έγγραφο της η καθής, το οποίο κοινοποιήθηκε στην ανακόπτουσα στις (βλ. την υπ' αριθμ. 6003Γ/ έκθεση επιδόσεως του Δικαστικού Επιμελητή Πρωτοδικείου Αθηνών Ν. Σ.) απάντησε στην ανακόπτουσα ότι η οφειλή της δεν υπάγεται στις διατάξεις του ν. 3259/2004, διότι η συνολική οφειλή της στις δεν υπερβαίνει το τροπλάσιο του ληφθέντος δανείου. Πλην όμως από τις διατάξεις του άρθρου 39 του ν. 3259/2004 προκύπτει ότι τα πιστωτικά ιδρύματα οφείλουν να αναπροσαρμόσουν το ύψος των απαιτήσεών τους κατά τέτοιο τρόπο ώστε να μην υπερβαίνει το τριπλάσιο του ληφθέντος δανείου, επιπλέον να μην προχωρήσουν σε έναρξη διαδικασιών αναγκαστικής εκτελέσεως για την είσπραξη τους ούτε σε συνέχιση των διαδικασιών που ήδη έχουν αρχίσει μέχρι , ή εφόσον εκκρεμεί η αίτηση για τη συνομολόγηση της ρύθμισης, ή για όσο χρόνο ο οφειλέτης είναι ενήμερος. Δεν γίνεται δηλαδή ειδική μνεία στο νόμο περί αποκλεισμού εκείνων των οφειλών, οι οποίες στο σύνολο τους δεν υπερβαίνουν το τριπλάσιο του ληφθέντος δανείου, ούτε και σκοπός του νομοθέτη ήταν να αποκλειστούν εκείνες από τις περιπτώσεις που δεν υπερβαίνουν, στο σύνολο των ληξιπρόθεσμων οφειλών, το τριπλάσιο του ληφθέντος δανείου και με τον τρόπο αυτό να αποκλειστούν των ευεργετικών διατάξεων του νόμου για την αναστολή των διαδικασιών της εκτελέσεως. Συνεπώς η καθής μη νομίμως επέσπευσε, δυνάμει της προσβαλλομένης υπ' αριθμ. 382/ Α' Επαναληπτικής περιλήψεως της κατασχετήριας εκθέσεως του Δικαστικού Επιμελητή του Πρωτοδικείου Αθηνών Ν. Σ. τον πλειστηριασμό των κατασχεθέντων ακινήτων της ανακόπτουσας για την Επομένως πρέπει να γίνει δεκτός ο προαναφερόμενος λόγος της υπό κρίση ανακοπής, παρέλκει δε η έρευνα των λοιπών λόγων της ανακοπής (ΕφΑθ 260/2001 ΕλλΔνη ) και να ακυρωθεί η προσβαλλόμενη επαναληπτική περίληψη. Τέλος, πρέπει να καταδικαστεί η καθής στη δικαστική δαπάνη της ανακόπτουσας λόγω της ήττας της, όπως ορίζεται ειδικότερα στο διατακτικό της παρούσας (άρθρο 176 ΚΠολΔ). ΠΑΡΑΤΗΡΗΣΕΙΣ ΡΥΘΜΙΣΗ ΧΡΕΩΝ ΠΡΟΣ ΤΙΣ ΤΡΑΠΕΖΕΣ ΛΟΓΩ ΑΝΑΤΟΚΙΣΜΟΥ Η προκείμενη απόφαση, η οποία προκάλεσε και δημόσια σχόλια, είναι ενδιαφέρουσα τόσο από πραγματική όσο και από μεθοδολογική έποψη, λόγω της ερμηνείας του νόμου στην οποία προβαίνει. Ειδικότερα, ερμηνεύει το άρθρο 39 του ν. 3259/2004, το οποίο στην 1 ορίζει: «1. Η συνολική ληξιπρόθεσμη οφειλή από κάθε είδους συμβάσεις δανείων ή πιστώσεων, οι οποίες συνομολογούνται ή έχουν συνομολογηθεί πριν από την έναρξη ισχύος του παρόντος νόμου με πιστωτικά ιδρύματα, δεν δύναται να υπερβαίνει το τριπλάσιο του κατά περίπτωση ληφθέντος κεφαλαίου εκάστου δανείου ή πίστωσης ή του αθροίσματος των ληφθέντων κεφαλαίων περισσότερων δανείων ή πιστώσεων ή, προκειμένου περί αλληλόχρεων λογαριασμών, του ποσού της οφειλής, όπως αυτή διαμορφώθηκε κατά την τελευταία εκταμίευση του λογαριασμού, με την επιφύλαξη των παραγράφων 4 και 5 του παρόντος άρθρου». Επίσης, τα δύο πρώτα εδάφια της 2 ορίζουν τα εξής: «2. Τα πιστωτικά ιδρύματα οφείλουν να αναπροσαρμόσουν το ύψος των απαιτήσεών τους σύμφωνα με τη διάταξη της προηγούμενης παραγράφου του άρθρου. Τα παρόντος πιστωτικά ιδρύματα οφείλουν να μην προχωρήσουν σε έναρξη διαδικασιών αναγκαστικής εκτέλεσης για την είσπραξη τους ούτε σε συνέχιση διαδικασιών που έχουν ήδη αρχίσει, μέχρι την 31η Δεκεμβρίου 2004, ή εφόσον εκκρεμεί η αίτηση του επόμενου εδαφίου για τη συνομολόγηση της ρύθμισης, ή για όσο χρόνο ο οφειλέτης είναι ενήμερος». Με τη θέση της απόφασης, ότι στην αναστολή των διαδικασιών της αναγκαστικής εκτέλεσης του άρθρου 39 2 εδ. β ' πρέπει να υπαχθεί και η περίπτωση που υποβλήθηκε εμπρόθεσμα αίτηση για την υπαγωγή σε καθεστώς ρύθμισης του χρέους, χωρίς όμως η συνολική οφειλή προς την τράπεζα να υπερβαίνει το τριπλάσιο του κεφαλαίου, ουσιαστικά δέχεται Αρμενόπουλος 2006,

34 :36 Pag 1410 ότι σε ρύθμιση πρέπει να υπαχθούν και οι οφειλές που δεν υπερέβησαν το τριπλάσιο του αρχικού κεφαλαίου. Το ερώτημα που εν προκειμένω γεννιέται είναι, σε ποια ρύθμιση θα υπαχθούν οι οφειλές αυτές, δεδομένου ότι στο άρθρο 39 2 εδ. α' προβλέπεται ότι «τα πιστωτικά ιδρύματα οφείλουν να αναπροσαρμόσουν το ύψος των απαιτήσεών τους σύμφωνα με τη διάταξη της προηγούμενης παραγράφου του παρόντος άρθρου» η δε προηγούμενη παράγραφος, δηλαδή η 1 του άρθρου 32, ορίζει ότι το συνολικό χρέος δεν μπορεί να υπερβαίνει το τριπλάσιο του κεφαλαίου. Μπορεί από το νόμο να υπάρξει άλλη ρύθμιση, εκτός από αυτήν του περιορισμού του χρέους στο τριπλάσιο του κεφαλαίου, αν με τον ανατοκισμό η συνολική οφειλή είχε καταστεί υπερτριπλάσια; Αν ναι, τότε η απόφαση μάλλον ορθά ερμηνεύει τον σκοπόν του νόμου, ώστε να περιληφθούν στη διάταξη και τα χρέη που δεν υπερέβησαν το τριπλάσιο του κεφαλαίου. Αν όμως δεν μπορεί να υπάρξει άλλη ρύθμιση εκτός από τη μείωση του χρέους στο τριπλάσιο του αρχικού, τότε η απόφαση εμφανίζεται έωλη. Βοήθεια στην προβληματική θα μπορούσε ίσως να προκύψει από την 12 του άρθρου 39 του ν. 3259/2004, η οποία αναφέρει ότι «κατά τα λοιπά ισχύουν αναλόγως οι διατάξεις του άρθρου 30 του ν. 2789/2000, όπως ισχύει». Αν στο άρθρο 30 του ν. 2789/2000 προβλέπεται και άλλη δυνατότητα ρύθμισης, για χρέη που δεν υπερέβησαν το τριπλάσιο του κεφαλαίου, τότε η καταφανώς υπέρ του καταναλωτή σχολιαζόμενη απόφαση, μετά την τελεσιδικία της, θα είναι ενδεχομένως χρήσιμη για τον δανειολήπτη που αφορά. Πάντως, η διάταξη του άρθρου ν. 3259/2004 καταδεικνύει ένα μείζον πρόβλημα στην νομοτεχνική κατάστρωση μιας διάταξης ιδίως όταν με σκοπό την κάλυψη ενδεχόμενων κενών υποδεικνύεται η αναλογική εφαρμογή άλλου νόμου, η οποία όμως αναλογική εφαρμογή δημιουργεί μάλλον περισσότερα προβλήματα από αυτά που προσπαθεί να αντιμετωπίσει. Πρέπει να τονιστεί ότι η σχολιαζόμενη απόφαση εντάσσεται στην νομολογιακή τάση, που παρατηρείται με συνεχώς μεγαλύτερη ένταση, να ευνοηθεί ο καταναλωτής στις σχέσεις του με τον προμηθευτή. Η διατύπωση και η συστηματική διαμόρφωση του άρθρου 39 του ν. 3259/2004, ιδίως ενόψει της 12, θα μπορούσαν να δικαιολογήσουν επαρκώς την τοποθέτηση της απόφασης για τον νομοθετικό σκοπό. Πάντως η απόφαση θα αποτελέσει δικαστικό προηγούμενο για την ερμηνεία του σκοπού του νομοθέτη στον επόμενο νόμο που θα αφορά ρυθμίσεις χρεών προς τις τράπεζες (από τις σπάνιες αποφάσεις που ασχολήθηκαν με παρόμοια ζητήματα βλ. την ΑΠ 1107/2003 Νόμος, η οποία αφορά τον ν. 2789/2000, όχι όμως και τα ζητήματα που αναλύθηκαν ανωτέρω). ΣΤΑΜΑΤΗΣ I. ΚΟΥΜΑΝΗΣ Δ.Ν., ΔΙΚΗΓΟΡΟΣ ΕΜΠΡΑΓΜΑΤΟ ΔΙΚΑΙΟ ΠολΠρθεσ 11779/2006 Πρόεδρος: Μαρία Γούλα. Δικαστές: Α. Πατσιαρά, Κ. Εμμανουηλίδου (εισηγήτρια). Δικηγόροι: θ. Θωμάς - Δ. Μπελούρης. ( ΑΚ- 75, περ. α', 287 1, 290 ΚΠολΔ) Κυριότητα : είναι δικαίωμα διαιρετό και επιδεκτικό κτήσης, άσκησης και απώλειας κατ' ιδανικά μερίδια- όταν ενάγουν ή ενάγονται περισσότεροι δεν ιδρύεται δεσμός αναγκαστικής αλλά απλής ομοδικίας- το συμπέρασμα αυτό δεν αναιρείται από τη διάταξη της ΑΚ 1116, διότι αυτή προβλέπει το δικαίωμα και όχι την υποχρέωση του συγκυρίου να ασκεί έναντι τρίτων τις αξιώσεις από την κυριότητα για ολόκληρο το πράγμα. Λόγο διακοπής της δίκης αποτελεί και ο θάνατος διαδίκου- η γνωστοποίηση του θανάτου μπορεί να γίνει από το πρόσωπο που δικαιούται να επαναλάβει τη δίκη ή από τον πληρεξούσιο ή από το νόμιμο αντιπρόσωπο του διαδίκου που αποβίωσε- η γνωστοποίηση μπορεί να γίνει με επίδοση δικογράφου ή με προφορική δήλωση στο ακροατήριο ή, εκτός ακροατηρίου, κατά την επιχείρηση διαδικαστικής πράξης, όχι όμως και με τις προτάσεις, αφού αυτές δεν επιδίδονται- η δίκη που διακόπηκε επαναλαμβάνεται εκούσια με δήλωση, ρητή ή σιωπηρή, του διαδίκου υπέρ του οποίου επήλθε η διακοπή- η δήλωση επανάληψης μπορείνα γίνει ταυτόχρονα με τη γνωστοποίηση της διακοπής, οπότε επέρχεται άμεση επανάληψη της δίκης- τα αποτελέσματα της διακοπής και της επανάληψης της δίκης επέρχονται μόνον όταν η γνωστοποίηση του λόγου διακοπής γίνει μέχρι το πέρας της προφορικής συζήτησης στο ακροατήριο, διότι, μετά την ολοκλήρωση αυτής και μέχρι την έκδοση της απόφασης, δεν υπάρχει στάδιο διακοπής της δίκης και η απόφαση εκδίδεται στο όνομα των αρχικών διαδίκων. Ορισμός του «χορταρά»: πρόκειται γι' αυτόν που θερίζει και συλλέγει το αυτοφυές χόρτο από ξένα αγροτεμάχια, το συσκευάζει σε μπάλες και το μεταπωλεί σε τρίτους για ζωοτροφή- η συλλογή του αυτοφυούς χόρτου δεν αποτελεί, από μόνη της, πράξη νομής με διάνοια κυρίου. Επί διεκδικητικής αγωγής (ΑΚ 1094 ΑΚ), όταν ενάγουν ή ενάγονται περισσότεροι, ως εκ του ότι η κυριότητα είναι διαιρετό δικαίωμα και επομένως επιδεκτικό κτήσης, άσκησης και απώλειας κατ' ιδανικά μέρη, δεν υπάρχει δεσμός αναγκαστικής ομοδικίας υπό την έννοια του άρθρου 76 ΚΠολΔ και συνεπώς καθένας από τους ομοδίκους συγκυρίους ενεργεί ανεξάρτητα των λοιπών, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 75 ΚΠολΔ. Εξάλλου, από τη διάταξη του άρθρου 1116 ΑΚ, που ορίζει ότι «κάθε συγκύριος έχει δικαίωμα έναντι τρίτων 1410 Αρμενόπουλος 2006, 9

35 0 *"3π :36 Pag 1411 να ασκεί για ολόκληρο το πράγμα τις αξιώσεις από την κυριότητα», δεν συνάγεται ότι μεταξύ των συγκυρίων δημιουργείται αναγκαστική ομοδικία, διότι η διάταξη αυτή δεν θεσπίζει υποχρέωση, αλλά δικαίωμα απλώς του συγκυρίου ως προς το όλο της αξίωσης του από την κυριότητα του πράγματος έναντι του καταλαβόντος τρίτου (ΟλΑΠ 11/1992 Νόμος, ΑΠ 84/2003 ΕλλΔνη ). Από τις διατάξεις των άρθρων 286 περ. α', 287 παρ. 1 και 290 του ΚΠολΔ προκύπτει ότι λόγο διακοπής της δίκης αποτελεί και ο θάνατος διαδίκου, ο οποίος όμως πρέπει να γνωστοποιηθεί στον αντίδικο του αποβιώσαντος από πρόσωπο που δικαιούται να επαναλάβει τη δίκη ή από τον πληρεξούσιο ή το νόμιμο αντιπρόσωπο του αποβιώσαντος, η δε γνωστοποίηση μπορεί να γίνει μόνο με επίδοση δικογράφου ή με προφορική δήλωση στο ακροατήριο, ή εκτός ακροατηρίου κατά την επιχείρηση διαδικαστικής πράξεως, όχι όμως και με τις προτάσεις, αφού αυτές δεν επιδίδονται. Περαιτέρω, η δίκη που έχει διακοπεί μπορεί να επαναληφθεί εκουσίως με ρητή ή σιωπηρή δήλωση εκείνου υπέρ του οποίου επήλθε η διακοπή, ακόμη και ταυτοχρόνως με τη δήλωση διακοπής, οπότε επέρχεται άμεση επανάληψη της δίκης. Ακόμη, από το συνδυασμό των ίδιων διατάξεων με εκείνες των άρθρων 62, 73, 242 παρ. 1 και 313 ΚΠολΔ συνάγεται ότι το αποτέλεσμα της διακοπής και της επαναλήψεως της δίκης επέρχεται εφόσον τόσο το διακοπτικό γεγονός όσο και η γνωστοποίησή του επισυμβούν το βραδύτερο μέχρι την προφορική συζήτηση της υποθέσεως στο ακροατήριο, διότι μετά το πέρας αυτής και μέχρι την έκδοση της αποφάσεως δεν υπάρχει στάδιο διακοπής της δίκης και η απόφαση εκδίδεται εγκύρως στο όνομα των αρχικών διαδίκων (ΑΠ 1252/2004, ΑΠ 105/2004, ΑΠ 65/2004, Νόμος, ΑΠ 1165/2003, Νόμος, ΑΠ 84/2003 ΕλλΔνη )... Εξάλλου, με την παρούσα κλήση και τις προτάσεις της κληρονόμου του ενάγοντος της παρούσης συζητήσεως, δηλώνεται πως ο πρώτος εναγόμενος αποβίωσε στις , σύμφωνα με την προσκομιζόμενη υπ' αριθμόν 243/2001 ληξιαρχική πράξη θανάτου της ληξιάρχου Κατερίνης Ν. Πιερίας και ότι στη θέση του καλούνται ως κληρονόμοι του η σύζυγος του Ε.Λ. και οι θυγατέρες του Κ. και Χ.Λ., οι οποίες και παραστάθηκαν. Όμως, από τα έγγραφα της δικογραφίας δεν αποδεικνύεται γνωστοποίηση του αναφερομένου θανάτου με επίδοση δικογράφου εκ μέρους των εναγομένων, ενώ από τα ταυτάριθμα με την παρούσα πρακτικά δεν προκύπτει ότι οι φερόμενες ως κληρονόμοι του θανόντος ή ο πληρεξούσιος δικηγόρος του γνωστοποίησαν τον θάνατο προφορικά στο ακροατήριο. Με τα δεδομένα αυτά δεν υπάρχει νόμιμη γνωστοποίηση του λόγου διακοπής της δίκης, ούτε έγκυρη δήλωση επαναλήψεως της και για το λόγο αυτόν, ενόψει της ελλείψεως κλητεύσεως του απολειπόμενου 1ου εναγομένου Π.Α., πρέπει να κηρυχθεί απαράδεκτη η συζήτηση της αγωγής ως προς αυτόν και τις κληρονόμους του, λόγω της σχέσης απλής ομοδικίας που συνδέει τους εναγομένους... Όσον αφορά την έτερη βάση, περί κτήσεως της κυριότητας με έκτακτη χρησικτησία, επίσης κρίνεται απορριπτέα ως κατ' ουσίαν αβάσιμη, καθότι δεν αποδείχθηκε άσκηση συγκεκριμένων πράξεων νομής επί του επιδίκου- η μάρτυρας Μ.Γ., παρά τις αντιφάσεις της καταθέσεως της ενώπιον του εισηγητή δικαστή, διαβεβαιώνει ότι επί του επιδίκου ούτε αμπέλι υπήρχε, ούτε οπωροφόρα δένδρα, ούτε σιτηρά καλλιεργούνταν σε αυτό, παρά μόνον ο ενάγων θέριζε το αυτοφυές χόρτο, το έκανε «μπάλες», τις οποίες αποθήκευε σε κτίσμα που υπήρχε επί του προρρηθέντος βορείου τμήματος -όπου και τα οπωροφόρα δένδρα- και στη συνέχεια μεταπωλούσε 1 πλην όμως, όπως όλοι οι μάρτυρες κατέθεσαν, ο ενάγων ήταν «χορταράς», δηλαδή μάζευε χόρτα για ζωοτροφή από διάφορους αγρούς και τα μεταπωλούσε 1 τα αυτά ανέφερε η Μ.Γ. και στις από και ένορκες καταθέσεις της ενώπιον του Ειρηνοδικείου Θεσσαλονίκης κατά την εκδίκαση αιτήσεων ασφαλιστικών μέτρων ούτε ο έτερος μάρτυρας αποδείξεως Ι.Π., διαφοροποιήθηκε στην κατάθεσή του από τα ανωτέρω, καθότι μίλησε περί χέρσου αγρού, του οποίου το αυτοφυές χόρτο μάζευε ο ενάγων η συλλογή όμως του αυτοφυούς χόρτου, από μόνη της, δεν αποτελεί πράξη νομής με διάνοια κυρίου, διότι, όπως ειπώθηκε, ο ενάγων συνέλεγε χόρτα και από αγρούς που αποδεδειγμένα ανήκαν σε τρίτους. Εξάλλου, το ότι και ο ίδιος ο ενάγων δεν πίστευε ότι ήταν δικό του το επίδικο αποδεικνύεται και από το ότι στις προρρηθείσες ιδιόγραφες διαθήκες του αναφέρεται στον ενλόγω αγρό ως «διεκδικούμενα», ουδέποτε δε εκδηλώθηκε φυσική εξουσίαση του ενάγοντος επί του επιδίκου κατά τρόπο που να αποκλείει άλλον από αυτήν, ούτε εξωτερικεύθηκε το animus domini με τη μεταχείριση του αγρού κατά τρόπο που προσιδιάζει σε κύριο μόνον (ΑΠ 110/2005 Δνη ). ΠολΠρΑΘ 1800/2005 Πρόεδρος: Γεώργιος Ζώης (εισηγητής). Δικαστές: Γ. Παπαγεωργίου, Μ. Αρχοντάκη. Δικηγόρος: Ν. Σακελλαρόπουλος. (6 ν. 2664/1998) Κτηματολόγιο. Σε περίπτωση ανακριβούς πρώτης εγγραφής στα κτηματολογικά βιβλία, όποιος έχει έννομο συμφέρον μπορεί να ζητήσει την αναγνώριση του προσβαλλόμενου με την ανακριβή εγγραφή δικαιώματος και τη διόρθωση της πρώτης εγγραφής, με αγωγή που απευθύνεται ενώπιον του κατά τις γενικές διατάξεις αρμοδίου καθ' ύλην και κατά τόπο (Μονομελούς ή Πολυμελούς) Αρμενόπουλος 2006,

36 :36 Pag 1412 Πρωτοδικείου. Η αγωγή αυτή δικάζεται κατά την τακτική διαδικασία και κοινοποιείται, με ποινή απαραδέκτου της συζήτησης της, στον προϊστάμενο του οικείου κτηματολογικού γραφείου - όταν δε αφορά ακίνητο το οποίο, στα κτηματολογικά βιβλία και τα λοιπά στοιχεία του κτηματολογίου, φέρεται ως αγνώστου ιδιοκτήτη, απευθύνεται κατά του Ο.Κ.Χ.Ε. και ανακοινώνεται, με ποινή απαραδέκτου, στο Ελληνικό Δημόσιο, μέσα σε προθεσμία δέκα (10) ημερών από την κατάθεση της. Η ανακοίνωση ενεργείται με επίδοση αντιγράφου της κατατεθείσας αγωγής στο Ελληνικό Δημόσιο και δεν απαιτείται η κατάθεση ξεχωριστού δικογράφου ανακοίνωσης δίκης, σύμφωνα με το άρθρο 91 ΚΠολΔ. Στη διάταξη του άρθρου 6 του ν. 2664/1998 «Εθνικό Κτηματολόγιο και άλλες διατάξεις», όπως η παράγραφος 3 αυτού αντικαταστάθηκε από το άρθρο 2 παρ.3 του ν. 3127/2003, ορίζεται ότι: «παρ. 1: πρώτες εγγραφές είναι εκείνες που καταχωρίζονται ως αρχικές εγγραφές στο κτηματολογικό βιβλίο, κατά μεταφορά από τους κτηματολογικούς πίνακες, σύμφωνα με την παρ.2 περ.8 του άρθρου 3. Οι πρώτες εγγραφές, επί των οποίων στηρίζεται κάθε μεταγενέστερη εγγραφή, υπόκεινται στις ρυθμίσεις του παρόντος κεφαλαίου. παρ. 2: Σε περίπτωση ανακριβούς πρώτης εγγραφής μπορεί να ζητηθεί, με αγωγή ενώπιον του αρμοδίου καθ' ύλην και κατά τόπον Πρωτοδικείου, η αναγνώριση του δικαιώματος που προσβάλλεται με την ανακριβή εγγραφή και η διόρθωση, ολικά ή μερικά, της πρώτης εγγραφής. Η αγωγή (αναγνωριστική ή διεκδικητική) ασκείται από όποιον έχει έννομο συμφέρον μέσα σε αποκλειστική προθεσμία πέντε (5) ετών, εκτός αν πρόκειται για το Ελληνικό Δημόσιο και για μόνιμους κατοίκους Εξωτερικού ή εργαζόμενους μόνιμα στο Εξωτερικό κατά τη λήξη της πενταετούς αυτής προθεσμίας, για τους οποίους η προθεσμία άσκησης της αγωγής είναι επτά (7) ετών. Για πρόσωπα των δύο τελευταίων κατηγοριών, που εγκαταστάθηκαν στην Ελλάδα κατά την τελευταία διετία της πενταετούς κατά τα ως άνω προθεσμίας, η προθεσμία για την άσκηση της αγωγής δεν συμπληρώνεται πριν από την πάροδο διετίας από την οριστική εγκατάσταση τους στην Ελλάδα. Η αποκλειστική προθεσμία αυτής της παραγράφου αρχίζει από τη δημοσίευση στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, της απόφασης του..., που προβλέπει το άρθρο 1 παρ. 3. Η αγωγή απευθύνεται κατά του αναγραφομένου ως δικαιούχου του δικαιώματος στο οποίο αφορά η πρώτη εγγραφή ή κατά των καθολικών του διαδόχων και κοινοποιείται, με ποινή απαραδέκτου της συζητήσεως, στον προϊστάμενο του οικείου Κτηματολογικού Γραφείου. Σε περίπτωση ειδικής διαδοχής στο δικαίωμα στο οποίο αφορά η πρώτη εγγραφή, η αγωγή πρέπει να στραφεί τόσο κατά του φερόμενου με την πρώτη εγγραφή ως δικαιούχου ή των καθολικών του διαδόχων, όσο και κατά του ειδικού διαδόχου ή των περισσότερων διαδοχικών ειδικών διαδόχων αυτού. Επί αγωγών που ασκούνται ενώπιον του Πολυμελούς Πρωτοδικείου τηρείται από αυτό η διαδικασία του άρθρου 270 του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας, παρ.3 : Η αγωγή της παραγράφου 2, όταν αφορά σε ακίνητο "άγνωστου ιδιοκτήτη" κατά την έννοια της παραγράφου 1 του άρθρου 9, απευθύνεται κατά του Ο.Κ.Χ.Ε. και ανακοινώνεται, με ποινή απαραδέκτου, στο Ελληνικό Δημόσιο εντός προθεσμίας δέκα (10) ημερών από την κατάθεση της». Από τη διάταξη αυτήν προκύπτει ότι σε περίπτωση ανακριβούς πρώτης εγγραφής στα κτηματολογικά βιβλία μπορεί, όποιος έχει έννομο συμφέρον, να ζητήσει με αγωγή, που απευθύνεται, ενώπιον του κατά τις γενικές διατάξεις αρμοδίου καθ' ύλην και κατά τόπον (Μονομελούς ή Πολυμελούς) Πρωτοδικείου, την αναγνώριση του προσβαλλομένου με την ανακριβή εγγραφή δικαιώματος και τη διόρθωση της πρώτης εγγραφής. Η αγωγή αυτή δικάζεται κατά την τακτική διαδικασία και κοινοποιείται, με ποινή το απαράδεκτο της συζήτησης της, στον προϊστάμενο του οικείου κτηματολογικού γραφείου, όταν δε αφορά ακίνητο, το οποίο στα κτηματολογικά βιβλία και τα λοιπά στοιχεία του Κτηματολογίου φέρεται ως αγνώστου ιδιοκτήτη, απευθύνεται κατά του Ο.Κ.Χ.Ε. και ανακοινώνεται, με ποινή απαραδέκτου, στο Ελληνικό Δημόσιο, μέσα σε προθεσμία δέκα (10) ημερών από την κατάθεση της. Κατά τη διατύπωση της πιο πάνω διαταξης προβλέπεται υποχρέωση ανακοίνωσης της αγωγής στο Ελληνικό Δημόσιο και όχι υποχρέωση ανακοίνωσης της ανοιγείσας δίκης προς αυτό, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 91 του ΚΠολΔ. Η ανακοίνωση αυτή ενεργείται με επίδοση αντιγράφου της κατατεθείσας αγωγής στο Ελληνικό Δημόσιο και δεν απαιτείται η κατάθεση ξεχωριστού δικογράφου ανακοίνωσης δίκης. Στην προκείμενη περίπτωση, στην κρινόμενη αγωγή, οι ενάγοντες εκθέτουν ότι οι δύο πρώτοι από αυτούς είναι επικαρπωτές κατά ποσοστό 1/2 εξ αδιαιρέτου ο καθένας και ο τρίτος είναι ψιλός κύριος του περιγραφομένου με επάρκεια κατά θέση, έκταση και όρια ακινήτου (οικοπέδου), που βρίσκεται στην περιφέρεια του Δήμου..., το οποίο περιήλθε ο' αυτούς με τρόπο παράγωγο (δυνάμει των αναφερομένων στην αγωγή τίτλων, που μεταγράφηκαν νόμιμα) και πρωτότυπο (τακτική και έκτακτη χρησικτησία). Ότι ο εναγόμενος αμφισβητεί τα εμπράγματα αυτά δικαιώματά τους επί του παραπάνω ακινήτου, αφού εμφανίζει στα οικεία κτηματολογικά βιβλία του κτηματολογικού Γραφείου Αμαρουσίου ως ιδιοκτήτη αυτού άγνωστο πρόσωπο και όχι τους ενάγοντες. Με βάση το ιστορικό αυτό ζητούν, επικαλούμενοι άμεσο έννομο συμφέρον, να αναγνωριστούν τα ως άνω δικαιώματά τους στο επίδικο ακίνητο, του οποίου η αξία ανέρχεται στο ποσό των ευρώ και να διορθωθεί η εσφαλμένη αρχική εγγραφή στα ενλόγω κτηματολογι Αρμενόπουλος 2006, 9

37 0 *"3π :36 Pag 1413 κά βιβλία. Η αγωγή αρμόδια εισάγεται για να συζητηθεί ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου (άρθρα 18 και 29 του ΚΠολΔ) κατά την προκείμενη τακτική διαδικασία και είναι νόμιμη. Στηρίζεται στις «διατάξεις των άρθρων 974, 1033, 1041, 1045, 1142, 1144, 1192, 1194, 1198 του ΑΚ, 70 του ΚΠολΔ και 6 παρ.2 και 3 του ν. 2664/1998, όπως η παράγραφος 3 αντικαταστάθηκε με το άρθρο 2 παρ.3 του ν. 3127/2003. Πρέπει, επομένως, να ερευνηθεί περαιτέρω, για να κριθεί αν είναι βάσιμη και από ουσιαστική άποψη, δεδομένου ότι για το παραδεκτό της α') προσκομίζεται η από δήλωση του πληρεξουσίου δικηγόρου των εναγόντων περί αποτυχίας της απόπειρας εξώδικης επίλυσης της διαφοράς, β') κοινοποιήθηκε στον προϊστάμενο του οικείου Κτηματολογικού Γραφείου (βλ. την 9623Γ/ έκθεση επίδοσης του δικαστικού επιμελητή στο Πρωτοδικείο Αθηνών Λ. Κ. προς τον προϊστάμενο του Κτηματολογικού Γραφείου Αμαρουσίου), γ') ανακοινώθηκε στο Ελληνικό Δημόσιο μέσα στην προβλεπόμενη από το νόμο προθεσμία των δέκα (10) ημερών από την κατάθεσή της (βλ. την 9620Γ/ έκθεση επίδοσης του ίδιου παραπάνω δικαστικού επιμελητή) και δ') καταχωρίσθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα, κατ' άρθρο 12 παρ.1 περ. ιβ' του ν. 2664/ 1998, στα κτηματολογικά φύλλα του αρμοδίου κτηματολογικού γραφείου (βλ. το 762/ πιστοποιητικό του Κτηματολογικού Γραφείου Αμαρουσίου). Από την ένορκη κατάθεση του μάρτυρα απόδειξης, που εξετάστηκε στο ακροατήριο, η οποία περιέχεται στα ταυτάριθμα με την παρούσα πρακτικά δημόσια συνεδρίασης και τα έγγραφα που προσκομίζουν με επίκληση οι ενάγοντες, αποδεικνύονται τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: Με το 10150/1998 συμβόλαιο της συμβολαιογράφου Αθηνών..., που μεταγράφηκε νόμιμα στα βιβλία μεταγραφών του Υποθηκοφυλακείου... (τόμ. 363, Αύξ. Αριθμ. Μετ. 13), οι δυο πρώτοι ενάγοντες... μεταβίβασαν, λόγω γονικής παροχής, στον τρίτο ενάγοντα..., κατά ψιλή κυριότητα, παρακρατησαντες για τους εαυτούς τους και για όλη τους τη ζωή την επικαρπία, το επίδικο ακίνητο, δηλαδή το οικόπεδο, που βρίσκεται στη θέση «...» της περιφέρειας του Δήμου... Αττικής, μέσα στο εγκεκριμένο σχέδιο πόλης (στο 326ο Ο.Τ.) και επί της οδού... Το οικόπεδο αυτό, πριν από την ένταξη του στο σχέδιο πόλης, αποτελούσε αγροτεμάχιο έκτασης τ.μ. Μετά την ένταξη του στο εγκεκριμένο σχέδιο πόλης με την 1/1988 πράξη εφαρμογής, που κυρώθηκε με την 9990/Τ 156/1988 απόφαση του Νομάρχη... Αττικής και την 26450/Τ- 1600/1989 διορθωτική πράξη, το παραπάνω αγροτεμάχιο ρυμοτομήθηκε, το απομένον δε οικόπεδο έχει έκταση 494,04 τ.μ., εμφαίνεται με τα κεφαλαία αλφαβητικά γράμματα Α-Β-Γ- Δ-Ε-Ζ-Α στο από Δεκεμβρίου 1997 τοπογραφικό διάγραμμα του πολιτικού μηχανικού... και συνορεύει βόρεια με πεζόδρομους, νότια με ιδιοκτησία αγνώστου, ανατολικά εν μέρει με ιδιοκτησία... και εν μέρει με γωνία πεζόδρομου και δυτικά με την οδό... Το προπεριγραφόμενο οικόπεδο και με τη μορφή που είχε πριν ενταχθεί στο σχέδιο πόλης του Δήμου..., δηλαδή σαν αγροτεμάχιο έκτασης τ.μ., είχε περιέλθει στους δυο πρώτους ενάγοντες, κατά ποσοστό 1/2 εξ αδιαιρέτου στον καθένα, με το 18534/1971 συμβόλαιο του συμβολαιογράφου Αθηνών..., που μεταγράφηκε νόμιμα στα βιβλία μεταγραφών του Υποθηκοφυλακείου... (τόμ. 96, Αύξ. Αριθμ. Μετ. 232), με αγορά, κατά ψιλή μόνον κυριότητα, από τον..., ο οποίος παρακράτησε για τον εαυτό του και για τη σύζυγο του... την εφ' όρου ζωής τους επικαρπία του ακινήτου αυτού. Μετά τον θάνατο των επικαρπωτών, του μεν... στις , της δε συζύγου του... στις (βλ. τις 832/τόμ 273 και 300/τόμ 244 ληξιαρχικές πράξεις θανάτου, αντίστοιχα, του Ληξιάρχου του Δήμου...), αποσβέστηκε η παρακρατηθείσα από αυτούς επικαρπία, η οποία ενώθηκε αυτοδικαίως με την ψιλή κυριότητα των αγοραστών δυο πρώτων από τους ενάγοντες, οι οποίοι έτσι κατέστησαν πλήρεις κύριοι του άνω ακινήτου, κατά ποσοστό 1/2 εξ αδιαιρέτου ο καθένας. Περαιτέρω, αποδεικνύεται ότι οι δύο πρώτοι ενάγοντες ασκούσαν στο επίδικο ακίνητο, συνεχώς από το έτος 1971, με διάνοια κυρίου, καλή πίστη και νόμιμο τίτλο το προαναφερόμενο 18534/1971 αγοραπωλητήριο συμβόλαιο του συμβολαιογράφου Αθηνών... τις προσιδιάζουσες στη φύση του και αρμόζουσες στον προορισμό του διακατοχικές πράξεις, όπως περίφραξη, επίβλεψη, καλλιέργεια κηπευτικών και έτσι έγιναν συγκύριοι αυτού και με πρωτότυπο διά τακτικής και έκτακτης χρησικτησίας τρόπο. Με την /7687/ απόφαση του Υπουργού... η οποία δημοσιεύθηκε στο ΦΕΚ 1099/τεύχος Β'/ , η περιοχή του Δήμου..., όπου βρίσκεται και το επίδικο οικόπεδο, κηρύχθηκε υπό κτηματογράφηση. Σύμφωνα με τις 215/2/ και 216/2/ αποφάσεις του Διοικητικού Συμβουλίου του Εναγομένου Οργανισμού Κτηματογράφησης και Χαρτογραφήσεων Ελλάδος (Ο.Κ.Χ.Ε.), που δημοσιεύθηκε στο ΦΕΚ 356/τεύχ. Β , περαιώθηκε η διαδικασία κτηματογράφησης για τα ακίνητα του Δήμου..., στις ) ολοκληρώθηκε η διαδικασία καταχώρησης των πρώτων εγγραφών στα κτηματολογικά βιβλία του Δήμου... στις και ορίστηκε, ως χρόνος λειτουργίας του Κτηματολογίου στην Περιοχή, η 19η Φεβρουαρίου Με την 6313/ κοινή απόφαση των Υπουργών... και Δικαιοσύνης, που δημοσιεύθηκε στο ΦΕΚ 349/τεύχος Β , η κτηματογραφούμενη περιοχή του Δήμου... υπήχθη στο συνολό της στην τοπική αρμοδιότητα του Υποθηκοφυλακείου... Οι ενάγοντες παρέλειψαν να υποβάλουν μέσα στις νόμιμες προ- Αρμενόπουλος 2006,

38 :36 Pag 1414 θεσμίες τις απαιτούμενες από το ν. 2308/1995 δηλώσεις μαζί με τα δικαιολογητικά έγγραφα για τα παραπάνω εγγραπτέα εμπράγματα δικαιώματά τους. Έτσι, μετά το πέρας της κτηματογράφησης, στην πρώτη εγγραφή των κτηματολογικών βιβλίων του Κτηματολογικού Γραφείου..., για το επίδικο ακίνητο με ΚΑΕΚ /0/0, αντί να καταχωρισθούν τα προαναφερόμενα δικαιώματα ψιλής κυριότητας και επικαρπίας των εναγόντων, καταχωρίσθηκε εσφαλμένα ως ιδιοκτήτης του οικοπέδου αυτού, κατά ποσοστό 100%, άγνωστο πρόσωπο. Κατ' ακολουθία των προεκτεθέντων, αφού αποδεικνύονται τα δικαιώματα της ψιλής κυριότητας και επικαρπίας των εναγόντων και η εσφαλμένη αναγραφή στα κτηματολογικά βιβλία του προσώπου του ιδιοκτήτη του επιδίκου ακινήτου, πρέπει να γίνει δεκτή η αγωγή ως βάσιμη και στην ουσία της, να αναγνωριστούν τα πιο πάνω εμπράγματα δικαιώματα των εναγόντων στο ακίνητο αυτό και να διαταχθεί η διόρθωση της ανακριβούς πρώτης εγγραφής. Δικαστικά έξοδα δεν επιδικάζονται υπέρ των εναγόντων, διότι δεν υποβλήθηκε σχετικό αίτημα, σύμφωνα με τη διάταξή του άρθρου 106 του ΚΠολΔ (βλ. ΑΠ 100/2002 ΕλλΔνη , ΕφΑΘ 1182/1990 ΕλλΔνη , ΕφΑΘ 3409/1984 Δ 15.74, ΠολΠρΑΘ 3005/1988 ΕλλΔνη ). Τέλος, για την περίπτωση άσκησης ανακοπής ερημοδικίας κατά της παρούσας, πρέπει να οριστεί το νόμιμο παράβολο (άρθρα 501, 502 παρ. 1 και 505 παρ. 2 του ΚΠολΔ), όπως ορίζεται ειδικότερα στο διατακτικό. [Η απόφαση αφορά αναγνωριστική αγωγή προς διόρθωση εγγραφής στο κτηματολογικό βιβλίο. Οι ενάγοντες παρέλειψαν να υποβάλουν μέσα στις νόμιμες προθεσμίες τις απαιτούμενες από το ν. 2308/1995 δηλώσεις, μαζί με τα δικαιολογητικά έγγραφα για τα εγγραπτέα εμπράγματα δικαιώματα τους. Έτσι, μετά το πέρας της κτηματογράφησης, στην πρώτη εγγραφή των κτηματολογικών βιβλίων, αντί να καταχωρηθούν τα δικαιώματα ψιλής κυριότητας και επικαρπίας των εναγόντων, καταχωρίσθηκε εσφαλμένα ως αποκλειστικός ιδιοκτήτης του οικοπέδου άγνωστο πρόσωπο. Βλ. σχετικά και τις ΜονΠρΘεσ 764/2006 Αρμ , ΠολΠρΑθ 42/2006 Αρμ ] Σ. I. Κ. ΜονΠρθεσ 762/2006 Δικαστής: Κωνσταντία Εμμανουηλίδου. Δικηγόροι : Σ. Ραμνιοδόπουλος - Χ. Κοσμίδης, Α. Χατζηπέτρου - Οικονόμου. (16 5,19 2, 20Α ν. 2664/1998) Κτηματολόγιο: αίτηση ενώπιον του προϊσταμένου του κτηματολογικού γραφείου για εξωδικαστική διόρθωση γεωμετρικών στοιχείων ακινήτου- η αίτηση καταχωρείται στο κτηματολογικό φύλλο του ακινήτου και κοινοποιείται, με ποινή απαραδέκτου, στους όμορους δικαιούχους εγγραπτέων δικαιωμάτων, αν η αποδοχή της μπορείνα επηρεάσει τα δικαιώματά τους. 0 αιτών ή ο όμορος δικαιούχος, που πλήττεται από την απόφαση του προϊσταμένου του κτηματολογικού γραφείου, μπορείνα προσφύγει στον κτηματολογικό δικαστή μέσα σε προθεσμία δεκαπέντε ημερών από την κοινοποίηση της απόφασης- δικαίωμα προσφυγής έχει ο αιτών και αν ο προϊστάμενος του κτηματολογικού γραφείου δεν αποφανθεί επί της αίτησης μέσα σε προθεσμία δύο μηνών από την υποβολή της αίτησης- στην περίπτωση αυτή, η δεκαπενθήμερη προθεσμία προσφυγής στον κτηματολογικό δικαστή αρχίζει από τη λήξη της δίμηνης προθεσμίας- σε κάθε περίπτωση, η προσφυγή στον κτηματολογικό δικαστή καταχωρείται, με ποινή απαραδέκτου, στο κτηματολογικό φύλλο. Εμπρόθεσμη προσφυγή δικαιούχου εγγραπτέου δικαιώματος στον κτηματολογικό δικαστή, διότι ο προϊστάμενος του κτηματολογικού γραφείου δεν απεφάνθη εντός διμήνου επί της αίτησης του για διόρθωση γεωμετρικών στοιχείων ακινήτου- εγγραφή στο κτηματολογικό φύλλο της αίτησης διόρθωσης αλλά παράλειψη εγγραφής της προσφυγής που ακολούθησε ενώπιον του κτηματολογικού δικαστή- κρίση του δικαστηρίου ότι η παράλειψη αυτή είναι συγγνωστή, διότι αφενός πρόκειται για δυσερμήνευτες διατάξεις και αφετέρου η έλλειψη καταχώρησης αναπληρώνεται από την κοινοποίηση της προσφυγής στον προϊστάμενο του κτηματολογικού γραφείου. Κατά το άρθρο 19 παρ. 2 του ν. 2664/1998, «Αν υπάρχουν σφάλματα που αφορούν σε γεωμετρικά στοιχεία των κτηματολογικών εγγραφών, ο προϊστάμενος του κτηματολογικού γραφείου προβαίνει σε διόρθωση ύστερα από αίτηση όποιου έχει έννομο συμφέρον. Η αίτηση αυτή καταχωρίζεται, με ποινή απαραδέκτου, στα κτηματολογικά φύλλα στη θέση που καταχωρίζεται και η κατά την παράγραφο 2 του άρθρου 13 αγωγή. Αν η αποδοχή της αίτησης μπορεί να επηρεάσει δικαιώματα όμορων δικαιούχων, κοινοποιείται, με ποινή απαραδέκτου, στους όμορους δικαιούχους. 0 προϊστάμενος του κτηματολογικού γραφείου ορίζει εύλογη προθεσμία, μέσα στην οποία οι όμοροι δικαιούχοι έχουν δικαίωμα να υποβάλουν τις απόψεις τους εγγράφως. Η απόφαση του προϊσταμένου του κτηματολογικού γραφείου κοινοποιείται και στους όμορους δικαιούχους. 0 αιτών ή όμορος δικαιούχος, που βλάπτεται από την απόφαση, δικαιούται να προσφύγει στον κτηματολογικό δικαστή μέσα σε προθεσμία δεκαπέντε (15) ημερών από την κοινοποίηση της σε αυτόν. Η προσφυγή στον κτηματολογικό δικαστή καταχωρίζεται, με ποινή απαραδέκτου, στα κτηματολογικά φύλλα, στη θέση που καταχωρίζεται η κατά την παράγραφο 2 του άρθρου 13 αγωγή και ανα Αρμενόπουλος 2006, 9

39 '"βπ" :36 Pag 1415 στέλλει τη διόρθωση των κτηματολογικών εγγραφών έως την έκδοση οριστικής απόφασης από τον κτηματολογικό δικαστή. Η προθεσμία και η άσκηση ένδικων μέσων κατά της απόφασης του κτηματολογικού δικαστή δεν έχει ανασταλτικό αποτέλεσμα. Δικαίωμα προσφυγής στον κτηματολογικό δικαστή έχει επίσης ο αιτών και σε περίπτωση που ο προϊστάμενος του κτηματολογικού γραφείου δεν αποφανθεί επί της αιτήσεως μέσα σε προθεσμία δύο (2) μηνών από την υποβολή της ή από τη λήξη της εύλογης προθεσμίας που τυχόν ετάχθη για την υποβολή των απόψεων των όμορων δικαιούχων. Η δεκαπενθήμερη προθεσμία προσφυγής στον κτηματολογικό δικαστή είναι στην περίπτωση αυτή δεκαπέντε (15) ημερών από τη λήξη του κατά το προηγούμενο εδάφιο διμήνου. Κατά τα λοιπά εφαρμόζονται όσα ορίζονται στην παράγραφο 5 του άρθρου 16». Ο αιτών, με την υπό κρίση με αριθμό καταθέσεως 27128/ προσφυγή, επικαλούμενος έννομο συμφέρον ως δικαιούχος εγγραπτέου δικαιώματος στα κτηματολογικά βιβλία, ζητεί τη διόρθωση του εσφαλμένως καταχωρηθέντος εμβαδού του ακινήτου του που περιγράφεται στην αίτηση με ΚΑΕΚ , για το λόγο ότι η προϊσταμένη του κτηματολογικού γραφείου Βασιλικών δεν απεφάνθη επί της με αρ. πρωτ. 390/ αιτήσεως του με όμοιο περιεχόμενο. Η υπό κρίση προσφυγή αρμοδίως εισάγεται προς συζήτηση ενώπιον του κτηματολογικού δικαστή κατά τη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας (άρθρα 19 παρ. 2, 16, παρ. 5 του ν. 2664/1998 «Εθνικό Κτηματολόγιο και άλλες διατάξεις» και 739 επ. του ΚΠολΔ), ασκήθηκε δε εμπρόθεσμα, καθότι η αίτηση διορθώσεως γεωμετρικών στοιχείων υποβλήθηκε στην προϊσταμένη του κτηματολογικού γραφείου την και η τελευταία μέχρι την , δεν απεφάνθη επ' αυτής, δηλαδή εντός διμήνου ως όφειλε, η δε παρούσα προσφυγή ασκήθηκε την , δηλαδή εντός δεκαπενθημέρου από τη λήξη του ανωτέρω διμήνου. Είναι δε νόμιμη, στηριζόμενη στις διατάξεις των άρθρων 19 και 20α' του ν. 2664/1998, όπως συμπληρώθηκε με το ν. 3127/2003 (ΦΕΚ Α' 67/ ) και πρέπει, επομένως, να ερευνηθεί περαιτέρω κατ' ουσίαν, δεδομένου ότι για το παραδεκτό της συζητήσεως της 1) έχει εγγραφεί στο οικείο κτηματολογικό φύλλο η υπ' αριθμόν 390/ αίτηση διορθώσεως του άρθ. 19 παρ. 2 1 σημειωτέον ότι έπρεπε να καταχωρηθεί στο οικείο κτηματολογικό φύλλο και η υπό κρίση προσφυγή (άρθρα 16 παρ. 5 εδ. β' και γ' και 19 παρ. 2 εδ. 7 του ν. 2664/1998) η παράλειψη αυτή κρίνεται συγγνωστή από το παρόν δικαστήριο, καθότι πρόκειται για δυσερμήνευτες διατάξεις ενός νέου νομοθετήματος που το πρώτον εφαρμόζονται, η δε ασφάλεια των συναλλαγών επιβάλλει και για λόγους οικονομίας της δίκης (προκειμένου να αποφευχθεί περαιτέρω καθυστέρηση στη διόρθωση καταχωρημένων στο κτηματολόγιο στοιχείων) να θεωρηθεί ότι η έλλειψη αυτή αναπληρώθηκε από την κοινοποίηση της προσφυγής στον προϊστάμενο του κτηματολογικού γραφείου Βασιλικών και 2) αντίγραφο της ενλόγω προσφυγής κοινοποιήθηκε στους όμορους δικαιούχους, ήτοι τον Δήμο θέρμης και τον Δ. Α., των οποίων τα δικαιώματα ενδέχεται να επηρεασθούν από την αιτούμενη διόρθωση. [Η καταχώρηση της προσφυγής στο κτηματολογικό φύλλο του ακινήτου, σύμφωνα με το άρθρο 19 2 του ν. 2664/1998, αποσκοπεί στην ενημέρωση όσων συμβουλεύονται τα κτηματολογικά βιβλία για τη διαδικασία διόρθωσης που εκκρεμεί ενώπιον του κτηματολογικού Δικαστή. Απλή κοινοποίηση της προσφυγής στον προϊστάμενο του κτηματολογικού γραφείου δεν υπηρετεί τις αρχές της δημοσιότητας των κτηματολογικών βιβλίων και της διασφάλισης της δημόσιας πίστης (πρβλ. άρθρο 2 του ν. 2664/1998), η τήρηση των οποίων διασφαλίζεται με την καταχώρηση της προσφυγής στο κτηματολογικό φύλλο, αφού προηγηθεί αίτηση κατά το άρθρο 14 του ν. 2664/1998 και καταβληθούν τα αναλογούντα τέλη και δικαιώματα (έτσι Καραρίζου - Σιαγκρή, Υποχρέωση εγγραφής των αντιρρήσεων κατά αρνήσεως του προϊσταμένου του κτηματολογικού γραφείου, Αρμ ). Ωστόσο, η απόφαση που δημοσιεύεται παραπάνω αντιμετώπισε με επιτυχία την έλλειψη καταχώρησης της προσφυγής στο κτηματολογικό φύλλο : οι περιπτώσεις διόρθωσης κτηματολογικών εγγραφών θα πρέπει να αντιμετωπίζονται, τουλάχιστον τα πρώτα χρόνια εφαρμογής τους, με πνεύμα επιείκειας, λόγω των δυσερμήνευτων και πολύπλοκων διατάξεων του ν. 2664/1998, μέχρι να αναπτυχθεί η σχετική νομολογία προκείμενη περίπτωση, η καταχώρηση στο και εξάλλου, στην κτηματολογικό φύλλο της αρχικής αίτησης για την εξωδικαστική διόρθωση των γεωμετρικών στοιχείων του ακινήτου πρέπει να προϊδεάσει αυτόν που ερευνά ότι, εφόσον παρήλθε δίμηνο από την υποβολή της, ενδέχεται να υπάρχει προσφυγή ενώπιον του κτηματολογικού δικαστή και να τον οδηγήσει σε περαιτέρω έρευνα. Το ζήτημα της πολυπλοκότητας της σχετικής νομοθεσίας, μετά και την εκτεταμένη τροποποίηση των διατάξεων του ν. 2664/1998 με το άρθρο 2 του ν. 3481/2006 (ΦΕΚ Α' 162), θα έπρεπε, ίσως, να αντιμετωπιστεί με την κωδικοποίηση των σχετικών διατάξεων, προς όφελος όλων όσοι καλούνται να τις ερμηνεύσουν και να τις εφαρμόσουν. Έτσι, για παράδειγμα, μετά την προσθήκη, με το άρθρο 13 2 του ν. 3481/2006, νέων εδαφίων στο άρθρο 19 2 του ν. 2664/1998, δεν απαιτείται κοινοποίηση της αίτησης εξωδικαστικής διόρθωσης στους όμορους δικαιούχους εγγραπτέων δικαιωμάτων, αν αυτοί συγκατατίθενται σ' αυτήν, συνυπογράφοντας την αίτηση ή με δήλωσή τους ενώπιον συμβολαιογράφου ή με Αρμενόπουλος 2006,

40 :36 Pag 1416 Ο υπεύθυνη δήλωση στην οποία έχει βεβαιωθεί το γνήσιο της υπογραφής τους. ] ΟΙΚΟΓΕΝΕΙΑΚΟ ΔΙΚΑΙΟ ΕφΙωαν 314/2005 Πρόεδρος: Θεοδώρα Γκόίνη. Δικαστές: Ζαχαριάδη, Α. Καρέλος (εισηγητής). Δικηγόροι: Γ. Βώττης - Β. Μυταρέλλη. (57, 59, 299, 932,1389,1390,1391, ΑΚ) Α.-Ν.Α.Λ. Αγωγή διαζυγίου λόγω τετραετούς διάστασης: ως διάσταση νοείται η φυσική και ψυχική απομάκρυνση των συζύγων, κατά τέτοιο τρόπο ώστε να απουσιάζει, τόσο το εξωτερικό στοιχείο της συγκατοίκησης, όσο και το εσωτερικό στοιχείο της βούλησης διατήρησης του γάμου- η εξαφάνιση του εσωτερικού στοιχείου δεν αρκεί να αποτελεί ενδόμυχη πεποίθηση, αλλά πρέπει να εκδηλώνεται τουλάχιστον στον έναν από τους συζύγους- τετραετία αρχίζει να υπολογίζεται αφότου πάψουν να υπάρχουν και το εξωτερικό στοιχείο της συγκατοίκησης και το εσωτερικό στοιχείο της βούλησης διατήρησης του γάμου- προσδιορισμός έναρξης της τετραετίας από καταθέσεις μαρτύρων, σε συνδυασμό με το περιεχόμενο έγκλησης που κατέθεσε η εκκαλούσα σύζυγος. Όσο διαρκεί η έγγαμη συμβίωση, οι υποχρεώσεις συνεισφοράς των συζύγων δεν συμψηφίζονται, αλλά εκπληρώνονται αθροιστικάόταν διακοπεί η έγγαμη συμβίωση, χωρεί ένας ιδιότυπος συμψηφισμός, με την έννοια ότι τελικός δικαιούχος διατροφής είναι εκείνος ο σύζυγος, ο οποίος διέκοψε την έγγαμη συμβίωση για εύλογη αιτία και οφείλει, υπό τους όρους της έγγαμης συμβίωσης, τη μικρότερη συνεισφορά στις οικογενειακές η ανάγκεςαντίθετα, δεν δικαιούται διατροφής ο σύζυγος, ο οποίος οφείλει τη μεγαλύτερη συνεισφορά στις οικογενειακές ανάγκες, ενώ κανένας σύζυγος δεν δικαιούται διατροφής, αν συνεισέφεραν εξίσου. Η επιδίκαση χρηματικής ικανοποίησης λόγω ηθικής βλάβης σε περίπτωση διαζυγίου ρυθμίζεται πλέον από τις γενικές διατάξεις για την προστασία της προσωπικότητας (ΑΚ 57,59,932)- τα πραγματικά περιστατικά πρέπει να είναι πρόσφορα και ικανά, κρινόμενα αυτοτελώς και ανεξάρτητα από τη συζυγική σχέση, να επιφέρουν προσβολή της προσωπικότητας κάτω από περιστάσεις που υπερβαίνουν αυτές που ενυπάρχουν σε κάθε διαζύγιο. Κατά το άρθρο 1439 παρ. 3 ΑΚ, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 16 του νόμου 1329/1983, «εφόσον οι σύζυγοι βρίσκονται σε διάσταση συνεχώς από τέσσερα τουλάχιστον χρόνια, ο κλονισμός τεκμαίρεται αμάχητα και το διαζύγιο μπορεί να ζητηθεί, έστω και αν ο λόγος του κλονισμού αφορά το πρόσωπο του ενάγοντος. Η συμπλήρωση του χρόνου της διάσπασης δεν εμποδίζεται από μικρές διακοπές που έγιναν ως προσπάθεια αποκατάστασης των σχέσεων ανάμεσα στους συζύγους». Από τη διάταξη αυτή, η οποία καθιερώνει ως λόγο διαζυγίου τον αντικειμενικό κλονισμό της εγγάμου σχέσεως, προκύπτει ότι, εφόσον αποδειχθεί η τετραετής διάσταση, η οποία υπολογίζεται αναδρομικώς από της πρώτης συζητήσεως της αγωγής στο ακροατήριο, κατά την οποία, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 68, 69, 224, 269 και 281 ΚΠολΔ, κρίνεται το κεκτημένο του καταγομένου σε κρίση δικαιώματος, τεκμαίρεται αμάχητα ο κλονισμός των σχέσεων των συζύγων και το δικαστήριο χωρεί, μετά και τη διαπίστωση της προθέσεως για διάσπαση, στη λύση του γάμου. Ως διάσταση, κατά την έννοια της ανωτέρω διατάξεως, νοείται εκείνη, κατά την οποία οι σύζυγοι απομακρύνονται φυσικώς και ψυχικώς μεταξύ τους, με τη θέληση να μην έχουν πλέον κοινωνία βίου. Υπάρχει δηλαδή διάσταση των συζύγων, όταν διασπασθεί η μεταξύ τους συμβίωση τόσο κατά τα εξωτερικά της γνωρίσματα (συγκατοίκηση), όσο και κατά το ψυχικό στοιχείο, τη θέληση δηλαδή να διατηρηθεί ο γάμος, χωρίς να ενδιαφέρει ποια περιστατικά οδήγησαν στη φυσική και ψυχική αποξένωσή τους, αλλά αρκεί ότι αυτή επήλθε στη συγκεκριμένη περίπτωση. Η εξαφάνιση του ανωτέρω ψυχικού στοιχείου δεν αρκεί να αποτελεί ενδόμυχη διάθεση ή επιθυμία, αλλά πρέπει να εκδηλώνεται και εξωτερικά, χωρίς όμως να απαιτείται να συντρέχει και στους δύο συζύγους, αλλά αρκεί ότι υπάρχει και εκδηλώνεται στον ένα από αυτούς, η δε τετραετία αρχίζει να υπολογίζεται αφότου παύσουν να υπάρχουν και τα δύο παραπάνω στοιχεία, δηλαδή τόσο το εξωτερικό όσο και το ψυχικό (ΑΠ 1698/02 ΝοΒ ). Εν προκειμένω, από τις περιεχόμενες στα ταυτάριθμα προς την εκκαλουμένη πρακτικά του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου, ένορκες, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριο, καταθέσεις των μαρτύρων των διαδίκων Π. Β. Π. (εκκαλούντος δευτέρας εφέσεως) και Α.Β.Τ. (εκκαλούσης πρώτης εφέσεως), οι οποίες εκτιμώνται ανάλογα με το βαθμό γνώσεως και αξιοπιστίας καθενός τους, από τις ένορκες βεβαιώσεις στην ειρηνοδίκη Ιωαννίνων 675/ και 676/ των Ε.0.Τ. και Α.Ν.Μ., αντιστοίχως, τις οποίες νομίμως προσκομίζει και επικαλείται η εκκαλούσα της πρώτης εφέσεως και οι οποίες έχουν ληφθεί κατόπιν νομίμου και εμπροθέσμου κλητεύσεως του αντιδίκου της, σύμφωνα με τη συνταχθείσα σχετικώς, 2869/ έκθεση επιδόσεως του δικαστικού επιμελητή Ιωαννίνων των παρά πόδας αυτής από αποδείξεως και βεβαιώσεως και τη συνημμένη σ' αυτήν από κλήση (ΚΠολΔ 270 παρ. 2β, 524 παρ. 1, 591 παρ. 1, 598 επ.) και από τα 1416 Αρμενόπουλος 2006, 9

41 0 *"3π :36 Pag 1417 έγγραφα και τις φωτογραφίες, τα οποία νομίμως προσκομίζουν και επικαλούνται οι διάδικοι, χρησιμεύουν δε και για τη συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων, αποδείχθηκαν και τα εξής: Την τελέσθηκε μεταξύ των διαδίκων νόμιμος γάμος. Από τον Φεβρουάριο του έτους 1998, τουλάχιστον, έχει διακοπεί οριστικώς η έγγαμη συμβίωση τους, έκτοτε δε και μέχρι τη συζήτηση της υποθέσεως στο ακροατήριο του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου την βρίσκονταν συνεχώς σε διάσταση, αφού έχουν απομακρυνθεί από την έγγαμη συμβίωση τους, με σκοπό τη διάλυση της μεταξύ τους κοινωνίας βίου, διαμένουν δε καθ' όλο το ανωτέρω χρονικό διάστημα η μεν σύζυγος στα Ιωάννινα, ο δε σύζυγος στα Ιωάννινα, στην οικία της ανωτέρω μάρτυρος Π.Π., με την οποία από τον Φεβρουάριο του έτους 1998 συζεί (ΟλΑΠ 20/90 ΝοΒ ). Καθ' όλο το ανωτέρω χρονικό διάστημα της διακοπής της εγγάμου συμβιώσεώς τους, οι διάδικοι ουδεμία επικοινωνία ή επαφή είχαν και, συνεπώς, η διάσταση τους διήρκεσε, χωρίς διακοπή, περισσότερα από τέσσερα (4) χρόνια μέχρι τον ανωτέρω χρόνο συζητήσεως της υποθέσεως στο πρωτοβάθμιο δικαστήριο. Επομένως, σύμφωνα με την προεκτεθείσα σκέψη, από την υπερτετραετή αυτή διάσταση των διαδίκων τεκμαίρεται αμαχήτως, ότι οι μεταξύ τους σχέσεις έχουν κλονισθεί τόσο ισχυρά, ώστε βασίμως η εξακολούθηση της εγγάμου συμβιώσεώς τους να είναι αφόρητη για τον ενάγοντα σύζυγο τουλάχιστον. Η κρίση ως προς τα πραγματικά αυτά περιστατικά στηρίζεται σε όλα τα ανωτέρω αποδεικτικά μέσα. Ειδικότερα, η κρίση για την έναρξη της διαστάσεως των διαδίκων συζύγων από τον Φεβρουάριο του έτους 1998 στηρίζεται, πρωτίστως, στην κατάθεση της πρώτης των ανωτέρω μαρτύρων, με την οποία, κατά τα προεκτεθέντα, ο ενάγων συζεί στα Ιωάννινα στην κατοικία της από το ανωτέρω χρονικό σημείο και η οποία κατάθεση, χωρίς να αναιρείται από κάποιο άλλο αποδεικτικό μέσο, ενισχύεται, περαιτέρω, από την από έγκληση της εναγομένης κατά του ενάγοντος, η οποία κατατέθηκε στην Εισαγγελία Πρωτοδικών Ιωαννίνων της και στην οποία η εναγομένη - εγκαλούσα αναφέρει για τον ενάγοντα, πλην άλλων, ότι «... τελευταία πλέον... προσέθεσε... την ολοσχερή αποκοπή του από την οικογένειά του και την εγκατάλειψη της συζυγικής στέγης, τούτο δε ενόψει του ότι, όπως κατ' ιδίαν προ ολίγου χρόνου πληροφορήθηκα, συζεί έχοντας συνάψει σχέσεις με την κ. Π.Β.Π.» και, συνεπώς, η εναγομένη με την έγκληση της αυτή πιστοποιεί αφενός μεν ότι, κατά το χρόνο υποβολής της ( ), ο ενάγων είχε εγκαταλείψει ήδη τη συζυγική τους στέγη και είχε ήδη συνάψει σχέσεις με την Π.Π., αφετέρου δε ότι η εγκατάλειψη της συζυγικής στέγης και η σύναψη των ανωτέρω σχέσεων είχαν λάβει χώρα προ της υποβολής της ανωτέρω εγκλήσεως. Επομένως, το πρωτοβάθμιο δικαστήριο, δεχθέν ότι οι διάδικοι σύζυγοι βρίσκονται σε διάσταση από τον Φεβρουάριο του έτους 1998, καθώς επίσης και τα λοιπά ανωτέρω πραγματικά περιστατικά και, εν συνεχεία, την προαναφερθείσα αγωγή του εκκαλούντος της δευτέρας των συνεκδικαζομένων εφέσεων, για τη λύση του γάμου του με την εναγομένη σύζυγο του, λόγω τετραετούς διαστάσεως, σωστά τις αποδείξεις εκτίμησε και το νόμο ερμήνευσε και εφήρμοσε. Γι' αυτό οι περί του αντιθέτου συναφείς λόγοι της πρώτης των συνεκδικαζομένων εφέσεων πρέπει να απορριφθούν ως αβάσιμοι. Πρέπει εδώ να σημειωθεί, ότι το πρωτοβάθμιο δικαστήριο, όπως προκύπτει από την εκκαλούμενη απόφασή του, στη συνέχεια των ανωτέρω παραδοχών του, απέρριψε μετά ταύτα, για έλλειψη εννόμου πλέον συμφέροντος της εναγομένης, την ανωτέρω αγωγή αυτής, περί λύσεως του γάμου της, λόγω ισχυρού κλονισμού των σχέσεών της με τον ενάγοντα, για λόγους οι οποίοι ανάγονταν στο πρόσωπο του τελευταίου. Πλην όμως, ανεξαρτήτως του σφάλματος της παραδοχής της αυτής (ΑΠ 1506/02 ΕλλΔνη , 30/93 ΕλλΔνη ), η ενλόγω απόφαση δεν πλήττεται σχετικώς με λόγο εφέσεως. Περαιτέρω, από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 1389, 1390 και 1391 ΑΚ, όπως ισχύουν μετά το άρθρο 15 του νόμου 1329/1983, συνάγεται ότι οι σύζυγοι έχουν υποχρέωση να συνεισφέρουν από κοινού, ο καθένας ανάλογα με τις δυνάμεις του, για την αντιμετώπιση των αναγκών της οικογένειας. Στην υποχρέωση αυτή, το μέτρο της οποίας προσδιορίζεται ανάλογα με τις συνθήκες της οικογενειακής ζωής, περιλαμβάνονται, ειδικότερα, η αμοιβαία υποχρέωση των συζύγων για διατροφή τους, η κοινή υποχρέωση τους για διατροφή των τέκνων τους και γενικά η υποχρέωση τους για συμβολή στη λειτουργία του κοινού οίκου. Η συνεισφορά αυτή των συζύγων γίνεται με την προσωπική τους εργασία, τα εισοδήματα και την περιουσία τους. Όταν διακοπεί η έγγαμη συμβίωση, οπότε δεν υπάρχει κοινός οίκος και οικογενειακές ανάγκες, παύει η υποχρέωση συνεισφοράς, διότι δεν είναι πλέον νοητή. Ο σύζυγος όμως, ο οποίος διέκοψε την έγγαμη συμβίωση για εύλογη αιτία, δικαιούται να απαιτήσει από τον άλλο σύζυγο διατροφή σε χρήμα, προκαταβαλλόμενη κάθε μήνα, με τις ίδιες προϋποθέσεις με τις οποίες δικαιούνταν αυτήν και κατά τη διάρκεια της συμβιώσεως. Δικαιούται, δηλαδή, αυτός να απολαύσει και μετά τη διακοπή της συμβιώσεως εκείνο το οποίο θα απολάμβανε κατά τη διάρκεια της συμβιώσεως από τα υπέρτερα εισοδήματα του άλλου συζύγου, ανεξαρτήτως αν βρίσκεται σε αδυναμία να αντιμετωπίσει τις διατροφικές του ανάγκες ή όχι. Η αδυναμία αυτή δεν αποτελεί, όπως επί διατροφής ανιόντων και κατιόντων, προϋπόθεση παροχής διατροφής μεταξύ συζύγων. Όταν υπάρχει έγγαμη συμβίωση, οι υποχρεώσεις συνεισφοράς δεν συμψηφίζονται, αλλά εκπληρώνονται αθροιστικώς. Όταν όμως διακοπεί η συμβίωση, χωρίς ένα είδος συμ- Αρμενόπουλος 2006,

42 :36 Pag 1418 ψηφισμού, υπό την έννοια ότι τελικά δικαιούχος είναι μόνον ο σύζυγος ο οποίος, υπό τους όρους της εγγάμου συμβιώσεως, οφείλει τη μικρότερη συνεισφορά και στον οποίο, εφόσον διέκοψε την έγγαμη συμβίωση για εύλογη αιτία, οφείλεται, ως χρηματική διατροφή, η διαφορά μεταξύ της μεγαλυτέρας συνεισφοράς του άλλου και της δικής του μικροτέρας συνεισφοράς, τούτο δε προκύπτει από τη σύγκριση των εκατέρωθεν οικονομικών δυνατοτήτων. Αντίθετα, δεν έχει δικαίωμα διατροφής ο σύζυγος, ο οποίος έχει τη μεγαλύτερη αναλογία συνεισφοράς στις οικογενειακές ανάγκες, ενώ ουδείς των συζύγων έχει δικαίωμα διατροφής, αν συνεισέφεραν εξίσου και οι δύο για τις οικογενειακές ανάγκες (ΑΠ 132/03 ΝοΒ ). Εν προκειμένω, από τα αποδεικτικά μέσα, τα οποία προαναφέρθηκαν, αποδείχθηκε περαιτέρω ότι ο εφεσίβλητος - εναγόμενος, ηλικίας 56 ετών, είναι υπάλληλος του υπουργείου Πολιτισμού και, συγκεκριμένα, φύλακας αρχαιοτήτων, με καθαρές μηνιαίες αποδοχές από την εργασία του αυτή, μαζί με τα επιδόματα εορτών και αδείας, ευρώ. Αυτός στερείται άλλων εισοδημάτων, καθόσον είχε μεν, κατά τον κρίσιμο τουλάχιστον χρόνο της συζητήσεως της υποθέσεως στο πρωτοβάθμιο δικαστήριο, ακίνητη αγροτική περιουσία στην ευρύτερη περιοχή Ιωαννίνων, καθώς επίσης και αστικά ακίνητα, πλην όμως δεν ασχολείται με την εκμετάλλευσή τους, γι' αυτό και δεν έχει κάποιο έσοδο από αυτά, ενώ, παραλλήλως, δεν ασχολείται με άλλη εργασία, όπως εκείνη του ηλεκτρολόγου ή του διοργανωτή πανηγύρεων, ούτε εκμεταλλεύεται τον γεωργικό εξοπλισμό (παλαιό γεωργικό ελκυστήρα και λοιπά αγροτικά μηχανήματα), τον οποίο χρησιμοποιούσε προ του διορισμού του στο Υπουργείο Πολιτισμού, όπως αβασίμως διατείνεται η εκκαλούσα - ενάγουσα, διαμένει δε στα Ιωάννινα σε οικία της ανωτέρω Π.Π., με την οποία συζεί. Η εκκαλούσα, ηλικίας 59 ετών, ζει στα Ιωάννινα, μαζί με τις δύο ενήλικες θυγατέρες της από το γάμο της με τον εφεσίβλητο, σε οικία την οποία έχουν μεταβιβάσει στις ενλόγω θυγατέρες τους. Εκμεταλλεύεται, μόνη της μετά τον χωρισμό της με τον εφεσίβλητο, καφενείο στον ισόγειο χώρο της ανωτέρω οικίας, το οποίο ανήκει εξ ημισείας σ' αυτή και στον εφεσίβλητο και κερδίζει από την εργασία της αυτή, καθαρά, 586 τουλάχιστον ευρώ, κατά μέσον όρο το μήνα. Επίσης, ασχολείται με αγροτικές εργασίες και συγκεκριμένα εκμεταλλεύεται αγροτικά ακίνητα, όπως αγρόκτημα, 11,5 περίπου στρεμμάτων, στη θέση... της κτηματικής περιφέρειας..., αγρόκτημα περίπου τ.μ. στη θέση... της κτηματικής περιφέρειας... τα οποία ανήκουν στην ίδια και κερδίζει από την εργασία της αυτήν, καθαρά, 714 ευρώ περίπου κατά μέσον όρο το μήνα. Δεν έχει εισοδήματα από άλλη πηγή, δεν αντιμετωπίζει προβλήματα υγείας, ενώ οι ανάγκες της είναι οι συνήθεις για γυναίκες της ηλικίας της, σε συνδυασμό με τα λοιπά στοιχεία, τα οποία προαναφέρθηκαν γι' αυτήν, τον τόπο κατοικίας της και τις ασχολίες της. Συνεπώς, το συνολικό μηνιαίο εισόδημα της εκκαλούσης ανέρχεται σε ευρώ. Η κρίση ως προς τα παραπάνω πραγματικά περιστατικά στηρίζεται σε όλα τα ανωτέρω αποδεικτικά μέσα. Ειδικότερα, η κρίση ως προς το προεκτεθέν ύψος των εισοδημάτων της εκκαλούσης από τις ανωτέρω γεωργικές εργασίες της στηρίζεται, πρωτίστως, στις δηλώσεις φορολογίας εισοδήματος της ιδίας των οικονομικών ετών 2002 και 2003, με τις οποίες δήλωσε, κατά το αντικειμενικό σύστημα, εισόδημα από την ανωτέρω πηγή δρχ. και 8.189,90 ευρώ, αντιστοίχως. Ο ισχυρισμός της ότι οι ανωτέρω δηλώσεις είναι αναληθείς και ότι τα παραπάνω εισοδήματά της δηλώθηκαν, προκειμένου να καταστεί δυνατή η εκ μέρους της λήψη δανείου, δεν αποδείχθηκε. Άλλωστε, αν έτσι είχαν τα πράγματα, οπωσδήποτε θα αρκούσε αναληθής δήλωση για ένα μόνον έτος και όχι για δύο, όπως συνέβη εν προκειμένω, πέραν του ότι δεν προσκομίζονται αποδεικτικά στοιχεία λήψεως του επικαλουμένου δανείου, όπως στην αντίθετη περίπτωση θα συνέβαινε, ούτε αποδείχθηκε ότι η δήλωση του ανωτέρω εισοδήματος αποτελούσε προϋπόθεση χορηγήσεως του επικαλουμένου δανείου. Ενισχύεται, περαιτέρω, η κρίση ως προς το προαναφερθέν ύψος των εισοδημάτων της εκκαλούσης από το ότι αυτή, καίτοι η απομάκρυνση του εφεσιβλήτου από το οικογενειακό σπίτι χρονολογείται, κατά τα προεκτεθέντα, από το έτος 1998, δεν άσκησε κατ' αυτού, σε όλο το χρονικό τούτο διάστημα, αξίωση διατροφής, όπως θα έπραττε αν τα εισοδήματα του τελευταίου ήταν υπέρτερα των δικών της, αλλά πράττει τούτο για πρώτη φορά με την εφ' ης η εκκαλούμενη απόφαση ανωτέρω αγωγή της διαζυγίου. Ενόψει τούτων και του προεκτεθέντος ύψους των εισοδημάτων των διαδίκων συζύγων, η συνεισφορά της εκκαλούσης στην ικανοποίηση των οικογενειακών της αναγκών, αν δεν είχε διακοπεί η έγγαμη συμβίωση της, θα ήταν μεγαλύτερη από την συνεισφορά του εφεσιβλήτου, αφού τα εισοδήματά της είναι μεγαλύτερα σε σχέση με τα εισοδήματα του συζύγου της. Συνεπώς, σύμφωνα με την προεκτεθείσα σκέψη, αυτή δεν δικαιούται διατροφή από τον εφεσίβλητο, αφού ούτε αν διαρκούσε η έγγαμη συμβίωση της μ' αυτόν θα είχε τέτοιο δικαίωμα... Εξάλλου, μετά την κατάργηση, με το άρθρο 16 του νόμου 1329/1983, του άρθρου 1453 ΑΚ, το οποίο προέβλεπε δυνατότητα επιδικάσεως χρηματικής ικανοποιήσεως σε περίπτωση διαζυγίου, στον αναίτιο σύζυγο, για ηθική βλάβη, λόγω βαριάς προσβολής του προσώπου του από το γεγονός το οποίο αποτέλεσε το λόγο διαζυγίου, το αντίστοιχο δικαίωμα ρυθμίζεται πλέον, κατά το άρθρο 299 ΑΚ, από τα άρθρα 57, 59 και 932 ΑΚ. Σύμφωνα δε με τις διατάξεις των ενλόγω άρθρων, απαιτείται για μεν την εφαρμογή του άρθρου 932 τα επικαλούμενα, ως συνιστώντα παράβαση των συζυγικών 1418 Αρμενόπουλος 2006, 9

43 0 *"3π :36 Pag 1419 υποχρεώσεων, περιστατικά να αποτελούν αδικοπραξία, για δε την εφαρμογή των άρθρων 57 και 59 τα ανωτέρω περιστατικά να είναι πρόσφορα και ικανά, αυτοτελώς κρινόμενα, ανεξαρτήτως δηλαδή της συζυγικής σχέσεως, να επιφέρουν προσβολή της προσωπικότητας του άλλου συζύγου, υπό περιστάσεις όμως οι οποίες εξέρχονται αυτών, οι οποίες ενυπάρχουν συνήθως σε κάθε διαζύγιο (ΑΠ 1295/95 ΕλλΔνη ). Εν προκειμένω, από τα αποδεικτικά μέσα, τα οποία προαναφέρθηκαν, αποδείχθηκε, περαιτέρω, ότι την και ώρα περίπου, ο εφεσίβλητος μετέβη στο ανωτέρω καφενείο της συζύγου του και εκεί έλαβε χώρα επεισόδιο μεταξύ τούτων, κατά την εξέλιξη του οποίου ο εφεσίβλητος χτύπησε τη σύζυγο του με τα χέρια του σε διάφορα μέρη του σώματος της και της προκάλεσε όλως ελαφρά σωματική κάκωση. Επίσης, την και ώρα περίπου και την , σε μη επακριβώς προσδιορισθείσα ώρα, κατά την εξέλιξη άλλων επεισοδίων μεταξύ των ανωτέρω στον προαναφερθέντα χώρο, ο εφεσίβλητος χτύπησε εκ νέου τη σύζυγο του με τα χέρια του σε διάφορα μέρη του σώματος της, προκαλώντας της όλως ελαφρές σωματικές βλάβες και, συγκεκριμένα, την πρώτη φορά, δύο μώλωπες πρόσθιας επιφανείας (ΑΡ) βραχιονίου και ραχιαίας επιφανείας (ΑΡ) άκρας χειρός. Επίσης, απηύθυνε στη σύζυγο του τις φράσεις «ρουφιάνα, ξεφτιλισμένη, παλιοπουτάνα», ενώ την απείλησε με την παράνομη πράξη της ανθρωποκτονίας από πρόθεση, λέγοντάς της ότι θα την σκοτώσει και έτσι προκάλεσε σ' αυτήν τρόμο, καθόσον οι ανωτέρω φράσεις, αντικειμενικά κρινόμενες, είναι ικανές και μάλιστα υπό τις προεκτεθείσες ειδικότερες συνθήκες, υπό τις οποίες λέχθηκαν, να προκαλέσουν τρόμο σε οποιονδήποτε λογικό και εχέφρονα άνθρωπο και, επομένως και στην εκκαλούσα, στην οποία και πράγματι στη συγκεκριμένη περίπτωση προκάλεσαν τρόμο. Ο εφεσίβλητος προέβη στις παραπάνω ενέργειές του με δολία προαίρεση, καθόσον, αναφορικά με τις σωματικές βλάβες, αφενός μεν γνώριζε ότι με τις προεκτεθείσες πράξεις του κτυπά την εκκαλούσα σε διάφορα μέρη του σώματος της και της προκαλεί τις παραπάνω όλως ελαφρές σωματικές βλάβες, αφετέρου δε ήθελε να χτυπήσει την εκκαλούσα και να της προκαλέσει τις ανωτέρω σωματικές κακώσεις. Επίσης, αναφορικά με τις παραπάνω απειλές, ο εφεσίβλητος αφενός μεν γνώριζε, ότι απειλεί, με την προαναφερθείσα παράνομη πράξη, την εκκαλούσα, ότι η πράξη του αυτή ήταν ικανή να προκαλέσει τρόμο στην εκκαλούσα και ότι, πράγματι, προκαλεί τρόμο σ' αυτήν, αφετέρου δε ήθελε να απειλήσει με την παραπάνω παράνομη πράξη την εκκαλούσα και να της προκαλέσει τρόμο. Εξάλλου, αναφορικά με τις παραπάνω φράσεις, τις οποίες απηύθυνε και διατύπωσε ο εφεσίβλητος για την εκκαλούσα, τα όσα, σύμφωνα με τα όσα προεξετέθησαν, απέδωσε σχετικώς σ' αυτήν ήταν ικανά να βλάψουν και πράγματι έβλαψαν στη συγκεκριμένη περίπτωση την τιμή και την υπόληψη της, ήτοι την εκ μέρους των τρίτων εκτίμηση της ως ηθικής και κοινωνικής προσωπικότητας, καθόσον με τις ενλόγω φράσεις απέδωσε και διατύπωσε για τη σύζυγο του τις ανωτέρω μειωτικές και προσβλητικές για το πρόσωπο της ιδιότητες, οι οποίες, κατά την κοινή αντίληψη, ενέχουν διαμφισβήτηση της ηθικής και κοινωνικής της αξίας ως ατόμου και μέλους του κοινωνικού συνόλου, αφού θέτουν υπό αμφισβήτηση και συνιστούν άρνηση της εκ μέρους των τρίτων εκτιμήσεως της ως ατόμου και μέλους του κοινωνικού συνόλου, καθόσον προσδίδουν σ' αυτήν την παραπάνω μειωτική, προσβλητική και κατφρονητική δραστηριότητα και παρέχουν τα θεμέλια, στα οποία οι τρίτοι, οι οποίοι έλαβαν γνώση των όσων, κατά τα παραπάνω, ισχυρίσθηκε για τη σύζυγο του, θα στηρίξουν την αρνητική γι' αυτήν, ως άτομο, κρίση τους, αφού τους πληροφορεί για τις παραπάνω επίμεμπτες ιδιότητες της. Ο εφεσίβλητος προέβη στις παραπάνω ενέργειές του με δολία προαίρεση, καθόσον αφενός μεν γνώριζε ότι, ισχυριζόμενος για την εκκαλούσα τα ανωτέρω, αποδίδει ο' αυτήν τις παραπάνω ιδιότητες, ότι τα όσα ισχυρίζεται, κατά τα παραπάνω, για την εκκαλούσα είναι ικανά και πρόσφορα να βλάψουν την τιμή και την υπόληψη αυτής, αφετέρου δε ήθελε να αποδώσει, με τον προεκτεθέντα τρόπο, στην εκκαλούσα τις προαναφερθείσες μειωτικές και προσβλητικές για την τιμή και την υπόληψη της ιδιότητες. Επίσης, ενόψει των προεκτεθεισών συνθηκών τελέσεως των ενδίκων αδικοπραξιών, του ότι αυτές έλαβαν χώρα εντός του χώρου της επαγγελματικής απασχολήσεως της εκκαλούσης και κατά τη διάρκεια αυτής, των ιδιοτήτων οι οποίες αποδόθηκαν στην εκκαλούσα, της απαξίας αυτών, του προσβλητικού και ανήθικου χαρακτήρα τους για την εκκαλούσα, του ότι των ανωτέρω γεγονότων και, συνεπώς, των όσων ο εφεσίβλητος απέδωσε στην εκκαλούσα έλαβαν γνώση οι κατά τους οικείους χρόνους θαμώνες του παραπάνω καφενείου, των επιπτώσεων των ανωτέρω περιστατικών για την εκκαλούσα και του είδους, της φύσεως, της σπουδαιότητας, της βαρύτητας, της απαξίας και των συνεπειών των ανωτέρω ιδιοτήτων, τις οποίες απέδωσε ο εφεσίβλητος στην εκκαλούσα, η τελευταία, σύμφωνα με την προεκτεθείσα σκέψη, υπέστη ηθική βλάβη από τις παραπάνω αδικοπραξίες, για την ικανοποίηση της οποίας, ενόψει των στοιχείων τα οποία προαναφέρθηκαν, όπως και των συνθηκών τελέσεως των ενλόγω αδικοπραξιών, της βαρύτητας του πταίσματος του εφεσίβλητου, του είδους της προσβολής την οποία υπέστη η εκκαλούσα και της κοινωνικής και οικονομικής καταστάσεως των διαδίκων, βάσει των όσων προαναφέρθηκαν γι' αυτούς, απαιτείται το εύλογο ποσό των ευρώ, αντί του αιτουμένου ποσού των ευρώ. (Για τα στοιχεία προσδιορισμού του ύψους της χρηματικής ικανοποιήσεως λόγω ηθικής βλάβης, ΑΠ 1502/01 ΝοΒ ). Η Αρμενόπουλος 2006,

44 :36 Pag 1420 Ο κρίση ως προς τα παραπάνω πραγματικά περιστατικά στηρίζεται σε όλα τα ανωτέρω αποδεικτικά μέσα, πρωτίστως δε στα νομίμως προσκομιζόμενα και επικαλούμενα έγγραφα των οικείων, για τις παραπάνω αξιόποινες πράξεις του εφεσίβλητου, ποινικών δικογραφιών. Συνεπώς το πρωτοβάθμιο δικαστήριο, δεχθέν, έστω και με συνοπτικότερη αιτιολογία, η οποία συμπληρώνεται από την προκειμένη, ότι ο εφεσίβλητος τέλεσε τις παραπάνω εις βάρος της εκκαλούσης αδικοπραξίες, επιδικάσαν, για την ικανοποίηση της ηθικής βλάβης αυτής από τις ενλόγω αδικοπραξίες, το ποσό των ευρώ, σωστά τις αποδείξεις εκτίμησε και το νόμο ερμήνευσε και εφήρμοσε. [Μετά την κατάργηση της ΑΚ 1453 αϊτό το άρθρο 16 του ν. 1329/1983, το ζήτημα της επιδίκασης χρηματικής ικανοποίησης λόγω ηθικής βλάβης ρυθμίζεται από τις γενικές διατάξεις των ΑΚ 59, 299 και 932. Επειδή ένα γεγονός που κλονίζει την έγγαμη συμβίωση μπορεί να αποτελεί σε κάποιο βαθμό και προσβολή της προσωπικότητας του άλλου συζύγου, η αξίωση για επιδίκαση χρηματικής ικανοποίησης προϋποθέτει τη συνδρομή ιδιαίτερων περιστάσεων, οι οποίες, είτε υπερβαίνουν εκείνες που χαρακτηρίζουν συνήθως ένα διαζύγιο και προκαλούν ιδιαίτερη ψυχική δοκιμασία στον ενάγοντα, είτε αυτοτελώς κρινόμενες συνιστούν αδικοπραξία (Παπαχρίστου, Χρηματική ικανοποίηση για ηθική βλάβη σε περίπτωση διαζυγίου, ΝοΒ , ΑΠ 1086/1995 ΕΕΝ , ΠολΠρΧαλκ 416/2002 ΑρχΝ , ΕφΑθ 8064/1999 ΕλλΔνη , ΕφΑθ 818/1997 ΕλλΔνη ). Στο πλαίσιο αυτό έχει κριθεί ότι δεν δικαιολογούν αγωγή για επιδίκαση χρηματικής ικανοποίησης λόγω ηθικής βλάβης (α) η παράβαση από τον ένα σύζυγο των συζυγικών καθηκόντων και η σύναψη ερωτικού δεσμού (ΕφΘεσ 2033/2003 Αρμ , ΕφΘεσ 1280/2001 Αρμ , με παρατηρήσεις Τρωιάνου - Γουλιέλμου), (β) η εγκατάλειψη του συζύγου και η σύναψη ερωτικού δεσμού (ΑΠ 566/2003 ΕλλΔνη ), (γ) η παράβαση των συζυγικών υποχρεώσεων και η ανάρμοστη και υβριστική συμπεριφορά από τοξικομανή σύζυγο (ΕφΑθ 10144/1995 ΝοΒ ), (δ) η σύναψη ερωτικού δεσμού και η διαβίωση σε πολυτελή έπαυλη, ενώ η σύζυγος είναι ασθενής και το τέκνο πάσχει από ψυχολογικά προβλήματα (ΑΠ 1295/1995 ΕΕΝ ). Αντίθετα, αγωγή για επιδίκαση χρηματικής ικανοποίησης έγινε δεκτή (α) σε περίπτωση σύναψης ερωτικού δεσμού από τον ένα σύζυγο και εγκατάστασής του σε οικία δίπλα από την οικογενειακή στέγη, ενώ πρόκειται για μικρή κοινωνία χωριού (ΕφΘεσ 1834/2001 Αρμ με παρατηρήσεις Τρωιάνου - Γουλιέλμου), (β) σε περίπτωση εγκατάλειψης συζύγου και ανήλικου τέκνου και πλήρους αδιαφορίας σε αντίθεση με την ολοκληρωτική αφοσίωση του άλλου συζύγου (ΠολΠρΑΘ 8535/1997 ΝοΒ , με παρατηρήσεις Χριστακάκου). Στις δύο τελευταίες περιπτώσεις, η αξίωση για επιδίκαση χρηματικής ικανοποίησης στηρίζεται στις διατάξεις για προσβολή της προσωπικότητας υπό συνθήκες που προκαλούν ιδιαίτερη ψυχική δοκιμασία και υπερβαίνουν εκείνες που συνήθως απαντώνται σε ένα διαζύγιο. Αντίθετα, η απόφαση που δημοσιεύεται παραπάνω επιδίκασε χρηματική ικανοποίηση στη σύζυγο, αφού προηγήθηκε ξυλοδαρμός, εξύβριση και απειλή κατά της ζωής της από τον εναγόμενο σε δημόσιο χώρο ενώπιον τρίτων ατόμων, δηλαδή περιστατικά τα οποία, αυτοτελώς κρινόμενα, συνιστούν αδικοπρακτική συμπεριφορά.] ΜονΠρΘεσ 16989/2006 Δικαστής: Γεώργιος Μίντσης. Δικηγόροι: Γ. Πάνου - Μ. Βασιλειάδου. (1485,1486,1487,1516 παρ. 2 ΑΚ) Α.-Ν.Α.Λ. Διατροφή. Η ευπορία του υποχρέου δεν είναι προϋπόθεση της υποχρέωσης διατροφής, η οποία γεννιέται και σε περίπτωση απορίας. Εκτιμάται η δυνατότητα εργασίας του υποχρέου και όχι η πραγματική του εργασιακή κατάσταση, η οποία μπορεί να δημιουργείται τεχνηέντως προς αποφυγή της υποχρέωσης διατροφής. Αντίστοιχα, λαμβάνονται υπόψη τα εισοδήματα που θα απέφερε η εργασία και όχι τα εισοδήματα από την πραγματική εργασία. Αξίωση διατροφής των τέκνων- εγείρεται από τη μητέρα, της οποίας η έγγαμη συμβίωση με τον πατέρα διεκόπη, και η οποία ασκεί εν τοις πράγμασι την επιμέλεια των παιδιών. 0 ισχυρισμός ότι ήδη καταβάλλεται ποσό ως διατροφή συνιστά ένσταση μερικής εξόφλησης. Συνεκτίμηση στον προσδιορισμό της διατροφής, πέραν των εισοδημάτων, της συνολικής περιουσιακής κατάστασης του υποχρέου (ακίνητα κλπ.), καθώς και των συνθηκών διαβίωσης ή των συνηθειών αυτού. Από τη συντήρηση πολυτελούς αυτοκινήτου, που εκτιμάται ως πολυδάπανη, και από τη σπατάλη υπερβολικών ποσών σε στοιχήματα μέσω διαδικτύου σε γραφεία στοιχημάτων του Λονδίνου συνάγεται ότι τα εισοδήματα είναι υψηλότερα των δηλουμένων στη φορολογική δήλωση. Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 1485 ΑΚ, ανιόντες και κατιόντες έχουν αμοιβαία υποχρέωση διατροφής, υπό τους ειδικότερους όρους των άρθρων 1486 και 1502 ΑΚ. Περαιτέρω, υπό την ισχύ της νέας διατάξεως του άρθρου 1486 ΑΚ, η ευπορία του υπόχρεου δεν είναι προϋπόθεση της 1420 Αρμενόπουλος 2006, 9

45 0 *"3π :36 Pag 1421 υποχρέωσης διατροφής. Συνεπώς, δεν λαμβάνεται υπόψη αν ο υπόχρεος είναι εύπορος ή άπορος, αφού και η απορία, συντρεχόντων κρινόμενων όρων, γεννά υποχρέωση διατροφής. Κατ' αρχήν, ερευνάται από το δικαστήριο η δυνατότητα του υπόχρεου να εργασθεί. Και ναι μεν το ως άνω άρθρο, καθώς και η διάταξη του άρθρου 1487 ΑΚ, δεν διατυπώνουν ρητώς την υποχρέωση αυτή, όμως προκύπτει λογικά, γιατί δεν είναι δυνατόν να απαλλάσσεται ο υπόχρεος προς διατροφή εκ του γεγονότος ότι δεν εργάζεται. Αυτή η τακτική μπορεί να είναι σκόπιμη, πρόσκαιρη και μόλις εκδοθεί η απόφαση να επαναλαμβάνει την εργασία του, ή να προσπαθεί να ανεύρει εργασία, αφού πρέπει να συντηρηθεί. Για τον λόγο αυτό λαμβάνεται υπόψη η δυνατότητα παροχής εργασίας. Ως εργασία θεωρείται ο,τιδήποτε, αρκεί να συνάδει προς το πρόσωπο του υπόχρεου και δεν προκαλεί προβλήματα αντίθετα προς την προσωπικότητά του. Συνεπώς, λαμβάνονται υπόψη τα εισοδήματα που θα απέφερε η εργασία όχι τα εισοδήματα από πραγματική εργασία. Η αρχή αυτή κοινωνικοποιεί την υποχρέωση για εργασία και συστηματοποιεί την αντικειμενική υποχρέωση. Ταυτόχρονα, εξουδετερώνεται η κοινή συνήθεια του υπόχρεου να προβάλλει αδυναμία παροχής, ενώ αντικειμενικά δεν υπάρχει. Τότε μόνο μπορεί να προβληθεί η αδυναμία εργασίας, όταν κριθεί ότι, παρά τις προσπάθειες, που πρέπει να εξειδικεύονται κατά τόπο και χρόνο, δεν κατέστη δυνατόν να αξιωθεί να εργάζεται ο υπόχρεος. Η ηλικία συντελεί στη δυνατότητα παροχής εργασίας. Η υγιεινή κατάσταση επίσης είναι προσδιοριστικός παράγοντας. Ποιο θα είναι το ύψος της αμοιβής εκ της εργασίας, όταν δεν παρέχεται πραγματικά, ενώ έπρεπε να προσφέρεται, δεν προσδιορίζεται γενικά και αφηρημένα. Λαμβάνονται υπόψη η ειδικότητα ή μη, το έμπειρο ή όχι, η σωματική και πνευματική διάπλαση, ο πληθωρισμός, η συναλλακτική ικανότητα, η ύπαρξη συνθηκών ανεργίας ή μη και γενικώς ο,τιδήποτε μπορεί να συντελέσει στη δημιουργία ευνοϊκών συνθηκών. Ως συμπέρασμα εξάγεται ότι συνυπολογίζεται το εισόδημα από εργασία, την οποία οφείλει ο υπόχρεος να μετέρχεται (βλ. Κ. Γραμμένος, Δικ. Διατροφές, Β' έκδοση, σελ. 53 επ.). Στη συγκεκριμένη περίπτωση, η ενάγουσα, ιστορούσα ότι η έγγαμη συμβίωση της με τον εναγόμενο έχει διακοπεί από , ζητεί να υποχρεωθεί ο εναγόμενος σύζυγος της να καταβάλλει ο' αυτήν, ως ασκούσα εν τοις πράγμασι την επιμέλεια των ανηλίκων θυγατέρων της Χ. και Α., διατροφή υπέρ των θυγατέρων τους, που αδυνατούν να αυτοδιατραφούν από την περιουσία ή τα εισοδήματά τους και αδυνατούν να εργαστούν, ποσό 674,88 ευρώ το μήνα για κάθε θυγατέρα, ήτοι συνολικά 1.349,76 ευρώ το μήνα επί μια διετία από την επίδοση της αγωγής, με απόφαση που θα κηρυχθεί προσωρινά εκτελεστή και να καταδικασθεί στη δικαστική της δαπάνη. Η αγωγή αρμοδίως (άρθρ. 17 παρ. 1, 33, 218 ΚΠολΔ) εισάγεται προς εκδίκαση κατά την ειδική διαδικασία των άρθρων 666 επ. ΚΠολΔ (άρθρ. 681 β' ΚΠολΔ) και είναι ορισμένη και νόμιμη (άρθρ. 1485, 1486, 1493, 1496, 1516 παρ. 2, 1518 ΑΚ, 176, 907, 910 αριθμ. 4 ΚΠολΔ), παραδεκτά δε συζητείται εφόσον κατεβλήθη από την ενάγουσα το νόμιμο τέλος δικαστικού ενσήμου (βλ. υπ' αριθμ /06 και /06 διπλότυπο και γραμμάτιο είσπραξης της Β' ΔΟΥ Θεσσαλονίκης και της ΕΤΕ, αντίστοιχα), ο δε εναγόμενος παραδεκτά συμμετέχει στη δίκη, εφόσον συνομολογείται (βλ. πρακτικά) ότι κατέβαλε τα προκαταβλητέα δικαστικά έξοδα (άρθρ. 173 παρ. 4 ΚΠολΔ). Ο εναγόμενος, με τις νομίμως κατατεθείσες προτάσεις του, αφενός αρνείται την αγωγή, με τον ισχυρισμό ότι τα έξοδα των θυγατέρων του ανέρχονταν σε 225 ευρώ μηνιαίως, για την κάθε μία. Προβάλλει τις εξής ενστάσεις: α') καταχρηστικής άσκησης της αγωγής, διότι καταβάλλει 300,00 ευρώ το μήνα και για τις δύο θυγατέρες και in natura διατροφή (δώρα, παιχνίδια, ένδυση, ψυχαγωγία) 150 ευρώ, ήτοι συνολικά 450 ευρώ για τις δύο θυγατέρες, β') ένσταση καταβολής 300 ευρώ το μήνα, γ') επικουρικά ένσταση συμψηφισμού με το ποσό των 450 ευρώ κατά μήνα, που ήδη καταβάλλει, σε περίπτωση που επιδικασθεί μεγαλύτερη διατροφή. Ο πρώτος ισχυρισμός αορίστως και μη νομίμως προβάλλεται ως ένσταση κατ' άρθρο 281 ΑΚ, διότι αφενός μεν δεν προσδιορίζεται επακριβώς η in natura διατροφή (ποσό για δώρα, ποσό για τα παιχνίδια, ποσό για ένδυση και ποσό για ψυχαγωγία, όπως και το είδος των δώρων, παιχνιδιών, ρούχων και ψυχαγωγίας), αφετέρου δε ο ισχυρισμός ότι ο ίδιος καταβάλλει συνολικά 450 ευρώ το μήνα δεν καθιστά καταχρηστική την άσκηση του αγωγικού δικαιώματος από την ενάγουσα, διότι δεν προβάλλει πραγματικά περιστατικά διαφορετικά από την μερική άρνηση της αγωγής πέραν του ποσού των 450,00 ευρώ και για τις δύο θυγατέρες. Ο ισχυρισμός, ότι ήδη καταβάλλει 300 ευρώ το μήνα ως διατροφή, συνιστά ένσταση μερικής εξόφλησης, κατά το αντίστοιχο ποσό (άρθρο 416 ΑΚ), η οποία συνομολογείται από την ενάγουσα (βλ. δήλωση της στα πρακτικά), άρα πρέπει να ερευνηθεί περαιτέρω κατ' ουσία. Τέλος, η ένσταση συμψηφισμού (άρθρ. 440 επ. ΑΚ) είναι απορριπτέα ως νόμω αβάσιμη, γιατί ο εναγόμενος δεν ισχυρίζεται ότι έχει δική του νόμιμη ανταπαίτηση κατά της ενάγουσας, την οποία και προβάλλει σε συμψηφισμό (απλώς προβαίνει σε μερική εξόφληση). Από τη εκτίμηση των ενόρκων καταθέσεων των μαρτύρων των διαδίκων στο ακροατήριο του δικαστηρίου (βλ. πρακτικά) και των με επίκληση προσκομιζομένων εγγράφων των διαδίκων αποδείχθηκαν τα εξής: Οι διάδικοι τέλεσαν νόμιμο γάμο, κατά τον πολιτικό τύπο, στο ελληνικό προξενείο της Αρμενόπουλος 2006,

46 :36 Pag 1422 Νυρεμβέργης Γερμανίας, στις , και απέκτησαν δύο θυγατέρες, τη Χ., που γεννήθηκε στις , και την Α., που γεννήθηκε στις Το 2000 η οικογένεια επέστρεψε από τη Γερμανία στη Θεσσαλονίκη, όπου εγκαταστάθηκε σε ιδιόκτητη κατοικία της ίδιας της ενάγουσας. Το 2005 έφυγε ο εναγόμενος από την οικογενειακή τους στέγη και έκτοτε διακόπηκε η έγγαμη συμβίωση των διαδίκων. Για τον εναγόμενο αυτός ήταν ο β' γάμος, από τον δε α' γάμο του έχει δύο ενήλικα τέκνα, ένα γιο, που διαμένει με τη μητέρα του στη Γερμανία και μια θυγατέρα, που διαμένει στη Θεσσαλονίκη, ο ίδιος δε ο εναγόμενος συνομολογεί ότι δεν καταβάλλει διατροφή στα δύο ενήλικα τέκνα του ούτε στην α' τέως σύζυγο του. Τα δύο ανήλικα τέκνα του από το γάμο του με την ενάγουσα διαμένουν μαζί της, η οποία επιμελείται εν τοις πράγμασι μόνη της του προσώπου των και, συνεπώς, αυτή νόμιμα τα εκπροσωπεί στην προκείμενη δίκη (άρθρ παρ. 2 ΑΚ). Η ανήλικη Χ. φοιτεί στην Δ' τάξη και η Α. στην Γ' τάξη δημοσίου δημοτικού σχολείου, ενώ παράλληλα φοιτούν σε ιδιωτικό φροντιστήριο αγγλικών έναντι 50 ευρώ το μήνα δίδακτρα εκάστη, και μαθαίνουν μπαλέτο έναντι 45 ευρώ το μήνα εκάστη. Διαμένουν με τη μητέρα τους, στο ιδιόκτητο διαμερισμό της, οπότε δεν βαρύνονται με δαπάνες στεγάσεως, οπωσδήποτε όμως συμμετέχουν στις δαπάνες θέρμανσης και κοινοχρήστων της κατοικίας αυτής, ενώ ιατροφαρμακευτικά καλύπτονται από το ΙΚΑ, που είναι ο ασφαλιστικός φορέας της μητέρας τους. Ο εναγόμενος είναι ελεύθερος επαγγελματίας και, συγκεκριμένα, εκμεταλλεύεται από το 2004 ένα παραλιακό αναψυκτήριο, που λειτουργεί μόνον τους θερινούς μήνες και βρίσκεται στο Ν. Μαρμαρά Χαλκιδικής. Για το οικονομικό έτος 2006 (εισόδημα του 2005) ο ενάγων δήλωσε στη ΔΟΥ μικτά έσοδα από την ατομική αυτή επιχείρηση ,29 ευρώ, καταβολή μισθώματος για το αναψυκτήριο, στην Π. Χ ,00 ευρώ και καθαρό εισόδημα μόλις 8.498,61 ευρώ, ήτοι μηνιαίως μόνο 708,18 ευρώ (για το έτος 2004 δήλωσε εισόδημα 9.998,91 ευρώ). Στη φορολογική του δήλωση δεν δηλώνει ότι διαθέτει ΕΙΧ αυτοκίνητο, ενώ με τις προτάσεις του συνομολογεί ότι διαθέτει ένα παλιό ΕΙΧ αυτοκίνητο, τύπου Mrcds, με γερμανικές πινακίδες κυκλοφορίας, το οποίο αγόρασε μεταχειρισμένο από τη Γερμανία, χωρίς να προσδιορίζει ούτε την ακριβή ηλικία του αυτοκινήτου, ούτε πόσου κυβισμού είναι αυτό. Σύμφωνα με το προσκομιζόμενο συμβόλαιο /1994 της συμβολαιογράφου Θεσσαλονίκης Φ. Τ. (ο εναγόμενος προσκόμισε επίσης τη φορολογική του δήλωση Ε9, όπως του επέβαλε το δικαστήριο), ο εναγόμενος είναι κύριος ενός αγροτεμαχίου τ.μ., στο Φίλυρο Θεσσαλονίκης, το οποίο προς το παρόν δεν του αποδίδει εισόδημα, είναι όμως μεγάλης αγοραστικής αξίας, γιατί επίκειται ένταξη στο σχέδιο πόλης και οικοπεδοποίηση του, όπως συνομολογεί με τις προτάσεις του ο εναγόμενος. Τέλος, δεν βαρύνεται με δαπάνες στέγασης, γιατί -σύμφωνα προς την κατάθεση της μάρτυρος του, - ενήλικης θυγατέρας του - από τον α' γάμο τουαυτός διαμένει σε χώρο που έχει διαμορφώσει σε κατοικία του μέσα στο μίσθιο αναψυκτήριο, ενώ, οπότε έρχεται στη Θεσσαλονίκη, τον φιλοξενεί στο διαμερισμό της αυτή (η ενήλικη θυγατέρα του), ούτε βαρύνεται με υποχρέωση διατροφής άλλου προσώπου πλην των ανηλίκων θυγατέρων του - θυγατέρων της ενάγουσας. Ωστόσο, από τα προσαγόμενα έγγραφα προκύπτει ότι ο εναγόμενος διάγει πολυτελή ζωή, γιατί αφενός η συντήρηση του ΕΙΧ τύπου Mrcds είναι πολυδάπανη, καθότι τα αυτοκίνητα αυτής της μάρκας είναι πάντα υψηλού κυβισμού, αφετέρου δε διότι αυτός δαπανά υπερβολικά ποσά σε στοιχήματα μέσω Intrnt σε γραφεία στοιχημάτων (Gambookrs) του Λονδίνου (από τους προσκομιζόμενους λογαριασμούς πιστωτικής κάρτας Visa Vodafon Citibank του εναγομένου προκύπτει ότι αυτός χρεώθηκε με εγγραφές στοιχημάτων σε Gambookrs του Λονδίνου συνολικού ποσού ευρώ μόνο για τους μήνες Φεβρουάριο, Μάρτιο και Απρίλιο του 2005). Από τα παραπάνω πολυτελή έξοδα του εναγομένου συνάγεται ότι τα εισοδήματά του είναι πολύ ανώτερα των δηλουμένων στη φορολογική του δήλωση, η οποία σαφέστατα είναι αναληθής (εξάλλου, ο εναγόμενος δεν προσκομίζει βεβαίωση της ΔΟΥ ότι οι φορολογικές του δηλώσεις των δύο τελευταίων ετών πέρασαν από έλεγχο). Πέραν τούτου, εφόσον η επιχείρηση του λειτουργεί μόνο τους 3-4 θερινούς μήνες, ο δε εναγόμενος είναι 54 ετών, υγιής και έχει μεγάλη εμπειρία στην Ελλάδα και στη Γερμανία στα τουριστικά επαγγέλματα, το δικαστήριο κρίνει ότι έχει αυτός τη δυνατότητα να εργάζεται και τους χειμερινούς μήνες, ώστε να αυξήσει το εισόδημά του, αν και το δικαστήριο έχει ήδη σχηματίσει την πεποίθηση (από τον πολυτελή βίο του και την υψηλή ακίνητη περιουσία του) ότι τα εισοδήματα του εναγομένου, μόνον από τη θερινή επιχείρηση του, είναι ήδη πολύ υψηλά, ώστε να μη χρειάζεται αυτός να εργάζεται κατά τους χειμερινούς μήνες. Βάσει των ανωτέρων αναγκών των δύο ανηλίκων θυγατέρων του και της οικονομικής δυνατότητας του πατέρα τους, το ποσό που απαιτείται για τη διατροφή τους ανέρχεται στα 300,00 ευρώ το μήνα για την κάθε μία, ήτοι συνολικά 600,00 ευρώ, ποσό που επιβαρύνει αποκλειστικά τον εναγόμενο πατέρα τους, διότι αυτός δεν πρόβαλε, ούτε με τις προτάσεις του ούτε με δήλωσή του στο ακροατήριο, που να έχει καταχωρηθεί στα πρακτικά, ένσταση συνεισφοράς της ενάγουσας μητέρας των τέκνων του στη διατροφή τους. Άρα, πρέπει η αγωγή να γίνει δεκτή εν μέρει ως ουσιαστικά βάσιμη, να κηρυχθεί δε η απόφαση προσωρινά εκτελεστή κατ' 1422 Αρμενόπουλος 2006, 9

47 0 *"3π :36 Pag 1423 άρθρα 907, 910 αριθμ. 4 ΚΠολΔ. Ως προς την ένσταση μερικής εξόφλησης κατά 300 ευρώ της μηνιαίας διατροφής, επειδή την συνομολογεί η ενάγουσα (βλ. δήλωση της στα πρακτικά, άρθρ. 352 ΚΠολΔ) πρέπει αυτή να γίνει δεκτή από το χρόνο άσκησης της αγωγής μέχρι το χρόνο εκδίκασης, διάστημα στο οποίο αναφέρεται η ομολογία της ενάγουσας. Τέλος, τα δικαστικά έξοδα της ενάγουσας επιβάλλονται εν μέρει στον εναγόμενο, διότι εν μέρει έγινε δεκτή η αγωγή, καθορίζονται δε σε ύψος ίσο προς το ήδη προκαταβληθέν ποσό των 146,74 ευρώ. [Ορθά κρίνεται από την απόφαση ότι η ευπορία δεν αποτελεί προϋπόθεση γένεσης της υποχρέωσης διατροφής συνιστά μόνο κριτήριο για τον υπολογισμό της. Το γεγονός ότι κάποιος δεν εργάζεται και ως εκ τούτου δεν έχει εισοδήματα δεν αρκεί ως λόγος για να τον απαλλάξει από την υποχρέωση διατροφής. Η έλλειψη εργασίας μπορεί να είναι νομικά αξιόλογη αν αποδειχθεί ότι υπάρχει, παρά τις προσπάθειες για απασχόληση του προσώπου. Η φορολογική δήλωση συνεκτιμάται για την απόδειξη των εισοδημάτων του υποχρέου συνεκτιμώνται όμως και οι υπόλοιπες δραστηριότητές του, για να διαπιστωθεί η πραγματική του περιουσιακή κατάσταση, ιδίως όταν αυτές δεν θα μπορούσαν να δικαιολογηθούν από το εισόδημα που εμφανίζεται στην φορολογική δήλωση.] Σ. I. Κ. ΕΜΠΟΡΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ ΕΜΠΟΡΟΙ-ΕΜΠΟΡΙΚΕΣ ΕφΘεσ 2435/2006 ΔΙΚΑΙΟΠΡΑΞΙΕΣ Δικαστής: Αικατερίνη Πεταλά. Δικηγόροι: Ε. Κυρμανίδου - Ε. Χατζηιωάννου. (703 επ. ΑΚ 1 1 επ. π.δ. 248/1993 «περί μεσιτών αστικών συμβάσεων») Σύμβαση μεσιτείας. Έννοια μεσολάβησης και υπόδειξης ευκαιρίας για τη σύναψη σύμβασης. Η μεσολάβηση περιλαμβάνει συνήθως κάθε πρόσφορη ενέργεια του μεσίτη για να έλθουν σε επαφή τα ενδιαφερόμενα μέρη, με σκοπό να συνεννοηθούν για την κατάρτιση της σύμβασης. Είναι δυνατόν, αλλά δεν απαιτείται να περιλαμβάνει και την παρακολούθηση, από τον μεσίτη, των συνεννοήσεων των μερών, τη μεταφορά ή γνωστοποίηση των προτεινόμενων, από το ένα μέρος στο άλλο, όρων ή και τη διαπραγμάτευση των όρων αυτών. Η υπόδειξη ευκαιρίας είναι κάτι λιγότερο από τη μεσολάβηση, διότι με αυτήν ο μεσίτης ενημερώνει απλώς τον εντολέα του για την ύπαρξη συγκεκριμένης και άγνωστης προηγουμένως σε αυτόν δυνατότητας σύναψης της σύμβασης που τον ενδιαφέρει. Η εντολή προς τον μεσίτη μπορεί να αφορά μόνο στη μεσολάβηση ή μόνο στην υπόδειξη ευκαιρίας ή και στις δύο. Αν η εντολή και η υπόσχεση αμοιβής δόθηκαν για την υπόδειξη ευκαιρίας και η κύρια σύμβαση καταρτίστηκε με μεσολάβηση του μεσίτη, πληρούται ο σκοπός του νόμου και οφείλεται η αμοιβή, εκτός αν προκύπτει κάτι άλλο από τη σύμβαση μεσιτείας. Στοιχεία της αγωγής καταβολής της αμοιβής μεσίτη είναι η έκθεση των πραγματικών περιστατικών που συνιστούν μεσολάβηση ή υπόδειξη ευκαιρίας. Το ποσό που οφείλεται ως μεσιτική αμοιβή είναι καταβλητέο με τον νόμιμο τόκο από την επόμενη της υπογραφής της σύμβασης, επί του καταβληθησόμενου δε με τόκο ποσού οφείλεται 18% ΦΠΑ ατόκως, δεδομένου ότι το ποσό του ΦΠΑ είναι καταβλητέο στο δημόσιο από της εισπράξεώς του. Κατά τη διάταξη του άρθρου 703 ΑΚ, εκείνος που υποσχέθηκε αμοιβή σε κάποιον άλλο (μεσίτη) για τη μεσολάβηση ή την υπόδειξη ευκαιρίας για τη σύναψη μιας σύμβασης, έχει υποχρέωση να πληρώσει μόνον αν η σύμβαση καταρτισθεί ως συνέπεια αυτής της μεσολάβησης ή της υπόδειξης. Πότε υπάρχει μεσολάβηση και πότε υπόδειξη δεν ορίζεται στο νόμο και, εφόσον το περιεχόμενο αυτών δεν προκύπτει από τη σύμβαση, η μεσολάβηση περιλαμβάνει συνήθως κάθε πρόσφορη ενέργεια του μεσίτη, για να έλθουν σε επαφή τα ενδιαφερόμενα μέρη, με σκοπό να συνεννοηθούν για την κατάρτιση της σύμβασης, και είναι δυνατό, αλλά δεν απαιτείται να περιλαμβάνει, επιπλέον, και την παρακολούθηση από τον μεσίτη των συνεννοήσεων των μερών, τη μεταφορά ή γνωστοποίηση των προτεινόμενων από το ένα μέρος στο άλλο όρων ή και τη διαπραγμάτευση των όρων αυτών, ενώ η υπόδειξη ευκαιρίας είναι κάτι λιγότερο από τη μεσολάβηση, διότι με αυτήν ο μεσίτης ενημερώνει απλώς τον εντολέα του για την ύπαρξη συγκεκριμένης και άγνωστης προηγουμένως ο' αυτόν δυνατότητας συνάψεως της σύμβασης που τον ενδιαφέρει. Η εντολή προς τον μεσίτη μπορεί να αφορά μόνο στη μεσολάβηση ή μόνο στην υπόδειξη ευκαιρίας ή και στις δύο. Αν η εντολή και η υπόσχεση αμοιβής δόθηκαν για την υπόδειξη ευκαιρίας και η κύρια σύμβαση καταρτίστηκε με μεσολάβηση του μεσίτη, πληρούται ο σκοπός του νόμου και οφείλεται η αμοιβή, εκτός εάν προκύπτει κάτι άλλο από τη σύμβαση εταιρίας (βλ. ΑΠ (Β' Τμήμα) 1448/2002 ΧρΙΔ Δ' (2003)36). Στοιχεία δε της αγωγής καταβολής της αμοιβής μεσίτη είναι η έκθεση των περιστατικών που συνιστούν μεσολάβηση ή υπόδειξη ευκαιρίας (ΑΠ 927/1988 ΕλλΔνη , ΑΠ 484/1997 ΕλλΔνη , Εφθεσ 1637/1999 Αρμ ). Στην κρινόμενη με αριθμό κατάθ. 4487/2005 αγωγή ο ενάγων ισχυρίζεται ότι είναι νόμιμα διορισμένος μεσίτης αστικών συμβάσεων στην περιφέρεια Θεσσαλονίκης και ότι Αρμενόπουλος 2006,

48 :36 Pag 1424 στις ο πρώτος εναγόμενος, ενεργώντας για τον εαυτό του ατομικά και για λογαριασμό της δεύτερης εναγομένης, που είναι σύζυγος του, του ανέθεσε με έγγραφη εντολή να του υποδείξει για αγορά αγροτεμάχιο στην περιοχή... Θεσσαλονίκης. Ότι σε εκτέλεση της άνω εντολής την ίδια μέρα υπέδειξε στους εναγομένους, εκτός των άλλων, και δύο αγροτεμάχια ιδιοκτησίας Αθ. Κ., τα οποία οι εναγόμενοι βρήκαν της αρεσκείας τους και επειδή το τίμημα το οποίο ζητούσε ο αγοραστής για τα ενλόγω αγροτεμάχια ανερχόταν στο ποσό των δραχμών ή ,06 ευρώ, συμφώνησαν ότι, αν με τη δική του μεσολάβηση έπειθε τον αγοραστή να μειώσει το τίμημα σε δραχμές ή ,24 ευρώ, τότε ο ενάγων θα λάμβανε ως μεσιτική αμοιβή του το ποσό των δραχμών ή 2.934,70 ευρώ με την υπογραφή του συμβολαίου πώλησης. Ότι ενώ με τη δική του μεσολάβηση και τις ιδιαίτερες προσπάθειες που κατέβαλε (ο ενάγων) έπεισε τον πωλητή να πωλήσει στους εναγομένους τα ενλόγω κληροτεμάχια στο ευνοϊκό γι' αυτούς τίμημα του ποσού των ,24 ευρώ, αντί του ζητούμενου αρχικά από τον πωλητή ,06 ευρώ, παρά ταύτα οι εναγόμενοι προχώρησαν με τον πωλητή στην κατάρτιση του οριστικού συμβολαίου αγοράς των άνω αγροτεμαχίων, χωρίς να τον ειδοποιήσουν και χωρίς να του καταβάλουν τη συμφωνηθείσα αμοιβή των 2.934,70 ευρώ πλέον του ΦΠΑ ποσού 528,24 ευρώ, παρά τις συνεχείς οχλήσεις και διαμαρτυρίες του. Ζητεί ο ενάγων να υποχρεωθούν οι εναγόμενοι να του καταβάλουν αλληλέγγυα και εις ολόκληρον ο καθένας τα παραπάνω ποσά των 2.934,70 ευρώ και 528,24 ευρώ για συμφωνηθείσα μεσιτική αμοιβή και ΦΠΑ, αντίστοιχα, με τον νόμιμο τόκο από την επομένη ημέρα σύνταξης του συμβολαίου αγοραπωλησίας, που είναι η , άλλως από την επίδοση της αγωγής, να κηρυχθεί η απόφαση προσωρινώς εκτελεστή και να καταδικασθούν οι εναγόμενοι στη δικαστική του δαπάνη. Με την ως άνω κρινόμενη αγωγή πρέπει να συνεκδικασθεί και η με αριθμό κατάθ. 6356/2005 συναφής αγωγή, του ιδίου πιο πάνω ενάγοντος κατά του ΑΘ. Κ., καθόσον με τη συνεκδίκαση αυτήν επιταχύνεται και διευκολύνεται η διεξαγωγή της δίκης, ενώ συγχρόνως επέρχεται και μείωση των εξόδων (άρθρα 31 παρ. 3 και 246 ΚΠολΔ), στην οποία αυτός ισχυρίζεται ότι είναι νόμιμα διορισμένος μεσίτης αστικών συμβάσεων και ότι τον Οκτώβριο του 2003 ο εναγόμενος τον επισκέφθηκε στο γραφείο του που διατηρεί στη Θεσσαλονίκη και με προφορική εντολή τού ανέθεσε να μεσολαβήσει, με την ιδιότητά του ως μεσίτη, προκειμένου να του υποδείξει αγοραστή προς πώληση των περιγραφομένων στην αγωγή αγροτεμαχίων του, έναντι συνολικού τιμήματος δραχμών ή ,54 ευρώ, με την ειδικότερη συμφωνία ότι σε περίπτωση που πετύχαινε τίμημα μεγαλύτερο των ,54 ευρώ, θα λάμβανε ως αμοιβή του δραχμές ή 2.934,70 ευρώ. Ότι σε εκτέλεση αυτής της εντολής υπέδειξε στους εναγομένους της πρώτης αγωγής τα παραπάνω αγροτεμάχια, τα οποία οι τελευταίοι, λόγω της δικής του μεσολάβησης και των ιδιαίτερων προσπαθειών του, αγόρασαν από τον εναγόμενο στην τιμή των δραχμών ή ,24 ευρώ και επομένως ο εναγόμενος, με βάση τα όσα συμφωνήθηκαν μεταξύ τους, του οφείλει για αμοιβή το ποσό των 2.934,70 ευρώ πλέον ΦΠΑ ποσού 528,24 ευρώ, τα οποία όμως αρνείται να καταβάλει, παρά τις συνεχείς οχλήσεις και διαμαρτυρίες του. Ζητεί ο ενάγων να υποχρεωθεί ο εναγόμενος να του καταβάλει τα παραπάνω ποσά, ανερχόμενα συνολικά σε 3.462,94 ευρώ, με τον νόμιμο τόκο από την επομένη της δήλης ημέρας πληρωμής τους, που ήταν η ημέρα υπογραφής του συμβολαίου πώλησης, να κηρυχθεί η απόφαση προσωρινώς εκτελεστή και να καταδικασθεί ο εναγόμενος στη δικαστική του δαπάνη. Με τέτοιο περιεχόμενο και αίτημα, οι συνεκδικαζόμενες αγωγές αρμοδίως εισάγονται προς συζήτηση ενώπιον αυτού του δικαστηρίου (άρθρα 14 αρ. 1 και 22 του ΚΠολΔ) κατά την προκείμενη ειδική διαδικασία των άρθρων 677 επ. ΚΠολΔ και είναι επαρκώς ορισμένες, διότι σ' αυτές γίνεται σαφής μνεία της σύμβασης μεσιτείας, ήτοι της υπόσχεσης αμοιβής για την ανατιθέμενη στον ενάγοντα εντολή για μεσολάβηση και υπόδειξη ευκαιρίας κατά τα ιστορούμενα πραγματικά περιστατικά, σύμφωνα με όσα εκτίθενται στη μείζονα σκέψη της παρούσας, της μεσιτικής δραστηριότητάς του με αναφορά περιστατικών τόσο της υπόδειξης ευκαιρίας όσο και της μεσολάβησης της σύναψης της σκοπούμενης κύριας σύμβασης και της αιτιώδους συνάφειας μεταξύ της μεσιτικής δραστηριότητας και της σύναψης της σύμβασης, γι' αυτό και απορρίπτεται η ένσταση των εναγομένων και των δύο αγωγών περί αοριστίας αυτών. Είναι δε νόμιμες οι αγωγές, στηριζόμενες στις διατάξεις των άρθρων 1 επ. του π.δ. 248/1993 «περί μεσιτών αστικών συμβάσεων», σε συνδυασμό με εκείνες των άρθρων 703 ΑΚ, που εφαρμόζονται παράλληλα και συμπληρωματικά, αφού δεν αντίκεινται στις ειδικές ρυθμίσεις του παραπάνω νόμου και στις διατάξεις των άρθρων 211, 212, 341, 361, 481 ΑΚ, 907 και 908 ΚΠολΔ. Πρέπει, επομένως, να ερευνηθούν περαιτέρω και ως προς την ουσιαστική βασιμότητά τους, δεδομένου ότι έχει καταβληθεί και το απαιτούμενο τέλος δικαστικού ενσήμου, με τα ανάλογα ποσοστά υπέρ του ΤΝ και ΤΑΧΔΙΚ. Οι εναγόμενοι, απαντώντας στις ένδικες αγωγές, αρνήθηκαν αυτές, ισχυριζόμενοι ότι η αγοραπωλησία των επιδίκων αγροτεμαχίων δεν ήταν αποτέλεσμα υπόδειξης ή μεσολάβησης του ενάγοντος, αλλά άλλου μεσίτη, στον οποίο και κατέβαλαν μεσιτική αμοιβή, ενώ η δεύτερη των εναγομένων 1424 Αρμενόπουλος 2006, 9

49 0 *"3π :36 Pag 1425 της πρώτης αγωγής ισχυρίσθηκε ακόμη ότι δεν είχε καμία συναλλαγή με τον ενάγοντα, ούτε υπέγραψε κάποια εντολή υπόδειξης ακινήτου και επομένως δεν νομιμοποιείται παθητικώς στην άσκηση της αγωγής, ισχυρισμός ο οποίος συνιστά επίσης άρνηση της αγωγής. Από τις ένορκες καταθέσεις των μαρτύρων, ενός από κάθε πλευρά, των διαδίκων στο ακροατήριο του δικαστηρίου και από τα έγγραφα, τα οποία αυτοί νόμιμα επικαλούνται και προσκομίζουν, αποδείχθηκαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: Ο ενάγων ασκεί το επάγγελμα του μεσίτη αστικών συμβάσεων στην περιφέρεια του πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης, με άδεια που του χορηγήθηκε με την 2178/ απόφαση του Νομάρχη Θεσσαλονίκης, και διατηρεί μεσιτικό γραφείο στην Τριανδρία Θεσσαλονίκης επί της οδού... Στις ο εναγόμενος της δεύτερης αγωγής, ο οποίος γνώριζε τον ενάγοντα και την ιδιότητά του ως μεσίτη, διότι είναι από το ίδιο χωριό, του ανέθεσε με προφορική εντολή την πώληση δύο αγροτεμαχίων της κυριότητάς του, που βρίσκονται στο αγρόκτημα του δημοτικού διαμερίσματος του Δήμου... Θεσσαλονίκης, ήτοι των υπ' αριθμ και 1071 Α' κατηγορίας κληροτεμαχίων εμβαδού τ.μ. και τ.μ., αντίστοιχα, τα οποία είναι όμορα και αποτελούν ένα ενιαίο αγροτεμάχιο. Το ζητούμενο τίμημα από τον ως άνω εναγόμενο πωλητή καθορίστηκε από δραχμές, δηλαδή ,06 ευρώ, έως δραχμές, δηλαδή ,54 ευρώ, όπως προκύπτει από τα στοιχεία που καταχώρησε ο ενάγων στο βιβλίο πελατών του που προσκόμισε. Ο ενάγων κατέβαλε έκτοτε πολλές προσπάθειες να εξεύρει αγοραστή και φρόντισε επανειλημμένα για τη δημοσίευση σχετικών ανακοινώσεων στις ειδικές σελίδες πωλήσεων ακινήτων τοπικών εφημερίδων. Επειδή όμως είχε παρέλθει αρκετός χρόνος χωρίς να βρεθεί αγοραστής και ο εναγόμενος της δεύτερης αγωγής είχε ανάγκη να πωληθούν το γρηγορότερο δυνατόν τα ως άνω ακίνητά του, στις ανέθεσε την πώληση αυτών και σε άλλο μεσιτικό γραφείο και συγκεκριμένα στο μεσιτικό γραφείο «...», χωρίς όμως να ανακαλέσει την εντολή του προς τον ενάγοντα. Στις αρχές Δεκεμβρίου 2004 οι εναγόμενοι της πρώτης αγωγής διάβασαν τη σχετική αγγελία πώλησης των άνω ακινήτων που είχε καταχωρηθεί με τη φροντίδα του ενάγοντος στην εφημερίδα «...» και επικοινώνησαν τηλεφωνικώς μαζί του για να τους τα υποδείξει. Μετά από ραντεβού, στις ο ενάγων υπέδειξε στους άνω εναγομένου τρία αγροτεμάχια που διέθετε προς πώληση στην περιοχή..., μεταξύ των οποίων περιλαμβάνεται και το επίδικο. Μετά την υπόδειξη ο πρώτος εναγόμενος της πρώτης αγωγής υπέγραψε την από έγγραφη εντολή υπόδειξης, με την οποία υποσχέθηκε να καταβάλει στον ενάγοντα ως μεσιτική αμοιβή, εάν γινόταν η αγορά κάποιου από τα επιδειχθέντα τρία αγροτεμάχια που αναφέρονται στην εντολή, είτε στο δικό του όνομα είτε στο όνομα μέλους της οικογενείας του ως συνέπεια της άνω υπόδειξης, ποσοστό 2% επί της πραγματικής αξίας του συνόλου της σύμβασης πλέον ΦΠΑ 18%, ενώ το επιθυμητό τίμημα του επιδίκου ακινήτου των τ.μ. μέτρων ορίστηκε με την εντολή σε δραχμές δηλαδή ,04 ευρώ. Με την ίδια έγγραφη εντολή ο άνω εναγόμενος δήλωσε ότι ενεργεί ως εκπρόσωπος των άνω τρίτων προσώπων (μελών της οικογενείας του), από τους οποίους ήθελε αγορασθεί κάποιο από τα αναφερόμενα στην εντολή τρία ακίνητα, και ανέλαβε την υποχρέωση να καταβάλει την άνω αμοιβή στον ενάγοντα, τόσο αυτός όσο και το πρόσωπο στο οποίο θα γινόταν το συμβόλαιο αγοράς. Με τον τρόπο αυτόν ο πρώτος εναγόμενος, ενεργώντας ως εκπρόσωπος και της δεύτερης εναγομένης, η οποία ήταν παρούσα κατά την υπογραφή της εντολής και ζήτησε μάλιστα αντίγραφο, όπως ισχυρίζεται με τις προτάσεις της, κατέστησε αυτήν συνυπεύθυνη και συνυποχρεωμένη να καταβάλει στον ενάγοντα την άνω συμφωνηθείσα αμοιβή, στην περίπτωση που γινόταν η αγορά των επιδειχθέντων ακινήτων και στο όνομά της. Ο ισχυρισμός του ενάγοντος, ότι με την άνω εντολή είχε συμφωνηθεί η αμοιβή του στο ποσό των δραχμών, δηλαδή 2.934,70 ευρώ, δεν αποδείχθηκε βάσιμος και τούτο διότι σχετικά με την αμοιβή του υπάρχει ρητός όρος στην εντολή που την καθορίζει σε ποσοστό 2% επί της πραγματικής αξίας. Το ποσό των δραχμών, που έχει τεθεί σε άσχετο σημείο της έντυπης εντολής, χωρίς να διαγραφεί ο σχετικός έντυπος όρος της που αφορά την αμοιβή, προφανώς συμπληρώθηκε εκ των υστέρων και χωρίς την έγκριση των εναγομένων, όπως ισχυρίσθηκαν άλλωστε αυτοί κατά τη συζήτηση της υπόθεσης, όταν τους επιδείχθηκε η εντολή. Άλλωστε, όταν συμπληρώθηκε και υπογράφηκε από τον πρώτο εναγόμενο η άνω εντολή, δεν είχε γίνει καμία προσπάθεια μείωσης του τιμήματος από τον ενάγοντα, ώστε να συντρέχει περίπτωση συμφωνίας αυξημένης αμοιβής. Περαιτέρω, αποδείχθηκε ότι από τα επιδειχθέντα τρία ακίνητα οι εναγόμενοι βρήκαν κατάλληλο και ενδιαφέρθηκαν για την αγορά των ομόρων υπ' αριθμ και 1071 τεμαχίων του εναγομένου της δεύτερης αγωγής. Ενόψει αυτού του ενδιαφέροντος οι εναγόμενοι της πρώτης αγωγής επισκέφθηκαν και δεύτερη φορά μαζί με τον ενάγοντα τα επίδικα τεμάχια και έλαβαν περισσότερες πληροφορίες γι' αυτά. Συζητήθηκε μάλιστα και δυνατότητα μείωσης του αρχικού τιμήματος στο ποσό των δραχμών, δηλαδή ,25 ευρώ. Οι εναγόμενοι εκδήλωσαν τότε την πρόθεσή τους να προβούν στην αγορά των άνω τεμαχίων, γι' αυτό ο ενάγων επικοινώνησε με τον εναγόμενο της δεύτερης αγωγής πωλητή και ζήτησε να του δώσει τους τίτλους κυριό- Αρμενόπουλος 2006,

50 :36 Pag 1426 τητας αυτών, χωρίς να του ανακοινώσει το όνομα του υποψήφιου αγοραστή. Ο πωλητής έστειλε τα σχετικά έγγραφα, τα οποία ο ενάγων παρέδωσε στη συνέχεια στους εναγομένους, για να ελέγξουν τα στοιχεία που ήθελαν. Στη συνέχεια οι εναγόμενοι της πρώτης αγωγής, αφού με τον παραπάνω τρόπο είχαν συλλέξει όλες τις πληροφορίες σχετικά με τα προς αγορά ακίνητα και τον πωλητή τους, παρακάμπτοντας τον ενάγοντα, ήλθαν σε επαφή με τον εναγόμενο της δεύτερης αγωγής πωλητή και κατέληξαν λίγες ημέρες αργότερα, δηλαδή στις , στην αγοραπωλησία των άνω τεμαχίων, για την οποία συνετάγη το με αριθμό 6060/2004 συμβόλαιο της συμβολαιογράφου Θεσσαλονίκης Κ.Π. Ο μάρτυρας των εναγομένων κατέθεσε ότι η αγοραπωλησία αυτή έγινε μέσω του μεσιτικού γραφείου «...», του οποίου αυτός είναι εξωτερικός συνεργάτης, και ότι όταν οι εναγόμενοι της πρώτης αγωγής απευθύνθηκαν ο' αυτόν, του είπαν ότι ήδη τα επίδικα ακίνητα τους τα είχε υποδείξει ο ενάγων και ότι θέλουν τη δική τους μεσολάβηση, γιατί ο ενάγων ζητούσε ως τίμημα το ποσό των δραχμών. Όπως όμως κατέθεσε ο μάρτυρας αποδείξεως, ο ενάγων είχε ενημερώσει τους εναγομένους ότι υπήρχε δυνατότητα μείωσης του τιμήματος στα δραχμές. Άλλωστε το τελικό τίμημα μπορούσαν να διαπραγματευθούν οι εναγόμενοι με τον αγοραστή, δεδομένου ότι ο ενάγων τους είχε δώσει όλα τα στοιχεία, ώστε να μπορούν να έλθουν σε επαφή με τον αγοραστή και δεν χρειαζόταν γι' αυτούς η διαμεσολάβηση άλλου μεσίτη. Από τη συνδρομή των παραπάνω περιστατικών το δικαστήριο κρίνει ότι η σύμβαση αυτή αγοραπωλησίας πραγματοποιήθηκε όχι με τη μεσολάβηση του μεσιτικού γραφείου «...», παρότι από την κατάθεση του μάρτυρα ανταπόδειξης και των προσκομιζομένων εγγράφων αποδεικνύεται ότι είχε λάβει και αυτό εντολή από όλους τους εναγομένους, πωλητή και αγοραστές, αλλά με τη μεσολάβηση του ενάγοντος, ο οποίος έλαβε προγενέστερα εντολή απ' αυτούς και πρώτος υπέδειξε στους εναγόμενους αγοραστές τα επίδικα ακίνητα και έθεσε στη διάθεση αυτών όλα τα στοιχεία για την κατάρτιση της σύμβασης αγοράς των. Επομένως, η παρεμβολή του ενάγοντος ως μεσίτη βρίσκεται σε αιτιώδη συνάφεια με την κατάρτιση της πιο πάνω σύμβασης και συνεπώς αυτός δικαιούται της συμφωνημένης αμοιβής του. Αυτή, όπως εκτέθηκε πιο πάνω, ορίστηκε για τους εναγομένους της πρώτης αγωγής σε ποσοστό 2% επί της πραγματικής αξίας του ακινήτου, η οποία, όπως κατέθεσε ο μάρτυρας ανταπόδειξης, ανήλθε στο ποσό των ευρώ. Ως προς τον εναγόμενο της δεύτερης αγωγής, που η εντολή δόθηκε με προφορική συμφωνία, δεν αποδείχθηκε ότι είχε συμφωνηθεί συγκεκριμένη αμοιβή. Βέβαια, ο μάρτυρας απόδειξης κατέθεσε ότι άκουσε από τον ενάγοντα ότι αυτός θα έπαιρνε ως αμοιβή οποιοδήποτε ποσό πάνω από τα δραχμές, που είχε οριστεί ως τίμημα πώλησης. Η κατάθεση όμως του μάρτυρα αυτού αναιρείται από τα αναγραφόμενα στο βιβλίο πελατών του ενάγοντος, αλλά και από όσα αυτός ισχυρίζεται με την πρώτη από τις συνεκδικαζόμενες αγωγές, όπου ο πωλητής ζητούσε ως τίμημα ποσό από δραχμές. Οπωσδήποτε όμως ο εναγόμενος πωλητής είχε υποχρέωση να καταβάλει αμοιβή (αυτό δεν αμφισβητήθηκε) ποσοστού 2% επί του αντικειμένου της σύμβασης, η οποία είναι η συνήθης και προσήκουσα για τα ακίνητα στην περιοχή της Θεσσαλονίκης. Συνεπώς, οι δύο πρώτοι εναγόμενοι της πρώτης αγωγής οφείλουν να καταβάλουν στον ενάγοντα εις ολόκληρον ο καθένας το ποσό των 940 ευρώ (ήτοι Χ 2%) ως μεσιτική αμοιβή και ο εναγόμενος της δεύτερης αγωγής οφείλει επίσης να καταβάλει στον ενάγοντα ως μεσιτική αμοιβή 940 ευρώ (ήτοι Χ2%). Τα ποσά αυτά, αφού γίνουν δεκτές οι αγωγές κατά ένα μέρος ως βάσιμες και από ουσιαστική άποψη, πρέπει να καταβάλουν οι εναγόμενο με τον νόμιμο τόκο από την επομένη της υπογραφής του συμβολαίου ( ) και επιπλέον επί των άνω καταβληθησομένων με τόκο ποσών και 18% για ΦΠΑ χωρίς τόκο, δεδομένου ότι το ποσό του ΦΠΑ είναι καταβλητέο στο δημόσιο από της εισπράξεώς του. Εξάλλου, ο ενάγων δεν ισχυρίζεται με την αγωγή του, ούτε αποδείχθηκε ότι ήδη έχει καταβάλει στο δημόσιο τον ΦΠΑ που αντιστοιχεί στα πιο πάνω ποσά (ΕφΑθ 6037/1995 ΕλλΔνη ). Η απόφαση πρέπει να κηρυχθεί προσωρινώς εκτελεστή, διότι το δικαστήριο κρίνει ότι η περαιτέρω καθυστέρηση της εκτέλεσης θα επιφέρει σημαντική ζημία στον ενάγοντα. Επίσης, πρέπει οι εναγόμενοι που ηττήθηκαν στη δίκη αυτή μερικώς να καταδικασθούν στα μερικά έξοδα του ενάγοντος, ανάλογα με την έκταση της ήττας τους στην παρούσα δίκη (άρθρο 178 παρ. 1 ΚΠολΔ). ΠΑΡΑΤΗΡΗΣΕΙΣ ΣΧΕΤΙΚΑ ΜΕ ΤΗ «ΜΕΣΟΛΑΒΗΣΗ» ΚΑΙ ΤΗΝ «ΥΠΟΔΕΙΞΗ ΕΥΚΑΙΡΙΑΣ» ΣΤΗ ΣΥΜΒΑΣΗ ΜΕΣΙΤΕΙΑΣ I. 1. Η προκείμενη απόφαση διευκρινίζει, με επιτυχία, τις έννοιες «μεσολάβηση» και «υπόδειξη ευκαιρίας», που είναι τα είδη παροχής του μεσίτη στη σύμβαση μεσιτείας. Ειδικότερα, σχετίζοντας τις δύο έννοιες μεταξύ τους, η απόφαση ορίζει τη «μεσολάβηση» ως έννοια ευρύτερη από την «υπόδειξη ευκαιρίας», αφού δεν αφορά απλώς στην ενημέρωση για την ύπαρξη συγκεκριμένης, πλην όμως άγνωστης προηγουμένως δυνατότητας σύναψης σύμβασης, αλλά περιλαμβάνει κάθε πρόσφορη ενέργεια (του μεσίτη) για να έλθουν σε επαφή τα ενδιαφερόμενα μέρη επισημαίνει δε ότι 1426 Αρμενόπουλος 2006, 9

51 0 *"3π :36 Pag 1427 η μεσολάβηση δύναται, επιπροσθέτως, να περιλαμβάνει την παρακολούθηση από τον μεσίτη των συνεννοήσεων των μερών και τη διαπραγμάτευση των όρων που το ένα μέρος προτείνει στο άλλο (έτσι και ΑΠ 379/2005, Νόμος-Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών βλ. επίσης, ενδεικτικώς, ΕφΑΘ 7535/2004, ΕλλΔνη ΕφΑΘ 7316/2003, ΕλλΔνη ΕιρΘεσ 8145/2004, Νόμος-Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών ΕιρΘεσ 7330/2002, Αρμ ). 2. Η εντολή προς τον μεσίτη, τώρα, μπορεί να αφορά μόνο στη μεσολάβηση ή μόνο στην υπόδειξη ευκαιρίας για τη σύναψη σύμβασης ή και στις δύο. Η απόφαση διέλαβε επιτυχώς ότι, αν η εντολή και η υπόσχεση αμοιβής δόθηκαν για την υπόδειξη ευκαιρίας, ενώ η κύρια σύμβαση τελικώς καταρτίσθηκε με μεσολάβηση του μεσίτη, πληρούται ο σκοπός του νόμου και οφείλεται η αμοιβή, εκτός αν προκύπτει κάτι άλλο από τη σύμβαση μεσιτείας και τούτο, βεβαίως, αφού η μεσολάβηση είναι -όπως ειπώθηκε- μείζον σε σχέση με την υπόδειξη. Στην αντίστροφη περίπτωση δε, στην οποία η απόφαση παρέλειψε να αναφερθεί, δηλαδή όταν η υπόσχεση αμοιβής δόθηκε αποκλειστικά για τη μεσολάβηση του μεσίτη, η κατάρτιση της σύμβασης με απλή υπόδειξη του τελευταίου δεν αρκεί για να θεμελιώσει αξίωση αμοιβής του. II. Το προγενέστερο δίκαιο (άρθρο 3 παρ. 4 ν. 308/1976 «περί μεσιτών αστικών συμβάσεων») όριζε ότι η υπόδειξη από τον μεσίτη του αντικειμένου της σκοπούμενης αστικής σύμβασης θεωρείται ως πλήρως εκπληρωθείσα εντολή, εφόσον η σύμβαση καταρτίσθηκε συνεπεία της υπόδειξης αυτής. Ίσχυε δηλαδή νόμιμο μαχητό τεκμήριο, ότι η εντολή προς τον μεσίτη εκπληρώνεται με μόνη την υπόδειξη του αντικειμένου της σύμβασης, που καταρτίσθηκε λόγω της υπόδειξης. Το ισχύον δίκαιο, αντιθέτως, δεν γνωρίζει παρόμοια πρόβλεψη. Συνεπώς, στην περίπτωση που από τη σύμβαση μεσιτείας δεν προκύπτει σαφώς, αν η υπόσχεση αμοιβής δόθηκε μόνο για τη μεσολάβηση ή και για την υπόδειξη ευκαιρίας, τίθεται θέμα ερμηνείας της σύμβασης σύμφωνα με τα άρθρα 173 και 200 ΑΚ, δηλαδή αναζήτησης της αληθινής βούλησης των συμβαλλομένων με βάση την αρχή της καλής πίστης και ενόψει των συναλλακτικών ηθών. Στο πλαίσιο αυτό πρέπει να λαμβάνονται υπόψη τα συμφέροντα και των δύο μερών, ο δικαιοπρακτικός σκοπός τους καθώς και οι συνθήκες που επικρατούσαν κατά την κατάρτιση της σύμβασης. [Βλ. σχετικώς ΑΠ 1448/2002, ΝοΒ αναφορικά με την ερμηνεία εντολής σε μεσίτη «όπως διαπραγματευθεί» την πώληση ακινήτου. Σύμφωνα με την απόφαση αυτή, για την κρίση αν η υπόσχεση αμοιβής δόθηκε και για την περίπτωση της απλής υπόδειξης ευκαιρίας πώλησης ή μόνο για την περίπτωση της μεσολάβησης του μεσίτη στην πώληση, πρέπει να ληφθεί υπόψη ολόκληρο το περιεχόμενο της μεσιτικής εντολής και να διερευνηθεί: αφενός, αν ο εντολέας (πωλητής) είχε συμφέρον να καταρτισθεί η πώληση κατόπιν διαπραγματεύσεων που θα ενεργούσε μόνον ο μεσίτης και, αφετέρου, αν συνέτρεχαν και άλλες συνθήκες ή περιστάσεις, η ύπαρξη ή έλλειψη των οποίων, συνδυαζόμενη με τη διατύπωση του ερμηνευόμενου ασαφούς όρου «διαπραγματευθεί», δεν δικαιολογεί την εκδοχή ότι αυτός τέθηκε συνεκδοχικώς, για να καλύψει οποιαδήποτε από τις οριζόμενες στο άρθρο 703 ΑΚ ενέργειες του μεσίτη], ΠολΠρΒερ 39/2004 ΑΧΙΛΛΕΑΣ Δ. ΜΠΕΧΛΙΒΑΝΗΣ Ειδικός Επιστήμονας Πανεπιστημίου Αιγαίου Δρ. Νομικής Πανεπιστημίου Βόννης Δικηγόρος Πρόεδρος: Αθανασία Στάγκου. Δικαστές: Α. Ντίτουρας Α., Ε. Χαμπεροπούλου (εισηγήτρια). Δικηγόροι: Ν. Μιλτσανίδης, Α. Οργαντζόγλου - Κ. Γιοβανόπουλος, Σ. Δέδες, Δ. Κωστής. (90, 91 ΕμπΝ- 3 ΕισΝΑΚ* 8, 9 π.δ. 219/1991* 2 π.δ. 88/ π.δ. 312/ , 361, 565, 719 εδ. α', 724, 725, 914 επ. ΑΚ) Έννοια και χαρακτηριστικά της σύμβασης αποκλειστικής διανομής και διαφορές της από τη σύμβαση εμπορικής αντιπροσωπείας. 0 νομικός χαρακτηρισμός της σύμβασης δίδεται από το δικαστήριο, το οποίο δεν δεσμεύεται από το χαρακτηρισμό που δίνουν οι συμβαλλόμενοι ή ο ενάγων στην αγωγή του. Αναλογική εφαρμογή των διατάξεων του π.δ. 219/1991 για την εμπορική αντιπροσωπεία και στη σύμβαση αποκλειστικής διανομής. Λύση της σύμβασης αποκλειστικής διανομής με τακτική καταγγελία λόγω κλονισμού της εμπιστοσύνης του παραγωγού εξαιτίας της μακρόχρονης αντισυμβατικής συμπεριφοράς του αποκλειστικού διανομέα (μη εμπρόθεσμη εξόφληση των ληξιπρόθεσμων οφειλών του). Αξίωση για αποζημίωση πελατείας, κατά τη διάταξη του άρθρου 9 1 γ' του π.δ. 219/1991, έχει ο εμπορικός αντιπρόσωπος εφόσον συνέβαλε στη διεύρυνση της πελατείας του αντιπροσωπευόμενου ή προήγαγε σημαντικά τις υποθέσεις με τους υπάρχοντες πελάτες ώστε να προκύπτει στον εντολέα όφελος από αυτές και δεν προκάλεσε ο ίδιος ο εμπορικός αντιπρόσωπος τη λύση της σύμβασης. Η αποζημίωση πελατείας δεν οφείλεται όταν ο εντολέας καταγγείλει τη σύμβαση λόγω υπαιτιότητας του εμπορικού αντιπροσώπου, η οποία θα δικαιολογούσε καταγγελία της σύμβασης κατά πάντα χρόνο. Αρμενόπουλος 2006,

52 :36 Pag 1428 Διάκριση της αποζημίωσης πελατείας από την αξίωση για ανόρθωση της ζημίας του εμπορικού αντιπροσώπου ή αποκλειστικού διανομέα, η οποία οφείλεται επιπλέον της αποζημίωσης πελατείας και περιλαμβάνει τόσο τη θετική όσο και την αποθετική ζημία. Η σύμβαση εμπορικής συνεργασίας είναι η σύμβαση με την οποία τρίτος, που αποκαλείται εμπορικός αντιπρόσωπος, αναλαμβάνει έναντι αμοιβής (προμήθειας), σε μόνιμη βάση, για ορισμένο ή αόριστο χρόνο, συνήθως σε ορισμένη εδαφική περιοχή, με την ιδιότητα του ανεξάρτητου μεσολαβητή είτε να διαπραγματεύεται, για λογαριασμό του αντιπροσωπευομένου, την πώληση ή την αγορά εμπορευμάτων, είτε να διαπραγματεύεται και να συνάπτει τις πράξεις αυτές στο όνομα και για λογαριασμό του αντιπροσωπευομένου. Έτσι βασικά χαρακτηριστικά της σύμβασης αυτής είναι: 1. Ο αμφοτεροβαρής χαρακτήρας της, 2. Η σταθερότητα της σχέσης. 3. Η διάρκεια της παροχής του εμπορικού αντιπροσώπου. 4. Η αυτοτέλεια και ανεξαρτησία της παροχής του τελευταίου (οργανώνει ελεύθερα την εμπορική του δραστηριότητα, έχει δική του επαγγελματική στέγη, μπορεί να διατηρεί δίκτυο υποαντιπροσώπων), και 5. Η ενέργειά του στο όνομα και για λογαριασμό του αντιπροσωπευομένου, που αποτελεί το κύριο εννοιολογικό στοιχείο της σύμβασης εμπορικής αντιπροσωπείας, δεδομένου ότι τα υπόλοιπα χαρακτηριστικά δεν είναι πάντοτε ούτε σταθερά ούτε ασφαλή. Η σύμβαση αυτή ήδη ρυθμίζεται από το π.δ. 219/1991 «περί εμπορικών αντιπροσώπων σε συμμόρφωση προς την οδηγία 86/653/ΕΟΚ του Συμβουλίου των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων», όπως ισχύει μετά τα π.δ. 249/1993, 88/94 και 312/1995 και σύμφωνα με το άρθρο 8 παρ. 1 αυτού καταρτίζεται εγγράφως. Το έγγραφο στην περίπτωση αυτή έχει, κατά την ορθότερη άποψη, αποδεικτικό και όχι συστατικό χαρακτήρα. Οι διατάξεις του διατάγματος αυτού εφαρμόζονται στις συμβάσεις που συνάπτονται μετά την έναρξη της ισχύος του, ενώ για τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις των μερών από συμβάσεις που είχαν συναφθεί πριν από την ισχύ του, εφαρμόζονται οι διατάξεις του από την (άρθρο 11), υπό την έννοια προφανώς ότι οι συμβάσεις αυτές θα εξακολουθούν να λειτουργούν και μετά την ημερομηνία αυτή. Διαφορετικά εφόσον έχουν λήξει, από έλλειψη ειδικών διατάξεων στον εμπορικό νόμο, εφαρμόζονται κατά πάγια νομολογία οι διατάξεις περί παραγγελίας του άρθρου 90 του ΕμπΝ, οι οποίες συμπληρώνονται κατά τα άρθρα 91 ΕμπΝ και 3 ΕισΝΑΚ από τις διατάξεις περί εντολής, μεταξύ των οποίων και οι διατάξεις των άρθρων 719 εδ. α', 724, 725 ΑΚ (ΑΠ 1612/2002 ΕλλΔνη , ΕφΑθ 874/2002 ΕλλΔνη , ΕφΑθ 4179/2002 ΕλλΔνη (ΕφΑθ 6846/2002 ΕλλΔνη ), ΕφΑθ 4729/2001 ΕλλΔνη , ΕφΠειρ 1246/2001 ΔΕΕ ). Στη διεθνή εμπορική πρακτική και τη συναφή νομική βιβλιογραφία γίνεται διάκριση μεταξύ της σύμβασης εμπορικής αντιπροσωπείας αφενός και της σύμβασης αποκλειστικής διανομής αφετέρου. Η τελευταία είναι επίσης μία διαρκής αμφοτεροβαρής ενοχική σύμβαση ορισμένου ή αορίστου χρόνου, με την οποία, με την πιο συνηθισμένη εμφάνισή της στις συναλλαγές, ο μεν παραγωγός ή μεγαλέμπορος (προμηθευτής) αναλαμβάνει την υποχρέωση να πωλεί κατ' αποκλειστικότητα στον αντισυμβαλλόμενο του διανομέα τα προϊόντα του και να του παρέχει συνεχή υποστήριξη, εφοδιάζοντάς τον σε όλη τη διάρκεια της σύμβασης, ο δε διανομέας να προμηθεύεται (αγοράζει) αποκλειστικά από τον προμηθευτή τα σχετικά προϊόντα για τα οποία οφείλει να του καταβάλλει το συμφωνημένο τίμημα, και να τα μεταπωλεί στο δικό του όνομα, για δικό του λογαριασμό και με δικό του κίνδυνο, οργανώνοντας όμως την επιχείρηση του κατά τέτοιον τρόπο, ώστε να είναι ενταγμένη στο δίκτυο διανομής του παραγωγού εμπόρου και να τηρεί τους δικούς του εμπορικούς όρους, όπως διαφήμιση, σήματα και τρόπο εξυπηρέτησης πελατών. Η ουσία δηλαδή της σύμβασης αυτής συνίσταται στο ότι ο παραγωγός παραχωρεί στο διανομέα αποκλειστικά δικαιώματα πώλησης των εμπορευμάτων του σε ορισμένη περιοχή, με τους δικούς του όμως εμπορικούς όρους (διαφήμιση, σήματα κλπ.). Το κέρδος του διανομέα είναι ότι η προς αυτόν πώληση γίνεται με μειωμένες τιμές. Ο κίνδυνος γι' αυτόν είναι ακριβώς στη μεταπώληση που ο ίδιος αναλαμβάνει με δική του οργάνωση. Στις βασικές υποχρεώσεις του αποκλειστικού διανομέα ανήκει επίσης η διατήρηση επαρκούς αποθέματος εμπορευμάτων, καθώς και ανάλογου προσωπικού για την καλύτερη δυνατή εξυπηρέτηση του δικτύου διανομής και διάθεσης των πωλήσεων, που αποτελεί τον απώτερο σκοπό της συνεργασίας των συμβαλλομένων και την αντιπαροχή του διανομέα για το παραχωρούμενο δικαίωμα αποκλειστικής διανομής των προϊόντων της συμφωνίας. Τα τυπολογικά χαρακτηριστικά του αποκλειστικού διανομέα (όπως και του εμπορικού αντιπροσώπου) είναι ότι οργανώνει ελεύθερα την εμπορική του δραστηριότητα, είναι ανεξάρτητος έμπορος με δική του επαγγελματική στέγη και υπερασπίζεται τα συμφέροντα του παραγωγού εμπόρου. Όμως, αντίθετα προς ό,τι ισχύει για τον εμπορικό αντιπρόσωπο, ο αποκλειστικός διανομέας α') δεν ενεργεί στο όνομα και για λογαριασμό του προμηθευτή, β ') δεν παίρνει προμήθεια και γ') δεν υποχρεούται να μεταφέρει το επιτευχθέν εμπορικό αποτέλεσμα στον προμηθευτή του. Η σύμβαση εμπορικής διανομής δεν ρυθμίζεται από το νόμο, είναι ιδιόρρυθμη σύμβαση με εμπορικό χαρακτήρα (ΑΚ 361), στην οποία κατά την κρατούσα στη νομολογία άποψη εφαρμόζονται αναλογικά όσα ισχύουν στη σύμβαση εμπορικής αντιπροσωπείας. Εφαρμόζονται δηλαδή στη σύμβαση αυτή κατ' αναλογία οι διατάξεις για την εντολή, σε συνδυασμό με τις δια Αρμενόπουλος 2006, 9

53 0 *"3π :36 Pag 1429 τάξεις του π.δ. 219/1991 (ΑΠ 849/2002 ΝοΒ και ΕλλΔνη , ΑΠ 812/1991 ΕλλΔνη , μεπαρατηρήσιες κάτω από αυτή Μ.Θ. Μαρίνου, ΕφΑΘ 874/2002 ό.π. ΕφΑΘ 119/2002 Επισκ.ΕΔ , ΕφΠειρ 1246/2000 ΔΕΕ , ΕφΑΘ 3099/1999 ΕλλΔνη , ΕφΑΘ 8316/1999 ΕπισκΕΔ Δ' (2000)1025, βλ. Ν. Φαρμακίδη, Η σύμβαση αποκλειστικής διανομής, σελ. 7-19, Μιχ.Θεοδ. Μαρίνο στη Δνη , παρατηρήσεις υπό την ΑΠ 812/1991). Έτσι και για το λόγο αυτόν ενδείκνυται η αναλογική εφαρμογή και στη σύμβαση αποκλειστικής διανομής των διατάξεων για την εμπορική αντιπροσωπεία του π.δ. 219/1991, ως ισχύει, ιδιαίτερα στο ζήτημα των εκατέρωθεν υποχρεώσεων, της απαγόρευσης ανταγωνισμού, της καταγγελίας της συμβάσεως και της οφειλόμενης στην περίπτωση αυτή αποζημίωσης (άρθρα 4, 6, 8, 9, 10 π.δ. 219/1991). Με βάση τις κατά τα παραπάνω εφαρμοζόμενες διατάξεις, η σύμβαση αποκλειστικής διανομής λύεται με την παρέλευση του συμφωνημένου χρόνου διάρκειάς της, ή με καταγγελία των συμβαλλομένων, όταν είναι αορίστου χρόνου και με την τήρηση ορισμένης προθεσμίας (άρθρο 8 παρ. 3 και 4 του π.δ. 219/1991, όπως η παρ. 4 τροποποιήθηκε με το άρθρο 2 του π.δ. 88/1994), μπορεί δε να καταγγελθεί αυτή σε κάθε χρόνο και χωρίς την τήρηση των προθεσμιών της παρ. 4 του άρθρου 8, σε περίπτωση κατά την οποία ένα από τα μέρη παραλείψει την εκτέλεση του συνόλου ή μέρους των συμβατικών υποχρεώσεων, καθώς και σε περίπτωση εκτάκτων περιπτώσεων (άρθρο 8 παρ. 8 π.δ. 219/1991, όπως αντικαταστάθηκε από το άρθρο 6 παρ. 2 του π.δ. 312/1995). Η σύμβαση δηλαδή μπορεί να λυθεί με καταγγελία που ενεργεί για το μέλλον, χωρίς προθεσμία, όταν υπάρχει σπουδαίος λόγος, που εμπίπτει στη σφαίρα επιρροής του συμβαλλομένου, διαφορετικά εφόσον συντρέχει υπαιτιότητα του άλλου, σε περίπτωση δε άκαιρης, πρόωρης καταγγελίας ή παράβασης των υποχρεώσεων των συμβαλλομένων γεννάται υποχρέωση αποζημίωσης. Σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 9 του π.δ. 219/1991, ο εμπορικός αντιπρόσωπος δικαιούται μετά τη λύση της σύμβασης εμπορικής αντιπροσωπείας αποζημίωση εάν και εφόσον κατά τη διάρκεια αυτής έφερε νέους πελάτες στον εντολέα, ή προήγαγε σημαντικά τις υποθέσεις με τους υπάρχοντες πελάτες και ο εντολέας διατηρεί ουσιαστικά οφέλη που προκύπτουν από τις υποθέσεις με τους πελάτες αυτούς (άρθρο 9 παρ. 1α'). Το ποσό της αποζημίωσης αυτής δεν μπορεί να υπερβαίνει ποσό ισοδύναμο με τον μέσο ετήσιο όρο των αμοιβών που εισέπραξε ο εμπορικός αντιπρόσωπος κατά τα πέντε τελευταία έτη, αν δε η σύμβαση διήρκεσε λιγότερο από πέντε έτη, η αποζημίωση υπολογίζεται με βάση τον μέσο όρο της ενλόγω περιόδου (άρθρο 9 παρ. 1β'). Η χορήγηση αυτής της αποζημίωσης δεν στερεί από τον εμπορικό αντιπρόσωπο την αξίωση για την ανόρθωση της περαιτέρω ζημίας την οποία υπέστη, όπως ορίζεται από τις διατάξεις του Αστικού Κώδικα (άρθρο 9 παρ. 1γ'). Η άνω αποζημίωση πελατείας δεν οφείλεται όταν ο εντολέας καταγγείλει τη σύμβαση λόγω υπαιτιότητας του εμπορικού αντιπροσώπου, η οποία θα δικαιολογούσε καταγγελία της σύμβασης κατά πάντα χρόνο (άρθρο 9 παρ. 3α'). Με τις άνω διατάξεις καθιερώνεται η λεγόμενη «αποζημίωση πελατείας», η οποία είναι η εύλογη εκείνη αποζημίωση την οποία δικαιούται να αξιώσει ο εμπορικός αντιπρόσωπος μετά τη λήξη της σύμβασης από τον αντιπροσωπευόμενο επιχειρηματία, εφόσον συνέβαλε στο να διευρυνθεί η πελατεία του αντιπροσωπευομένου (παραγωγού ή χονδρεμπόρου) και υπό την αρνητική προϋπόθεση ότι τη λήξη της σύμβασης δεν την προκάλεσε ο ίδιος. Θεσμοθετείται δηλαδή μια ιδιότυπη μορφή αποζημίωσης σε σχέση με εκείνη του κοινού δικαίου. Η γέννηση της ενλόγω αξιώσεως δεν προϋποθέτει ότι ο αντιπροσωπευόμενος παραβίασε τις συμβατικές του υποχρεώσεις, ή ότι τέλεσε οποιαδήποτε άλλη παρανομία εν ευρεία έννοια και μάλιστα υπαίτια. Διάφορος της αποζημίωσης πελατείας είναι η αξίωση για την ανόρθωση της ζημίας για την οποία κάνει λόγο η παρ. 1 γ' του άρθρου 9, η οποία δεν είναι παρά η αξίωση αποζημιώσεως του κοινού δικαίου (των άρθρων 914 επ. 297, 298, 288, 723, 724, 725 ΑΚ), την οποία έχει ενδεχομένως ο εμπορικός αντιπρόσωπος. Για τη γένεση της τελευταίας αυτής αξιώσεως του εμπορικού αντιπροσώπου απαιτείται υπαίτια παραβίαση των συμβατικών υποχρεώσεων του αντιπροσωπευομένου ή τέλεση εκ μέρους του αδικοπραξίας, η οφειλόμενη δε στην περίπτωση αυτή αποζημίωση οφείλεται επιπλέον της αποζημίωσης πελατείας και περιλαμβάνει τόσο τη θετική όσο και την αποθετική ζημία. Για να είναι ορισμένη η αγωγή με την οποία επιδιώκεται η αποθετική ζημία, πρέπει να αναφέρεται σ' αυτήν, εκτός των άλλων, ο κύκλος εργασιών του εμπορικού αντιπροσώπου και οι σχετικές προμήθειες πριν από τη λύση της σύμβασης (βλ. ΕφΑΘ 8316/1999 ΕπισκΕΔΔ' (2000)1025, Νίκο Τέλη, Η αποζημίωση πελατείας του εμπορικού αντιπροσώπου, έκδ. 1997, σελ. 41, στον ίδιο, στον Αρμ ΝΑ' (1996)541). Περαιτέρω η καταγγελία μιας διαρκούς -αορίστου χρόνου- συμβάσεως είναι άκαιρη, όταν γίνεται σε χρόνο κατά τον οποίο η διατήρησή της έχει ιδιαίτερη σημασία για τα συμφέροντα του αντισυμβαλλομένου - δέκτη της καταγγελίας, όπως επί παραδείγματι όταν γίνεται κατά την εκτέλεση αναληφθέντος έργου, ή κατά τις διαπραγματεύσεις για την ανάληψη κερδοφόρας επιχειρηματικής δραστηριότητας, ή καταχρηστικά για να σφετερισθεί ο καταγγέλλων την πελατεία που αποκτήθηκε από τη δραστηριότητα του αντισυμβαλλομένου, και ως εξ αυτού η λύση αυτής συνεπάγεται για τον τελευταίο την πρόκληση θετικής ζημίας ή διαφυγόντος κέρδους. Κάθε άκαιρη καταγγελία δεν είναι Αρμενόπουλος 2006,

54 :36 Pag 1430 καταχρηστική κατά την έννοια του άρθρου 281, ενώ αντίθετα κάθε καταγγελία που αντιβαίνει στη διάταξη του άρθρου 281 ΑΚ είναι άκαιρη, μπορεί δε να αποτελεί και αδικοπραξία (άρθρα 914, 919 ΑΚ), με αποτέλεσμα να συνεπάγεται μεν τη λύση της συμβάσεως, αλλά ο καταγγέλλων να υποχρεούται σε αποζημίωση, εκτός αν αυτός αποδείξει ότι η καταγγελία έγινε για σπουδαίο λόγο. Ως τέτοιος νοείται όχι μόνον η παράβαση των συμβατικών υποχρεώσεων, αλλά και άλλα γεγονότα, εξαιτίας των οποίων, ενόψει και των ιδιαιτέρων συνθηκών, δεν μπορεί να απαιτηθεί από τον καταγγέλλοντα, κατά τους κανόνες της καλής πίστεως και των συναλλακτικών χρηστών ηθών, η συνέχιση της διαρκούς συμβάσεως, ανεξάρτητα κατ' αρχήν από την υπαιτιότητα του αντισυμβαλλομένου (ΕφΑθ 119/2002 ΕπισκΕΔ , Εφθεσ 1072/1999 ΔΕΕ 5.722, ΕφΠατρ 823/1997 ΑχΝομ , ΕφΔωδ 209/1998 ΕπισκΕΔ ). Περαιτέρω, η καταγγελία μιας διαρκούς συμβάσεως αποτελεί διαπλαστικό δικαίωμα και ασκείται με δήλωση του καταγγέλλοντος, μονομερή, απευθυντέα, μη ανακλητή, άτυπη και κατά κανόνα ανεπίδεκτη αιρέσεων. Έτσι, μετά την περιέλευσή της σε εκείνον προς τον οποίο απευθύνεται, επέρχεται η λύση της διαρκούς συμβάσεως και δεν μπορεί πλέον να ανατραπεί ούτε με συμφωνία των μερών, γιατί έτσι θα αναβίωνε η λυμένη σχέση, πράγμα που δεν προβλέπεται από το κείμενο δίκαιο. Συνεπώς, δεν απομένει παρά η κατάρτιση νέας συμβάσεως (ΕφΠειρ 139/1996 ΕλλΔνη και ιδίως 1152). Επιπλέον, για να είναι παραδεκτή η κατά το άρθρο 70 ΚΠολΔ αναγνωριστική αγωγή, απαιτείται, εκτός από την ύπαρξη εννόμου συμφέροντος, να επιδιώκεται με αυτήν η αναγνώριση εννόμου σχέσεως, ήτοι βιοτικής σχέσης που ρυθμίζεται από το δίκαιο και συνεπάγεται ή ενέχει ως περιεχόμενο της σε σχέση με άλλο πρόσωπο ή αντικείμενο ένα τουλάχιστον δικαίωμα ή μια υποχρέωση, είτε δέσμη δικαιωμάτων και υποχρεώσεων και όχι απλών πραγματικών γεγονότων ή προϋποθέσεων δικαιώματος ή αξιώσεως (ΑΠ 1272/1995 ΕλλΔνη ). Έτσι, έχει κριθεί ότι μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο τέτοιας αγωγής η αναγνώριση ότι καταρτίσθηκε μεταξύ των διαδίκων ορισμένη σύμβαση (ΑΠ 1034/1992 ΕΕΝ ). Τέλος, ο ορθός νομικός χαρακτηρισμός μιας συμβάσεως δίδεται από το δικαστήριο, το οποίο δεν δεσμεύεται από το χαρακτηρισμό που δίνουν οι συμβαλλόμενοι ή ο ενάγων στην αγωγή του (ΑΠ 843/2000 Δνη , ΑΠ 1800/1999 Δνη )... Από τις ένορκες καταθέσεις των μαρτύρων των διαδίκων που εξετάσθηκαν ενόρκως ενώπιον του παρόντος δικαστηρίου και περιλαμβάνονται στα ταυτάριθμα με την παρούσα πρακτικά, τις ομολογίες των διαδίκων, όπως αυτές διατυπώνονται στα δικόγραφα που κατατέθηκαν στο δικαστήριο αυτό, καθώς κι από όλα τα έγγραφα που οι διάδικοι επικαλούνται και νόμιμα προσκομίζουν, άλλα εκ των οποίων λαμβάνονται υπόψη προς άμεση απόδειξη και άλλα (άρθρο 339, σε συνδ. προς 395 ΚΠολΔ), για τη συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων,...αποδείχτηκαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: Με το από ιδιωτικό συμφωνητικό εμπορικής συνεργασίας η ενάγουσα ανέλαβε την υποχρέωση να προμηθεύεται - αγοράζει αποκλειστικά, με μειωμένες τιμές, από την εναγομένη -η οποία ήταν αποκλειστική εισαγωγέας των προϊόντων της αυτοκινητοβιομηχανίας Rnault- και να μεταπωλεί στη Βέροια, βάσει του τιμοκαταλόγου της εναγομένης, αυτοκίνητα και ανταλλακτικά της προαναφερθείσας αυτοκινητοβιομηχανίας, στο όνομα και με ευθύνη δική της (ενάγουσας), οργανώνοντας την επιχείρηση της κατά τέτοιον τρόπο, ώστε να είναι ενταγμένη στο δίκτυο διανομής της εναγομένης και να τηρεί τους εμπορικούς όρους αυτής ως προς τη διαφήμιση, σήματα, τρόπο εξυπηρέτησης πελατών κλπ. Καταρτίστηκε δηλαδή μεταξύ των διαδίκων σύμβαση αποκλειστικής διανομής και όχι εμπορικής αντιπροσωπείας, όπως επικαλείται η ενάγουσα. Παρόλο όμως που αποδεικνύεται η κατάρτιση σύμβασης διάφορης από αυτήν που επικαλείται η ενάγουσα, δεν τίθεται θέμα απόρριψης της αγωγής, καθόσον, σύμφωνα με τα αναφερόμενα στη νομική σκέψη της παρούσας, οι δύο αυτές συμβάσεις προσομοιάζουν στα κύρια χαρακτηριστικά τους, με συνέπεια την εφαρμογή επ' αυτών των ιδίων νομικών διατάξεων. Περαιτέρω αποδείχθηκε ότι η πιο πάνω σύμβαση, που ήταν αορίστου χρόνου, εξελίχθηκε αρχικά ομαλά, στη συνέχεια όμως άρχισαν να εμφανίζονται προβλήματα τα οποία συνδέονταν άμεσα με τη μη εμπρόθεσμη εξόφληση ληξιπρόθεσμων χρεών της ενάγουσας προς την αντισυμβαλλόμενη της εταιρία- εναγομένη. Συγκεκριμένα η ενάγουσα δεν εξοφλούσε εμπρόθεσμα το τίμημα των αυτοκινήτων και ανταλλακτικών που προμηθευόταν από την εναγομένη κατά τον συμφωνηθέντα εκάστοτε χρόνο, με αποτέλεσμα σε μια προσπάθεια συνέχισης της μεταξύ τους συνεργασίας, στις να συνταχθεί ένα ιδιωτικό συμφωνητικό εκκαθαρίσεως - διακανονισμού του μεταξύ τους δοσοληπτικού λογαριασμού, με το οποίο η ενάγουσα συνομολογούσε την οφειλή της προς την εναγομένη, ύψους τότε δρχ., υποσχέθηκε δε την εξόφληση της σε δύο χρόνια. Η ενάγουσα συνέχισε κι αργότερα την αθέτηση των οικονομικών της υποχρεώσεων, με αποτέλεσμα στις οι αντίδικοι, μετά από πρόταση της ενάγουσας (βλ. σχετ. επιστολή), να συνάψουν νέα συμφωνία, κατά την οποία η ενάγουσα, έναντι οφειλής της προς την εναγομένη ύψους δραχμών, που αναγνώρισε ανεπιφύλακτα, ανέλαβε την υποχρέωση με σύμφωνο εξωνήσεως πενταετούς διάρκειας να μεταβιβάσει στην εναγομένη εμπορικό ακίνητο που βρίσκεται στη θέση «Σιδηροδρομικός σταθμός» της κτη Αρμενόπουλος 2006, 9

55 0 *"3π :36 Pag 1431 ματικής περιοχής Βέροιας, επιπλέον δε η ενάγουσα -διά του νομίμου εκπροσώπου της Ε.Ψ.- δήλωσε ότι για την εξεύρεση του αναγκαίου κεφαλαίου κίνησης της εταιρίας θα χρηματοδοτηθεί από πιστωτικά ιδρύματα, αποδέχθηκε δε τον όρο της εναγομένης για αποπληρωμή τοις μετρητοίς των οφειλών της από αυτοκίνητα και ανταλλακτικά που θα προμηθευόταν από την τελευταία από τούδε και στο εξής. Αποδείχθηκε περαιτέρω ότι με το από ιδιωτικό συμφωνητικό εμπορικής και τεχνικής συνεργασίας αορίστου χρόνου κι ενόψει της προηγηθείσας κατάστασης και του κλονισμού της εμπιστοσύνης της εναγομένης στο πρόσωπο της ενάγουσας, οι διάδικοι επαναπροσδιόρισαν τη μεταξύ τους σύμβαση και συμφώνησαν με τον δεύτερο όρο αυτού (ιδιωτικού συμφωνητικού) ότι οι αντισυμβαλλόμενοι δύνανται να καταγγείλουν τη σύμβαση τηρώντας προειδοποιητική προθεσμία τουλάχιστον δύο ετών, όταν πρόκειται για τακτική καταγγελία της σύμβασης, χωρίς άλλη προϋπόθεση και επιπροσθέτως ότι με τη λύση της σύμβασης ουδεμία αξίωση αποζημίωσης γεννάται μεταξύ των συμβαλλομένων μερών. Στα πλαίσια της συνεχιζόμενης συνεργασίας η ενάγουσα επέδειξε εκ νέου αντισυμβατική συμπεριφορά... Συνέπεια όλων των ανωτέρω ήταν η απώλεια της εμπιστοσύνης της εναγομένης, η οποία με την από εξώδικη καταγγελία - πρόσκληση της προς την ενάγουσα κατήγγειλε τη μεταξύ τους σύμβαση, τάσσοντας προθεσμία επέλευσης των αποτελεσμάτων της καταγγελίας την προβλεπόμενη από τη σύμβαση διετία. Μετά την καταγγελία της συμβάσεως συνεργασίας καταρτίστηκε μεταξύ των διαδίκων, δυνάμει του υπ' αριθμ 7.915/ οριστικού συμβολαίου αγοραπωλησίας οριζοντίου ιδιοκτησίας προς εκτέλεση προσυμφώνου (και δη του προαναφερθέντος υπ' αριθμ / ) της συμβολαιογράφου Αθηνών Κ.Π. με τον όρο της εξώνησης και με αυτό ορισθέντα, μεταξύ άλλων, τα ακόλουθα: α') οι πωλητές Ε.Ψ. καιο.ψ. παραχωρούν, μεταβιβάζουν και παραδίδουν στην εναγομένη, με τον όρο της εξώνησης, κατά πλήρη κυριότητα, νομή και κατοχή το πλήρως περιγραφόμενο στο συμβόλαιο ακίνητο αυτών..., β') η σύμβαση αγοραπωλησίας καταρτίζεται με το σύμφωνο της εξώνησης του παραπάνω ακινήτου, τίμημα της οποίας θα αποτελέσει το ποσό των δρχ. ή ,92 ευρώ, το οποίο θα πρέπει να καταβληθεί ατόκως από τους πωλητές στην αγοράστρια μέσα σε πέντε χρόνια από την ημερομηνία υπογραφής του συμβολαίου... και γ') ότι η αγοράστρια - εναγομένη υπόσχεται να παραχωρήσει τη χρήση του ακινήτου στους πωλητές ή σε εταιρία στην οποία συμμετέχει ένας ή και οι δύο από τους τελευταίους για όσο χρόνο διαρκεί το σύμφωνο εξώνησης, μη δικαιούμενη (η αγοράστρια) σε οποιαδήποτε εξωστική ενέργεια διαρκούντος του συμφώνου εξώνησης. Είναι προφανές ότι η άνω συμφωνία δεν ήταν τίποτε περισσότερο από μια συμφωνία διακανονισμού του χρέους της ενάγουσας προς την εναγομένη και σε καμία περίπτωση δεν ενέχει αυτή το χαρακτήρα της κατάρτισης νέας σύμβασης εμπορικής συνεργασίας, ενόψει και του ότι σε κανένα σημείο αυτής δεν αναφέρεται ότι η εξόφληση του χρέους θα γίνει με παρακράτηση από την εναγομένη των προμηθειών - κέρδους της ενάγουσας από τις μεταπωλήσεις των προϊόντων της (αυτοκινήτων και ανταλλακτικών), όπως αβάσιμα ισχυρίζεται η τελευταία. Επιπροσθέτως δε αποδείχθηκε ότι μετά την καταγγελία η εναγομένη όχι μόνο δεν εξεδήλωσε πρόθεση ανάκλησης αυτής ή κατάρτισης νέας σύμβασης, αλλά, αντιθέτως, από την αθρόα ανταλλαγή επιστολών και εξωδίκων μεταξύ των αντιδίκων, αποδείχθηκε η εμμονή της στην καταγγελία και στην επέλευση των αποτελεσμάτων αυτής. Επομένως, πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμο κατ' ουσίαν το αίτημα της αγωγής περί αναγνωρίσεως της κατάρτισης νέας οκταετούς διάρκειας σύμβασης υποαντιπροσωπείας μεταξύ των αντιδίκων. Αποδείχθηκε περαιτέρω ότι η ως άνω καταγγελία είχε το χαρακτήρα της τακτικής καταγγελίας, όπως βάσιμα ισχυρίζεται η εναγομένη, που σκοπό είχε να επιφέρει τη λήξη της διαρκούς ενοχικής σχέσης αορίστου χρόνου που συνέδεε τα αντίδικα μέρη, αναπληρώνοντας έτσι από άποψη λειτουργίας το χρονικό συμβατικό περιορισμό που απουσίαζε, τάχθηκε δε ο πιο πάνω συμβατικός χρόνος επέλευσης των αποτελεσμάτων της, για να δοθεί η δυνατότητα στο λήπτη αυτής να προσαρμοστεί αρμονικά στη νέα διαμορφωθείσα κατάσταση. Η αναφορά στη συγκεκριμένη περίπτωση ύπαρξης σπουδαίου λόγου που συνοψίζεται στην έλλειψη πνεύματος συνεργασίας και συνεχούς οικονομικής ανεπάρκειας της ενάγουσας, τέθηκε ως εκ περισσού στη συγκεκριμένη καταγγελία, ως εκδήλωση της δικαιολογημένης αγανάκτησης της καταγγέλλουσας εταιρίας, εξαιτίας της μακροχρόνιας ασυνέπειας της ενάγουσας ως προς την έγκαιρη εξόφληση των χρεών της, καθόσον στην τακτική καταγγελία δεν απαιτείται ύπαρξη σπουδαίου λόγου ή πταίσματος του αποδέκτη. Κατά το διάστημα της ταχθείσας προθεσμίας επέλευσης αποτελεσμάτων της καταγγελίας, η σύμβαση μεταξύ των αντιδίκων εξακολουθούσε να παράγει τις έννομες συνέπειές της, στα πλαίσια των οποίων και προς εκπλήρωση των δεσμεύσεων της η εναγομένη προμήθευε τα ανάλογα προϊόντα προς εκτέλεση παραγγελιών της ενάγουσας, την ενημέρωνε σχετικά με τα προγράμματα δραστηριότητας του δικτύου πωλήσεων και την επιβράβευε, ως όφειλε, σε περίπτωση επίτευξης των στόχων πωλήσεων του δικτύου. Αντιθέτως, η ενάγουσα συνέχιζε να καθυστερεί την αποπληρωμή των οφειλών της, επιπροσθέτως δε στο ίδιο διάστημα υπήρξαν σοβαρές καταγγελίες από πελάτες της για αντισυμβατική εκ μέρους της συμπεριφορά ως προς την εκπλήρωση των συμβάσεων πώλησης αυτοκινήτων, οι οποίες συνίσταντο κατά κύριο λόγο σε καθυστέρηση παράδοσης των αγορασθέ- Αρμενόπουλος 2006,

56 :36 Pag 1432 νιων, από τους καταγγέλλοντες, αυτοκινήτων. Από το σύνολο των ως άνω αποδεικτικών μέσων αποδείχθηκε ότι η εναγομένη κατήγγειλε τη σύμβαση αποκλειστικής διανομής για σπουδαίο λόγο και συγκεκριμένα λόγω της μη εκπλήρωσης εκ μέρους της ενάγουσας των οικονομικών της υποχρεώσεων και εξόφλησης των ληξιπρόθεσμων χρεών της, τα οποία αναγνώριζε αυτή καθ' όλο το χρονικό διάστημα της συνεργασίας των αντιδίκων, προσφέροντας μάλιστα εμπράγματες ασφάλειες επί των ακινήτων των μελών της, προκειμένου να συνεχιστεί η συνεργασία της με την εναγομένη. Ουδόλως δε αποδείχθηκε ότι η καταγγελία της σύμβασης από την εναγομένη μεθοδεύτηκε κι έγινε δολίως για να σφετερισθεί την υποδομή και την πελατεία της ενάγουσας... Επιπλέον η μη καταβολή εκ μέρους της εναγομένης των διαφόρων ποσών κάλυψης δαπανών, όπως των διαφημιστικών, δεν οφειλόταν σε κακοπροαίρετη συμπεριφορά αυτής, αλλά στο γεγονός ότι η ενάγουσα δεν εκπλήρωνε τις προϋποθέσεις χορήγησης αυτών, όπως αυτές αναφέρονταν στα προγράμματα δραστηριότητας των εν γένει υποαντιπροσώπων της εναγομένης, και συγκεκριμένα αφορούσαν την ύπαρξη αυτοκινήτων δοκιμαστικής οδήγησης (tst-driv), νέα πολιτική τιμών, δυνατότητα χορήγησης δανεικού αυτοκινήτου, εξοπλισμό και τεχνογνωσία, εγγύηση εργασιών, χρυσή εγγύηση και χρηματοδότηση Firn... Επίσης, από κανένα αποδεικτικό στοιχείο δεν αποδείχθηκε ο ισχυρισμός της ενάγουσας, ότι η εναγομένη με μεθοδευμένες κινήσεις ετών επιδίωκε την οικονομική της άλωση με απώτερο σκοπό τη δημιουργία κοινής μεταξύ των αντιδίκων εταιρίας λεοντείας μορφής... Κατ' ακολουθία όλων των ανωτέρω αποδείχθηκε ότι η από καταγγελία της σύμβασης συνεργασίας αποτέλεσε άσκηση του διαπλαστικού δικαιώματος της εναγομένης εξαιτίας της μακρόχρονης αντισυμβατικής συμπεριφοράς της ενάγουσας, η οποία συνίστατο στη μη εμπρόθεσμη εξόφληση των ληξιπρόθεσμων οφειλών της και τη συνεχόμενη διόγκωση αυτών και η οποία είχε ως συνέπεια τον κλονισμό της σχέσης εμπιστοσύνης μεταξύ αντιπροσώπου και υποαντιπροσώπου, χωρίς ουδεμία κατάχρηση του δικαιώματος αυτού, δεδομένου ότι η καταγγελία έλαβε χώρα στα πλαίσια προστασίας των καλώς εννοούμενων οικονομικών συμφερόντων της εναγομένης, όπως βάσιμα κατ' ένσταση ισχυρίζεται με τις προτάσεις της. ΠΑΡΑΤΗΡΗΣΕΙΣ ΟΙ ΠΡΟΫΠΟΘΕΣΕΙΣ ΕΦΑΡΜΟΓΗΣ ΤΩΝ ΔΙΑΤΑΞΕΩΝ ΤΟΥ Π.Δ. 219/1991 ΠΕΡΙ ΕΜΠΟΡΙΚΩΝ ΑΝΤΙΠΡΟΣΩΠΩΝ ΣΤΗ ΣΥΜΒΑΣΗ ΑΠΟΚΛΕΙΣΤΙΚΗΣ ΔΙΑΝΟΜΗΣ. I. 1. Η ύπαρξη ή μη δικαιώματος αποζημίωσης πελατείας, κατά το άρθρο 9 του π.δ. 219/1991 1, από τον αποκλειστικό ή επιλεκτικό διανομέα σε περίπτωση καταγγελίας της σύμβασης του, εντασσόμενο στην ευρύτερη προβληματική ως προς την επέκταση εφαρμογής ενός νόμου σε κάποια άλλη αρρύθμιστη από το νομοθέτη κατηγορία περιπτώσεων, αποτελεί ένα από τα πλέον στασιαζόμενα ζητήματα, μια και δεν μπορεί να προσδιοριστεί η βάση επί της οποίας θα υπολογιστεί η σχετική αποζημίωση, δεδομένου ότι στο διανομέα δεν καταβάλλεται αμοιβή 2. Το αν πρέπει να αναγνωρισθεί στον αποκλειστικό διανομέα δικαίωμα αποζημίωσης πελατείας συναρτάται αρχικά με το αν πράγματι στη σύμβαση αποκλειστικής διανομής ανακύπτει νομοθετικό κενό που έχει ανάγκη μίας κατ' αναλογία συμπλήρωσης 3 και στη συνέχεια, σε καταφατική περίπτωση, αν η αναλογική συμπλήρωση λαμβάνει 1. Το άρθρο 9 του π.δ. 219/1991 προβλέπει ότι ο εμπορικός αντιπρόσωπος, μετά τη λύση της σύμβασης εμπορικής αντιπροσωπίας, δικαιούται αποζημίωση, εφόσον έφερε νέους πελάτες ή προήγαγε σημαντικά τις υποθέσεις με τους υπάρχοντες πελάτες και ο εντολέας του διατηρεί οφέλη από αυτούς, το ύψος της οποίας δεν μπορεί να υπερβαίνει ποσό ισοδύναμο με τον ετήσιο μέσο όρο των αμοιβών που εισέπραξε ο αντιπρόσωπος κατά τα τελευταία πέντε έτη. Η εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 9 του π.δ. 219/1991, το οποίο αποτελεί ουσιαστικά μεταφορά των διατάξεων των άρθρων 17, 18 και 19 της Οδηγίας 86/653/ΕΟΚ, είναι αναμφισβήτητη στους εμπορικούς αντιπροσώπους λόγω της υπεροχής του κοινοτικού δικαίου. Επίσης, βλ. διάταξη ΔΕυρΚ , ΧρΙΔ στην υπόθεση Mavrona & Sia Ο.Ε. v. Dlta Etairia Symmtohon Α.Ε. και παρατηρήσεις Β. Χατζηιωάννου, σελ. 638 επ. 2. Σε αντίθεση με τον εμπορικό αντιπρόσωπο, ο διανομέας είναι αυτόνομος έμπορος και η ανταγωνιστική του δράση προσδιορίζεται από τους νόμους της αγοράς και το εύρος της ρήτρας αποκλειστικότητας, με αποτέλεσμα να μην πρόκειται για κενό που έχει ανάγκη συμπλήρωσης, ιδίως όταν η θέση του διανομέα κρίνεται ασθενής, οπότε για την εφαρμογή του σχετικού κανόνα ο δικαστής θα έθετε προϋποθέσεις που δεν περιέχονται στον κατ' αναλογία εφαρμοστέο κανόνα του άρθρου 9 του π.δ. 219/1991' έτσι βλ. εισήγηση Ελ. Τσακόπουλου σε ΑΠ 139/2006, ΕΕμπΔ επ., ιδ Εξάλλου εμφανίζεται τουλάχιστον αναμενόμενο, αν όχι βέβαιο, ότι ο αποκλειστικός ή επιλεκτικός διανομέας θα έχει ήδη υπολογίσει, κατά τη σύναψη της σύμβασης διανομής με τον παραγωγό, την απόκτηση πελατείας μέσω του αναμενόμενου κέρδους του κατά τη χρονική διάρκεια της σύμβασης. 3. Τα νομοθετικά κενά διακρίνονται σε εκούσια, όταν ο νομοθέτης δεν θέλησε να υπαγάγει μία περίπτωση σε ορισμένη διάταξη και σε ακούσια ή γνήσια, όταν ο νομοθέτης παρέλειψε να ρυθμίσει μία περίπτωση που χρήζει ρύθμι Αρμενόπουλος 2006, 9

57 "βπ" :36 Pag 1433 χώρα σε κάθε περίπτωση, ή αν θα είναι επιλεκτική Στην προκείμενη περίπτωση, το Πολυμελές Πρωτοδικείο Βέροιας, μετά τον καθορισμό των τυπολογικών χαρακτηριστικών των συμβάσεων εμπορικού αντιπροσώπου και αποκλειστικού διανομέα και την οριοθέτηση των μεταξύ τους διαφορών, τάσσεται υπέρ της αναλογικής εφαρμογής των προστατευτικών για τον εμπορικό αντιπρόσωπο διατάξεων και στον αποκλειστικό διανομέα. Καταλήγει δε στο συμπέρασμα ότι στην υπό κρίση περίπτωση η γενόμενη καταγγελία, ως συνέπεια του κλονισμού της σχέσης εμπιστοσύνης μεταξύ αντιπροσώπου και υποαντιπροσώπου εξαιτίας της μακρόχρονης αντισυμβατικής συμπεριφοράς του τελευταίου, δεν είναι καταχρηστική, δεδομένου ότι η καταγγελία έλαβε χώρα στα πλαίσια προστασίας των καλώς εννοούμενων οικονομικών συμφερόντων και, κατ' επέκταση, δεν γεννάται υποχρέωση αποζημίωσης του αποκλειστικού αντιπροσώπου. 3. Ενόψει των παραπάνω, θα εξετάσουμε την τυπολογική και λειτουργική αυτοτέλεια της σύμβασης διανομής, ώστε να διαπιστωθεί αν και υπό ποιες περιπτώσεις είναι δυνατή η αναλογική εφαρμογή των διατάξεων του π.δ. 219/1991 και στον αποκλειστικό διανομέα. II. 1. Σύμφωνα με την κοινά αποδεκτή έννοια 5, εμπορικός αντιπρόσωπος είναι εκείνος στον οποίο υπό την ιδιότητά του ως ανεξάρτητου νομικά 6 μεσολαβητή (άρθρο 1 2 του π.δ. 219/1991) ανατίθεται, κατά τρόπο σταθερό και σε ορισμένη συνήθως γεωγραφική περιοχή, η επιμέλεια είτε διαπραγμάτευσης της πώλησης ή αγοράς εμπορευμάτων για λογαριασμό άλλου προσώπου που καλείται αντιπροσωπευόμενος, είτε διαπραγμάτευσης και σύναψης εμπορικών πράξεων στο όνομα και για λογαριασμό του αντιπροσωπευόμενου 7. Η σχετική σύμβαση καταρτίζεται εγγράφως (άρθρο 8 Ια' π.δ. 219/1991) και βάσει αυτής ο αντιπρόσωπος μεριμνά για τις υποθέσεις του αντιπροσωπευόμενου έναντι προμήθειας που του καταβάλλει ο τελευταίος σε περίπτωση επιτυχούς έκβασης, που συνίσταται συνήθως στη σύναψη σύμβασης πώλησης ή αγοράς εμπορευμάτων στο όνομα και για λογαριασμό του αντιπροσωπευομένου με τους πελάτες 8. Αντίστοιχα, ο αντιπρόσωπος οφείλει να αποδίδει λογαριασμό στον αντιπροσωπευόμενο κατά τις γενικές διατάξεις και ιδίως τα άρθρα 718 και 303 του ΑΚ 9. Ο εμπορικός αντιπρόσωπος δεν έχει τη δυνατότητα να καθορίζει το περιεχόμενο της σύμβασης που διαπραγματεύεται ή συνάπτει και δεν συμμετέχει σε αυτήν ως αντισυμβαλλόμενος, δεδομένου ότι η σύναψή της γίνεται στο όνομα και για λογαριασμό του αντιπροσωπευόμενου επιχει- σης (πρωτογενές κενό), ή όταν η ανάγκη ρύθμισης προέκυψε εκ των υστέρων εξαιτίας μεταβολής της νομοθεσίας ή των πραγματικών καταστάσεων (δευτερογενές κενό), βλ. Ι.Κ Δρυλλλεράκη, παρατηρήσεις στην ΑΠ 139/2006, ΕΕμπΔ επ., Φ. Δωρή, σημείωση στην ΟλΑΠ 72/1987, ΝοΒ Βλ. Ελ. Τσακόπουλο, ό. π., σελ. 313, σύμφωνα με τον οποίο: «Η αναλογική επέκταση μίας διάταξης όχι σε κάθε περίπτωση, αλλά επιλεκτικά και ad hoc ενέχει θέση από το δικαστήριο όρων και προϋποθέσεων που υπερβαίνουν τον κατ' αναλογίαν εφαρμοστέο νόμο. Τούτο όμως αποτελεί νομοθέτηση από τη δικαστική αρχή, προσκρούουσα στην θεσμοθετημένη από το άρθρο 26 του Συντάγματος αρχή της διακρίσεως των λειτουργιών και, πάντως, όχι αναλογία». Η σχετική εισήγηση δεν ακολουθήθηκε από την ΑΠ 139/2006, ΕΕμπΔ επ. 5. Βλ. Παμπούκη Κ, Εισαγωγή στο δίκαιο της εμπορικής αντιπροσωπείας, Αρμ επ., ιδ. υπό 5 II, σελ. 308, Ευ. Περάκη, Γενικό μέρος του Εμπορικού Δικαίου, 1999, 76 υπό A I, Συστήματα διανομής, σελ. 398, Θ. Λιακόπουλο, Ζητήματα εμπορικού δικαίου II, γ.μ., εμπορικές συμβάσεις, 1997, υπό V 1, σελ. 87, Χ. Μαστροκώστα, Έννοια της σύμβασης εμπορικής διανομής, 2005, 1 υπό ΑΙ σελ Η νομική ανεξαρτησία του εμπορικού αντιπροσώπου έχει την έννοια ότι αυτός δεν είναι υπάλληλος της ανππροσωπευομένης επιχείρησης και δεν συνδέεται με αυτήν με σύμβαση παροχής εξαρτημένης εργασίας, αλλά μπορεί να διαμορφώνει ελεύθερα τη δραστηριότητα του βλ. Κ. Παμπούκη, Η εμπορική αντιπροσωπεία. Μία ιστορική εισαγωγή, ΕπισκΕΔ επ., ιδ. 697, Γ. Μπαμπέτας, Η εμπορική αντιπροσωπία στο δίκαιο κατά των περιορισμών του ελευθέρου ανταγωνισμού, 2003, σελ Ωστόσο ο εμπορικός αντιπρόσωπος δεν είναι οικονομικά ανεξάρτητος, μια και κατά κανόνα θέτει τη δική του επιχείρηση στην υπηρεσία της ισχυρότερης επιχείρησης του αντιπροσωπευομένου και, κατά συνέπεια, βρίσκεται σε οικονομική εξάρτηση από τον τελευταίο. Έτσι, ο εμπορικός αντιπρόσωπος, ως ανεξάρτητος νομικά επιχειρηματίας, φέρει μόνον τον κίνδυνο της διαμεσολαβητικής του δραστηριότητας, που συνίσταται στην κατάρτιση ή μη των συμβάσεων που επιμελείται βλ. Β. Σομπόλου, παρατηρήσεις στην ΕφΑΘ 8316/1999, ΕπισκΕΔ επ., ιδ. υπό I 2, σελ Βλ. ΑΠ 139/2006, ό. π., ΕΕμπΔ επ. 8. Βλ. Ευ. Περάκη, ό. π., υπό 6 I και II, σελ και τις εκεί παραπομπές. 9. Βλ. Δ. Ανδρουτσόπουλο, Η σύμβασις εμπορικής αντιπροσωπείας, 1968, σελ Αρμενόπουλος 2006,

58 :36 Pag 1434 ρηματία, στον οποίο και ανήκει η δημιουργούμενη πελατεία. Από τα παραπάνω συνάγεται ότι η σύμβαση εμπορικής αντιπροσωπείας αποτελεί ουσιαστικά μία σύμβαση επιμέλειας των συμφερόντων του αντιπροσωπευόμενου επιχειρηματία, μια και ο εμπορικός αντιπρόσωπος αναλαμβάνει την κύρια υποχρέωση της διαρκούς μέριμνας των υποθέσεων του αντιπροσωπευόμενου και της διεύρυνσης του κύκλου των πελατών του Ο αποκλειστικός ή επιλεκτικός διανομέας ή εξουσιοδοτημένος πωλητής αποτελεί έναν ιδιαίτερο νομικό τύπο στην τυπολογία των συστημάτων διανομής μετά τον εμπορικό αντιπρόσωπο και τον παραγγελιοδοχικό αντιπρόσωπο 11. Η σύμβαση αποκλειστικής διανομής αποτελεί δημιούργημα της σύγχρονης οικονομίας που εξυπηρετεί τις συναλλακτικές ανάγκες της διεπιχειρησιακής συνεργασίας 12, ως απόρροια της αρχής της ελευθερίας των συμβάσεων και ιδίως της ελευθερίας προσδιορισμού του περιεχομένου τους. Κατά τη διάρκεια της ιδιόρρυθμης αυτής διαρκούς ενοχικής σύμβασης 13, ο ένας συμβαλλόμενος, παραγωγός - προμηθευτής, υποχρεούται να πωλεί αποκλειστικά για την καθορισμένη στη σύμβαση περιοχή στο άλλον, διανομέα, τα συμβατικά εμπορεύματα, τα οποία στη συνέχεια μεταπωλεί ο διανομέας σε τρίτους στο δικο του όνομα, για δικό του λογαριασμό και με δικό του επιχειρησιακό κίνδυνο 14. Έτσι ο διανομέας, σε αντίθεση με τον εμπορικό αντιπρόσωπο, δρα ως αυτόνομος επιχειρηματίας με σημαντική ανεξαρτησία απέναντι στον προμηθευτή, το δε κέρδος του συνίσταται στη διαφορά μεταξύ της τιμής πώλησης των εμπορευμάτων και της τιμής αγοράς τους από τον προμηθευτή. Ενόψει της απαγόρευσης του άρθρου 1 1 περ. α' και ε ' του ν. 703/1977, ο καθορισμός των τιμών μεταπώλησης των προϊόντων στους πελάτες γίνεται μόνον από τον διανομέα και όχι από τον παραγωγό. Σε περίπτωση ύπαρξης συμφωνίας ή απόφασης που έχει αντικείμενο τον καθορισμό της τιμής μεταπώλησης από τον παραγωγό, αυτή θα είναι άκυρη σύμφωνα με το άρθρο 1 2 του ν. 703/1977. Βέβαια, αν και είναι δυνατή η έκδοση καταλόγων, με τη μορφή παραρτήματος της σχετικής σύμβασης, εκ μέρους των παραγωγών ή προμηθευτών με ενδεικτικές ή προτεινόμενες τιμές, ο διανομέας είναι ελεύθερος να καθορίζει τα κατώτατα όρια της τιμής μεταπώλησης, ακόμη και με ζημία του, όπως και να παραχωρεί διευκολύνσεις στους πελάτες του, με την προϋπόθεση ότι δεν θίγεται η φήμη των προϊόντων και δεν τίθεται σε κίνδυνο η υπόσταση του δικτύου 15. III. 1. Το Πολυμελές Πρωτοδικείο, με την υπ' αρ. 39/ Κύρια παροχή του εμπορικού αντιπροσώπου δεν είναι μόνον η προετοιμασία, διαπραγμάτευση και κατάρτιση των επιμέρους συμβάσεων, αλλά και η συνεχής και κατά τρόπο μεθοδικό διεύρυνση του κύκλου των πελατών στα πλαίσια της γεωγραφικής του περιοχής. Έτσι, η υποχρέωση του εμπορικού αντιπροσώπου περί επιμέλειας των υποθέσεων του αντιπροσωπευόμενου εξειδικεύεται στην υποχρέωση καταβολής προσπαθειών προς διεύρυνση της πελατείας βλ. Κ. Παμπούκη, ό.π., Αρμ 1999, 7, I 2, σελ. 312 και Ευ. Περάκη Σημείωση στην ΠολΠρΑΘ 7635/2000, Σύμβαση εμπορικής αντιπροσωπείας, σύμβαση διανομής και συμφωνία ελάχιστων πωλήσεων, ΔΕΕ επ., ιδ. σελ Ο εμπορικός αντιπρόσωπος δεν έχει δικαίωμα παρέμβασης στο στρατηγικό σχεδιασμό, ούτε στη λήψη και εκτέλεση των επιχειρηματικών αποφάσεων της αντιπροσωπευόμενης επιχείρησης, η οποία καθορίζει και την τιμολογιακή της πολιτική, απαγορεύοντας στον αντιπρόσωπο να εκχωρήσει ή να μειώσει την προμήθειά του ώστε να επιτύχει, μέσω ελκυστικότερων τιμών, προσέλκυση πελατείας έτσι, βλ. Θ. Λιακόπουλο, Γενικό εμπορικό δίκαιο. Από την εμπορική πράξη στην εμπορική σύμβαση, 1998, σελ Ενόψει του ότι και ο αντιπροσωπευόμενος έχει τη γενική υποχρέωση απέναντι στον αντιπρόσωπο να δρα νόμιμα και καλόπιστα (άρθρο 4 2 π.δ. 219/1991), παρέχοντάς του τη δυνατότητα δράσης και την υποστήριξή του, ο αντιπρόσωπος έχει αντίστοιχα την αξίωση σύμπραξης και καταβολής κάθε προσπάθειας εκ μέρος του αντιπροσωπευομένου, στο μέτρο που αυτό επί- βάλλεται, για την απρόσκοπτη ανάπτυξη της δραστηριότητάς του βλ. Ευ. Περάκη, ό. π., υπό 3 I, σελ Έτσι, ενώ ο εμπορικός αντιπρόσωπος διαπραγματεύεται και συμβάλλεται στο όνομα και για λογαριασμό του αντιπροσωπευομένου, ο παραγγελιοδοχικός αντιπρόσωπος διαπραγματεύεται και συμβάλλεται στο όνομά του μεν, αλλά για λογαριασμό του επιχειρηματία βλ. Ευ. Περάκη, ό. π., υπό Γ I, σελ. 412 και τις εκεί παραπομπές σε Ν. Ρόκα, Στοιχεία εμπορικού δικαίου, 1998, σελ. 67 και σε ΕφΘρ 463/1998, Αρμ Βλ. Απ. Γεωργιάδη, Νέες μορφές συμβάσεων της σύγχρονης οικονομίας, 2000, Α 25, σελ. 11 επ. 13. Έτσι, βλ. και Ευ. Περάκη, ό. π., υπό Γ II, αρ. 40, σελ. 413, ΑΠ 139/2005, ό.π., σελ. 308, ΕφΠειρ 1251/1991, ΕΕμπΔ Ενδεικτικά βλ. ΕφΑθ 7371/2003, ΕπισκΕΔ , ΕφΛαρ 76/2004, ΕπισκΕΔ , ΕφΑθ 269/2003, ΔΕΕ , ΕφΑθ 3099/1999, ΕλλΔνη Το δικαίωμα του διανομέα να καθορίζει την τιμή μεταπώλησης προβλέπεται στο άρθρο 4 Ια' του Κανονισμού 1400/2002 της Ε.Ε. ως προς τις συμβάσεις διανομής αυτοκινήτων βλ. Δ. Κουτσούκη, Οι κάθετες συμφωνίες στη διανομή καινούργιων αυτοκινήτων με βάση τον Κανονισμό 1434 Αρμενόπουλος 2006, 9

59 "βπ" :36 Pag 1435 απόφαση του, έκρινε ότι στη σύμβαση αποκλειστικής διανομής εφαρμόζονται αναλογικά οι διατάξεις για την εντολή, σε συνδυασμό με τις διατάξεις του π.δ. 219/1991 και ιδίως εκείνες που αφορούν στα ζητήματα των εκατέρωθεν υποχρεώσεων των μερών, της απαγόρευσης του ανταγωνισμού, της καταγγελίας της σύμβασης και της οφειλόμενης στην περίπτωση αυτήν αποζημίωσης, κατά τα άρθρα 4, 6, 8, 9 και 10. Το δικαστήριο, τασσόμενο υπέρ της αναλογικής εφαρμογής, δεν διερεύνησε το χαρακτήρα του σχετικού νομοθετικού κενού -ως εκούσιο ή ακούσιο- στη σύμβαση αποκλειστικής διανομής, ούτε αναφέρθηκε στη συνδρομή των προϋποθέσεων υπό τις οποίες θα είναι δυνατή η αναλογική εφαρμογή των διατάξεων του π.δ. 219/1991 και στη σύμβαση αποκλειστικής διανομής. Από τη διατύπωση αυτή λοιπόν του σκεπτικού της υπ' αρ. 39/2004 απόφασης, ότι ενδείκνυται η αναλογική εφαρμογή και στην εμπορική αντιπροσωπείας των διατάξεων του π.δ. 219/1991, δεν μπορεί να οδηγηθεί κάποιος σε άλλο συμπέρασμα παρά στο ότι το Πολυμελές Πρωτοδικείο τάσσεται υπέρ της σε κάθε περίπτωση και όχι επιλεκτικής κατά περίπτωση αναλογικής εφαρμογής των διατάξεων του π.δ. 219/1991 και στη σύμβαση αποκλειστικής διανομής. 2. Κατ' αρχήν, οι συμβάσεις εμπορικής αντιπροσωπείας και αποκλειστικής διανομής, αν και εμφανίζουν ομοιότητα ως προς το ότι ο διανομέας και ο αντιπρόσωπος είναι εντεταγμένοι στο δίκτυο διανομής των προϊόντων του παραγωγού, διαφέρουν στο ότι ο μεν αντιπρόσωπος ενεργεί στο όνομα και για λογαριασμό του αντιπροσωπευομένου (άρθρο 1 2 π.δ. 219/1991) και λαμβάνει αμοιβή που έχει τη μορφή προμήθειας (άρθρο 5 π.δ. 219/1991), ο δε διανομέας, αποκλειστικός ή επιλεκτικός, ασκεί εμπορία στο δικό του όνομα και για δικό του λογαριασμό αποκομίζοντας κέρδη από τις πωλήσεις των προϊόντων του παραγωγού και, κατ' επέκταση δεν υποχρεούται να μεταφέρει το επιτευχθέν εμπορικό αποτέλεσμα στον προμηθευτή του, όπως ορθά επισημαίνει το Πολυμελές Πρωτοδικείο. Ενόψει 1400/2002 της Ευρωπαϊκής Επιτροπής, ΕπισκΕΔ επ., ιδίως σελ. 36. Αναλυτικότερα βλ. Χ. Μαστροκώστα, ό. π., Έννοια της σύμβασης εμπορικής διανομής, 1 υπό II, σελ. 24 επ. 16. Προϋποθέσεις για την αναλογική εφαρμογή ενός νόμου είναι η ύπαρξη νομοθετικού κενού, η ομοιότητα του υπό ρύθμιση θέματος με το μη ρυθμισθέν και η ταυτότητα του νομικού λόγου βλ. ό. π., εισήγηση Ελ. Τσακόπουλου στην ΑΠ 139/2006, σελ Βλ. Μ. Θ. Μαρίνο, ό. π., Η απαγόρευση ανταγωνισμού κατά τη διάρκεια της σύμβασης αποκλειστικής αντιπροσωπείας και διανομής, ΕΕμπΔ επ., ιδίως υπό Γ I, σελ. 685, σύμφωνα με τον οποίο οι διαφορές μεταξύ αντιπροσώπου και διανομέα δεν επιτρέπουν την τυφλή αναλοτων παραπάνω ομοιοτήτων και διαφορών, πρέπει να γίνει δεκτό ότι στη σύμβαση αποκλειστικής διανομής εφαρμόζονται οι διατάξεις που αφορούν στην εμπορική αντιπροσωπεία, μόνον όταν συντρέχουν οι προϋποθέσεις αναλογίας. Η δυνατότητα όμως αναλογικής εφαρμογής των προστατευτικών διατάξεων του π.δ. 219/1991 στη σύμβαση διανομής πρέπει να βρίσκεται σε συνάρτηση με το ζήτημα, αν ο διανομέας είναι, αντίστοιχα, όπως και ο εμπορικός αντιπρόσωπος, άξιος προστασίας ως το ασθενέστερο συμβαλλόμενο μέρος 16. Υπό το πρίσμα αυτό ορθότερο εμφανίζεται να θεωρηθούν από τις διατάξεις του π.δ. 219/1991 ως επιδεκτικές αναλογικής εφαρμογής εκείνες που συμβιβάζονται γενικά με τη φύση της σύμβασης αντιπροσωπείας ως διαρκούς ενοχικής σχέσης εξυπηρέτησης ξένων συμφερόντων, ενώ ως ανεπίδεκτες αναλογικής εφαρμογής οι διατάξεις που αρμόζουν μόνο στην ειδική λειτουργία της εμπορικής αντιπροσωπείας και στην προμήθεια του αντιπροσώπου Ειδικά ως προς τις διατάξεις περί εντολής του ΑΚ, οι οποίες σύμφωνα με την υπ' αρ. 39/2004 απόφαση εφαρμόζονται κατ' αναλογία, παρατηρούμε ότι αυτές αποτελούν γενικότερη ρύθμιση, που προσιδιάζει σε πολλές μορφές συμβάσεων και ιδίως τις μικτές, οπότε οι σχετικές διατάξεις εφαρμόζονται στην σύμβαση αποκλειστικής διανομής όχι αναλογικά, αλλά ευθέως και άμεσα 18. Αντίστοιχα ως προς την απαγόρευση ανταγωνισμού ως εξειδίκευση της υποχρέωσης πίστης που επιβάλλεται από την ανάγκη επίτευξης του συμβατικού σκοπού, που είναι η δημιουργία και διεύρυνση της πελατείας 19, η υποχρέωση αυτή θεμελιώνεται κατά μεν τη διάρκεια της σύμβασης διανομής στο άρθρο 288 του ΑΚ, μετά δε το πέρας της στο γενικό κανόνα παρεπόμενης υποχρέωσης κάθε συμβαλλόμενου μέρους να μην παρεμποδίζει την επαγγελματική δραστηριότητα του άλλου και ιδίως την επαναδραστηριοποίησή του ως αυτόνομου επιχειρηματία ή ως βοηθητικού προσώπου άλλης επιχείρησης 20. γική εφαρμογή των διατάξεων του π.δ. 219/1991 στη σύμβαση διανομής, ειδικά στην αποζημίωση πελατείας, η οποία άλλωστε φαίνεται να αποτελεί και το κύριο σημείο αντιπαράθεσης. Επίσης βλ. Ν. Ελευθεριάδη, παρατηρήσεις στην ΑΠ 139/2006, ΕΕμπΔ επ., ιδίως υπό 4, σελ Έτσι, βλ. I. Δρυλλεράκη, ό.π., παρατηρήσεις στην ΑΠ 139/2006, σελ Κατά κανόνα η υποχρέωση πίστης θεωρείται ως παρεπόμενο της σχέσης εμπιστοσύνης που χαρακτηρίζει πολλές διαρκείς ενοχές έτσι βλ. Μ. Θ. Μαρίνο, ό. π., Η απαγόρευση ανταγωνισμού..., ΕΕμπΔ 1999, υπό A II 1, σελ Βλ. Μ. Θ. Μαρίνο, ό. π., σελ και τις εκεί παραπο- Αρμενόπουλος 2006,

60 :36 Pag 1436 Αναφορικά με τα εκατέρωθεν δικαιώματα και υποχρεώσεις των μερών, συμπεριλαμβανομένου και του δικαιώματος τακτικής ή έκτακτης καταγγελίας, τα μέρη έχουν τη δυνατότητα εντός των ορίων του νόμου να ρυθμίσουν συμβατικά τη μεταξύ τους, περισσότερο ή λιγότερο πολύπλοκη, σχέση όχι μόνο με τις διατάξεις του π.δ. 219/1991, αλλά και με άλλες διατάξεις του κοινού δικαίου ή ακόμη και του ελεύθερου ανταγωνισμού 21. Τέλος, ως προς την αναλογική εφαρμογή της αποζημίωσης πελατείας του εμπορικού αντιπροσώπου 22 στον αποκλειστικό ή επιλεκτικό διανομέα, το δικαστήριο δεν φαίνεται να εξετάζει αν οι νομικές και ουσιαστικές διαφορές των δύο σχέσεων, αντιπροσώπου και διανομέα, μπορεί να οδηγήσουν σε μία άνευ άλλου αναλογική εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 9 του π.δ. 219/1991 και στη σύμβαση διανομής 23. IV. Ως προς το ζήτημα αν η αναλογική συμπλήρωση των διατάξεων του π.δ. 219/1991 στη σύμβαση αποκλειστικής αντιπροσωπείας πρέπει να λαμβάνει χώρα σε κάθε περίπτωση, ή αν πρέπει να είναι επιλεκτική, ορθότερη θεωρούμε τη δεύτερη άποψη. Ειδικότερα, σύμφωνα με την κρατούσα στην επιστήμη 24 και τη νομολογία 25 άποψη, η αναλογική εφαρμογή των κανόνων που ισχύουν για τους εμπορικούς αντιπροσώπους δεν πρέπει να αποκλείεται, εφόσον στην προκείμενη περίπτωση η σύμβαση διανομής λειτουργεί οικονομικά, όπως η σύμβαση αντιπροσωπίας. Ο Άρειος Πάγος, μάλιστα, με την υπ' αρ. 139/2006 απόφασή του 26 εξειδίκευσε τα κριτήρια που επιτρέπουν την αναλογική εφαρμογή των διατάξεων του π.δ. 219/1991 και στη σύμβαση αποκλειστικής διανομής στηριζόμενος στην παραδοχή, ότι η ιδιότητα του διανομέα ως ανεξάρτητου μεταπωλητή δεν είναι κατ' αρχήν ασύμβατη ενδεχόμενη εφαρμογή του π.δ. 219/ Τα κριτήρια αυτά συνίστανται ί) στον υψηλό βαθμό ένταξης του διανομέα στο δίκτυο διανομής του παραγωγού, ο οποίος είναι αντίστοιχος με της ένταξη του εμπορικού αντιπροσώπου και με παρόμοια ασθενή θέση και έντονη εξάρτηση, ii) στη συμβολή του διανομέα στην επέκταση της πελατείας του προμηθευτή, iii) στη γνωστοποίηση του πελατολογίου και την περιέλευση της πελατείας στον προμηθευτή μετά τη λήξη της σύμβασης διανομής και ίν) στην ομοιότητα της οικονομικής δράσης και των οικονομικών οφελών του διανομέα με αυτήν του εμπορικού αντιπροσώπου 28. Με βάση τα παραπάνω νομολογιακά διαμορφωμένα κριτήρια, το δικαστήριο έχει τη δυνατότητα να συνεκτιμήσει, κατά τις περιστάσεις, το βαθμό και την ένταση της εμφάνισης ή αντίστοιχα της απουσίας του στοιχείου της μεσολάβησης για ξένο λογαριασμό 29. Η συνολική αυτή εκτίμηση αποσκοπεί στο να καταδείξει αν στην προκείμενη περίπτωση υφίσταται πράγματι η απαιτούμενη λειτουργική ομοιότητα της σύμβασης διανομής προς τη σύμβαση εμπορικής αντιπροσωπείας, με μπες και Χ. Μαστροκώστα, ό. τι., Έννοια της σύμβασης εμπορικής διανομής, υπό 2 Δ II 1, σελ. 134 επ. 21. Βλ. I. Δρυλλεράκη, ό. π., παρατηρήσεις στην ΑΠ 139/2006, υπό 3.02, σελ Ως προς την τακτική και έκτακτη καταγγελία βλ. αναλυτικότερα Χ. Μαστροκώστα, ό. π., 2 Β, υπό 3, σελ. 100 επ και υπό 4, σελ. 105 επ. 22. Αναλυτικότερα ως προς την αποζημίωση πελατείας, βλ. σχετική μονογραφία Ν. Τέλλη, Η αποζημίωση πελατείας του εμπορικού αντιπροσώπου, ακόμη και αν η απουσία ενός εκ των προαναφερόμενων κριμίωσης πελατείας διανομέα και καταχρηστική καταγγελία σύμβασης διανομής, ΔΕΕ επ., Θ. Λιακόπουλο, ό.π., Γενικό εμπορικό δίκαιο, σελ. 192 επ., Ευ. Περάκη, ό. π., Γ. μ. εμπορικού δικαίου, 76 υπό Γ IV, σελ. 415, Ν. Ρόκα, Στοιχεία εμπορικού δικαίου, 1998, σελ. 66, Χ. Μαστροκώστα, ό. π., 2 Δ III, σελ. 138 επ. 25. Έτσι, εκτός από την ΑΠ 139/2006, ό. π., ΕΕμπΔ επ., βλ. ΕφΑθ 236/2006, ΔΕΕ , ΕφΑθ 5879/2005, ΔΕΕ , ΕφΑθ 3628/2003, ό. π., ΕλλΔνη , ΕφΑθ 269/2003, ΔΕΕ Ενόψει του ότι η διάταξη του άρθρου 9 του π.δ. 219/1991 ανατρέπει συνταγματικά προστατευόμενες αρχές, πρέπει να εφαρμόζεται αναλογικά μόνον κατ' εξαίρεση έτσι βλ. Μ. Θ Μαρίνο, παρατηρήσεις στην ΑΠ 812/1991, ΕλλΔνη επ., ιδίως σελ Επίσης, βλ. ΠολΠρΑΘ 1156/2003, ΔΕΕ , η οποία δεν εφάρμοσε το π.δ. 219/1991 σε σύμβαση Franchising, για το λόγο όπ ο λήπτης δικαιόχρησης, αν και είναι εντεταγμένος στο σύστημα διανομής του δότη, συμβάλλεται με τους τρίτους πάντα στο δικό του όνομα, για δικό του λογαριασμό και με δικό του κίνδυνο. 24. Ενδεικτικά βλ. Λ. Γεωργακόπουλο, γνωμ., Αξίωση αποζη- 26. Βλ. ό. π., ΕΕμπΔ επ. 27. Ωστόσο, βλ. κριτικές παρατηρήσεις στην ως άνω απόφαση από τον I. Δρυλλεράκη, ό. π., σελ 316 επ. 28. Για την ανάλυση των επιμέρους κριτηρίων βλ. Ν. Ελευθεριάδη, ό. π., παρατηρήσεις στην ΑΠ 139/2006, ΕΕμπΔ επ., όπως και Χ. Μαστροκώστα, ό. π., Έννοια της σύμβασης εμπορικής διανομής, 2 Δ III 2, σελ. 139 επ. 29. Βλ. ΠολΠρΑΘ 1156/2003, ό. π., ΔΕΕ Αρμενόπουλος 2006, 9

61 0 *"3π :36 Pag 1437 τηρίων υποκαθίσταται από την έντονη παρουσία κάποιου άλλου. Συμπερασματικά, τόσο η διάταξη του άρθρου 9 του π.δ. 219/1991, όσο και οι λοιπές διατάξεις του προεδρικού αυτού διατάγματος δεν εμφανίζεται ορθό να εφαρμόζονται γενικά και αφηρημένα σε κάθε σύμβαση αποκλειστικής ή επιλεκτικής διανομής, παρά μόνον κατ' εξαίρεση και μετά τη διαπίστωση ότι στην υπό κρίση περίπτωση υφίστανται πράγματι τα ιδιαίτερα εκείνα χαρακτηριστικά που προσδίδουν στη συγκεκριμένη σύμβαση αποκλειστικής διανομής την νομικά κρίσιμη ομοιότητα με τον τύπο της σύμβασης εμπορικού αντιπροσώ- 30 που. ΔΙΚΑΙΟ ΑΞΙΟΓΡΑΦΩΝ Εφθεσ 2967/2005 ΔΗΜΗΤΡΙΟΣ Π. ΧΑΤΖΗΜΙΧΑΗΛ Δ.Ν., Δικηγόρος Πρόεδρος: Δ ιανέλλος Διανελλάκης. Δικαστές: Δ. Βόσκας, Π. Παντελή (εισηγήτρια). Δικηγόροι: Β. Νίκος - Δ. Παπαδόπουλος - Τσαγιάννης. (79 ν. 5960/ επ., 71, 297, 298, 330, 346 ΑΚ" 907, εδ. δ, 951, ΚΠολΔ) Αγωγή αποζημίωσης λόγω αδικοπραξίας στρεφόμενη κατά φυσικού προσώπου, νόμιμου εκπροσώπου και διευθύνοντος συμβούλου ανώνυμης εταιρίας, εξαιτίας της εν γνώσει του έκδοσης ακάλυπτων επιταγών στο όνομα και για λογαριασμό του νομικού προσώπου. 0 νόμιμος εκπρόσωπος έχει πρόσθετη και αυτοτελή ευθύνη με αυτήν του νομικού προσώπου (ανώνυμης εταιρίας) που εκπροσωπεί ως καταστατικό του όργανο. Η ενάγουσα εταιρία έχει ως αντικείμενο την κατασκευή και εμπορία πλαστικών ειδών με έδρα την Επανομή Ν. Θεσσαλονίκης, η δε εναγομένη, ως εκπρόσωπος και διευθύνουσα σύμβουλος της εταιρίας με την επωνυμία «ΕΑ ΑΒΕΕ παραγωγή - εμπορία απορρυπαντικών», στα πλαίσια εμπορικής συνεργασίας με την ενάγουσα, εξέδωσε σε διαταγή της τρεις επιταγές συνολικού ποσού δραχμών. Οι επιταγές αυτές εμφανίστηκαν από την ενάγουσα 30. Η διάταξη του ΔΕυρΚ , ό. π., ΧρΙΔ , επιτρέπει την αναλογική εφαρμογή της εθνικής νομοθεσίας για τους εμπορικούς αντιπροσώπους, η οποία θεσπίστηκε κατ' επιταγή της Οδηγίας 86/653/ΕΟΚ υπό την προϋπόθεση ότι υφίσταται ομοιότητα καταστάσεων και συμφερόντων και τη διαπίστωσης ανάλογης ανάγκης προστασίας βλ. Β. Χατηιωάννου ό. π., ΧρΙΔ επ., ιδίως σελ 640. εμπρόθεσμα στις πληρώτριες τράπεζες αντίστοιχα και δεν πληρώθηκαν λόγω του ότι δεν υπήρχαν διαθέσιμα κεφάλαια στους λογαριασμούς της εταιρίας της εναγομένης. Όλα τα ανωτέρω συνομολογούνται από την εναγομένη καθώς και η ιδιότητά της ως νομίμου εκπροσώπου και διευθύνουσας συμβούλου της οφειλέτιδος εταιρίας. Η εναγομένη, μετά την επίδοση της υπό κρίση αγωγής, που έλαβε χώρα στις , κατέβαλε στην ενάγουσα έναντι της ενδίκου οφειλής, τμηματικά, το συνολικό ποσό των ,5 δραχμών (ήδη ευρώ), που καταλογίστηκε στη μία εκ των επιταγών των δραχμών και κατά τη νέα μετ' αναβολή ορισθείσα δικάσιμο περιόρισε το αίτημα της αγωγής κατά το ως άνω ποσό, με δήλωση ενώπιον του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου πριν από την έναρξη της συζήτησης (βλ. πρακτικά συζήτησης πρωτοβαθμίου δίκης), το οποίο καταλόγισε στη μία εκ των επιταγών ποσού δραχμών και έτσι από την ενλόγω επιταγή απέμεινε υπόλοιπο από 4.041,84 ευρώ. Συνεπώς η ένσταση μερικής εξόφλησης που αφορούσε το ως άνω ποσό ήταν άνευ αντικειμένου. Περαιτέρω, η εναγομένη αρνήθηκε την ιστορική βάση της αγωγής και δη ότι εξέδωσε τις ένδικες επιταγές εν γνώσει της ότι, κατά το χρόνο έκδοσης και πληρωμής τους δεν υπήρχαν διαθέσιμα κεφάλαια στους λογαριασμούς της ως άνω εταιρίας και ότι ενήργησε με πρόθεση να ζημιώσει την ενάγουσα. 0 ισχυρισμός αυτός δεν αποδείχτηκε από κανένα εκ των προσκομισθέντων αποδεικτικών μέσων και, συνεπώς, είναι απορριπτέος ως κατ' ουσίαν αβάσιμος. Ακόμη, επικαλέστηκε ότι συνήψε μεταγενέστερη συμφωνία με την ενάγουσα, καταρτισθείσα προ της συζήτησης της αγωγής στις , με βάση την οποία είχαν ρυθμίσει την οφειλή σε δόσεις των 300 ευρώ, καταβλητέων σε 6 1/2 έτη, και εξ αυτού του λόγου ζήτησαν την αναβολή της συζήτησης της αγωγής, τις οποίες (δόσεις) έκτοτε αυτή (εναγομένη) καταβάλλει κανονικά και ότι κατά την ως άνω ημερομηνία κατέβαλε έναντι τις ένδικης οφειλής της το ποσό των 440 ευρώ, εξ αυτού δε του λόγου ότι η, με την υπό κρίση αγωγή, άσκηση του δικαιώματος της ενάγουσας είναι καταχρηστική. Η συμφωνία αυτή και η καταβολή 440 ευρώ εξ ουδενός αποδεικτικού στοιχείου αποδείχτηκε, καθόσον δεν προσκομίστηκε κάποιο έγγραφο ούτε μαρτυρική κατάθεση, δεδομένου ότι η εναγομένη δεν προσήγαγε μάρτυρα προς εξέταση ενώπιον του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου, τις δε αποδείξεις που επικαλέστηκε με τις προτάσεις της ενώπιον του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου και τις επικαλείται και με εκείνες, ενώπιον αυτού του δικαστηρίου, για την καταβολή των δόσεων σε εκτέλεση της άνω συμφωνίας και συγκεκριμένα κάποια αποσταλέντα εμβάσματα των 300 ευρώ προς την ενάγουσα μέσω της τράπεζας Alpha Bank, ουδέποτε τα Αρμενόπουλος 2006,

62 :36 Pag 1438 έχει προσκομίσει. Κατά συνέπεια, ο ενλόγω ισχυρισμός της ελέγχεται ως ουσία αβάσιμος, όπως επίσης και η ένσταση καταχρηστικής άσκησης του δικαιώματος και συνεπώς πρέπει να απορριφθεί. Επίσης, ισχυρίζεται ότι υπάρχει έλλειψη παθητικής νομιμοποίησης ως εκ του ότι η αγωγή στρέφεται εναντίον της ως φυσικού προσώπου και όχι ως νομίμου εκπροσώπου, προέδρου και διευθύνοντος συμβούλου της εταιρίας «Ε. Α. ΑΒΕΕ - παραγωγή εμπορία απορρυπαντικών», για λογαριασμό της οποίας εξέδωσε τις ένδικες επιταγές και όχι ατομικά (ως φυσικό πρόσωπο) και ως εκ τούτου η έννομη σχέση που επικαλείται η ενάγουσα δεν συνδέεται με αυτήν ατομικά, αλλά αφορά την εταιρία. Ο ισχυρισμός αυτός είναι απορριπτέος, ως μη νόμιμος, καθόσον με την αγωγή επιδιώκεται η κατ' αυτής καταβολή αποζημίωσης λόγω αδικοπραξίας, την οποία τέλεσε η ίδια, δηλαδή εξαιτίας της, εν γνώσει της, έκδοσης ακάλυπτων επιταγών, για την οποία έχει πρόσθετη και αυτοτελή ευθύνη με αυτήν του νομικού προσώπου (ανώνυμης εταιρίας) που εκπροσωπεί ως καταστατικό του όργανο και συνιστά ποινικό αδίκημα (ΑΠ 25/2000 ΕλλΔνη ). ΠΤΩΧΕπίΚΟ ΔΙΚΑΙΟ ΠολΠρθεσ 42385/2005 Πρόεδρος: Θεοδώρα Γαλάνη. Δικαστές: I. Αργυροπούλου (εισηγήτρια), Σ. Καραγιάννη. Δικηγόροι: Α. Αθανασόπουλος, Φ. Σαξώνη, Ν. Κυριλλόπουλος - Σ. Παναγιωτόπουλος, Γ. Παναγιωτοπούλου - Γ. Κρεβάικα. (525, 528, 534, 589, 600, 612, 644 επ., 663, 666 ΕμπΝ" 2 ν. 635/ επ 1277,1291,1292 ΑΚ" 29 2, 41 ΕισΝΚΠολΔ) Παύση πληρωμών αποτελεί η ειδική κατάσταση της περιουσίας του εμπόρου, κατά την οποία αυτός περιέρχεται σε μόνιμη πραγματική, και όχι προσωρινή, αδυναμία για την εμπρόθεσμη πληρωμή των εμπορικών του χρεών και συνεπώς, κατά την έννοια του νόμου, δεν αρκεί απλή έλλειψη ρευστότητας του οφειλέτη εμπόρου. Για την έγερση αίτησης πτώχευσης από μεμονωμένο πιστωτή απαιτείται η προσδοκία εννόμου συμφέροντος του από την κήρυξη, οργάνωση, λειτουργία και περάτωση αυτής, που να είναι σύμφωνο και συμβιβάσιμο με το νομοθετημένο σκοπό της πτώχευσης. Έλλειψη έννομου συμφέροντος όταν ο αιτών πιστωτής επιδιώκει την άσκηση πίεσης κατά του οφειλέτη του που αντιμετωπίζει οικονομικές δυσχέρειες, προκειμένου ο τελευταίος να προβεί σε μερικές καταβολές έναντι της συνολικής του οφειλής. Η παροχή εγγύησης κατ' εκμετάλλευση της πίστης που παρέχει το όνομα και η οικονομική επιφάνεια του εγγυητή, με την είσπραξη από μέρους του αμοιβής ή άλλης χρηματικής ωφέλειας ή με οποιοδήποτε άλλο, άμεσο ή έμμεσο, οικονομικό όφελος, όπως και η κατά σύνηθες επάγγελμα παροχή εγγύησης, αποτελεί αντικειμενικώς εμπορική πράξη και προσδίδει την ιδιότητα του εμπόρου, κατά το άρθρο 1 του ΕμπΝ, στον παρέχοντα αυτήν. Ενόψει της φύσης της πτώχευσης ως συλλογικής εκτέλεσης και του σκοπού της, που συνίσταται σε σύμμετρη ικανοποίηση των δανειστών, οι ενέγγυοι πτωχευτικοί πιστωτές, ενώ ως προς τα ενοχικά του δικαιώματα υπόκεινται καταρχήν στην ίδια νομική μεταχείριση με τους ανέγγυους, εντούτοις το εμπράγματο δικαίωμά τους δεν αλλοιώνεται με την πτώχευση του οφειλέτη, διότι προέχει η ανάγκη να διασωθεί το κύρος και η οικονομική αξία της εμπράγματης ασφάλειας. Οι ενέγγυοι, ενυπόθηκοι και προσημειούχοι, δανειστές κατά την άσκηση της εμπράγματης αγωγής τους, δηλαδή την άσκηση ατομικής αναγκαστικής εκτέλεσης κατά τα άρθρα 1291 και 1292 του ΑΚ, δεν υπόκεινται στους περιορισμούς του πτωχευτικού νόμου και ως το στάδιο της ένωσης των πιστωτών διατηρούν το δικαίωμά τους να αρχίσουν ή να συνεχίσουν την αναγκαστική εκτέλεση στο υπέγγυο ακίνητο. Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 525 και 528 του ΕμπΝ προκύπτει ότι για την κήρυξη της πτώχευσης απαιτούνται δύο κυρίως ουσιαστικές προϋποθέσεις, ήτοι: α') η πτωχευτική ικανότητα εκείνου του οποίου ζητείται η πτώχευση και β') η παύση των πληρωμών των ληξιπρόθεσμων, απαιτητών και εκκαθαρισμένων εμπορικών του χρεών. Πτωχευτική ικανότητα έχουν τα πρόσωπα που έχουν την εμπορική ιδιότητα, την οποία αποκτούν τα φυσικά πρόσωπα και οι προσωπικές εταιρίες κατά το υποκειμενικό (ουσιαστικό) σύστημα, σύμφωνα με το άρθρο 1 του ΕμπΝ, δηλαδή ενεργούν κατά σύνηθες επάγγελμα εμπορικές πράξεις. Συμπληρωματικά προς αυτήν τη θεμελίωση της εμπορικής ιδιότητας λειτουργεί το τυπικό σύστημα, όπου ο νομοθέτης κρίνει σκόπιμο να εφαρμόσει το εμπορικό δίκαιο σε ορισμένα νομικά και φυσικά πρόσωπα (ανώνυμες ή εταιρίες περιορισμένης ευθύνης, χρηματιστές) που χαρακτηρίζει εμπόρους χωρίς άλλες προϋποθέσεις (Λιακόπουλο, Γενικό Εμπορικό Δίκαιο, γ' έκδ., II, 1, σελ. 50, ΕφΑΘ 149/2001, ΔΕΕ , ΕφΛαρ 858/2000, ΕφΑΘ 2333/1987, ΕλλΔνη ). Εξάλλου, παύση πληρωμών αποτελεί η ειδική κατάσταση της περιουσίας του εμπόρου (φυσικού ή νομικού προσώπου), κατά την οποία αυτός περιέρχεται σε μόνιμη πραγματική, και όχι προσωρινή, αδυναμία για την εμπρόθεσμη πληρωμή των εμπορικών του χρεών. Επομένως, όχι οποιαδήποτε μη πληρωμή, αλλά η μη πληρωμή που έχει τον 1438 Αρμενόπουλος 2006, 9

63 0 *"3π :36 Pag 1439 χαρακτήρα της γενικότητας και μονιμότητας και η οποία υποδηλώνει συγχρόνως νέκρωση ή διακοπή της πίστης του εμπόρου ή διαταραχή στην οικονομική του υπόσταση, συνιστά παύση πληρωμών κατά την έννοια του νόμου και δεν αρκεί η απλή έλλειψη ρευστότητας του οφειλέτη εμπόρου. Το γεγονός της παύσης των πληρωμών απόκειται στην κρίση του δικαστηρίου, το οποίο θα στηριχθεί επί πραγματικών γεγονότων, που μαρτυρούν την ιδιαίτερη εκείνη θέση του οφειλέτη, συνεπεία της οποίας αυτός δεν αντιμετωπίζει τις αναληφθείσες υποχρεώσεις του (ΑΠ 829/2003, ΕφΑθ 1572/2001, ΕλλΔνη , ΕφΠατρ 212/2001, ΔΕΕ , ΕφΑθ 149/2001, ΔΕΕ , ΕφΛαρ 46/2001, ΕΕμπΔ , ΕφΑθ 1207/2000, ΕλλΔνη , ΕφΠειρ 200/1998, ΕλλΔνη , ΕφΘεσ , ΕΕμπΔ , ΕφΘεσ 3771/1996, ΕΕμπΔ , Ρόκα, Πτωχ. Δίκ, παρ. 12, II, Αναστασιάδη, Εμπ. Δίκ. παρ. 381, 383). Περαιτέρω, από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρ. 525, 534, 582, 589, 600, 612, 637, 644 επ., 648 επ., 663, 666 του ΕμπΝ και 2 του α.ν. 635/1937 σαφώς προκύπτει ότι πρωταρχικός σκοπός του ρυθμιζόμενου μ' αυτές θεσμού της πτώχευσης είναι η οργάνωση των πιστωτών του εμπόρου, που παύει τις πληρωμές του, σε συλλογική έννομη δράση, ώστε οι (ανέγγυες) απαιτήσεις τους να ικανοποιούνται συμμέτρως, αντίστοιχα δε να κατανέμονται ισομερώς μεταξύ τους οι ζημίες της άτυχης εμπορικής δράσης του κοινού οφειλέτου αυτών και να τηρείται έτσι η αρχή της μεταξύ τους ισότητας. Από τη βασική και θεμελιώδη αυτή νομική αρχή συνάγεται περαιτέρω ότι, για την έγερση από μεμονωμένο πιστωτή της αίτησης πτώχευσης, απαιτείται η προσδοκία αμέσου εννόμου συμφέροντος του από την κήρυξη, οργάνωση, λειτουργία και περάτωση αυτής, που είναι σύμφωνο και συμβιβάσιμο με το νομοθετημένο σκοπό της (βλ. ΕφΔωδ 66/1996, ΕΕμπΔ , ΕφΔωδ 330, 331 και 332/1995). Γίνεται δεκτό ότι το έννομο συμφέρον προς κήρυξη της πτώχευσης εκλείπει, πλην των άλλων περιπτώσεων, και όταν ο αιτών πιστωτής επιδιώκει αποκλειστικώς τη λύση ορισμένων διαρκών συμβάσεων με προσωποπαγή ή εμπιστευτικό χαρακτήρα, όταν ο αιτών επιδιώκει τον παραγκωνισμό ή την εξαφάνιση ανταγωνιστή του από την αγορά, όταν στο πρόσωπο του αιτούντος την πτώχευση υπάρχουν εμπράγματες ή άλλες εγγυήσεις που διασφαλίζουν επαρκώς την απαίτηση του, όταν με την αίτηση πτώχευσης ο δανειστής αποσκοπεί στην άσκηση πίεσης κατά του οφειλέτη του, που συναντά ταμειακές απλώς δυσχέρειες, προκειμένου ο τελευταίος να προβεί σε μερικές καταβολές έναντι της συνολικής οφειλής του (βλ. Λ. Κοτσίρη, Αρμ , Απ. Καραγκουνίδη, ΕΕμπΔ επόμ.). Περαιτέρω, η από τα άρθρα 847 επόμ. του ΑΚ ρυθμιζόμενη σύμβαση της εγγύησης, η οποία είναι καθεαυτή αστικού δικαίου σύμβαση, αφού κατά κανόνα παρέχεται χαριστικώς προς εξυπηρέτηση συμφερόντων άλλου, είναι δυνατόν ν' αποτελεί αντικειμενικώς εμπορική πράξη και μάλιστα πρωτοτύπως για τον εγγυητή, όταν παρέχεται απ' αυτόν κατ' εκμετάλλευση της πίστης που παρέχει το όνομά του και η οικονομική του επιφάνεια με την είσπραξη απ' αυτόν αμοιβής ή άλλης χρηματικής ωφέλειας ή με οποιοδήποτε άλλο, άμεσο ή έμμεσο οικονομικό όφελος, που αντλείται από την πράξη για την οποία η εγγύηση (ΑΠ 1692/1998, ΕλλΔνη , ΑΠ 108/1997, ΕλλΔνη ), η κατά σύνηθες δε επάγγελμα παροχή τέτοιων εγγυήσεων προσδίδει την ιδιότητα του εμπόρου, κατά την έννοια του άρθρου 1 του ΕμπΝ, στον παρέχοντα αυτές (ΟλΑΠ 1513/1980, ΝοΒ ). Η αιτούσα εκθέτει, στην υπό κρίση αίτηση της, ότι οι καθών αυτή απευθύνεται τυγχάνουν οφειλέτες της, και δη η μεν πρώτη ανώνυμη εταιρία ως πρωτοφειλέτης, οι δε λοιποί ως εγγυηθέντες υπέρ της πρώτης την τήρηση των όρων της συνδέουσας αυτήν ως μισθώτρια και την αιτούσα ως εκμισθώτρια σύμβασης χρηματοδοτικής μίσθωσης, από την οποία απορρέει απαίτηση της αιτούσας ύψους ,82 ευρώ. Ότι οι καθών η αίτηση τυγχάνουν οφειλέτες της και ως εγγυηθέντες υπέρ της εδρεύουσας στη Θεσσαλονίκη ανώνυμης εταιρίας με την επωνυμία «Μ. Ν. ΑΒΕΕ» την τήρηση των όρων της συνδέουσας αυτήν ως μισθώτρια και την αιτούσα ως εκμισθώτρια σύμβασης χρηματοδοτικής μίσθωσης, από την οποία απορρέει απαίτηση της αιτούσας ύψους ,90 ευρώ. Με βάση τα πραγματικά αυτά περιστατικά και επικαλούμενη αφενός μεν την εμπορική ιδιότητα της πρώτης των καθών ανώνυμης εταιρίας κατά το τυπικό κριτήριο και των λοιπών καθών ως παρεχόντων κατά συνήθεια εγγυήσεις κατ' εκμετάλλευση της πίστης του ονόματος τους και της οικονομικής τους επιφάνειας, αφετέρου δε μόνιμη και πραγματική αδυναμία των καθών να πληρώσουν τα ληξιπρόθεσμα και απαιτητά εμπορικά τους χρέη, ζητά η αιτούσα να κηρυχθούν αυτοί σε κατάσταση πτώχευσης. Η αίτηση αρμοδίως εισάγεται ενώπιον αυτού του δικαστηρίου για να συζητηθεί κατά τη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας (άρθρα 44 του ΕισΝΚΠολΔ, 526 παρ. 1 του ΕμπΝ, 37 παρ. 1 και 741 επ. του ΚΠολΔ), είναι παραδεκτή και νόμιμη, στηριζόμενη στις προαναφερθείσες διατάξεις, καθώς και στις διατάξεις του άρθρου 529 του ΕμπΝ, όπως το τρίτο βιβλίο αυτού τροποποιήθηκε με το άρθρο 6 παρ. 18 του ν. 2479/1997. Πρέπει, επομένως, να ερευνηθεί περαιτέρω κατ' ουσίαν, δεδομένου ότι επισυνάπτεται ο' αυτήν το υπ' αριθμ /2005 γραμμάτιο σύστασης παρακαταθήκης, ποσού 58,70 ευρώ, του Ταμείου Παρακαταθηκών και Δανείων (κατάστημα Θεσσαλονίκης), σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 6 παρ. 18 εδ. ε' του ν. 2479/1997. Νόμιμες είναι και οι πρόσθετες παρεμβάσεις υπέρ των καθών η αίτηση, που ασκήθηκαν παραδεκτά από τους αναφερόμενους στο προεισαγωγικό τμήμα της παρούσας απόφασης με προφορική Αρμενόπουλος 2006,

64 :36 Pag 1440 δήλωση της πληρεξουσίου τους δικηγόρου καταχωρηθείσα στα ταυτάριθμα με την παρούσα απόφαση πρακτικά συνεδρίασης του δικαστηρίου αυτού και αναπτυχθείσα με τις νομοτύπως κατατεθείσες έγγραφες προτάσεις τους, επικαλούμενοι άμεσο έννομο συμφέρον, συνιστάμενο στην προστασία των δικαιωμάτων τους ως πιστωτών της πρώτης των καθών ανώνυμης εταιρίας, ισχυριζόμενοι μη παύση πληρωμών των εμπορικών της χρεών και δυνατότητα εξυγίανσης αυτής. Στηρίζονται στις διατάξεις των άρθρων 80, 81 παρ. 1 (βλ. ΟλΑΠ 38/1997, ΕλλΔνη 39.55), πρέπει συνεπώς να ερευνηθούν περαιτέρω κατ' ουσίαν, συνεδικαζόμενες με την ένδικη αίτηση (άρθρα 31 παρ. 1, 246, 591 παρ. 1 και 752 παρ. 2 του ΚΠολΔ), λόγω της υπάρχουσας μεταξύ τους συνάφειας... Η πρώτη των καθών η αίτηση εμπορική κατά το αντικειμενικό σύστημα ανώνυμη εταιρία με την επωνυμία «Φλ. Α. ΑΒΕΕ», επιδιδόμενη κατά τον εταιρικό της σκοπό στην παραγωγή και εμπορία χυμών, αναψυκτικών, φυσικών μεταλλικών και ανθρακούχων νερών, καθώς και στην εμφιάλωση του αναψυκτικού Λουκοζέιντ, για τις ανάγκες της εμπορίας αυτής, συνήψε στη Θεσσαλονίκη με την αιτούσα εδρεύουσα στην Αθήνα ανώνυμη εταιρία σύμβαση χρηματοδοτικής μίσθωσης και τις από , και ταυτάριθμες πρόσθετες πράξεις, δυνάμει της οποίας η αιτούσα ως εκμισθώτρια παραχώρησε έναντι μισθώματος στην καθής η αίτηση ανώνυμη εταιρία ως μισθώτρια τη χρήση εξοπλισμού για τις ανάγκες της επιχείρησης της τελευταίας, την τήρηση δε των όρων της σύμβασης αυτής εκ μέρους της μισθώτριας εγγυήθηκαν προς την εκμισθώτρια υπέρ της μισθώτριας οι δεύτερος και τρίτος των καθών η αίτηση. Σ' εκτέλεση της ενλόγω σύμβασης η μισθώτρια παρέλαβε τον συμφωνηθέντα εξοπλισμό και τον χρησιμοποιούσε ακωλύτως, ωστόσο κατέστη υπερήμερη σχετικά με την καταβολή των μισθωμάτων και για το λόγο αυτόν η εκμισθώτρια κατήγγειλε τη σύμβαση αυτή, ακολούθως δε με την από αίτησή της επιδίωξε και πέτυχε την έκδοση της υπ' αριθμ /2002 Διαταγής Πληρωμής του Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης, όπως διαμορφώθηκε με τις υπ' αριθμ /2002 και 25063/2002 αποφάσεις του ίδιου Δικαστού - Διαδικασία έκδοσης διαταγών πληρωμής, με την οποία υποχρεώθηκαν οι καθών η ένδικη αίτηση, εις ολόκληρον ο καθένας, να καταβάλουν στην αιτούσα το ποσό των ,82 ευρώ, πλέον τόκων και δικαστικών δαπανημάτων. Εξάλλου, δυνάμει της σύμβασης χρηματοδοτικής μίσθωσης και της από ταυτάριθμης πρόσθετης πράξης η αιτούσα παραχώρησε έναντι μισθώματος στην εδρεύουσα στη Θεσσαλονίκη ανώνυμη εταιρία με την επωνυμία «Μ. Ν. ΑΒΕΕ», ως μισθώτρια, τη χρήση εξοπλισμού για τις ανάγκες της επιχείρησης της τελευταίας, την τήρηση δε των όρων της σύμβασης αυτής εκ μέρους της μισθώτριας εγγυήθηκαν προς την εκμισθώτρια υπέρ της μισθώτριας οι καθών η ένδικη αίτηση. Σ' εκτέλεση της ενλόγω σύμβασης η μισθώτρια παρέλαβε τον συμφωνηθέντα εξοπλισμό και τον χρησιμοποιούσε ακωλύτως, ωστόσο κατέστη υπερήμερη σχετικά με την καταβολή των μισθωμάτων και για το λόγο αυτόν η εκμισθώτρια κατήγγειλε τη σύμβαση αυτή, ακολούθως δε με την από αίτησή της επιδίωξε και πέτυχε την έκδοση της υπ' αριθμ /2002 Διαταγής Πληρωμής του Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης, όπως διορθώθηκε με τις υπ' αριθμ /2002 και 23999/2002 αποφάσεις του ίδιου δικαστού - Διαδικασία έκδοσης διαταγών πληρωμής, με την οποία υποχρεώθηκαν οι καθών η ένδικη αίτηση, εις ολόκληρον ο καθένας, να καταβάλουν στην αιτούσα το ποσό των ,90 ευρώ, πλέον τόκων και δικαστικών δαπανημάτων. Οι εγγυήσεις που παρείχαν οι δεύτερος και τρίτος των καθών η αίτηση υπέρ της πρώτης τω καθών η αίτηση ανώνυμης εταιρίας και υπέρ της εδρεύουσας στη Θεσσαλονίκη ανώνυμης εταιρίας με την επωνυμία «Μ. Ν. ΑΒΕΕ» αποτελούν πράξεις εμπορικές, καθόσον δόθηκαν με την επιδίωξη οικονομικού οφέλους, τούτο δε προκύπτει όχι μόνον από το γεγονός ότι οι συμβάσεις εγγύησης καταρτίσθηκαν ως παρακολουθηματικές της εμπορικής σύμβασης χρηματοδοτικής μίσθωσης και τα παραπάνω φυσικά πρόσωπα είναι οι βασικοί μέτοχοι και των δύο πρωτοφειλετριών εταιριών, πράγμα που σημαίνει ότι δεν προσδοκούσαν απλώς κάποιο έμμεσο οικονομικό όφελος από την όλη συναλλαγή, αλλά είχαν άμεσο συμφέρον από τις ίδιες τις συμβάσεις στις οποίες αφορούν οι εγγυήσεις, αλλά και από το γεγονός ότι δεν προσκομίζεται κάποιο πειστικό αποδεικτικό μέσο, από το οποίο θα μπορούσε να συναχθεί ότι στις συγκεκριμένες περιπτώσεις οι εγγυήσεις δόθηκαν «χάριν ελευθεριότητας». Εφόσον δε η παροχή της πίστης με διαμεσολάβηση προς το σκοπόν απόλαυσης οφέλους γίνεται από τους δεύτερο και τρίτο των καθών η αίτηση κατά σύνηθες επάγγελμα (βλ. και την υπ' αριθμ. 4641/1989 σύμβαση παροχής πίστωσης με αλληλόχρεο λογαριασμό, καταρτισθείσα μεταξύ της πρώτης καθής α.ε. ως πιστούχου με την Εθνική Τράπεζα της Ελλάδος ΑΕ ως πιστώτριας και τις υπ' αριθμ. 4641/2-4641/20 πρόσθετες αυτής πράξεις, καθώς και την υπ' αριθμ. 34/1993 σύμβαση παροχής πίστωσης με ανοικτό λογαριασμό, καταρτισθείσα μεταξύ της πρώτης καθής α.ε. ως πιστούχου με την τραπεζική ανώνυμη εταιρία με την επωνυμία «Μ. Β. PLC» ως πιστώτριας), προσδίδεται σ' αυτούς η ιδιότητα του εμπόρου, κατά την έννοια του άρθρου 1 του ΕμπΝ. Παραδεκτώς συνεπώς στρέφεται η αιτούσα και κατ' αυτών, ως εχόντων την πτωχευτική ικανότητα, απορριπτομένου ως ουσιαστικά αβασίμου του σχετικού ισχυρισμού των καθών, ο οποίος είναι νόμιμος, στηριζόμενος στις διατάξεις των άρθρων 525, 528 του ΕμπΝ, 68 και 73 του ΚΠολΔ. Περαιτέρω αποδείχθηκε ότι για την εξασφάλιση των απαιτήσεων της που απέρρεαν από τις προαναφερθείσες συμβάσεις χρηματοδοτικής μίσθωσης και επί τη βάσει των οποίων 1440 Αρμενόπουλος 2006, 9

65 0 *"3π :36 Pag 1441 εκδόθηκαν οι ως άνω διαταγές πληρωμής του δικαστού του Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης, επιταγή προς πληρωμή κάτω από το αντίγραφο εξ απογράφου πρώτου εκτελεστού των οποίων κοινοποιήθηκε στους καθών, η αιτούσα προέβη στην εγγραφή έξι συνολικά προσημειώσεων υποθήκης... Ενόψει των παραπάνω, και λαμβανομένης υπόψη της αγοριαίας αξίας των βεβαρημένων με προσημείωση υποθήκης ως άνω ακινήτων, η οποία ανέρχεται, σύμφωνα με την από μηνός Μαίου έτους 2004 τεχνική έκθεση της εδρεύουσας στην Αθήνα ετερόρρυθμης εταιρίας με την επωνυμία «Σ. Κτηματική Ε.Ε.», που συντάχθηκε κατόπιν εντολής των καθών η αίτηση κι εκτιμάται ελεύθερα από το παρόν δικαστήριο, κατ' άρθρο 390 του ΚΠολΔ (βλ. ΑΠ 393/1999, ΕλλΔνη 40, 1720, ΑΠ 47/1997, ΕλλΔνη , ΑΠ 1410/1997, ΕλλΔνη , ΑΠ 749/1994, ΕΕΝ ), στο συνολικό ποσό των ,00 ευρώ, εάν η κρινόμενη αίτηση γινόταν δεκτή και οι καθών η αίτηση κηρύσσονταν σε κατάσταση πτώχευσης, ακολουθούσε δε η προβλεπόμενη νόμιμη οργάνωση και λειτουργία αυτής, με δεδομένο ότι μετά την αναγγελία και την εξέλεγξη των πιστώσεων και πριν από το στάδιο της ένωσης των πιστωτών -οπότε, κατά το άρθρο 666 του ΕμπΝ είναι επιτρεπτή η εκποίηση των ακινήτων της πτώχευσης- μεσολαβεί η διαδικασία του πτωχευτικού συμβιβασμού, τότε η εμπραγμάτως ασφαλισμένη αιτούσα δύο επιλογές θα είχε: είτε να δηλώσει ρητώς παραίτηση από το προνόμιο της και να μετάσχει στην όλη διαδικασία ως απλή εγχειρόγραφη δανείστρια επιδιώκοντας να ικανοποιήσει την απαίτηση της με τον τρόπο κατά τον οποίο θα δέχονταν οι πτωχοί να συμβιβασθούν, ή με το τίμημα που θα πετύχαινε για τα ακίνητα της πτώχευσης ο σύνδικος της ένωσης, το οποίο μάλιστα τίμημα αυτή θα έπρεπε να μοιρασθεί συμμέτρως με τους άλλους πιστωτές, που καθ' ομολογίαν της υπάρχουν, πράγμα προδήλως ασύμφορο γι' αυτήν, είτε να εγκαταλείψει την πτώχευση και να ασκήσει τα δικαιώματά της που απορρέουν από το προνόμιο και στην προκείμενη περίπτωση την υποθηκική αγωγή, οπότε όλες οι ενέργειές της που μεσολάβησαν (άσκηση και συζήτηση της αίτησης πτώχευσης, αναγγελία κλπ.) μέχρι τη σύγκληση της συμβιβαστικής συνέλευσης, καθίστανται άνευ αντικειμένου (βλ. μείζονα σκέψη). Ο παραπάνω κανόνας, ο οποίος απορρέει από τη φύση της πτώχευσης ως συλλογικής εκτέλεσης και από το σκοπό της για τη σύμμετρη ικανοποίηση των δανειστών (ΑΠ 808/90 ΕλλΔνη , Λ. Κοτσίρη, ΠτωχΔ 1994, αρ. 119 επ., σελ. 257 επ.) σημαίνει ειδικότερα για τους ενέγγυους πτωχευτικούς πιστωτές ότι, ενώ ως προς τα ενοχικά τους δικαιώματα υπόκεινται καταρχήν στην ίδια νομική μεταχείριση με τους ανέγγυους, εντούτοις το εμπράγματο δικαίωμά τους δεν αλλοιώνεται με την πτώχευση του οφειλέτη. Ο σκοπός της συλλογικής και σύμμετρης ικανοποίησης των δανειστών εδώ υποχωρεί, διότι προέχει η ανάγκη να διασωθεί το κύρος και η οικονομική αξία της εμπράγματης ασφάλειας. Οι ενέγγυοι δανειστές, κατά την άσκηση της εμπράγματης αγωγής τους (άρθρα 1291,1292 του ΑΚ), η οποία ακριβώς σημαίνει άσκηση των διαδικαστικών πράξεων της ατομικής αναγκαστικής εκτέλεσης (Μπαλή, ΕμπρΔ έκδ. 3η, παρ. 267, Γέσιου - Φαλτσή, Αναγκ. Εκτέλ. II, 1983, παρ. 55 IV, σελ ), δεν υπόκεινται στους περιορισμούς του πτωχευτικού νόμου και ως το στάδιο της ένωσης των πιστωτών διατηρούν το δικαίωμά τους ν' αρχίσουν ή να συνεχίσουν την αναγκαστική εκτέλεση στο υπέγγυο ακίνητο. Εξάλλου, η ως άνω εμπράγματη υποθηκική αγωγή, δηλαδή η αξίωση για αναγκαστική εκτέλεση σε βάρος του υπέγγυου ακινήτου, μπορεί να ασκηθεί όχι μόνον από τον ενυπόθηκο δανειστή αλλά και από τονπροσημειούχο (βλ. ΑΠ 649/1996, ΕλλΔνη , μειοψηφούσα άποψη στην ΑΠ 691/1990, ΕλλΔνη , ΑΠ 1512/1986, Στ. Ματθία, Παρατηρήσεις στην ΕφΑΘ 8606/1986, ΕλλΔνη , Π. Γέσιου - Φαλτσή, Γνμδ. Αρμ , Α. Αργυριάδη, Γνμδ. ΝοΒ , Ρόκα, ΝοΒ βλ. και ΕφΘεσ 636/2003, ΕΕμπΔ ), αφού η προσημείωση υποθήκης δεν είναι τίποτε άλλο παρά υποθήκη υπό αναβλητική αίρεση (άρθρα 1277 ΑΚ 29, παρ. 2 ΕισΝΚΠολΔ). Πράγματι η προσημείωση υποθήκης γίνεται πάγια αντιληπτή ως υποθήκη υπό αίρεση, από την άποψη τόσο του ουσιαστικού όσο και του δικονομικού δικαίου, αλλά ακόμη και του πτωχευτικού δικαίου. Από την άποψη του ουσιαστικού δικαίου, στο δίκαιο της εμπράγματης ασφάλειας η προσημείωση χαρακτηρίζεται ως είδος προσωρινής υποθήκης, ως υποθήκη υπό την αίρεση της τελεσίδικης επιδίκασης της ασφαλιζόμενης απαίτησης και της τροπής της σε υποθήκη, οπότε η υποθήκη θεωρείται ότι υπάρχει αναδρομικά από την ημέρα της εγγραφής της προσημείωσης και όχι της τροπής της τελευταίας σε υποθήκη (ΑΠ 1581/2002, ΕλλΔνη ), η ρύθμιση δε αυτή δεν επηρεάζεται από την πτώχευση του οφειλέτη (ΑΠ 1486/2004, ΕλλΔνη , Γεωργιάδη Απ., Εμπρ. Δίκ II, Αθήνα 1993, παρ , σελ ). Το δικονομικό δίκαιο κατά δεύτερο λόγο υποβάλλει την προσημείωση στη δικονομική ρύθμιση της υποθήκης, επιτάσσοντας την εφαρμογή των διατάξεων του ΚΠολΔ που αφορούν την υποθήκη και στην προσημείωση, εκτός εάν ορίζεται διαφορετικά (άρθρο 41 ΕισΝΚΠολΔ). Διαφορετικά όμως ορίζεται μόνο στο άρθρο 1007 παρ. 1 ΚΠολΔ, κατά το οποίο η απαίτηση υπέρ της οποίας έχει εγγραφεί προσημείωση κατατάσσεται τυχαία, ενώ η απαίτηση του ενυπόθηκου δανειστή κατατάσσεται οριστικά. Από την άποψη, τέλος, του πτωχευτικού δικαίου η προσημείωση υπόκειται στη νομική μεταχείριση της υποθήκης, καθώς, όπως συμβαίνει και με την υποθήκη (άρθρο 537 εδ. α' του Αρμενόπουλος 2006,

66 :36 Pag 1442 Ο ΕμπΝ) η εγκυρότητά της καταρχήν εξαρτάται από τον αν έχει αυτή εγγραφεί πριν από την ύποπτη περίοδο (άρθρο 537 εδ. β' ΕμπΝ). Η προσημείωση δηλαδή που καταχωρήθηκε πριν από την ύποπτη περίοδο, έστω κι αν δεν μετατράπηκε σε υποθήκη πριν από την κήρυξη της πτώχευσης, θεωρείται απόλυτα έγκυρη (ΑΠ 521/2002, ΔΕΕ , ΑΠ 1392/1999, ΔΕΕ , ΑΠ 649/1996, ΔΕΕ , ΑΠ 1713/81 ΕΕμπΔ ΛΔ' 138, ΑΠ 137/77 ΕΕμπΔ Κθ ' 119, ΑΠ 609/1975, ΝοΒ 24.37, Ρόκα, Παρατηρήσεις ΝοΒ , Κοτσίρη, Πτωχ. Δίκ., 1994, αρ. 223, σελ. 380, Αργυριάδη, Γνωμοδ. ΝοΒ , Γεωργιάδη Απ., Εμπρ. Δικ II, παρ. 89 II 2 αρ. 14, σελ. 182). Συνεπώς, οι δανειστές που έχουν επιτύχει την εγγραφή έγκυρης προσημείωσης πριν από την κήρυξη της πτώχευσης, εφόσον έχουν τίτλο εκτελεστό για την αξίωση υπέρ της οποίας εγγράφηκε αυτή, διατηρούν το δικαίωμά τους κατά τη διάρκεια της πτώχευσης να επιδιώξουν ατομικά κατά του οφειλέτη μέσω του συνδίκου την ικανοποίηση τους από το υπέγγυο ακίνητο, ακριβώς όπως και οι ενυπόθηκοι (Ρόκα, ΝοΒ , Γέσιου - Φαλτσή, Γνμδ Αρμ ). Αυτό επιβάλλεται από λόγους και τελολογικούς και εννοιοκρατικούς. Τελολογικούς μεν διότι δεν είναι ορθό ούτε επιθυμητό να εφαρμοσθεί ως προς τους προσημειούχους υποθήκης πιστωτές η αρχή της σύμμετρης ικανοποίησης των πιστωτών, εννοιοκρατικούς δε, διότι, όπως προαναφέρθηκε, η προσημείωση με την τροπή της σε υποθήκη εξομοιούται με υποθήκη εγγραφείσα από την ημέρα εγγραφής της προσημείωσης (Α. Αργυριάδη, Γνμδ ΝοΒ ). Κατ' ακολουθίαν των παραπάνω καθίσταται σαφές ότι από την κήρυξη και περάτωση της πτώχευσης η αιτούσα όχι μόνον δεν θα είχε έννομο συμφέρον, σύμφωνο με τον προαναφερόμενο θεμελιώδη αυτής σκοπό, αλλά αντίθετα, εάν η πτώχευση επρόκειτο να οργανωθεί και να λειτουργήσει συννόμως, θα προέκυπτε γι' αυτήν οικονομική ζημία, πράγμα που λογικά δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι επιδιώκεται από την ίδια, αφού θα ήταν ασυμβίβαστο προς τον δεδομένο κερδοσκοπικό χαρακτήρα της εμπορικής δράσης της, και πρέπει να απορριφθεί η αίτηση ως κατ' ουσίαν αβάσιμη, αφού η αιτούσα δεν δικαιολογεί το έννομο αυτής συμφέρον. ΕφΘεσ 542/2005 Πρόεδρος: Βασίλειος Λυκούδης. Δικαστές: Κ. Γιαννόπουλος (εισηγητής), Δ. - Σ. Βόσκας. Δικηγόροι: Μ. Λουκά - I. Σιδηρόπουλος, Β. Παναγοπούλου - Α. Γκρίτζαλη. (534, 644, 647, 648, 666 ΕμπΝ" 940 Α, 524 4, 972 1, 975 επ. ΚΠολΔ) Οι ενυπόθηκοι, ενεχυρούχοι και ειδικοί προνομιούχοι δανειστές δικαιούνται να συνεχίσουν την αναγκαστική εκτέλεση που άρχισε πριν από την πτώχευση, ή ν' αρχίσουν νέα, εφόσον η κατάσχεση έλαβε χώρα πριν από το στάδιο ένωσης των πτωχευτικών πιστωτών. Οι διατάξεις του πτωχευτικού δικαίου δεν έχουν εφαρμογή για την καθιέρωση προνομίων κατατάξεως, εκτός εκείνων που αναγνωρίζονται στις γενικές περί εκτελέσεως διατάξεις. Έτσι, δεν λαμβάνονται υπόψη προνόμια υπέρ άλλων απαιτήσεων δανειστών που προηγούνται κατά τη σειρά της ικανοποιήσεως στην πτωχευτική διαδικασία, όπως οι αναφερόμενες στα έξοδα διαχείρισης και εκκαθάρισης της περιουσίας του πτωχεύσαντος. Ως προς την αντιμισθία του συνδίκου, η οποία δεν αποτελεί δικηγορική αμοιβή, δεν προβλέπεται προνομιακή κατάταξη κατά τα άρθρα 975 επ. ΚΠολΔ και δεν δικαιολογείται η προτίμηση ή προαφαίρεση αυτής στην περίπτωση επίσπευσης της εκτέλεσης επί ακινήτου του πτωχεύσαντος οφειλέτη από ενυπόθηκο δανειστή. Δεν επιτρέπεται η διενέργεια οποιασδήποτε πράξης εκτέλεσης στο διάστημα από 1 μέχρι 31 Αυγούστου, συμπεριλαμβανομένης όχι μόνον της επιταγής για εκτέλεση, αλλά και κάθε άλλης πράξης που αποτελεί σημείο έναρξης της αναγκαστικής εκτέλεσης, όπως η άσκηση, κατάθεση και επίδοση, αναγγελίας και η κατάθεση στο συμβολαιογράφο των εγγράφων με τα οποία αποδεικνύεται η αναγγελλόμενη απαίτηση, κατά το άρθρο ΚΠολΔ. Η παράβαση της σχετικής διάταξης επιφέρει ακυρότητα της πράξεως, χωρίς να απαιτείται επίκληση και απόδειξη του στοιχείου βλάβης. Από τις διατάξεις των άρθρων 534, 644, 647, 648 και 666 του ΕμπΝ συνάγεται ότι η κήρυξη της πτωχεύσεως του οφειλέτη συνεπάγεται την αναστολή των εναντίον του ατομικών διώξεων εκ μέρους των εγχειρογράφων και των γενικών προνομιούχων δανειστών, που περιλαμβάνονται στην ομάδα των πτωχευτικών πιστωτών. Ο κανόνας αυτός δεν ισχύει έναντι των ενυπόθηκων, ενεχυρούχων και ειδικών προνομιούχων δανειστών, οι οποίοι δικαιούνται να συνεχίσουν την αναγκαστική εκτέλεση που άρχισε πριν από την πτώχευση, ή να αρχίσουν νέα, εφόσον η κατάσχεση έλαβε χώρα πριν από το στάδιο της ενώσεως. Στην περίπτωση της συνεχίσεως ή επισπεύσεως της εκτελέσεως από ενυπόθηκο δανειστή σε ακίνητο πτωχεύσαντος οφειλέτη, τόσο ο επισπεύδων όσο και εκπροσωπούμενοι από τον σύνδικο εγχειρόγραφοι και γενικοί προνομιούχοι δανειστές, κατατάσσονται στον συντασσόμενο πίνακα του επί του πλειστηριασμού υπαλλήλου κατά την οικεία τάξη και στο προβλεπόμενο κατά περίπτωση ποσοστό πλειστηριάσματος, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 975 επ. ΚΠολΔ. Το ποσό δε που αναλογεί στους εκπροσωπούμενους από τον σύνδικο ως άνω πιστωτές εισάγεται και διανέμεται κατά την πτωχευτική διαδικασία, βάσει λογαρια Αρμενόπουλος 2006, 9

67 0 *"3π :36 Pag 1443 σμού διανομής του συνδίκου που εγκρίνεται από τον εισηγητή της πτωχεύσεως. Συνεπώς, μόνον ως προς τις ανωτέρω ενέργειες του συνδίκου, εφαρμόζονται, κατ' εξαίρεση και κατά προσαρμογή στην κοινή διαδικασία εκτελέσεως, οι διατάξεις του πτωχευτικού δικαίου, οι οποίες δεν έχουν εφαρμογή για την καθιέρωση προνομίων κατατάξεως, εκτός εκείνων που αναγνωρίζονται στις γενικές περί εκτελέσεως διατάξεις. Έτσι, δεν θα ληφθούν υπόψη προνόμια υπέρ άλλων απαιτήσεων δανειστών, που προηγούνται κατά τη σειρά της ικανοποιήσεως στην πτωχευτική διαδικασία, όπως είναι οι αναφερόμενες στα έξοδα διαχειρίσεως και εκκαθαρίσεως της περιουσίας του πτωχεύσαντος, στα οποία ανήκει και η αντιμισθία του συνδίκου. Ειδικότερα, για την αξίωση αντιμισθίας, η οποία δεν αποτελεί δικηγορική αμοιβή, δεν προβλέπεται προνομιακή κατάταξη κατά τα άρθρα 975 επ. ΚΠολΔ, αλλά και ούτε δικαιολογείται η προτίμηση ή προαφαίρεση αυτής στην περίπτωση της επισπεύσεως της εκτελέσεως επί ακινήτου πτωχεύσαντος οφειλέτη από ενυπόθηκο δανειστή. Διότι τα έξοδα της πτωχευτικής διαχειρίσεως δεν θεωρείται ότι έγιναν και προς όφελος του ενυπόθηκου δανειστή, αφού γι' αυτόν δεν ήταν αναγκαία η διαδικασία της πτωχεύσεως (και η δράση του συνδίκου) και εκτός αυτής κινήθηκε για να ικανοποιηθεί, μη δεσμευόμενος από την αναστολή των ατομικών διώξεων. Συνεπώς, εφόσον η απαίτηση της αντιμισθίας δεν προτιμάται στην ικανοποίηση έναντι της ενυπόθηκης εκτελουμένης απαιτήσεως, δεν συγχωρείται να καταταγεί ούτε στο ποσοστό (1/3) του εκπλειστηριάσματος που διατίθεται για τους γενικούς προνομιούχους δανειστές (ή να προαφαιρεθεί), προς βλάβη του ενυπόθηκου, ο οποίος, αν δεν ικανοποιηθεί πλήρως από τα υπόλοιπα 2/3, δικαιούται να λάβει και το τυχόν υπόλοιπο από το 1/3, μετά την κατάταξη των γενικών προνομίων, μέχρις εξαντλήσεως του ποσού της απαιτήσεώς του (ΑΠ 1083/9Θ ΕλλΔνη , ΑΠ 1128/75 ΝοΒ ). Περαιτέρω, κατά το άρθρο 940 Α εδ. α' ΚΠολΔ, στο χρονικό διάστημα από 1 μέχρι 31 Αυγούστου δεν επιτρέπεται η διενέργεια οποιασδήποτε πράξεως εκτελέσεως, συμπεριλαμβανομένης και της επιταγής για εκτέλεση. Ενόψει της λεκτικής διατυπώσεως της διατάξεως αυτής, η οποία είναι γενική με σαφή προσδιορισμό των εξαιρέσεων στο εδ. β' αυτής, η Θεσπιζόμενη απαγόρευση καταλαμβάνει κάθε πράξη της αναγκαστικής εκτελέσεως, πέρα από την μνημονευόμενη επιταγή προς εκτέλεση, η οποία αποτελεί το αφετήριο σημείο ενάρξεως της αναγκαστικής εκτελέσεως. Επομένως, στις πράξεις εκτελέσεως που απαγορεύονται να γίνουν τον Αύγουστο, σύμφωνα με την επιταγή του ενλόγω άρθρου, περιλαμβάνεται και η άσκηση (κατάθεση και επίδοση) αναγγελίας, καθώς και η κατάθεση στο συμβολαιογράφο των εγγράφων με τα οποία αποδεικνύεται η αναγγελλόμενη απαίτηση, κατά το άρθρο 972 παρ. 1 ΚΠολΔ. Διότι η αναγγελία αποτελεί πράξη της διαδικασίας εκτελέσεως, αφού συνιστά την πρώτη πράξη και την αφετηρία της κατατάξεως, η οποία εντάσσεται μέσα στο πλαίσιο της διαδικασίας της αναγκαστικής εκτελέσεως. Η παραβίαση της διατάξεως αυτής, με την ενέργεια πράξεως αναγκαστικής εκτελέσεως κατά τη διάρκεια του Αυγούστου, επιφέρει ακυρότητα της πράξεως, χωρίς τη συνδρομή του στοιχείου της βλάβης, της οποίας δεν απαιτείται επίκληση και απόδειξη (ΑΠ 1868/99 ΕλλΔνη ). Από τα έγγραφα, που επικαλούνται και προσκομίζουν νόμιμα οι διάδικοι, αποδεικνύονται τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: Με επίσπευση της Τράπεζας με την επωνυμία «Εμπορική Τράπεζα της Ελλάδος ΑΕ», η οποία είχε απαίτηση έναντι της εταιρίας με την επωνυμία «Μ.Ε.ΑΒΕΕ» εξοπλισμένη με υποθήκη, εκπλειστηριάσθηκε στις ακίνητη περιουσία της τελευταίας, αντί του ποσού των δραχμών και συντάχθηκε σχετικά η υπ' αριθμ 19372/ έκθεση αναγκαστικού πλειστηριασμού. Η ως άνω οφειλέτρια εταιρία κατά το χρόνο διενέργειας του πλειστηριασμού ευρισκόταν σε κατάσταση πτωχεύσεως. Ειδικότερα, είχε κηρυχθεί σε κατάσταση πτωχεύσεως με την υπ' αριθμ. 2/ΕΠ/1999 απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Βέροιας, η οποία δημοσιεύθηκε στις , και οριστικός σύνδικος της πτωχεύσεως είχε ορισθεί, με την υπ' αριθμ. 76/ΕΠ/1999 απόφαση του ίδιου δικαστηρίου, ο εκκαλών Ι.Σ... Σύμφωνα με τα εκτεθέντα στη μείζονα σκέψη, η από αναγγελία της απαιτήσεως του ΙΚΑ, η οποία, σύμφωνα με το δικόγραφο της ανακοπής του, επιδόθηκε στον υπάλληλο του πλειστηριασμού αυθημερόν, αποτελεί πράξη εκτελέσεως, και μάλιστα την πρώτη πράξη της διαδικασίας εκτελέσεως. Επομένως, εφόσον ασκήθηκε το μήνα Αύγουστο που απαγορευόταν, είναι άκυρη. Ενόψει της ακυρότητας της αναγγελίας, η ανακοπή του ήταν απορριπτέα ως απαράδεκτη, αφού τον πίνακα κατατάξεως μπορούν να τον ανακόψουν μόνον οι δανειστές που έχουν έννομο συμφέρον και έχουν αναγγελθεί νομίμως (ΚΠολΔ 979). Το πρωτοβάθμιο δικαστήριο, το οποίο με την εκκαλούμενη απόφαση έκρινε ομοίως, δεν έσφαλε ως προς την ερμηνεία και εφαρμογή του νόμου, ο δε περί του αντιθέτου μοναδικός λόγος εφέσεώς του πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος, καθώς και έφεση στο σύνολο της. Περαιτέρω, για τον αυτόν ως άνω λόγο ήταν άκυρη και η ασκηθείσα το μήνα Αύγουστο από τον εκκαλούντα σύνδικο ως άνω αναγγελία (κατατέθηκε και επιδόθηκε στον υπάλληλο του πλειστηριασμού) για συνολική απαίτηση δραχμών. Εξάλλου, όπως προαναφέρθηκε, για την απαίτηση της αντιμισθίας, η οποία δεν αποτελεί δικηγορική αμοιβή, δεν προβλέπεται προνομιακή Αρμενόπουλος 2006,

68 :36 Pag 1444 κατάταξη κατά τα άρθρα 975 επ. ΚΠολΔ, αλλά και ούτε δικαιολογείται η προτίμηση ή προαφαίρεση αυτής στην περίπτωση της επισπεύσεως της εκτελέσεως επί ακινήτου πτωχεύσαντος οφειλέτη από ενυπόθηκο δανειστή. Διότι τα έξοδα της πτωχευτικής διαχειρίσεως δεν θεωρείται ότι έγιναν και προς όφελος του ενυπόθηκου δανειστή, αφού γι' αυτόν δεν ήταν αναγκαία η διαδικασία της πτωχεύσεως (και η δράση του συνδίκου) και εκτός αυτής κινήθηκε για να ικανοποιηθεί, μη δεσμευόμενος από την αναστολή των ατομικών διώξεων. Κατά συνέπεια, το ποσό της αντιμισθίας των δραχμών δεν περιλαμβανόταν στα έξοδα εκτελέσεως και εσφαλμένα ο υπάλληλος του πλειστηριασμού το προαφαίρεσε μαζί με τα άλλα έξοδα εκτελέσεως. Η εκκαλούμενη απόφαση, η οποία έκρινε ότι η ως άνω αναγγελία ήταν άκυρη και η προαφαίρεση του ποσού των δραχμών εσφαλμένη, δεν έσφαλε ως προς την ερμηνεία και εφαρμογή του νόμου και την εκτίμηση των αποδείξεων, οι δε πρώτος και δεύτερος λόγοι εφέσεως του εκκαλούντος συνδίκου, με τους οποίους υποστηρίζονται τα αντίθετα, είναι αβάσιμοι και απορριπτέοι. Κατά το άρθρο 520 παρ. 1 ΚΠολΔ, το έγγραφο της εφέσεως πρέπει να περιέχει, εκτός από τα στοιχεία που απαιτούνται από τα άρθρα , και τους λόγους της εφέσεως, οι οποίοι πρέπει να είναι σαφείς και ορισμένοι, αναφέροντας συγκεκριμένες νομικές ή ουσιαστικές πλημμέλειες της προσβαλλόμενης αποφάσεως, άλλως απορρίπτονται χωρίς έρευνα (ΑΠ 1009/88 ΕλλΔνη , Εφθεσ 2648/90 ΕλλΔνη , ΕφΑθ 15634/88 ΕλλΔνη ). Κατ' ακολουθία, είναι απορριπτέος ως αόριστος ο τρίτος λόγος εφέσεως, κατά τον οποίο «το Μονομελές Πρωτοδικείο Βέροιας σε σχέση με τα αμέσως παραπάνω αναφερόμενα και με σαφήνεια εκτιθέμενα παράπονά μου κατά της πληττόμενης απόφασης, στα οποία ρητά αναφέρομαι μέσα από τα λεκτικά κείμενα των προτάσεων μου, δεν έδωσε κάποια απάντηση ή δεν διαλαμβάνει τους λόγους για τους οποίους απορρίφθηκαν οι ισχυρισμοί μου. Σε κάθε περίπτωση το μονομελές πρωτοδικείο Βέροιας δεν έδωσε συγκεκριμένες, ορθές, πειστικές και νομικά θεμελιωμένες απαντήσεις και επεξηγήσεις στα παραπάνω εκτιθέμενα παράπονά μου». Και τούτο διότι δεν περιλαμβάνει συγκεκριμένα περιστατικά, τα οποία να θεμελιώνουν την ανωτέρω ένσταση και τις πλημμέλειες της εκκαλουμένης. Κατόπιν αυτών, εφόσον δεν υπάρχει άλλος λόγος εφέσεως, πρέπει να απορριφθούν οι εφέσεις ως αβάσιμες και να καταδικασθούν οι εκκαλούντες, λόγω της ήττας τους, στη δικαστική δαπάνη των εφεσιβλήτων του παρόντος βαθμού (ΚΠολΔ 176, 183), μειωμένη όμως, κατ' εφαρμογή των διατάξεων των άρθρων 22 παρ. 1 του ν. 3693/1957 και 21 παρ. 9 του ν. 1902/1990, όπως ειδικότερα ορίζεται στο διατακτικό. Εξάλλου, για τους απόντες εφεσίβλητους δεν θα οριστεί παράβολο ερημοδικίας, καθόσον στις δίκες περί την εκτέλεση, όπως η παρούσα, δεν επιτρέπεται ανακοπή ερημοδικίας σε οποιονδήποτε βαθμό δικαιοδοσίας, σύμφωνα με το άρθρο 937 παρ. 1 ΚΠολΔ (ΕφΑθ 2654/97 ΕλλΔνη ). NAWKO ΔΙΚΑΙΟ ΜονΠρΚω 1664/2005 Δικαστής: Ευγενία Μάγκλαρη. Δικηγόροι: I. Φεσσάρας - Σ. Ουρανός, Δ. Μπόνης. (1, 84 εδ. β', 236, 239, 241, 257 ΚΙΝΔ" 298, 300, 922, 932 ΑΚ-13 ΔΣ Βρυξελλών της «περί ενοποιήσεως κανόνων τινών επί συγκρούσεως πλοίων»- 216 παρ. 1 ΚΠολΔ) Έννοια πλοίου και πλωτού ναυπηγήματος κατά τον ΚΙΝΔ. Οι διατάξεις του ΚΙΝΔ περί συγκρούσεως πλοίων (δωδέκατος τίτλος, άρθρα 235 επ.) εφαρμόζονται αναλόγως επί πλωτών ναυπηγημάτων. Σύγκρουση πλοίων. Αν η σύγκρουση συνέβη από υπαιτιότητα του ενός από τα πλοία, οι ζημίες που προκλήθηκαν από τη σύγκρουση βαρύνουν το υπαίτιο πλοίο, σε περίπτωση δε κοινής υπαιτιότητας κάθε πλοίο ευθύνεται ανάλογα με το βαθμό της βαρύνουσας αυτό υπαιτιότητας. Η ευθύνη των πλοίων είναι ανεξάρτητη από την ευθύνη των υπαίτιων προσώπων (πλοιάρχου, πλοηγού κλπ.) προς τους ζημιωθέντες και τους πλοιοκτήτες. Οι διατάξεις περί συγκρούσεως πλοίων εφαρμόζονται και για την ανόρθωση ζημιών, που προξένησε το ένα πλοίο στο άλλο και που οφείλονται είτε στην εκτέλεση εσφαλμένου ή στην παράλειψη ωφέλιμου χειρισμού, είτε στην μη τήρηση των κανονισμών ναυσιπλοΐας, έστω και αν δεν επήλθε πρόσκρουση. Συνεπώς, για την έννοια της σύγκρουσης δεν είναι απαραίτητη η υλική και άμεση επαφή των πλοίων. Έτσι, υπάρχει σύγκρουση όταν ένα πλοίο αγκυροβολημένο προσκρούει σε άλλο ή στην προβλήτα λόγω του κυματισμού που προκλήθηκε από τη διέλευση πλησίον του άλλου πλοίου με μεγάλη ταχύτητα. Για την πληρότητα της αγωγής, με την οποία επιδιώκεται η επιδίκαση διαφυγόντος κέρδους συνιστάμενου σε απώλεια εσόδων λόγω διακοπής ή μειωμένης επαγγελματικής δραστηριότητας, δεν αρκεί η μνεία του συνολικώς φερομένου ως διαφυγόντος κέρδους, αλλά απαιτείται η εξειδικευμένη και λεπτομερής, κατά περίπτωση, επίκληση συγκεκριμένων περιστατικών, περιστάσεων και μέτρων, που καθιστούσαν πιθανό το κέρδος ως προς τα επιμέρους κονδύλια. Κατά το άρθρο 1 εδ. α' του Κώδικα Ιδιωτικού Ναυτικού 1444 Αρμενόπουλος 2006, 9

69 0 *"3π :36 Pag 1445 Δικαίου (v. 3816/1958), πλοίο είναι κάθε σκάφος χωρητικότητας καθαρής τουλάχιστον δέκα κόρων, προορισμένο να κινείται αυτοδυνάμως στη θάλασσα. Κατά δε το εδ. β' αυτού, οι διατάξεις του δωδέκατου τίτλου του νόμου αυτού (Περί συγκρούσεως πλοίων, άρθρ ) εφαρμόζονται αναλόγως και σε κάθε άλλο πλωτό ναυπήγημα. Είναι δε πλωτό ναυπήγημα κάθε σκάφος από το οποίο λείπει η μία τουλάχιστον από τις πιο πάνω δύο προϋποθέσεις, δηλαδή, είτε είναι χωρητικότητας μικρότερης των δέκα κόρων, είτε δεν έχει ικανότητα αυτοδύναμης πλεύσης, όπως είναι το σλέπι, η φορτηγίδα, η λέμβος κλπ. (ΑΠ 161/1968 ΝοΒ σελ. 627, ΕφΑΘ 4384/1984 ΕΝΔ επόμ.). Επομένως, επίτων αλιευτικών λέμβων εφαρμόζονται οι διατάξεις του προαναφερθέντος δωδεκάτου τίτλου του ΚΙΝΔ. (ΠολΠρΠειρ 824/94 ΕΝαυτΔ ). Περαιτέρω, κατά το άρθρο 236 εδ. α' και β' του ΚΙΝΔ, εάν η σύγκρουση συνέβη από υπαιτιότητα του ενός από τα πλοία, οι ζημιές που προκλήθηκαν από τη σύγκρουση βαρύνουν το υπαίτιο πλοίο, σε περίπτωση δε κοινής υπαιτιότητας, κάθε πλοίο ευθύνεται ανάλογα με το βαθμό της βαρύνουσας αυτό υπαιτιότητας. Κατά δε το άρθρο 239 αυτού, η κατά τα προηγούμενα άρθρα ευθύνη των πλοίων είναι ανεξάρτητη της ευθύνης των υπαιτίων προσώπων (πλοιάρχου, πλοηγού κλπ.) προς τους ζημιωθέντες και τους πλοιοκτήτες. Δηλαδή, τα μεν υπαίτια πρόσωπα ευθύνονται ατομικά κατά τις γενικές περί αδικοπραξιών διατάξεις, η δε ευθύνη του πλοιοκτήτη ρυθμίζεται αποκλειστικά από τις περί συγκρούσεως διατάξεις του ΚΙΝΔ και όχι από τις διατάξεις των άρθρων 84 εδ. β' του ΚΙΝΔ και 922 του ΑΚ (ΕφΠειρ 807/92 ΕΝαυτΔ , Δ. Καμβύση, Ιδιωτικό Ναυτικό Δίκαιο, σελ. 625, ΕφΑΘ 440/1974 ΕΝΔ επόμ. σχετ. ΑΠ 8/1962 ΝοΒ επόμ.) Με το δε άρθρο 241 του ΚΙΝΔ ορίζεται ότι οι διατάξεις περί συγκρούσεως εφαρμόζονται και για την ανόρθωση ζημιών, τις οποίες προξένησε το ένα πλοίο στο άλλο και που οφείλονται είτε στην εκτέλεση εσφαλμένου ή στην παράλειψη ωφέλιμου χειρισμού είτε στη μη τήρηση των κανονισμών ναυσιπλοίας, έστω και αν δεν επήλθε πρόσκρουση. Με το άρθρο αυτό διευρύνεται η έννοια της συγκρούσεως, σύμφωνα με το αντίστοιχο άρθρο 13 της διεθνούς συμβάσεως των Βρυξελλών της «περί ενοποιήσεως κανόνων τινών επί συγκρούσεως πλοίων» και, κατά συνέπεια, για την ύπαρξη σύγκρουσης δεν είναι πάντοτε απαραίτητη η υλική και άμεση επαφή των πλοίων. Έτσι, υπάρχει σύγκρουση όταν ένα πλοίο αγκυροβολημένο προσκρούει σε άλλο ή στην προβλήτα λόγω του κυματισμού που προκλήθηκε από τη διέλευση πλησίον του άλλου πλοίου με μεγάλη ταχύτητα (βλ. Δ. Καμβύση, ό.π. άρθρ. 241 σελ. 635 επ., Δ. Παπαμιχαλοπούλου «Η σύγκρουση πλοίων» σελ. 19 επ.). Εξάλλου, το άρ. 257 του Κώδικα Ιδιωτικού Ναυτικού δικαίου (ΚΙΝΔ) επί ασφαλίσεως κατά κινδύνων της θαλασσοπλόΐας εφαρμόζονται οι «περί της ασφαλιστικής συμβάσεως» διατάξεις των άρ του ΕμπΝ, εφόσον αυτές δεν είναι ασυμβίβαστες με τη θαλάσσια ασφάλιση και δεν τροποποιούνται από τις επόμενες διατάξεις (ΕφΠειρ 5794/2001 ΕΝαυτΔ ). Τέλος, από το συνδυασμό των άρθρων 298 ΑΚ και 216 και 1 ΚΠολΔ προκύπτει ότι για την πληρότητα της αγωγής, με την οποία επιδιώκεται επιδίκαση διαφυγόντος κέρδους, συνιστάμενου σε απώλεια εσόδων λόγω διακοπής ή μειωμένης επαγγελματικής δραστηριότητας, δεν αρκεί η μνεία του συνολικώς φερομένου ως διαφυγόντος κέρδους (σε ετήσια βάση, με απλή επίκληση των επαγγελματικών ιδιοτήτων του ενάγοντος), αλλά απαιτείται η εξειδικευμένη και λεπτομερής, κατά περίπτωση, επίκληση συγκεκριμένων περιστατικών, περιστάσεων και μέτρων που καθιστούσαν πιθανό το κέρδος ως προς τα επιμέρους κονδύλια, καθώς και η ιδιαίτερη επίκληση των κονδυλίων αυτών (ΑΠ 20/1992 ΝοΒ ), χωρίς να είναι ανάγκη να αναφέρεται ότι δεν εξοικονόμησε δαπάνη, ή να αφαιρείται η τυχόν εξοικονομηθείσα, γιατί ο προσδιορισμός και η αφαίρεση της τυχόν δαπάνης που εξοικονομήθηκε μπορεί να γίνει, βάσει των αποδείξεων, ύστερα από πρόταση του εναγομένου ή και αυτεπαγγέλτως από το δικαστήριο (ΟλΑΠ 22/95). Στην ένδικη αγωγή εκτίθεται ότι ο ενάγων είναι κύριος της αλιευτικής λέμβου «Κ.», ενώ η πρώτη εναγόμενη εταιρία είναι πλοιοκτήτρια του Ε/Γ-Ο/Γ πλοίου με την επωνυμία «...», ασφαλισμένου για τις έναντι τρίτων υλικές ζημίες στην τρίτη εναγομένη, με πλοίαρχο τον δεύτερο εναγόμενο. Ότι την , ενώ η αλιευτική λέμβος του ενάγοντος ήταν αγκυροβολημένη στον λιμένα της νήσου Κω, το πλοίο της πρώτης εναγομένης, υπό την πλοιαρχία του δεύτερου εναγομένου, προσέγγισε με ανεπίτρεπτα μεγάλη ταχύτητα στην προβλήτα πρόσδεσης επιβατικών σκαφών ακτοπλοίας, με αποτέλεσμα να προκληθεί μεγάλος κυματισμός, που ώθησε βιαίως τη λέμβο του ενάγοντος σε σταθερό σημείο, με αποτέλεσμα να προκληθούν σ' αυτήν οι αναφερόμενες στην αγωγή ζημίες. Περαιτέρω εκτίθεται στην αγωγή ότι από την παράνομη και αμελή πράξη του δευτέρου εναγομένου, που συνίσταται στην προσέγγιση της προβλήτας πρόσδεσης με ανεπίτρεπτα μεγάλη ταχύτητα, ο ενάγων υπέστη θετική ζημία, ανερχόμενη στο ποσό των ,41 ευρώ και απώλεια εσόδων λόγω διακοπής της επαγγελματικής του δραστηριότητας (αλίευση και πώληση ιχθύων), ανερχόμενη στο ποσό των ευρώ. Ότι υπέστη ηθική βλάβη, η οποία πρέπει να αποκατασταθεί με την καταβολή σ' αυτόν ποσού ύψους ευρώ. Με βάση το ιστορικό αυτό, ο ενάγων ζητά να καταδικαστούν οι εναγόμενοι, ευθυνόμενοι εις ολόκληρο, να του καταβάλουν, με προσωρινώς εκτελεστή απόφαση, το συνολικό ποσό των ,41 ευρώ, εντόκως από της επιδόσεως της κρινομένης αγωγής και να καταδικαστούν Αρμενόπουλος 2006,

70 :36 Pag 1446 στην καταβολή των δικαστικών του εξόδων. Με το περιεχόμενο αυτό η ένδικη αγωγή αρμόδια εισάγεται ενώπιον του δικαστηρίου τούτου (άρθρ. 9, 16 παρ. 2, 35 ΚΠολΔ, και 242 εδ. γ' ΚΙΝΔ) και είναι νόμιμη, στηριζόμενη ως προς μεν την ευθύνη της πρώτης εναγομένης πλοιοκτήτριας εταιρίας στις διατάξεις των άρθρων 1 εδ. β', 236, 239, 241, 245 του ΚΙΝΔ και 297, 298 του ΑΚ, ως προς την ευθύνη του δεύτερου εναγομένου, πλοιάρχου, στις διατάξεις των άρθρων 914, 279, 298 του ΑΚ και ως προς την ευθύνη της ασφαλιστικής εταιρίας, τρίτης εναγομένης, στις διατάξεις των άρθρων 257, 269 ΚΙΝΔ και ΕμπΝ, καθώς και στις διατάξεις των άρθρων 346, 481, 926 του ΑΚ, 176 επ. 907, 908 παρ. 1 ΚΠολΔ. Το αίτημα όμως επιδικάσεως διαφυγόντων κερδών λόγω διακοπής της επαγγελματικής του δραστηριότητας είναι απορριπτέο ως αόριστο, σύμφωνα με όσα εκτίθενται στην άνω μείζονα σκέψη και κατά ουσιαστική παραδοχή της ενστάσεως των α' και β' των εναγομένων, καθόσον τα γεγονότα που το θεμελιώνουν κατά νόμον περιγράφονται ελλιπώς, εφόσον δεν γίνεται εξειδικευμένη και λεπτομερής αναφορά συγκεκριμένων περιστατικών, περιστάσεων και μέτρων που καθιστούσαν πιθανό το κέρδος αυτό. Ειδικότερα, δεν αναφέρεται η ποσότητα των ιχθύων που αλίευε ο ενάγων ημερησίως, η ποιότητα αυτών και η αξία πώλησης τους, περιοριζόμενης της αγωγής στην αφηρημένη αναφορά του χρηματικού ποσού των 150 ευρώ, έτσι ώστε να μη δύναται το δικαστήριο να τάξει τις δέουσες αποδείξεις, οι δε εναγόμενοι να αμυνθούν. Συνεπώς, η κρινόμενη αγωγή, κατά το μέρος που κρίθηκε νόμιμη, πρέπει να ερευνηθεί περαιτέρω κατ' ουσία. Οι παριστάμενοι εναγόμενοι αρνήθηκαν την αγωγή και επικουρικά προέβαλαν την στηριζόμενη στα άρθρα 236 ΚΙΝΔ και 300 ΑΚ ένσταση, ισχυριζόμενοι ότι συνυπαίτιος της ένδικης σύγκρουσης σε ποσοστό 90% είναι και ο ενάγων, ο οποίος δεν πρόσδεσε ασφαλώς το σκάφος του και δεν έλαβε τα απαραίτητα μέτρα ασφαλείας, για να μειώσει τους κινδύνους πρόκλησης ζημίας από ενδεχόμενο κυματισμό του προσεγγίζοντος στο λιμάνι πλοίου. Από τις ένορκες καταθέσεις των μαρτύρων του ενάγοντος και των εναγομένων, που εξετάσθηκαν στο ακροατήριο και περιέχονται στα ταυτάριθμα με την παρούσα πρακτικά, οι οποίες εκτιμώνται κατά το λόγο γνώσεως και το μέτρο αξιοπιστίας κάθε μάρτυρα, από τα έγγραφα που επικαλούνται και προσκομίζουν νόμιμα οι διάδικοι και από όλη γενικά τη διαδικασία αποδείχθηκαν, κατά την κρίση του δικαστηρίου, τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: Ο ενάγων είναι κύριος μιας αλιευτικής λέμβου με το όνομα «Κ.». Την και περί ώρα 16.00, ενώ η αλιευτική λέμβος του ενάγοντος ήταν αγκυροβολημένη στο μόλο της νήσου Κω και σε απόσταση από την είσοδο του λιμανιού, με την πλώρη μπροστά και την πρύμνη αγκυροβολημένη, το επιβατικό πλοίο «...», κινούμενο με μεγάλη ταχύτητα, κατέπλευσε στο λιμάνι της Κω, ερχόμενο από τον Πειραιά, με ενδιάμεσα λιμάνια τη Σύρο, Πάρο, Νάξο και Κάλυμνο, στο πρώτο του ταξίδι. Κατά τον κατάπλου του ως άνω πλοίου προκλήθηκε, εξαιτίας της μεγάλης ταχύτητάς του, μεγάλος κυματισμός, ο οποίος κατευθύνθηκε προς το λιμένα όπου ήταν αγκυροβολημένη η αλιευτική λέμβος του ενάγοντος, με αποτέλεσμα να παρασυρθεί αυτή και να προσκρούσει βιαίως στο μόλο. Η πρόσκρουση αυτή οφείλεται σε αποκλειστική υπαιτιότητα του πλοίου της πρώτης εναγομένης, καθόσον ο πλοίαρχος του πλοίου τούτου, δεύτερος εναγόμενος, δεν μείωσε την ταχύτητα του ενλόγω πλοίου, σε αρκετή απόσταση πριν να προσεγγίσει το λιμάνι της Κω, η οποία (ταχύτητα) ενόψει του όγκου του πλοίου ήταν υπερβολική, μολονότι γνώριζε τον κίνδυνο που υπήρχε για τα σκάφη που ήταν αγκυροβολημένα από τον κυματισμό που θα προκαλείτο λόγω της ταχείας πλεύσεως αυτού. Η κρίση του δικαστηρίου για τα ανωτέρω στηρίζεται τόσο στην κατάθεση του μάρτυρα απόδειξης, ο οποίος ανέφερε ότι το «...» κατέπλευσε με ιλιγγιώδη ταχύτητα, αλλά και από την κατάθεση του μάρτυρα ανταπόδειξης, ο οποίος ανέφερε ότι το πλοίο αυτό, το οποίο είναι ταχύπλοο και πηγαίνει με 40 μίλια την ώρα, αν και «έκοψε» ταχύτητα 1-2 μίλια πριν να καταπλεύσει στο λιμάνι της Κω, το ακολούθησε ο κυματισμός που εκ της φύσης του δημιουργεί κατά την πλεύση του. Άλλωστε ο ίδιος αναφέρει χαρακτηριστικά «βοήθησε ο κυματισμός να πάθει τη ζημιά», καθώς και ότι «τώρα έρχεται το «...» με ταχύτητα 4-5 μίλια. Έκτοτε δεν έχω ακούσει για ζημίες... αν πήγαινε πιο σιγά δεν θα ήταν ταχύπλοο, θα ήταν όπως τα συμβατικά πλοία, εδώ πληρώνει ο επιβάτης για να έρθει από τον Πειραιά στην Κω σε έξι ώρες. Όλα τα πλοία ελαττώνουν ταχύτητα όταν θέλουν». Από όλα τα παραπάνω προκύπτει ότι το «...», ως ταχύπλοο, δημιουργεί κυματισμό, ο οποίος το ακολουθεί, γεγονός το οποίο γνώριζε ο πλοίαρχος αυτού, έμπειρος καπετάνιος. Κατά συνέπεια, προκειμένου να μην επιφέρει βλάβη στα προσαραγμένα σκάφη, θα έπρεπε να ελαττώσει την ταχύτητά του, το οποίο μπορούσε να κάνει, σε απόσταση μεγαλύτερη των δύο μιλίων από το λιμάνι της Κω, όπου κατέπλεε, το οποίο δεν έπραξε προκειμένου να ανταποκριθεί στις προσδοκίες του επιβατικού κοινού όσον αφορά την ταχύτητα του συγκεκριμένου πλοίου, οι οποίες θα ήταν αυξημένες, καθώς το ταξίδι αυτό ήταν το πρώτο του συγκεκριμένου πλοίου στη γραμμή αυτή. Εξάλλου, ο εναγόμενος δεν ευθύνεται για την πρόσκρουση της λέμβου του, καθώς δεν αποδείχτηκε ότι την είχε αγκυροβολήσει πλημμελώς. Άλλωστε, το σκάφος του εναγόμενου δεν ήταν το μόνο που τη συγκεκριμένη ημέρα υπέστη ζημίες από την πρόσκρουση στο μόλο, όπως προκύπτει από τις με αριθμό πρωτ..., που διενεργήθηκαν στις Εξάλλου, ο μάρ Αρμενόπουλος 2006, 9

71 0 *"3π :36 Pag 1447 τυράς απόδειξης κατέθεσε ότι όσοι έτυχε να βρίσκονται στα σκάφη τους την ώρα που κατέπλεε το «...», έκοψαν τους κάβους και τα τράβηξαν και έτσι κατάφεραν να μην υποστούν ή να περιορίσουν τη ζημία. Όσον αφορά την τρίτη εναγομένη, από κανένα στοιχείο δεν αποδείχτηκε ότι αυτή είχε ασφαλίσει το ζημιογόνο πλοίο για τις έναντι τρίτων υλικές ζημίες, ο υπάλληλος της δε παρέλαβε την προς αυτήν επιδοθείσα κρινόμενη αγωγή με την επιφύλαξη ότι δεν είναι ασφαλιστική εταιρία αλλά μεσίτης των Lloyds του Λονδίνου. Περαιτέρω αποδείχτηκε ότι από την πρόσκρουση αυτή η αλιευτική λέμβος του ενάγοντος υπέστη τις ακόλουθες ζημίες... Για την αποκατάσταση των ζημιών αυτών ο ενάγων δαπάνησε το ποσόν των 6.514,41 ευρώ, όπως προκύπτει από τα προσαγόμενα με αριθμό 15157/ , 10704/ , 682/ τιμολόγια - δελτία αποστολής της... και... αντίστοιχα, καθώς και από το με αριθμό 0171/ τιμολόγιο παροχής υπηρεσιών του ναυπηγείου. Ο δε ισχυρισμός των εναγομένων ότι κάποια από τα τιμολόγια αγοράς υλικών εκδόθηκαν μετά την επισκευή του σκάφους και κατά συνέπεια συνάγεται ότι δεν χρησιμοποιήθηκαν, πρέπει να απορριφθεί ως ουσία αβάσιμος, δεδομένου ότι είναι συνηθισμένη στις συναλλαγές η ολιγωρία των εργοδοτών και των αγοραστών και η παρατυπία των εργολάβων και πωλητών για την έκδοση τιμολογίων, τα οποία εκδίδονται σε χρόνο μεταγενέστερο της συναλλαγής και πολλές φορές μόνον κατόπιν αιτήσεως των ενδιαφερομένων ενόψει επιδιώξεων των απαιτήσεών τους διά της δικαστικής οδού. Εξάλλου η ζημιωθείσα λέμβος, με ολικό μήκος 9,70 μ. και πλάτος καταστρώματος 3,30 μ., με παλαιότητα χρόνων, της οποίας η εμπορική αξία πριν από το ατύχημα ανερχόταν στο ποσό των ευρώ, υπέστη μείωση αυτής, η οποία, ενόψει της έκτασης των φθορών, της επιμελημένης επισκευής της σε ναυπηγείο επιλογής του ενάγοντος και της αντικατάστασης των βλαβέντων μερών με καινούργια ανταλλακτικά, ανέρχεται σε 5%, δηλαδή στο ποσό των 750 ευρώ. Επίσης, ενόψει των συνθηκών της σύγκρουσης, του είδους των ζημιών, του βαθμού πταίσματος του εναγομένου πλοιάρχου, της κοινωνικής και οικονομικής κατάστασης των μερών, ο ενάγων υπέστη ηθική βλάβη και επομένως πρέπει να επιδικαστεί ως χρηματική ικανοποίηση του το ποσό των ευρώ, το οποίο μετά τη στάθμιση των κατά νόμο στοιχείων κρίνεται εύλογο (άρθρο 932 ΑΚ). Κατ' ακολουθίαν των παραπάνω πραγματικών περιστατικών που έγιναν δεκτά από το δικαστήριο, πρέπει η κρινόμενη αγωγή να απορριφθεί στην ουσία της ως προς την τρίτη εναγομένη, να γίνει δεκτή εν μέρει ως κατ' ουσίαν βάσιμη όσον αφορά τους δύο πρώτους των εναγομένων και να υποχρεωθούν αυτοί να καταβάλουν, εις ολόκληρον ο καθένας, στον ενάγοντα το ποσόν των 9.264,41 ευρώ, με τους νόμιμους τόκους από την επίδοση της αγωγής μέχρις εξοφλήσεως. Το αίτημα όμως να κηρυχθεί η απόφαση προσωρινά εκτελεστή πρέπει, κατά την κρίση του δικαστηρίου, να απορριφθεί ως κατ' ουσίαν αβάσιμο, διότι δεν συντρέχουν εξαιρετικοί λόγοι γι' αυτό, ούτε η καθυστέρηση στην εκτέλεση μπορεί να προκαλέσει σημαντική ζημία στον ενάγοντα. Τέλος, οι εναγόμενοι πρέπει να καταδικαστούν στη μερική δικαστική δαπάνη του ενάγοντος λόγω της μερικής νίκης και ήττας αυτού, κατά το νόμιμο αίτημα του τελευταίου (άρθρο 178 παρ. 1 ΚΠολΔ), ενώ δικαστική δαπάνη δεν Θα επιδικασθεί στην τρίτη εναγομένη, δεδομένου ότι για την επιδίκαση δικαστικής δαπάνης απαιτείται αίτημα του διαδίκου που νίκησε, η δε εναγομένη δεν παραστάθηκε και επομένως ούτε σε έξοδα υποβλήθηκε, ούτε υπάρχει σχετικό αίτημα. Περαιτέρω, στην εναγομένη δεν Θα επιβληθεί παράβολο ανακοπής ερημοδικίας λόγω της νίκης της, επειδή δεν έχει έννομο συμφέρον για την άσκηση της ανακοπής αυτής (Εφθεσ 920/1993 Αρμ ). ΠΑΡΑΤΗΡΗΣΕΙΣ ΣΧΕΤΙΚΑ ΜΕ ΤΗ ΣΥΓΚΡΟΥΣΗ ΠΛΟΙΩΝ ΚΑΤΑ ΤΟΝ ΚΙΝΔ (ΑΡΘΡΑ 235 ΕΠ.) Οι διατάξεις του ΚΙΝΔ αναφορικά με τη σύγκρουση πλοίων (άρθρα 235 επ.) εφαρμόζονται αναλογικώς «και επί παντός άλλου πλωτού ναυπηγήματος», σύμφωνα με το άρθρο 1 παρ. 2 ΚΙΝΔ ειδικότερα, εφαρμόζονται τόσο επί συγκρούσεως πλοίου με πλωτό ναυπήγημα, όσο και επί συγκρούσεως πλωτών ναυπηγημάτων μεταξύ τους (βλ. Κιάντου-Παμπούκη, Σύγκρουση πλοίων - Παρατηρήσεις υπό την ΕφΠειρ 1003/2003, ΕπισκΕΔ υπό Ια'). 2. Πλωτό ναυπήγημα, τώρα, αποτελούν και οι αλιευτικές λέμβοι, όπως διέλαβε η απόφαση. Με αφορμή την κρίση της αυτήν, η απόφαση αναφέρεται στις προϋποθέσεις που απαιτούνται για τον χαρακτηρισμό σκάφους ως πλοίου κατ' άρθρο 1 παρ. 1 ΚΙΝΔ. Και αυτές, ως γνωστόν, δεν αναλύονται σε δύο μόνο, όπως από παραδρομή -μάλλον- γίνεται λόγος στην απόφαση, αλλά σε περισσότερες. Αφού εκτός από την καθαρή χωρητικότητα άνω των δέκα κόρων και την ικανότητα αυτοδύναμης πλεύσης -που αναφέρονται ρητώς στην απόφαση αυτοτελείς προϋποθέσεις (για τον χαρακτηρισμό σκάφους ως πλοίου κατ' άρθρο 1 παρ. 1 ΚΙΝΔ), που πρέπει να συντρέχουν σωρευτικά, αποτελούν η ικανότητα πλεύσης, αφενός, στη θάλασσα και, αφετέρου, κατά προορισμό (για τις προϋποθέσεις που απαιτούνται για την έννοια του πλοίου κατ' άρθρο 1 παρ. 1 ΚΙΝΔ, βλ., ενδεικτικώς, Κιάντου-Παμπούκη, Ναυτικό Δίκαιο, Τόμος Πρώτος, Έκδοση Τέταρτη, 2003, 9 I, σ. 49 επ.). II. 1. Περαιτέρω, η απόφαση θίγει το ζήτημα της ευθύνης από τη σύγκρουση πλοίων. Για το ζήτημα αυτό ο νόμος Αρμενόπουλος 2006,

72 :36 Pag 1448 Ο (ΚΙΝΔ) κάνει τις ακόλουθες διακρίσεις: αν η σύγκρουση συνέβη αϊτό τυχαίο γεγονός ή αϊτό ανωτέρα βία, ή αν υπάρχουν αμφιβολίες για τα αίτια που την προκάλεσαν, τότε οι ζημίες βαρύνουν αυτούς που τις υπέστησαν (άρθρο 235 ΚΙΝΔ) αν η σύγκρουση συνέβη από υπαιτιότητα του ενός πλοίου, τότε το πλοίο αυτό -για την ακρίβεια, αυτός που το εκμεταλλεύεται, δηλαδή ο πλοιοκτήτης ή ο εφοπλιστής- υποχρεούται να αποκαταστήσει όλες τις ζημίες που προκλήθηκαν, τόσο σε βάρος του άλλου πλοίου και του φορτίου του όσο και εξαιτίας θανάτου ή βλάβης του σώματος ή της υγείας (άρθρο 236 παρ. 1 ΚΙΝΔ) ενώ, τέλος, αν υπάρχει κοινή υπαιτιότητα των πλοίων που συγκρούσθηκαν, η ευθύνη διαμορφώνεται: ως σύμμετρη, αν η ζημία αφορά σε πλοίο, φορτίο ή πράγματα (άρθρο 236 παρ. 2 και 3 ΚΙΝΔ) ή ως ευθύνη εις ολόκληρο, αν πρόκειται για ζημία από θάνατο, βλάβη του σώματος ή της υγείας (άρθρο 237 παρ. 1 ΚΙΝΔ πρβλ. Κιάντου- Παμπούκη, Ζητήματα ευθύνης από ναυτικό ατύχημα, ΕπισκΕΔ υπό II 2 Β, σ. 874 υπό 2 Β). 2. Σύμφωνα με το άρθρο 239 ΚΙΝΔ, η κατά τα ανωτέρω ευθύνη των πλοίων (του πλοιοκτήτη ή του εφοπλιστή, κατ' ακριβολογία) είναι ανεξάρτητη από την ευθύνη των υπαίτιων προσώπων τέτοια πρόσωπα δε μπορεί να είναι ο πλοίαρχος, το πλήρωμα ή ο πλοηγός, ακόμη και αν προσλήφθηκε υποχρεωτικώς (άρθρο 238 ΚΙΝΔ). Συγκεκριμένα, όπως επιτυχώς διέλαβε η απόφαση, επί συγκρούσεως πλοίων η μεν ευθύνη του πλοιοκτήτη (ή του εφοπλιστή) ρυθμίζεται αποκλειστικώς από τις σχετικές διατάξεις του ΚΙΝΔ, ενώ τα υπαίτια πρόσωπα ευθύνονται ατομικώς σύμφωνα με τις γενικές διατάξεις για την αδικοπραξία. Τούτο σημαίνει ότι η ευθύνη του πλοιοκτήτη (ή, κατά περίπτωση, του εφοπλιστή) είναι, καταρχήν, ευθύνη πρόσθετη και ανεξάρτητη από προσωπική υπαιτιότητα, με άλλα λόγια ευθύνη αντικειμενική. Αλλά και περαιτέρω, όπως γίνεται δεκτό, ότι δεν διαμορφώνεται ως ευθύνη από την αδικοπραξία προστηθέντος κατ' άρθρο 84 εδ. β' ΚΙΝΔ, δηλαδή ως ευθύνη που εξαρτάται από τον καταλογισμό πταίσματος άλλου προσώπου (του προστηθέντος). Για την ακρίβεια, η ευθύνη του πλοιοκτήτη (ή του εφοπλιστή) δεν στηρίζεται σε πταίσμα των «υπαίτιων προσώπων», κατά την έκφραση του ΚΙΝΔ, αλλά προϋποθέτει, απλώς, το αντικειμενικό γεγονός της μη τήρησης εκ μέρους τους της απαιτούμενης επιμέλειας για την αποφυγή παραβίασης των κανόνων της «ναυτικής τέχνης» (σύμφωνα με την «αντικειμενικοποιημένη» έννοια της αμέλειας βλ. γι' αυτήν Αεληγιάννη/Κορνηλάκη, Ειδικό Ενοχικό Δίκαιο III, 1992, 350, σ ). (Βλ. για τα παραπάνω, ενδεικτικώς, από τη θεωρία Κιάντου-Παμπούκη, Ζητήματα ευθύνης από ναυτικό ατύχημα, ΕπισκΕΔ υπό I 1, σ. 871 υπό 4, σ. 873 υπό 3 και I 1 Β - Καραγκουνίδη, Σύγκρουση πλοίων. Αστική ευθύνη του πλοιάρχου και του πλοιοκτήτη. Ιδίως, ευθύνη από την παραβίαση κανονισμών αποφυγής συγκρούσεων, ΕπισκΕΔ υπό 1, σ. 932 υπό 2α - 933, σ. 935 υπό 2 από τη νομολογία ΕφΠειρ 226/1995, ΕΝΔ ΠολΠρΠειρ 824/1994, ΕΝΔ ΜονΠρΠειρ 1826/2000, ΠειρΝ ). 3. Οι αξιώσεις από τη σύγκρουση πλοίων υπόκεινται στην ετήσια παραγραφή του άρθρου 289 περ. 6 ΚΙΝΔ -η οποία αρχίζει με τη λήξη του έτους, με το οποίο συμπίπτει η αφετηρία τους (άρθρο 291 παρ. 1 ΚΙΝΔ). Μάλιστα, σύμφωνα με την άποψη που φαίνεται να επικρατεί, η ρύθμιση του άρθρου 289 περ. 6 ΚΙΝΔ καλύπτει όλες τις αξιώσεις που έχουν ως γενεσιουργό αιτία τη σύγκρουση πλοίων, ανεξαρτήτως της νομικής τους βάσης, συμπεριλαμβανομένων τόσο των αξιώσεων κατά των υπαίτιων προσώπων (πλοιάρχου, πληρώματος, πλοηγού), όσο και των αξιώσεων που δεν συνιστούν αδικοπραξία (βλ. σχετικώς Κιάντου-Παμπούκη, Ζητήματα ευθύνης από ναυτικό ατύχημα, ΕπισκΕΔ υπό III ΠολΠρΠειρ 1116/1997, ΕΝΔ αλλιώς ΠολΠρΠειρ 103/1979, ΕΝΔ , σύμφωνα με την οποία οι αξιώσεις κατά των υπαίτιων προσώπων υπάγονται στην πενταετή παραγραφή του άρθρου 937 ΑΚ). III. Τέλος, η απόφαση αναφέρεται στην έννοια της σύγκρουσης πλοίων κατ' άρθρο 241 ΚΙΝΔ. Η διάταξη αυτή διευρύνει την έννοια της σύγκρουσης, στο μέτρο που δεν προϋποθέτει (βίαιη) υλική επαφή μεταξύ των πλοίων (ή, κατά περίπτωση, μεταξύ πλοίου και πλωτού ναυπηγήματος), αλλά αρκείται στο γεγονός της πρόκλησης ζημίας σε άλλο πλοίο (ή πλωτό ναυπήγημα) λόγω εκτέλεσης εσφαλμένου ή παράλειψης ωφέλιμου χειρισμού ή λόγω της μη τήρησης των κανονισμών ναυσιπλοΐας (βλ. ενδεικτικώς ΜονΠρΠειρ 1852/1987, ΕΝΔ , σύμφωνα με την οποία η εμπλοκή των αγκυρών αποτελεί περίπτωση σύγκρουσης πλοίων κατ' άρθρο 241 ΚΙΝΔ). Όπως μάλιστα διαπιστώνεται στην απόφαση, η προκείμενη έννοια της σύγκρουσης είναι αντίστοιχη με αυτήν που προβλέπει το άρθρο 13 της ΔΣ των Βρυξελλών «περί ενοποιήσεως κανόνων τινών επί συγκρούσεως πλοίων». (Βλ. για τα παραπάνω, ενδεικτικώς, Κιάντου-Παμπούκη, Σύγκρουση πλοίων - Παρατηρήσεις υπό την ΕφΠειρ 1003/2003, ΕπισκΕΔ υπό 1β' ΕφΠειρ 226/1995, ΕΝΔ ΠολΠρΠειρ 824/1994, ΕΝΔ ΜονΠρΠειρ 227/1994, ΕΝΔ ). ΑΧΙΛΛΕΑΣ Δ. ΜΠΕΧΛΙΒΑΝΗΣ Ειδικός Επιστήμονας Πανεπιστημίου Αιγαίου Δρ. Νομικής Πανεπιστημίου Βόννης Δικηγόρος 1448 Αρμενόπουλος 2006, 9

73 "βπ" :36 Pag 1449 ΤΡΑΠΕΖΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ ΕφΔυτΜακ 31/2006 Πρόεδρος: Μίμης Γραμματικούδης. Δικαστές: Π. Ντάσκα, Ν. Τσάκος (εισηγητής). Δικηγόροι: Κ Σπόντης - Γ. Παρασκευόπουλος. (1 παρ. 1 και 2 ν. 5638/1932 «περί καταθέσεως εις κοινόν λογαριασμόν» 1 2 παρ. 1 ν.δ. 17-7/ «περί ειδικών διατάξεων επί ανωνύμων 411,489, 490, 491, 493 ΑΚ) εταιριών»- Χρηματική κατάθεση σε ανοικτό, διαζευκτικό λογαριασμό επ' ονόματι ενός ή περισσοτέρων από κοινού (joint account ή compt joint), είναι η κατάθεση που περιέχει τον όρο, ότι από τον ενλόγω λογαριασμό μπορείνα κάνει χρήση, εν όλω ή εν μέρει, χωρίς τη σύμπραξη των λοιπών, είτε ένας είτε μερικοί είτε και όλοι οι κατ' ιδίαν δικαιούχοι. Μεταξύ αυτών και του δέκτη της κατάθεσης (νομικού προσώπου) παράγεται ενεργητική εις ολόκληρον ενοχή, με αποτέλεσμα η ανάληψη των χρημάτων (είτε όλων είτε μέρους αυτών) από έναν από τους δικαιούχους να χωρεί εξ ιδίου του αναλαμβάνοντος δικαίου, ανεξαρτήτως αν τα χρήματα ανήκαν σε όλους υπέρ των οποίων έγινε η κατάθεση ή σε μερικούς από αυτούς. Αν αναληφθεί ολόκληρο το ποσό της κατάθεσης από ένα μόνον δικαιούχο, επέρχεται απόσβεση της απαίτησης εις ολόκληρον και ως προς τους λοιπούς, μη αναλαβόντες, συνδικαιούχους, έναντι του δέκτη της κατάθεσης. 0 μη αναλαβών συνδικαιούχος αποκτά απαίτηση (αναγωγικά) έναντι εκείνου που ανέλαβε ολόκληρη την κατάθεση για την καταβολή ποσού ίσου προς το μερίδιο που του αναλογεί με βάση τον αριθμό όλων των συνδικαιούχων (τεκμαιρόμενο μερίδιο συμμετοχής στον κοινό λογαριασμό, κατ' άρθρο 493 ΑΚ), εκτός αν από την εσωτερική σχέση τους προκύπτει άλλη αναλογία ή δικαίωμα στο σύνολο του ποσού της κατάθεσης ή, αντίθετα, έλλειψη δικαιώματος αναγωγής (πραγματικό μερίδιο συμμετοχής στον κοινό λογαριασμό). Συνεπώς, με βάση την προαναφερόμενη έννομη σχέση που συνδέει τους συνδικαιούχους του κοινού λογαριασμού, ο καθένας από αυτούς δεν διαπράττει με την ανάληψη μεγαλύτερου από το αναλογούν ποσό υπεξαίρεση, ούτε γίνεται πλουσιότερος χωρίς νόμιμη αιτία σε βάρος της περιουσίας ή με ζημία των άλλων. 0 ενάγων με την αγωγή του, για την οποία εκδόθηκε η εκκαλούμενη απόφαση, ανέφερε ότι με την εναγόμενη - θυγατέρα του είχαν καταθέσει την στο υποκατάστημα της Πτολεμαΐδας της Εθνικής Τράπεζας ποσό δραχμών, που ανήκε καθ' ολοκληρία στον ίδιο. Ότι με βάση την κατάθεση αυτή ανοίχθηκε στο όνομα των διαδίκων και σε αυτό της συζύγου του ενάγοντος και μητέρας της εναγομένης ο υπ' αριθμ.,../89 τραπεζικός λογαριασμός ταμιευτηρίου. Ότι η εναγομένη - θυγατέρα τους, με διαδοχικές πράξεις χωρίς την έγκριση του ενάγοντος και με πρόθεση να ιδιοποιηθεί παράνομα το κατατεθέν ποσό, προέβη σε σταδιακή ανάληψη όλων των χρημάτων από τον λογαριασμό μέχρι τις αρχές Απριλίου του ίδιου έτους, έκτοτε δε αρνείται να τα αποδώσει στον ενάγοντα, παρά τις επανειλημμένες οχλήσεις του. Με βάση το ιστορικό αυτό ζητούσε να του αποδώσει όλο το παραπάνω ποσό. Επί της αγωγής αυτής εκδόθηκε η εκκαλούμενη απόφαση. Με αυτή έγινε εν μέρει δεκτή η αγωγή και υποχρεώθηκε η εναγομένη να καταβάλει στον ενάγοντα δρχ. ή ,75 ευρώ με τον νόμιμο τόκο από την και μέχρι την εξόφληση. Κατά της αποφάσεως αυτής παραπονείται τόσο η εναγομένη με την έφεσή της, όσο και ο ενάγων με την αντέφεσή του για κακή ερμηνεία και εφαρμογή του νόμου και πλημμελή εκτίμηση του όλου αποδεκτού υλικού. Ζητούν δε η μεν πρώτη να απορριφθεί καθ' ολοκληρίαν η αγωγή, ο δε δεύτερος να γίνει καθ' ολοκληρία δεκτή η αγωγή του. Σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 1 παρ. 1 και 2 του ν. 5638/1932 «περί καταθέσεως εις κοινόν λογαριασμόν», όπως το άρθρο αυτό αντικαταστάθηκε με το ν.δ. 951/1971 και διατηρήθηκε σε ισχύ με το άρθρο 124 παρ. Δα' ν.δ. 118/1973, χρηματική κατάθεση σε τράπεζα σε ανοιχτό, διαζευτικό λογαριασμό επ' ονόματι ενός ή περισσοτέρων από κοινού (Joint Account ή Compt Joint) είναι, κατά την έννοια του νόμου αυτού, η κατάθεση, η οποία περιέχει τον όρο ότι από τον ενλόγω λογαριασμό μπορεί να κάνει χρήση, εν όλω ή εν μέρει, χωρίς τη σύμπραξη των λοιπών, είτε ένας είτε μερικοί είτε και όλοι οι κατ' ιδίαν δικαιούχοι, η δε χρηματική κατάθεση που γίνεται στον άνω λογαριασμό επιτρέπεται να ενεργείται και σε κοινό λογαριασμό με προθεσμία ή ταμιευτηρίου υπό προειδοποίηση. Από τις διατάξεις αυτές, συνδυαζόμενες προς εκείνες των άρθρων 2 παρ. 1 ν.δ. 17.7/ «περί ειδικών διατάξεων επί ανωνύμων εταιριών», 411, 489, 490, 491 και 493 ΑΚ, προκύπτει ότι, σε περίπτωση χρηματικής κατάθεσης στο όνομα του ίδιου του καταθέτη και τρίτων προσώπων, όπως η προβλεπόμενη από το άρθρο 1 του ν. 5638/1932, ανεξαρτήτως του αν τα κατατεθέντα χρήματα ανήκαν σε όλους υπέρ των οποίων έγινε η κατάθεση ή σε μερικούς από αυτούς, παράγεται μεταξύ του καταθέτη και των τρίτων αφενός και του δέκτη της κατάθεσης νομικού προσώπου αφετέρου ενεργητική εις ολόκληρον ενοχή, με αποτέλεσμα η ανάληψη των χρημάτων της κατάθεσης (είτε όλων είτε μέρους αυτών) από έναν από τους δικαιούχους να χωρεί εξ ιδίου του αναλαμβάνοντας δικαίου. Αν αναληφθεί, εξάλλου, ολόκληρο το ποσό από ένα μόνο δικαιούχο, επέρχεται απόσβεση της απαίτησης εις ολόκληρον, δηλαδή και ως προς τους λοιπούς, μη αναλαβόντες, συνδικαιούχους, έναντι του δέκτη της κατάθεσης. Ο μη αναλαβών συνδικαιούχος αποκτά, από το νόμο πλέον, απαίτηση (ανα- Αρμενόπουλος 2006,

74 :36 Pag 1450 γωγικά) έναντι εκείνου που ανέλαβε ολόκληρη την κατάθεση για την καταβολή ποσού ίσου προς το μερίδιο που του αναλογεί με βάση τον αριθμό όλων των συνδικαιούχων, εκτός αν από τη μεταξύ τους εσωτερική σχέση προκύπτει άλλη αναλογία ή δικαίωμα στο σύνολο του ποσού της κατάθεσης ή, αντίθετα, έλλειψη δικαιώματος αναγωγής από μέρους αυτού που δεν προέβη στην ανάληψη του ποσού (ΕφΑΘ 4238/1989 ΕλλΔνη ). Σύμφωνα δε με τη διάταξη του άρθρου 493 ΑΚ, που θεσπίζει μαχητό τεκμήριο, η ύπαρξη τέτοιας εσωτερικής σχέσης αποτελεί εξαίρεση, της οποίας το βάρος της επίκλησης και απόδειξης φέρει ο διάδικος που προβάλλει περιστατικά τα οποία θεμελιώνουν το εξαιρετικό αυτό δικαίωμα (ΕφΑΘ 7530/1997 ΕλλΔνη ). Η αξίωση για συμμετοχή στο χρηματικό ποσό του κοινού λογαριασμού γίνεται αντικείμενο δίκης με την έγερση σχετικής αγωγής, ανεξάρτητα αν ζητείται η πραγματική συμβολή ή τεκμαρτή συμμετοχή. Σύμφωνα δε με τα ανωτέρω εκτιθέμενα, ο ενάγων - καταθέτης, στρεφόμενος αναγωγικά κατά του συνδικαιούχου του κοινού λογαριασμού που ανέλαβε ολόκληρο το χρηματικό ποσό ή μεγαλύτερο από το αναλογούν ο' αυτόν μερίδιο, απαλλάσσεται από το βάρος της απόδειξης για το μέγεθος της συμμετοχής του, κατά το ποσοστό που αυτό καλύπτεται από το νόμιμο μαχητό τεκμήριο. Αν όμως απαιτείται μεγαλύτερο ποσοστό, βαρύνεται να αποδείξει την ύπαρξη και το περιεχόμενο της εσωτερικής σχέσης μεταξύ των συνδικαιούχων, που του παρέχει δικαίωμα επί του μεγαλύτερου ποσοστού. Το δικαστήριο, αν δεν αποδεικνύεται ύπαρξη διαφορετικής συμφωνίας, μπορεί να καταδικάσει τον αναλαβόντα συνδικαιούχο στην καταβολή του τεκμαιρόμενου μεριδίου του ενάγοντος. Περαιτέρω, και με βάση την προαναφερόμενη έννομη σχέση που συνδέει τους συνδικαιούχους του κοινού λογαριασμού, ο καθένας από αυτούς δεν διαπράττει με την ανάληψη ποσών υπεξαίρεση, ούτε γίνεται πλουσιότερος χωρίς νόμιμη αιτία σε βάρος της περιουσίας ή με ζημία άλλων (ΕφΑΘ 9243/1989 ΕλλΔνη ). Τέλος, η έκταση της εξουσίας του κάθε δικαιούχου να διαθέσει και να ωφεληθεί από τις ευχέρειες που του παρέχονται, ως δικαιούχου του κοινού, διαζευκτικού λογαριασμού, είναι δυνατόν να ρυθμίζεται από την εσωτερική σχέση τους που προσδιορίζεται από τυχόν αντίστοιχη συμφωνία τους (ΕφΑΘ 698/1987 ΕλλΔνη ). Περαιτέρω, κατά το άρθρο 523 ΚΠολΔ, ο εφεσίβλητος μπορεί, και αφού περάσει η προθεσμία της έφεσης, να ασκήσει αντέφεση ως προς τα κεφάλαια της απόφασης που προσβάλλονται με την έφεση και ως προς εκείνα που συνέχονται αναγκαστικά με αυτά, και αν ακόμη αποδέχθηκε την απόφαση, ή παραιτήθηκε από την έφεση. Η αντέφεση ασκείται μόνο με ιδιαίτερο δικόγραφο που κατατίθεται στη γραμματεία του δευτεροβάθμιου δικαστηρίου και, αφού συνταχθεί έκθεση κάτω από αυτό, κοινοποιείται στον εκκαλούντα τριάντα (30) ημέρες πριν από τη συζήτηση της έφεσης. Επίσης σε έφεση εναγομένου, με την οποία παραπονείται ότι εσφαλμένως έγινε εν μέρει δεκτή η αγωγή, ενώ έπρεπε να απορριφθεί ολοσχερώς, επιτρέπεται αντέφεση του ενάγοντος, με την οποία παραπονείται για το απορριφθέν μέρος αυτής (ΑΠ 151/1976 ΝοΒ και Σ. Σαμουήλ, Η έφεση κατά τον ΚΠολΔ, έκδ. Ε', Αθήνα 2003, σελ. 256). Στην προκείμενη περίπτωση η εναγομένη άσκησε την υπ' αριθμ. καταθέσεως 25/2003 έφεση, με την οποία παραπονείται ότι το πρωτοβάθμιο δικαστήριο, μετά από πλημμελή εκτίμηση του όλου αποδεικτικού υλικού, έκανε εν μέρει δεκτή την αγωγή του ενάγοντος, ενώ έπρεπε να την απορρίψει καθ' ολοκληρία. Ο ενάγων άσκησε παραδεκτά την αντέφεση του, την οποία κατέθεσε την στη γραμματεία του δικαστηρίου αυτού και την κοινοποίησε στην εκκαλούσα την , ήτοι έξι (6) και πλέον μήνες πριν από τη δικάσιμο (βλ. σημειώσεις αντίστοιχες στο δικόγραφο της δικογραφίας). Με την αντέφεση του αυτήν ο ενάγων προσβάλλει το αυτό εκτιμηθέν κεφάλαιο, ήτοι το παράπονο της εκκαλούσας για το ότι έγινε δεκτή η αγωγή, ενώ έπρεπε να απορριφθεί ολοσχερώς κατ' ορθή εκτίμηση των αποδείξεων και, συνεπώς, όπως αναφέρθηκε παραπάνω, είναι επιτρεπτή η άσκησή της, εφόσον με την αντέφεση ο ενάγων ζητεί να γίνει καθ' ολοκληρία δεκτή η αγωγή του. Κατ' ακολουθίαν αυτών πρέπει να εξετασθεί και αυτή (αντέφεση) κατ' ουσία. Στην προκείμενη περίπτωση, από την εκτίμηση των ένορκων καταθέσεων των μαρτύρων των διαδίκων που εξετάσθηκαν νόμιμα στο ακροατήριο του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου και οι καταθέσεις αυτών περιέχονται στα ταυτάριθμα με την απόφαση πρακτικά συνεδριάσεως του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου και για τις καταθέσεις των οποίων δεν συντρέχει λόγος εξαίρεσης τους, όπως παρακάτω, των καταθέσεων των διαδίκων που ανωμοτί εξετάσθηκαν, όπως παραπάνω, καθώς και των εγγράφων που οι διάδικοι με επίκληση προσκομίζουν είτε προς άμεση απόδειξη είτε προς συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων, αποδείχθηκαν τα παρακάτω πραγματικά περιστατικά: Μετά από την αναγκαστική απαλλοτρίωση ενός ακινήτου, που ανήκε κατά κυριότητα στον ενάγοντα, επιδικάστηκε ο' αυτόν, ως δικαιούχο, αποζημίωση ύψους δραχμών. Αυτή καταβλήθηκε σ' αυτόν από το Ταμείο Παρακαταθηκών και Δανείων με το υπ' αριθμ. 72/ ένταλμα αυτού (βλ. την υπ' αριθμ. 65/2000 οριστική απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Κοζάνης και την από και με αριθμ. πρωτ. 6610/2001 βεβαίωση του ΥΠΔ, που με επίκληση προσκομίζει ο ενάγων. Ο ενάγων την , μαζί με την εναγομένη - θυγατέρα του, άνοιξαν στο υποκατάστημα Πτολεμάΐδας της Εθνικής Τράπεζας της Ελλάδος τον υπ' αριθμ.,../89 κοινό 1450 Αρμενόπουλος 2006, 9

75 "βπ" :36 Pag 1451 τραπεζικό λογαριασμό ταμιευτηρίου, με συνδικαιούχους τους διαδίκους και τη σύζυγο του ενάγοντος και μητέρα της εναγομένης Α.Κ. του Σ., αν και αυτή δεν ήταν παρούσα. Στο λογαριασμό αυτόν ο ενάγων κατέθεσε δραχμές. Από την ημέρα αυτή που έγινε η κατάθεση, η εναγομένη πραγματοποιούσε κατά διαστήματα αναλήψεις μέχρι την , οπότε και έκλεισε τον λογαριασμό (βλ. το από έγγραφο της Τράπεζας), γεγονός το οποίο δεν αμφισβητεί η εναγομένη. Μετά το γεγονός αυτό ο ενάγων - πατέρας της εκδήλωσε την αντίθεση του και προέβη σε παράπονα στο Αστυνομικό Τμήμα Πτολεμάΐδας (βλ. το υπ' αριθμ. πρωτ. 1019/26/230α/ απόσπασμα από το βιβλίο αδικημάτων και συμβάντων της , που με επίκληση προσκομίζει ο ενάγων). Στη συνέχεια της επέδωσε την από εξώδικη όχληση, με την οποία την καλούσε να του αποδώσει εντός τριημέρου από την επίδοση της ολόκληρο το αναληφθέν από αυτήν χρηματικό ποσό (βλ. υπ' αριθμ.,../ έκθεση επίδοσης του δικαστικού επιμελητή πρωτοδικείου Κοζάνης Γ.Τ., που προσκομίζει με επίκληση ο ενάγων). Το παραπάνω χρηματικό ποσό αποδείχθηκε ότι ανήκε εξολοκλήρου στον ενάγοντα και συνεπώς μόνο με δική του έγκριση και για την εξυπηρέτηση των δικών του αναγκών και της κατάκοιτης συνδικαούχου συζύγου του μπορούσε η εναγομένη και για λογαριασμό του να προβαίνει σε αναλήψεις χρημάτων από το λογαριασμόν αυτό. Και ότι αυτός έφερε ως συνδικαιούχο και το όνομα της εναγομένης - θυγατέρας του για καθαρά πρακτικούς και προς διευκόλυνση του ίδιου λόγους και της συζύγου του. Δηλαδή η ανάληψη των χρημάτων από τον κοινό λογαριασμό έπρεπε να γίνεται από μέρους της αποκλειστικώς για την εξυπηρέτηση αναγκών των τελευταίων. Και αυτό, γιατί ο μεν ο πρώτος βρίσκεται σε προχωρημένη ηλικία, ενώ η δεύτερη ήταν κατάκοιτη, πάσχουσα από ανίατη ασθένεια. Προς αποφυγή, συνεπώς, της δικής του ταλαιπωρίας, αλλά και προληπτικά για την περίπτωση αιφνίδιου θανάτου του και την ύπαρξη ανάγκης κληρονομητηρίου και πληρωμής φόρων κληρονομιάς, συμπεριέλαβε και την εναγομένη - θυγατέρα του ως συνδικαιούχο στον κοινό λογαριασμό, χωρίς να έχει την πρόθεση να της δωρίσει ή να της εκχωρήσει οποιοδήποτε ποσό. Όλα τα παραπάνω αποδείχθηκαν από τα παραπάνω αποδεικτικά μέσα, η δε κατάθεση του μάρτυρα της εναγομένης - συζύγου της, ο οποίος ισχυρίσθηκε ότι το απαλλοτριωθέν ανωτέρω ακίνητο ήταν προικώο της συζύγου του και ότι συνεπώς το ποσό της αποζημίωσης που δόθηκε ανήκε στην τελευταία, δεν γίνονται αποδεκτοί, ως ανακριβείς. Διότι η κατάθεση αυτού ανατρέπεται και από τις παρακάτω σκέψεις και τα αποδεικτικά μέσα (έγγραφα και κατάθεση μάρτυρα ενάγοντος), από τα οποία επιβεβαιώνεται η θέση του ενάγοντος, ότι δηλαδή τα χρήματα στον κοινό λογαριασμό ήταν δικά του και όχι της εναγομένης - ειδικότερα: 1) Εφόσον, σύμφωνα με την εναγομένη, το ακίνητο αυτό, το οποίο απαλλοτριώθηκε, της ανήκε και το είχε λάβει ως προίκα, όφειλε, αν ο ισχυρισμός της αυτός ήταν αληθινός, με τη διαδικασία αναγνωρίσεως δικαιούχων να παρέμβει στη σχετική δίκη και να επιδιώξει να διορθωθεί ο κτηματολογικός πίνακας, ώστε να αναγνωρισθεί αυτή ως δικαιούχος του ποσού της απαλλοτριώσεως και όχι ο ενάγων, πράγμα το οποίο δεν έκανε. 2) Κατά τη στιγμή της καταθέσεως του ποσού στον κοινό λογαριασμό δεν αντέδρασε, όπως έπρεπε, αν πράγματι πίστευε ότι το ποσό αυτή της ανήκε αποκλειστικά, αλλά δέχθηκε να ορισθεί συνδικαιούχος όχι μόνον ο ενάγων - πατέρας της, αλλά και η απούσα τη στιγμή εκείνη μητέρα της. Όφειλε λοιπόν να αντιδράσει και να ζητήσει το ποσό αυτό να κατατεθεί σε ατομικό λογαριασμό. 3) Προέβη σε ανάληψη ενός τόσο σημαντικού ποσού, για τα οικονομικά δεδομένα, σε διάστημα δύο (2) μηνών από την Τράπεζα, χωρίς να δίνει κάποια εξήγηση γι' αυτή την ενέργειά της. 4) Όταν κλήθηκε ύστερα από τη σχετική διαμαρτυρία του πατέρα της από το αρμόδιο Αστυνομικό Τμήμα Πτολεμάΐδας να απαντήσει για την ανωτέρω ενέργειά της και προσήλθε μετά από πέντε (5) ημέρες, δεν ανέφερε τίποτα σχετικό με το ακίνητο, ότι ήταν δικό της και της είχε δοθεί από τον ενάγοντα ως προίκα. Το συγκεκριμένο δελτίο αναφέρει ότι «είπε τις απόψεις της και της έγιναν συστάσεις και υποδείξεις για τη διευθέτηση της διαφοράς της». Ενώ της έγινε όχληση από μέρους του ενάγοντος εξωδίκως για να επιστρέψει το αναληφθέν ποσό, αυτή σιώπησε και δεν απάντησε. Ενώ ήταν λογικό να απαντήσει αν πράγματι το ως άνω ποσό της ανήκε και οι ισχυρισμοί του πατέρα της περί του αντιθέτου δεν ήταν αληθείς. Και 6) ότι στην εναγομένη ο ενάγων πατέρας της έδωσε ένα αυτοκίνητο, όπως και στον γιο του. Από όλα τα ανωτέρω γίνεται σαφές ότι η αγωγή έπρεπε να γίνει δεκτή καθ' ολοκληρία ως προς την κυρία βάση της, κατά την οποία και κρίθηκε νόμιμη από το πρωτοβάθμιο δικαστήριο, και να υποχρεωθεί η εναγομένη να καταβάλει στον ενάγοντα δραχμές ή ,2 ευρώ, νομιμότοκα από και μέχρι την εξόφληση. Επομένως, το πρωτόδικο δικαστήριο, που επιδίκασε στον ενάγοντα το 1/3 του παραπάνω ποσού και όχι αυτό που ζητούσε με την αγωγή, έσφαλε, γι' αυτό και πρέπει, αφού γίνει δεκτή η αντέφεση, να απορριφθεί η έφεση και να εξαφανιστεί η εκκαλούμενη απόφαση. Ακολούθως, αφού κρατηθεί η υπόθεση από το δικαστήριο αυτό και γίνει δεκτή η αγωγή, πρέπει να υποχρεωθεί η εναγομένη να καταβάλει στον ενάγοντα το ποσό των δραχμών ή ,2 ευρώ, νομιμότοκα από και μέχρι την εξόφληση. Όσα περί του αντιθέτου υποστηρίζει η εναγομένη - εκκαλούσα με τον πρώτο λόγο της έφεσης της, περί κακής εκτίμησης του όλου αποδεικτικού υλικού και περί Αρμενόπουλος 2006,

76 :36 Pag 1452 αβάσιμου, καθώς και ο δεύτερος λόγος της εφέσεως της, με τον οποίο αναφέρει ότι κακώς το πρωτοβάθμιο δικαστήριο έλαβε υπόψη του τη μαρτυρία του μάρτυρα του ενάγοντος και τον έκρινε αξιόπιστο, καθόσον αυτός πρόσφατα έχει καταδικαστεί από το εφετείο Δυτικής Μακεδονίας σε φυλάκιση οκτώ (8) μηνών για συκοφαντική δυσφήμηση σε βάρος της και ότι αυτός, αν και αδελφός της, την εχθρεύεται και δεν κατέθεσε γι' αυτό την αλήθεια, καθόσον η περίπτωση δεν υπάγεται στις περιπτώσεις εξαιρέσεως του μάρτυρα, ήτοι στις περιπτώσεις του άρθρου 399 και 400 του ΚΠολΔ ως προς την εξέταση των αποδείξεων, και να καταδικαστεί η καθής η ανταγωγή - εκκαλούσα - εναγομένη στα δικαστικά έξοδα του ενάγοντος και των δύο βαθμών δικαιοδοσίας, ως ηπώμενη κατά τα άρθρα 176,179 και 183 ΚΠολΔ, εν μέρει όμως, όπως στο διατακτικό, των λοιπών συμψηφιζομένων λόγω του βαθμού συγγενείας της με τον αντίδικο της. [Η κατάθεση σε κοινό λογαριασμό αποτελεί περίπτωση ενεργητικής εις ολόκληρον ενοχής, κατ' άρθρα 489 επ. ΑΚ. Συνεπώς, οι συνδικαιούχοι του λογαριασμού (ως εις ολόκληρον δανειστές) δικαιούνται να αναλάβουν ο καθένας ατομικά ολόκληρο το ποσό της κατάθεσης, η τράπεζα όμως (ως οφειλέτης) υποχρεούται να το καταβάλει μία μόνο φορά (κατ' άρθρο 489 ΑΚ) και τούτο, βεβαίως, ανεξαρτήτως αν το ποσό της κατάθεσης ανήκει σε όλους τους συνδικαιούχους ή σε μερικούς. Η καταβολή σε έναν από τους συνδικαιούχους επιφέρει απόσβεση της απαίτησης και ως προς τους λοιπούς, δηλαδή αποτελεί γεγονός που ενεργεί αντικειμενικά (κατ' άρθρο 491 παρ. 1 εδ. α' ΑΚ) οι υπόλοιποι συνδικαιούχοι, όμως, αποκτούν έναντι του αναλαβόντος απαίτηση για απόδοση στον καθένα τους ίσου μέρους από το συνολικό ποσό, εκτός αν από τη μεταξύ τους σχέση προκύπτει διαφορετική αναλογία ή δικαίωμα στο σύνολο του ποσού ή έλλειψη δικαιώματος αναγωγής (κατ' άρθρο 493 ΑΚ). Βλ. σχετικώς από τη νομολογία ΑΠ 855/2002, ΝοΒ ΑΠ 724/2000, ΑρχΝ ΕφΠατρ 159/2004, ΔΕΕ ΕφΑθ 5378/2003, ΔΕΕ ΕφΛαρ 43/2001, ΕπισκΕΔ ΕφΠειρ 520/2001, ΝοΒ ΕφΘεσ 1262/2001, Αρμ ΕφΑθ 9827/2001, ΕπισκΕΔ ] ΑΣΦΑΛΙΣΤΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ Εφθεσ 2526/2005 Α.Δ.Μ. Πρόεδρος: Βασίλειος Λυκούδης. Δικαστές: Κ Γιαννόπουλος (εισηγητής), Δ. - Σ. Βόσκας. Δικηγόροι: 0. Σαλπιστή - Α. Χαλκιάς - Α. Μασούρας. (12 1, , 38 4 εδ. ε, 42 1 και 5 ν. 2696/1999 «περί ΚΟΚ» 361 ΑΚ" 25 8 της Κ4/585/1978 AYE υπ' αρ Φ 70511/46 της 25/ απόφαση Υπουργών Συγκοινωνιών και Δημόσιας Τάξης) Σύμβαση ασφάλισης αστικής ευθύνης τρίτων. Υπολογισμός εξόδων κηδείας και χρηματικής ικανοποίησης λόγω ψυχικής οδύνης. Παράλειψη οδηγού ζημιογόνου οχήματος να σταματήσει στον τόπο του ατυχήματος και να γίνει άμεση λήψη αίματος για την ανίχνευση ποσοστού αλκοόλης. Σε περίπτωση μη λήψεως αίματος ή σε κάθε άλλη περίπτωση που καθίσταται ανέφικτη η λήψη αίματος, εκτιμάται η ενοχή του κατηγορουμένου και από άλλα αποδεικτικά μέσα. Έτσι, η διαπίστωση της μέθης οδηγού μπορεί να στηριχθεί και σε μαρτυρικές καταθέσεις, στην κατάσταση του οδηγού του αυτοκινήτου, στην άρνηση του να υποβληθεί σε αιμοληψία, στον τρόπο ομιλίας, στον τρόπο οδήγησης κλπ. Από τις ένορκες καταθέσεις των μαρτύρων αποδείξεως και ανταποδείξεως που εξετάστηκαν πρωτοδίκως και ενώπιον του δικαστηρίου τούτου, οι οποίες περιέχονται στα 7047/2002 πρακτικά συνεδριάσεως του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου και στα ταυτάριθμα με την παρούσα πρακτικά, τις ένορκες βεβαιώσεις ενώπιον του Ειρηνοδίκη Θεσσαλονίκης, οι οποίες ελήφθησαν, σύμφωνα με το άρθρο 671 παρ. 1 εδ. δ ' ΚΠολΔ, μετά νόμιμη κλήτευση των αντιδίκων των καλούντων και από όλα τα έγγραφα, που επικαλούνται και προσκομίζουν νόμιμα οι διάδικοι με τις προτάσεις στο δικαστήριο τούτο, μεταξύ των οποίων της εξομοιούμενες με αυτά ως προς την αποδεικτική ισχύ μη αμφισβητηθείσες φωτογραφίες (ΚΠολΔ 444 παρ. 3, 457 παρ. 4) και τα στοιχεία της ποινικής δικογραφίας που σχηματίσθηκε, μερικά δε από τα έγγραφα αυτά αναφέρονται κατωτέρω, αποδεικνύονται τα ακόλουθα: Την και περί ώρα 00,30 ο Ν.Β. οδηγούσε το ΝΒΧ ΙΧΕ αυτοκίνητο, τύπου Rnault Mgan (Ρενώ) και έβαινε στο 17ο χιλιόμετρο της νέας εθνικής οδού Θεσσαλονίκης - Νέων Μουδανιών, με κατεύθυνση προς Νέα Μουδανιά... Επίσης η οδός είναι ταχείας κυκλοφορίας και το ανώτατο επιτρεπόμενο όριο ταχύτητας 110 χ/ω. Εξάλλου, ήταν νύχτα, 1452 Αρμενόπουλος 2006, 9

77 0 *"3π :36 Pag 1453 ο καιρός βροχερός και το οδόστρωμα ολισθηρό, δεν υπήρχε δε τεχνητός φωτισμός και λόγω του σκότους η ορατότητα ήταν περιορισμένη. Ενώ ο ανωτέρω εκινείτο στη δεξιά λωρίδα της ενλόγω οδού και στο ύψος περίπου της ευρισκόμενης δεξιάς ως προς την πορεία του εκθέσεως επίπλων «Τσιμαχίδη», προσέκρουσε με το εμπρόσθιο μέρος του αυτοκινήτου του στο οπίσθιο δεξιό μέρος του προπορευόμενου και με την ίδια κατεύθυνση κινούμενου ΝΕΖ... ΙΧΕ αυτοκινήτου, τύπου Polo, το οποίο οδηγούσε ο Ν.Ξ. Μετά τη σύγκρουση το προπορευόμενο όχημα εξετράπη προς τα αριστερά και, αφού προσέκρουσε με τη δεξιά πλευρά του στο τσιμεντένιο διαχωριστικό των δύο αντίθετων ρευμάτων κυκλοφορίας τοιχίο (στηθαίο), ακινητοποιήθηκε στο αριστερό άκρο του ρεύματος πορείας του και κατέλαβε το πλάτος 0,90 μέτρων ασφάλτινο έρεισμα και μικρό τμήμα της αριστερής λωρίδας πορείας του, έχοντας στραμμένο το εμπρόσθιο τμήμα του προς Θεσσαλονίκη, αντιθέτως δηλαδή προς την αρχική του πορεία. Το όχημα του υπαίτιου οδηγού Ν.Β. ακινητοποιήθηκε στο ρεύμα πορείας του και στο δεξιό έρεισμα της οδού, με κατεύθυνση προς Νέα Μουδανιά, έχοντας λοξή θέση και με το εμπρόσθιο μέρος του στραμμένο προς τους αγρούς, ενώ το πίσω μέρος του ευρισκόταν ελαφρώς μέσα στη δεξιά λωρίδα του ρεύματος πορείας του προς Νέα Μουδανιά και μάλιστα καταλάμβανε περί τα 0,27 μέτρα της λωρίδας αυτής. Η απόσταση μεταξύ των δύο συγκρουσθέντων αυτοκινήτων ήταν 12 περίπου μέτρα... Όλα τα σταθμευμένα αυτοκίνητα είχαν αναμμένα τα φώτα έκτακτης ανάγκης (αλάρμ), πίσω δε από το Ρενώ αυτοκίνητο και πλησίον του σταθμευμένου αυτοκινήτου του Α.Ξ. είχε τοποθετηθεί τριγωνική πινακίδα. Πίσω από τα σταθμευμένα οχήματα και σε απόσταση πενήντα περίπου μέτρων από το τελευταίο τα αστυνομικά όργανα τάθμευσαν στο δεξιό έρεισμα το περιπολικό όχημα, θέτοντας συγχρόνως σε λειτουργία τον φάρο και τα φώτα έκτακτης ανάγκης (αλάρμ). Μετά τη στάθμευση του περιπολικού οι ενλόγω αστυνομικοί υπάλληλοι, οι οποίοι φορούσαν φωσφορούχα σακάκια, τοποθέτησαν σε αρκετή απόσταση πίσω από αυτό και στο ρεύμα πορείας προς Νέα Μουδανιά δύο κώνους επισήμανσης μεγάλου μεγέθους, τον ένα στην αριστερή και τον άλλο στη δεξιά λωρίδα κυκλοφορίας, ενώ παράλληλα συνέστησαν στους οδηγούς και στα άλλα άτομα που ευρίσκονταν εκεί να παραμείνουν στο έρεισμα και να μην εισέρχονται στο οδόστρωμα προς αποφυγήν ατυχήματος. Όλοι οι ανωτέρω συμμορφώθηκαν προς τις εντολές των αστυνομικών υπαλλήλων και παρέμειναν στο δεξιό έρεισμα και πλησίον του σταθμευμένου αυτοκινήτου του Ν.Β. Ο τελευταίος μετά τη σύγκρουση εξήλθε του αυτοκινήτου του, πλην όμως δεν μετέβη στο έρεισμα της οδού, αλλά κάθισε στο πίσω αριστερό κάθισμα του οχήματος του, με ανοικτή την πίσω αριστερή πόρτα, αποβάλλοντας προηγουμένως έξω από το όχημά του στο οδόστρωμα υπολείμματα τροφών... Παράλληλα, υπό την καθοδήγηση των ενλόγω αστυνομικών διέρχονταν αυτοκίνητα από το ως άνω σημείο, χωρίς να δημιουργηθεί πρόβλημα. Κατά το χρόνο αυτόν ο ανθυπαστυνόμος Α.Π. αντιλήφθηκε να κινείται στο ρεύμα πορείας από Θεσσαλονίκη προς... ένα αυτοκίνητο και, αναβοσβήνοντας τον υπηρεσιακό του φακό από τη θέση που ευρισκόταν (στο αριστερό ρεύμα κυκλοφορίας και πλησίον του διαχωριστικού τοιχίου), έκαμε συνεχή σήματα (σινιάλο) στον οδηγό να μειώσει την ταχύτητα του οχήματος του. Εκ των υστέρων διαπιστώθηκε ότι επρόκειτο για το ΝΒΕ... ΙΧΕ αυτοκίνητο, το οποίο οδηγούσε η Α.Π., η οποία είχε προστηθεί στην οδήγηση από τον ιδιοκτήτη αυτού και πατέρα της Δ.Π., και το οποίο ήταν ασφαλισμένο στην ασφαλιστική εταιρία με την επωνυμία «I. ΑΕ» για την έναντι τρίτων αστική ευθύνη. Παρά την επανειλημμένη προειδοποίηση και τις άσχημες συνθήκες που επικρατούσαν (νύχτα, βροχερός καιρός, ολισθηρό οδόστρωμα, περιορισμένη ορατότητα) η ενλόγω οδηγός δεν μείωσε την ταχύτητα του οχήματος της, όπως προς στιγμή νόμισε ο αστυνομικός ότι την είχε ανακόψει, αλλά, θεωρώντας ότι υπήρχε πρόβλημα στην αριστερή λωρίδα κυκλοφορίας, συνέχισε την πορεία της στη δεξιά λωρίδα με την αυξημένη ταχύτητα των 100 χ/ω. Αφού δε διήλθε «ξυστά» από τον κινούμενο στη δεξιά λωρίδα και πλησίον του ερείσματος της οδού αρχιφύλακα Δ.Τ., δεν αντιλήφθηκε στη συνέχεια τον Ν.Β., ο οποίος τη στιγμή εκείνη εξήλθε από το οπίσθιο κάθισμα του σταθμευμένου σε μικρή απόσταση ως άνω Ρενώ αυτοκινήτου του, εισήλθε περί τα τριάντα επτά (0,37 μ.) εκατοστά στο οδόστρωμα και, αφού έστριψε το πρόσωπο του προς το αυτοκίνητο, επιχείρησε να κλείσει την πόρτα αυτού, με συνέπεια να προσκρούσει ο δεξιός καθρέπτης του αυτοκινήτου της στην άκρη της οπίσθιας αριστερής πόρτας του σταθμευμένου αυτοκινήτου, να παρασύρει αυτόν από τη δεξιά πλευρά του σώματος του με το εμπρόσθιο δεξιό μέρος του αυτοκινήτου της, να τον εκτινάξει στη δεξιά πλευρά του ανεμοθώρακα και της οροφής του αυτοκινήτου της και στη συνέχεια να τον παρασύρει προς τα εμπρός και σε απόσταση 58 μέτρων στο άκρο δεξιό έρεισμα της οδού. Από τη σφοδρότατη πρόσκρουση ο παρασυρθείς υπέστη, μεταξύ άλλων, πολλαπλά συντριπτικά κατάγματα, εξαιτίας των οποίων, ως μόνης ενεργού αιτίας, επήλθε ακαριαία ο θάνατος του. Μετά το ατύχημα η οδηγός ακινητοποίησε στιγμιαίως το αυτοκίνητο της σε απόσταση 250 μέτρων περίπου και ενεργοποίησε τα φώτα έκτακτης ανάγκης (αλάρμ), αλλά στη συνέχεια ανέπτυξε ταχύτητα και εξαφανίστηκε στο σκοτάδι, παρά δε την καταδίωξη της από τον αρχιφύλακα Δ.Τ. με το περιπολικό επί πέντε χιλιόμετρα δεν κατέστη δυνατή η σύλληψή της. Με την 17447/2004 απόφαση του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Θεσσαλονίκης η Αρμενόπουλος 2006,

78 :36 Pag 1454 ενλόγω οδηγός καταδικάσθηκε σε φυλάκιση είκοσι (20) μηνών για τον θανάσιμο τραυματισμό του Ν.Β. και σε φυλάκιση δώδεκα (12) μηνών για την παράβαση του άρθρου 43 παρ. 2 του ν. 2969/1999 (για μη στάθμευση στον τόπο του ατυχήματος). Μετά πάροδο τεσσάρων ωρών και συγκεκριμένα στις η ανωτέρω εμφανίσθηκε αυθορμήτως στο ΤΟΤΑ Θεσσαλονίκης και ακολούθως περί ώρα έγινε λήψη αίματος της, από την εργαστηριακή εξέταση του οποίου την διαπιστώθηκε ότι περιείχε οινόπνευμα 0,51%. Σημειώνεται ότι ελήφθη αίμα και από τον θανόντα και από την εξέτασή του διαπιστώθηκε ότι περιείχε ποσότητα οινοπνεύματος 0,48% (βλ. χωρίς χρονολογία έκθεση εξέταση αίματος Εργαστηρίου Ιατροδικαστικής και Τοξικολογίας ΑΠΘ)... Κανένας μάρτυρας δεν καταθέτει ότι η οδηγός του αυτοκινήτου τελούσε υπό την επήρεια οινοπνεύματος. Από μόνο δε το ποσοστό αλκοόλης που βρέθηκε στο αίμα της (και μάλιστα μετά πάροδο 4 και πλέον ωρών από του ατυχήματος) δεν συνάγεται ό τι κατά το χρόνο του ατυχήματος ήταν σε κατάσταση μέθης. Κατά συνέπεια, δεν αποδείχθηκε ότι το ατύχημα οφείλεται σε μέθη της οδηγού, αλλά τούτο είναι απότοκο της αναφερθείσας αμελούς συμπεριφοράς της. Με βάση τα ανωτέρω αποδειχθέντα περιστατικά το δικαστήριο κρίνει ότι το θανατηφόρο ατύχημα οφείλεται σε συντρέχουσα υπαιτιότητα (αμέλεια) της εκκαλούσας - εφεσίβλητου οδηγού του ΝΒΕ... ΙΧΕ αυτοκινήτου Α.Π. κατά ποσοστό 80% και του τραυματισθέντος θανάσιμα Ν.Β. κατά ποσοστό 20%. Η αμέλεια της οδηγού του ζημιογόνου αυτοκινήτου συνίσταται στο ότι, από έλλειψη της προσοχής που όφειλε από τις περιστάσεις και μπορούσε να καταβάλει ως μέσος συνετός οδηγός, δεν οδηγούσε με σύνεση και διαρκώς τεταμένη την προσοχή, ούτε ρύθμισε αναλόγως την ταχύτητα του οχήματος της, παρά το ότι εκινείτο νύχτα, δεν υπήρχε τεχνητός φωτισμός και λόγω του σκότους η ορατότητα ήταν περιορισμένη, ο καιρός ήταν βροχερός και το οδόστρωμα ολισθηρό, είχε ειδοποιηθεί από τον αστυνομικό Α.Π. με σήμα του υπηρεσιακού του φακού, αλλά συνέχισε να κινείται με την υπερβολική για τις περιστάσεις ταχύτητα των 100 χ/ω, κατά παράβαση των διατάξεων των άρθρων 12 παρ. 1 και 19 παρ. 1-3 του ν. 2696/1999 «περί ΚΟΚ», που ισχύει εν προκειμένω. Εξάλλου, ο τραυματισθείς θανάσιμα Ν.Β. ευθύνεται, καθόσον, παρά τις συστάσεις των αρμόδιων αστυνομικών οργάνων, εξήλθε στο οδόστρωμα από την οπίσθια αριστερή πόρτα του σταθμευμένου στην άκρη του οδοστρώματος αυτοκινήτου του αιφνιδίως και χωρίς προηγουμένως να βεβαιωθεί ότι δεν θα εμποδίσει την κυκλοφορία των οχημάτων, κατά παράβαση του άρθρου 38 παρ. 4 εδ. ε' του ν. 2696/1999 «περί ΚΟΚ». Το πρωτοβάθμιο δικαστήριο, συνεπώς, το οποίο με την εκκαλούμενη απόφασή του έκρινε αντιθέτως και δέχθηκε ότι το ατύχημα οφείλεται σε αποκλειστική υπαιτιότητα της οδηγού του ζημιογόνου αυτοκινήτου Α.Π. εσφαλμένα εκτίμησε τις προσκομισθείσες ενώπιον του αποδείξεις. Περαιτέρω, από τα ίδια αποδεικτικά στοιχεία αποδεικνύονται τα ακόλουθα: Α') Επί της αγωγής των Ν.Τ. χήρας Ν.Β. κλπ. Η εκκαλούσα - εφεσίβλητος Ν.Τ. δαπάνησε για έξοδα κηδείας του τραυματισθέντος θανάσιμα συζύγου της Ν.Β. και για την κατασκευή μαρμάρινου τάφου το συνολικό ποσό των δραχμών, από το οποίο δραχμές της κατέβαλε το ΙΚΑ. Το ποσό αυτό δαπάνησε για αγορά φερέτρου, λουλουδιών για τη διακόσμηση του φερέτρου και της εκκλησίας, για ανακοινώσεις (αγγελτήρια) της κηδείας, για τέλεση της ιεροπραξίας, ταρίχευση, συντήρηση και παραμονή σε ψυκτικό θάλαμο του νεκρού, για μεταφορά του από το νοσοκομείο στον τόπο ταφής, για συνεστίαση των προσκεκλημένων (καφέδες, κουλουράκια, ποτά κλπ. συναφή), όπως συνηθίζεται εθιμικά, για αμοιβή του γραφείου τελετών, κατασκευή μαρμάρινου τάφου (ΑΠ/ ΕλλΔνη , ΕφΑΘ 4630/00 ΕλλΔνη ). Αντιθέτως, δεν περιλαμβάνεται στα έξοδα κηδείας το ποσό των δραχμών, το οποίο δαπάνησε η ανωτέρω για προσφορά φαγητού στους συγγενείς κατά την κηδεία και το μνημόσυνο που τέλεσε, διότι η δαπάνη πλήρους γεύματος δεν τελεί σε άμεση αιτιώδη σχέση με τον θάνατο του συζύγου (ΕφΑΘ 4630/00 όπ. ανωτ.). Το ενλόγω ποσό των ( ) δραχμών πρέπει να μειωθεί κατά το ποσό των δραχμών, το οποίο αντιστοιχεί στο ποσοστό συνυπαιτιότητας του θανόντος, και μένει υπόλοιπο δραχμές ή ευρώ. Το ποσό αυτό δικαιούται η ως άνω, ως σύζυγος και κληρονόμος του θανόντος (ΕφΑΘ 6687/00 ΕλλΔνη ). Η εκκαλούμενη απόφαση, η οποία επιδίκασε το ποσό των δραχμών, εσφαλμένα εκτίμησε τις αποδείξεις κατά τους βάσιμους σχετικούς λόγους των εφέσεων της ασφαλιστικής εταιρίας «I. ΑΕ» και των Α.Π. και Δ.Π. Ο αντίστοιχος λόγος της εφέσεως των Ν.Τ. κλπ., με τον οποίο επιδιώκεται η περαιτέρω αύξηση του επιδικασθέντος ποσού, είναι αβάσιμος και απορριπτέος. Περαιτέρω, αποδεικνύεται ότι ο θανατωθείς σύζυγος της πρώτης ενάγουσας και πατέρας του δεύτερου και τρίτης των εναγόντων, κατά το χρόνο του θανάτου του ήταν ηλικίας 52 ετών και α') εργαζόταν ως χημικός καθηγητής μέσης εκπαίδευσης (με καθαρές μηνιαίες αποδοχές δραχμές), β') λάμβανε από το Αριστοτέλειο Πανεπιστήμιο θεσσαλονίκης μηνιαία σύνταξη δραχμές, γ') παρείχε τις υπηρεσίες του στην εδρεύουσα στη θεσσαλονίκη φαρμακευτική εταιρία... και λάμβανε 1454 Αρμενόπουλος 2006, 9

79 0 *"3π :36 Pag 1455 συνολικώς δραχμές και μηνιαίως δραχμές (βλ. εκκαθαρ. σημείωμα οικον. έτους 1999 Ζ' ΔΟΥ θεσσαλονίκης). Κατά συνέπεια, το συνολικό καθαρό μηνιαίο εισόδημα του θανόντος από τις ανωτέρω αιτίες κατά τον χρόνο του θανάτου του ανερχόταν σε δραχμές. Λόγω της καλής καταστάσεως της υγείας του και των ομαλών συνθηκών διαβιώσεως του προβλέπεται με πιθανότητα και κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων ότι θα ζούσε επί μία τουλάχιστον ακόμη τριετία, και, αν δεν συνέβαινε ο θανάσιμος τραυματισμός του, θα συνέχιζε να κερδίζει το προαναφερόμενο ποσό των δραχμών το μήνα. Από το εισόδημά του αυτό θα διέθετε κατά το κρίσιμο διάστημα, ως συνεισφορά για την αντιμετώπιση των οικογενειακών αναγκών, το ποσό των δραχμών μηνιαίως στη σύζυγο του και το ποσό των δραχμών σε κάθε τέκνο του. Τα ποσά αυτά ήταν ανάλογα με τις ανάγκες των δικαιούχων και τις συνθήκες της οικογενειακής ζωής (ΑΚ 928, 1389, 1390, 1493). Η πρώτη ενάγουσα σύζυγος του, ηλικίας 52 ετών, διατηρούσε φαρμακείο σε μισθωμένο οίκημα, για το οποίο κατέβαλλε μίσθωμα δραχμές το μήνα. Από την εκμετάλλευση του φαρμακείου κέρδιζε μηνιαίως το καθαρό ποσό των δραχμών (βλ. εκκαθαριστικό σημείωμα οικον. έτους 2000 της ΣΤ' ΔΟΥ θεσσαλονίκης). Η προσφορά των προσωπικών της υπηρεσιών για την αντιμετώπιση των οικογενειακών αναγκών αποτιμάται σε δραχμές το μήνα. Έτσι, το συνολικό καθαρό μηνιαίο εισόδημά της ανερχόταν στο ποσό των δραχμών. Με το εισόδημά της αυτό κάλυπτε τις ανάγκες της, όπως αυτές προέκυπταν από τις συνθήκες της ζωής, και ουδεμία αξίωση διατροφής είχε κατά του θανόντος συζύγου της. Εξάλλου, ο δεύτερος ενάγων Α.Β. κατά το θάνατο του πατέρα του ήταν 24 ετών, είχε λάβει το πτυχίο του χημικού μηχανικού της Πολυτεχνικής Σχολής του Αριστοτέλειου Πανεπιστημίου θεσσαλονίκης την (δύο ημέρες πριν από τον θάνατο του πατέρα του) και εργαζόταν ως υπάλληλος γραφείου. Από την εργασία του κέρδιζε μηνιαίως το καθαρό ποσό των δραχμών (βλ. από βεβαίωση αποδοχών της ενλόγω εταιρίας για το χρονικό διάστημα από 22.3 έως ), με το οποίο κάλυπτε τις δαπάνες διατροφής του, και δεν είχε σχετική αξίωση έναντι του θανατωθέντος πατέρα του. Εφόσον δεν είχε έναντι του θανόντος αξίωση διατροφής κατά το χρόνο του θανάτου του, δεν είχε αξίωση και για το μεταγενέστερο χρονικό διάστημα από έως , κατά το οποίο υπηρέτησε ως έφεδρος αξιωματικός στις ένοπλες δυνάμεις (βλ. σχ. Γεωργιάδη Σταθόπουλου ΑΚ, άρθρο 928 αριθ. 26). Τέλος, η τρίτη ενάγουσα Δ.Χ.Β. κατά το χρόνο του θανάτου του πατέρα της ήταν φοιτήτρια του τμήματος Οικονομικών Επιστημών του Αριστοτέλειου Πανεπιστημίου θεσσαλονίκης και ευρισκόταν στο πέμπτο εξάμηνο της φοιτήσεως. Για την ολοκλήρωση των σπουδών της υπολείπονταν άλλα τρία εξάμηνα (βλ. από βεβαίωση σπουδών της ως άνω Σχολής του ΑΠΟ), ενώ για τη λήψη του πτυχίου απαιτείτο κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων άλλο ένα εξάμηνο. Κατά συνέπεια, η ανωτέρω θα περάτωνε τις σπουδές της μέχρι το μήνα Ιούνιο Κατά το χρόνο των σπουδών της δεν μπορούσε να εργασθεί και δεν είχε εισόδημα από εργασία ή περιουσία. Ως εκ τούτου είχε αξίωση ανάλογης διατροφής έναντι των γονέων της (ΑΠ 932/02 ΕλλΔνη , ΑΠ 932/02 ΕλλΔνη , ΑΠ 396/01 ΕλλΔνη , ΕφΑθ 7575/02 ΕλλΔνη , 396/01 ΕλλΔνη , ΕφΑθ 7575/02 ΕλλΔνη ). Περαιτέρω, αποδεικνύεται ότι κατά το χρόνο του θανάτου του ο θανών ήταν ασφαλισμένος στο ΙΚΑ, το οποίο κατά το χρονικό διάστημα από μέχρι κατέβαλλε για σύνταξη στη σύζυγο του δραχμές ή 430 ευρώ και στη θυγατέρα του δραχμές ή 123 ευρώ (βλ / απόφαση διευθυντού του υποκαταστήματος ΙΚΑ θεσσαλονίκης). Στη συνέχεια η σύνταξη διαμορφώθηκε α') από μέχρι στο ποσό των469 ευρώ για τη σύζυγο και των 132 για τη θυγατέρα, β') από μέχρι στο ποσό των 482 για τη σύζυγο και στο ποσό των 136 για τη θυγατέρα και γ') από μέχρι σε 378 ευρώ για τη σύζυγο και σε 103 ευρώ για τη θυγατέρα (βλ. Σ91/949/ απόφαση διοικητού ΙΚΑ). Μετά την αφαίρεση των ως άνω ποσών που λάμβανε από το ΙΚΑ, η θυγατέρα του θανόντος είχε αξίωση μηνιαίας διατροφής έναντι αυτού για την κάλυψη των δαπανών διατροφής και σπουδών της α') 170 ευρώ για το διάστημα από μέχρι , β') 161 ευρώ για το διάστημα από μέχρι και γ') 157 ευρώ για το διάστημα από έως Τα ποσά αυτά ζημιώθηκε από τον θάνατο του πατέρα της και υποχρεούνται να τα καταβάλλουν οι εναγόμενοι. Ενόψει των ανωτέρω η σύζυγος και ο γιος του θανόντος δεν είχαν δικαίωμα διατροφής έναντι αυτού. Αντιθέτως, η θυγατέρα του είχε αξίωση διατροφής ως προς τα ως άνω ποσά, ως προς τα οποία πρέπει να γίνει δεκτή η αγωγή. Η εκκαλούμενη απόφαση, συνεπώς, η οποία έκρινε αντιθέτως και επιδίκασε υπέρ αυτών τα αναφερόμενα σ' αυτήν ποσά για αποζημίωση διατροφής για το σημειούμενο διάστημα, έσφαλε ως προς την εκτίμηση των αποδείξεων που προσκομίσθηκαν. Περαιτέρω, αποδεικνύεται ότι ο θανών ήταν ηλικίας 52 ετών, υγιής και οι σχέσεις του άριστες με τη σύζυγο και τα τέκνα του, με τους οποίους διέμενε στην ίδια οικία, καθώς Αρμενόπουλος 2006,

80 :36 Pag 1456 και με τους λοιπούς συγγενείς του. 0 αιφνίδιος θάνατος του συντάραξε τον ψυχικό τους κόσμο και τους προκάλεσε ψυχική οδύνη. Ενόψει αυτών, των συνθηκών του ατυχήματος, του βαθμού υπαιτιότητας της οδηγού του ζημιογόνου αυτοκινήτου Α.Π. και του θανόντος και της κοινωνικής και οικονομικής καταστάσεως των μερών (χωρίς να λαμβάνεται υπόψη η κατάσταση της ασφαλιστικής εταιρίας), το δικαστήριο, λαμβάνοντας υπόψη και τους κανόνες της κοινής πείρας και λογικής, κρίνει ότι πρέπει να επιδικασθεί εύλογη χρηματική ικανοποίηση λόγω ψυχικής οδύνης, α') στην πρώτη ενάγουσα σύζυγο του θανόντος το ποσό των ευρώ, β ') σε καθένα από τα τέκνα του (δεύτερο και τρίτο ενάγοντες) το ποσό των ευρώ (πέραν του ποσού των 44 ευρώ δραχμών που επιφυλάχθηκαν οι ανωτέρω να διεκδικήσουν ο καθένας στην ποινική δίκη ως πολιτικώς ενάγοντες) γ') στον τέταρτο ενάγοντα αδελφό του το ποσό των ευρώ, δ') στην πέμπτη ενάγουσα μητέρα του το ποσό των ευρώ και ε') στην έκτη ενάγουσα πεθερά του, η οποία περιλαμβάνεται στην οικογένεια του θανόντος (ΑΠ 723/02 ΕλλΔνη ), το ποσό των ευρώ. Ενόψει του ότι αυτή αποβίωσε μετά την άσκηση της αγωγής, το ποσό αυτό θα επιμερισθεί, σύμφωνα με τα άρθρα 933, 1710 και 1813 ΑΚ, στις εξ αδιαθέτου κληρονόμους θυγατέρες της Ν.Τ., χήρα Ν.Β (πρώτη ενάγουσα), Ε.Τ. και Δ.Τ. (βλ. και 117/ κληρονομητήριο, που εκδόθηκε σύμφωνα με την 4522/2001 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης) κατά ποσοστό 1/3, δηλαδή κατά ευρώ σε καθεμία. Συνεπώς, έσφαλε η εκκαλούμενη απόφαση, η οποία έκρινε αντιθέτως και επιδίκασε στους ενάγοντες μικρότερα των ανωτέρω ποσά για χρηματική ικανοποίηση λόγω ψυχικής οδύνης. Β') Επί της αγωγής του Δ.Π. Περαιτέρω, από τα ίδια αποδεικτικά στοιχεία αποδεικνύεται ότι από την αναφερθείσα σύγκρουση το αυτοκίνητο του ενάγοντος υπέστη βλάβες στον εμπρόσθιο δεξιό καθρέπτη, στο εμπρόσθιο δεξιό φτερό, στον εμπρόσθιο ανεμοθώρακα (παρμπρίζ), στο καπώ στην εμπρόσθια δεξιά γωνία, στην εμπρόσθια δεξιά κολώνα, στην εμπρόσθια δεξιά πόρτα και εμπρόσθια δεξιά οροφή... Κατά συνέπεια, η ζημία του ενάγοντος από τις ανωτέρω αιτίες ανέρχεται στο συνολικό ποσό των ( ) δραχμών και το ισάξιο των ευρώ. Το ποσό αυτό πρέπει να μειωθεί κατά το ποσό των ευρώ, το οποίο αντιστοιχεί στο ποσοστό συνυπαιτιότητας (80%) της οδηγού του αυτοκινήτου Α.Π., και να περιορισθεί η απαίτηση του στο ποσό των 409 ευρώ. Τέλος το δικαστήριο, λαμβάνοντας υπόψη τις συνθήκες του ατυχήματος, το βαθμό του πταίσματος της οδηγού του αυτοκινήτου Α.Π. και του θανόντος Ν.Β. και την κοινωνική και οικονομική κατάσταση των μερών, κρίνει ότι πρέπει να επιδικασθεί στον ενάγοντα για χρηματική ικανοποίηση το ποσό των 90 ευρώ, το οποίο είναι εύλογο για την αποκατάσταση της ηθικής βλάβης που υπέστη από τη βλάβη του αυτοκινήτου του. Γ') Επί της παρεμπίπτουσας αγωγής της ασφαλιστικής εταιρίας «Ι.Α.Ε.». Από την αρχή της ελευθερίας των συμβάσεων (ΑΚ 361) προκύπτει η δυνατότητα των μερών στη σύμβαση ασφαλίσεως αστικής ευθύνης από ατυχήματα αυτοκινήτων να συμφωνήσουν περιπτώσεις απαλλαγής του ασφαλιστή, όταν συντρέξουν οι συμφωνούμενες από τα μέρη περιπτώσεις (ΑΠ 593/02 ΕλλΔνη ). Μια από αυτές είναι και η προβλεπόμενη στο άρθρο 25 περ. 8 της Κ4/585/1978 AYE (ΦΕΚ 795.τ.ΑΕ και ΕΠΕ), που προβλέπει τον αποκλεισμό της ασφαλιστικής καλύψεως των ζημιών που προκαλούνται από την κυκλοφορία του αυτοκινήτου, όταν ο οδηγός του τελούσε υπό την επίδραση οινοπνεύματος ή τοξικών ουσιών. Περαιτέρω, κατά το άρθρο 42 παρ. 1 και 5 του ν. 2696/1999 «περί ΚΟΚ» απαγορεύεται η οδήγηση κάθε οδικού οχήματος σε οδηγό, ο οποίος ευρίσκεται υπό την επίδραση οινοπνεύματος. Θεωρείται ότι ο οδηγός ευρίσκεται υπό την επίδραση οινοπνεύματος, όταν το ποσοστό αυτού στον οργανισμό υπερβαίνει τα 0,5 γραμμάρια ανά λίτρο αίματος (0,5 gr/l). Με κοινές δε αποφάσεις των υπουργών Υγείας - Πρόνοιας, Δημόσιας Τάξης και Μεταφορών και Επικοινωνιών καθορίζονται οι τρόποι διαπιστώσεως της χρήσεως του οινοπνεύματος, καθώς και κάθε σχετική λεπτομέρεια. Εξάλλου, με την Φ 70511/4δ της 25/ απόφαση των υπουργών Συγκοινωνιών και Δημόσιας Τάξης προβλέπεται ο τρόπος εξακριβώσεως της χρήσεως οινοπνεύματος από οδηγούς κατά την οδήγηση οχημάτων. Στην ενλόγω κοινή υπουργική απόφαση ορίζεται, προσθέτως, ότι η μέγιστη επιτρεπόμενη συγκέντρωση οινοπνεύματος στο αίμα, πέρα από την οποία το άτομο υπέχει ευθύνη, είναι η άνω των 0,50%. Από την ποσότητα αυτή και μέχρι 0,80% πρέπει να απαγγέλλεται κατηγορία, εφόσον και από άλλες συμπτώσεις (κατάσταση, τρόπος οδηγήσεως κλπ.) εξάγονται συμπεράσματα υπάρξεως μέθης. Από 0,80% και άνω υφίσταται πλήρης απόδειξη μέθης. Σε περίπτωση μη λήψεως ή σε κάθε άλλη περίπτωση, που καθίσταται ανέφικτη η λήψη αίματος, εκτιμάται η ενοχή του κατηγορουμένου (μεταξύ άλλων) και από τις μαρτυρικές καταθέσεις για την κατάσταση του υπόπτου. Από τις ανωτέρω διατάξεις προκύπτει ότι η προβλεπόμενη από αυτές διαδικασία διαπιστώσεως οινοπνεύματος του οδηγού αυτοκινήτου δεν είναι αποκλειστική στη δίκη μεταξύ ασφαλιστή και ασφαλισμένου, η οποία έχει ως αντικείμενο τη διαπίστωση της υποχρεώσεως του δευτέρου να καταβάλει στον πρώτο κάθε ποσό που ο τελευταίος θα 1456 Αρμενόπουλος 2006, 9

81 0 *"3π :36 Pag 1457 υποχρεωθεί να καταβάλει στον παθόντα τρίτο, λόγω παραβάσεως του άρθρου 25 περ. 8 της Κ4/585/1978 AYE, που έχει καταστεί περιεχόμενο της ασφαλιστικής συμβάσεως. Σε μια τέτοια δίκη η διαπίστωση της μέθης του οδηγού μπορεί να στηριχθεί και σε άλλα αποδεικτικά μέσα, όπως μαρτυρικές καταθέσεις, κατάσταση του οδηγού του αυτοκινήτου, άρνησή του να υποβληθεί σε αιμοληψία, τρόπος ομιλίας, τρόπος οδηγήσεως κλπ. (ΑΠ 125/04, 468/03, 1588/02 ΕλλΔνη , 723, 1362, ΑΠ 386/02 ΕλλΔνη )... Από το ως άνω ποσοστό αλκοόλης (0,51%) δεν αποδεικνύεται ότι η οδηγός κατά το χρόνο του ατυχήματος ήταν σε κατάσταση μέθης και ότι αυτό επηρέαζε την ικανότητά της για οδήγηση του αυτοκινήτου. Εξάλλου, κανένας από τους αυτόπτες μάρτυρες δεν καταθέτει ότι από την εν γένει συμπεριφορά της και κυρίως από τον τρόπο οδηγήσεως του οχήματος της διαπίστωσε ότι τελούσε υπό την επήρεια οινοπνεύματος... Είναι γεγονός ότι η οδηγός δεν σταμάτησε στον τόπο του ατυχήματος και δεν έγινε άμεση λήψη αίματος της για την ανίχνευση του ποσοστού αλκοόλης. Αυτό όμως δεν συνιστά άρνησή της να υποβληθεί σε αιμοληψία, αφού στη συνέχεια μετέβη η ίδια στην αρμόδια αστυνομική υπηρεσία και έγινε λήψη αίματος, και ούτε αποδεικνύει ότι κατά το χρόνο του ατυχήματος ήταν σε κατάσταση μέθης. Κατά συνέπεια, το ατύχημα είναι απότοκο της αμελούς συμπεριφοράς της ως άνω οδηγού και δεν οφείλεται σε μέθη αυτής. Η αμέλειά της, όπως αναφέρθηκε, συνίσταται στο ότι, από έλλειψη της προσοχής που όφειλε από τις περιστάσεις και μπορούσε να καταβάλει ως μέσος συνετός οδηγός, δεν οδηγούσε με σύνεση και διαρκώς τεταμένη την προσοχή, ούτε ρύθμισε αναλόγως την ταχύτητα του οχήματος της, παρά το ότι εκινείτο νύχτα, δεν υπήρχε τεχνητός φωτισμός και λόγω του σκότους η ορατότητα ήταν περιορισμένη, ο καιρός ήταν βροχερός και το οδόστρωμα ολισθηρό, είχε ειδοποιηθεί από τον αστυνομικό Α.Π. με σήμα του υπηρεσιακού του φακού, αλλά συνέχισε να κινείται με την υπερβολική για τις περιστάσεις ταχύτητα των 100 χ/ω., κατά παράβαση των διατάξεων των άρθρων 12 παρ. 1 και 19 παρ. 1-3 του ν. 2696/1999, «περί ΚΟΚ», που ισχύει). Επομένως, δεν έχει εν προκειμένω εφαρμογή η διάταξη του άρθρου 25 παρ. 8 της Κ4/585/ αποφάσεως του Υπουργού Εμπορίου (ΦΕΚ 795/ , τ.αε και ΕΠΕ), η οποία περιλαμβάνεται στο ασφαλιστήριο συμβόλαιο και με την οποία αποκλείονται της ασφαλίσεως ζημίες που προκαλούνται κατά το χρόνο που ο οδηγός του αυτοκινήτου οδηγούσε σε κατάσταση μέθης. Κατά συνέπεια, η ασφαλιστική εταιρία ευθύνεται έναντι του κυρίου του ασφαλισμένου σ' αυτήν αυτοκινήτου για τις ζημίες που προκλήθηκαν στους τρίτους από το αυτοκίνητο αυτό και η αγωγή της είναι αβάσιμη και απορριπτέα. ΕΡΓΑΤΙΚΟ ΕφΘεσ 1520/2006 ΔΙΚΑΙΟ Πρόεδρος: Βαρβάρα Κριτσωτάκη. Δικαστές: Κ. Βαμβακίδης, Α. Τσαλαπόρτας (εισηγητής). Δικηγόροι: Κ. Σιδέρης - Σ. Χατζηδανιήλ. (281, 669 παρ. 2 ΑΚ 1 5 παρ. 1 ν. 2112/1920) Καταγγελία της σύμβασης εργασίας επειδή ο εργαζόμενος κάνει χρήση ναρκωτικών ουσιών. Δεν είναι υποχρεωμένος ο εργοδότης να τον απασχολήσει σε άλλη θέση σύμφωνα με την αρχή της αναλογικότητας. Η καταγγελία της συμβάσεως εργασίας αορίστου χρόνου αποτελεί, κατά το άρθρο 669 παρ. 2 ΑΚ, δικαίωμα του καταγγέλλοντος που ασκείται με δικαιοπραξία μονομερή, απευθυντέα και, εφόσον ειδική διάταξη νόμου δεν ορίζει διαφορετικά, αναιτιώδη υπό την έννοια ότι δεν απαιτείται να αιτιολογείται από τον καταγγέλλοντα. Η άσκηση του προς καταγγελία δικαιώματος υπόκειται μόνο στον περιορισμό του άρθρου 281 ΑΚ, που απαγορεύει ως καταχρηστική την άσκηση κάθε δικαιώματος, όταν υπερβαίνει προφανώς τα όρια που επιβάλλονται από την καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη ή τον κοινωνικό ή τον οικονομικό σκοπό του δικαιώματος. Αν όμως δεν αποδειχθούν τα πραγματικά περιστατικά, που προβλήθηκαν από τον απολυθέντα μισθωτό προς θεμελίωση του καταχρηστικού χαρακτήρα της απολύσεώς του, ο από το άρθρο 281 ΑΚ ισχυρισμός του απορρίπτεται κατ' ουσία, χωρίς να χρειάζεται να ερευνηθούν και να καθορισθούν τα πραγματικά αίτια ή κίνητρα της καταγγελίας (ΑΠ 97/2004 ΕΕργΔ ). Επίσης, με τις διατάξεις του άρθρου 224 ΚΠολΔ θεσπίζεται η απαγόρευση μεταβολής της βάσης της αγωγής με ποινή απαραδέκτου. Η απαγόρευση αυτή αναφέρεται στη μεταβολή της ιστορικής βάσης της αγωγής, δηλαδή των πραγματικών περιστατικών που θεμελιώνουν το επικαλούμενο δικαίωμα με την έννομη συνέπεια του οικείου κανόνα δικαίου. Έτσι, ο ενάγων μισθωτός, που στηρίζει την ακυρότητα της καταγγελίας της συμβάσεως εργασίας στην καταχρηστική άσκηση του αντίστοιχου δικαιώματος του εργοδότη, καθ' υπέρβαση των ακραίων αξιολογικών ορίων του άρθρου 281 ΑΚ, με ιστορική βάση πραγματικά περιστατικά περί του ότι η καταγγελία έγινε με μόνο σκοπό την ικανοποίηση των έναντι αυτού αισθημάτων εκδικήσεως ή αντιπάθειας του εργοδότη ή του συνδεόμενου με τον εργοδότη προϊσταμένου του απολυθέντος μισθωτού, δεν επιτρέπεται να μεταβάλει την ιστορική βάση Αρμενόπουλος 2006,

82 :36 Pag 1458 με πραγματικά περιστατικά περί ακυρότητος της καταγγελίας γιατί ο εργοδότης, κατά τη στάθμιση των αντίθετων συμφερόντων, παρέλειψε να λάβει άλλα μέτρα, όπως η μετάθεση του μισθωτού, οπότε θα απεφεύγετο το επαχθέστερο και έσχατο μέσο της απόλυσης με βάση και την εκ του δημοσίου δικαίου αρχή της αναλογικότητας, έστω και αν έτσι δεν μεταβάλλεται η νομική βάση της αγωγής... Ο ενάγων στις προσλήφθηκε με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου από το νόμιμο εκπρόσωπο της εδρεύουσας στη Σίνδο Θεσσαλονίκης εναγομένης εταιρίας με την επωνυμία «...» ως ηλεκτρολόγος και εργάστηκε μέχρι , οπότε απολύθηκε με κοινοποίηση εγγράφου και καταβολή της νόμιμης αποζημίωσης απόλυσης. Η εναγόμενη εταιρία είναι εταιρία ελεγχόμενη κατά πλειοψηφία των μετοχών της από το Ελληνικό Δημόσιο, ασχολείται δε με την κατασκευή τροχαίου εν γένει υλικού (τζιπ, τεθωρακισμένα οχήματα, φορτηγά κλπ.), και είναι αποκλειστική σχεδόν προμηθεύτρια των ενόπλων δυνάμεων της χώρας, απασχολώντας περίπου χίλιους εργατοϋπαλλήλους. Από το καλοκαίρι του 1999 παρατηρήθηκε έντονη διακίνηση ναρκωτικών ουσιών (χασίς) στους εργοστασιακούς της χώρους και έτσι η διοίκηση της εταιρίας, ανησυχώντας για το φαινόμενο σε συνεργασία με το Α.Τ. Σίνδου και τους αρμόδιους φορείς των ιδρυμάτων «Ιθάκη» και «Αργώ», ανέθεσε τη διερεύνηση του ζητήματος στον κοινωνικό της σύμβουλο Μ.Δ., ο οποίος διαπίστωσε ότι το φαινόμενο είχε λάβει μεγάλες διαστάσεις με αρκετούς εργατοϋπαλλήλους χρήστες χασίς, μεταξύ των οποίων και ο ενάγων, ο οποίος στις καταλήφθηκε από τον αρχιφύλακα της εταιρίας να κάνει χρήση χασίς μέσα στον εργοστασιακό προαύλιο χώρο, ο οποίος και τους οδήγησε στο γραφείο προσωπικού. Στη συνέχεια στις ακολούθησε σύσκεψη των αρμοδίων οργάνων της εναγομένης με τη συμμετοχή του εκπροσώπου του ανοικτού θεραπευτικού προγράμματος «Αργώ» και άλλων μελών του σωματείου εργαζομένων στην επιχείρηση για την αντιμετώπιση του προβλήματος, όπου αποφασίσθηκε ως ενδεικνυόμενη λύση η καταγγελία της σύμβασης εργασίας των χρηστών. Έτσι, στις εξαιτίας του ως άνω γεγονότος (χρήση χασίς), αλλά και της επαναλαμβανόμενης καθυστερημένης πρωινής προσέλευσης, της χαλάρωσης και υπνηλίας του ενάγοντος κατά το χρόνο εργασίας, για τις οποίες ενέργειες του είχαν γίνει προηγούμενα οι απαραίτητες συστάσεις, αποφασίστηκε η απόλυση του, η οποία υπό τα ως άνω περιστατικά, δεν ήταν καταχρηστική, όπως αβάσιμα υποστηρίζει ο ενάγων, αφού ο ίδιος με τη συμπεριφορά του είχε καταστήσει μη ανεκτή για την εργοδότρια τη συνέχιση της σύμβασης, διότι είχε κλονίσει την αναγκαία για την ομαλή λειτουργία της σύμβασης σχέση εμπιστοσύνης. Επομένως, πρέπει να απορριφθούν ως αβάσιμα από ουσιαστική άποψη όσα αντίθετα υποστηρίζει ο ενάγων με τον πρώτο, δεύτερο και τρίτο λόγο της κρινόμενης έφεσης του, όπου ισχυρίζεται ότι η εναγόμενη εταιρία κατήγγειλε τη σύμβαση εργασίας του κατηγορώντας τον ψευδώς για χρήση χασίς στο εργοστάσιο της, χωρίς προηγουμένως όμως να τον μηνύσει για τη συγκεκριμένη παράνομη πράξη του, αλλά αρκέστηκε μόνο σε υποψίες διάπραξης από εκείνον της ενλόγω πράξης, με συνέπεια να είναι καταχρηστική η άσκηση του συγκεκριμένου δικαιώματος της, αφού τον κατήγγειλε για ποινικό αδίκημα χωρίς να το αποδείξει, καταργώντας έτσι το τεκμήριο αθωότητάς του και εκτός αυτού η συμπεριφορά της είναι σκληρή, γιατί, χωρίς να ενδιαφερθεί για το ουσιαστικό πρόβλημα της χρήσης ναρκωτικών από εργαζομένους της και να προσπαθήσει να βρει λύση αυτού, μόλις εντόπισε κάποιους εργαζομένους χρήστες τους απέλυσε από την εργασία τους χωρίς να τους βοηθήσει, για τους εξής ειδικότερα λόγους. Όπως αναφέρθηκε η εναγομένη απέλυσε τον ενάγοντα καταβάλλοντος ο' αυτόν τη νόμιμη αποζημίωση του, χωρίς προηγουμένως να καταθέσει μηνυτήρια αναφορά στις αρμόδιες δικαστικές αρχές για την προμνησθείσα συμπεριφορά του και στη συνέχεια να προβεί στην καταγγελία της ένδικης σύμβασης και μάλιστα αζημίως για την ίδια, ενόψει του άρθρου 5 παρ. 1 ν. 2112/1920, προτιμώντας να κρατήσει το θέμα ως «εσωτερικό δικό της πρόβλημα» χωρίς περαιτέρω ποινικές προεκτάσεις, γιατί ήθελε να επιλέξει την ολιγότερο επώδυνη για τον ενάγοντα καταγγελία της σύμβασης εργασίας και όχι γιατί ήθελε να καταργήσει το τεκμήριο αθωότητάς του και εκτός αυτού δεν υπήρχε δυνατότητα διαφορετικής επιλογής, καθόσον ήδη η διακίνηση και η χρήση χασίς στους χώρους του εργοστασίου της ήταν έντονη και έπρεπε να διαφυλάξει και τους άλλους εργαζομένους και τη δική της ομαλή λειτουργία, που είχε διαταραχθεί από τη διακίνηση αυτή, αφού οι χρήστες δεν μπορούσαν να ανταποκριθούν στα εργασιακά τους καθήκοντα. Εξάλλου η λύση αυτή προτάθηκε στη σύσκεψη, όπως αναφέρθηκε παραπάνω και έγινε αποδεκτή και από τον εκπρόσωπο του ανοικτού θεραπευτικού προγράμματος «Αργώ» και τα μέλη του σωματείου εργαζομένων που έλαβαν μέρος και, εκτός αυτού, μετά την απόλυση των συγκεκριμένων ατόμων έπαψε πλέον να υπάρχει τέτοιο πρόβλημα στον εργοστασιακό χώρο της εναγομένης. Περαιτέρω με τον τέταρτο λόγο της κρινόμενης έφεσης του ο ενάγων ισχυρίζεται ότι η καταγγελία της σύμβασης εργασίας του είναι καταχρηστική, γιατί η εναγομένη προέβη ο' αυτήν που αποτελεί το έσχατο μέσο, χωρίς προηγουμένως, εφαρμόζοντας την αρχή της αναλογικότητας, να λάβει άλλα μέτρα, όπως μετακινώντας αυτόν από τη θέση εργασίας του και επιτείνοντας τον έλεγχο και εφιστώντας την προσοχή του για τη συνεπή προσφορά της εργασίας του. Και ο ισχυρισμός του αυτός όμως πρέπει να απορριφθεί, γιατί, όπως αναφέρθηκε στη 1458 Αρμενόπουλος 2006, 9

83 0 *"3π :36 Pag 1459 μείζονα σκέψη, δεν επιτρέπεται η μεταβολή της ιστορικής βάσης της αγωγής με επίκληση διαφορετικών πραγματικών περιστατικών περί ακυρότητας της καταγγελίας της σύμβασης εργασίας από εκείνα που προτάθηκαν με την αγωγή, όπως συμβαίνει στην προκείμενη περίπτωση, που επικαλείται ο ενάγων την καταχρηστική άσκηση του δικαιώματος εκ μέρους της εναγομένης για τη συγκεκριμένη αιτία για πρώτη φορά με την κρινόμενη έφεσή του. Επομένως το πρωτοβάθμιο δικαστήριο, που με την εκκαλούμενη απόφασή του απέρριψε στο σύνολο της την ένδικη αγωγή, ορθά εκτίμησε τις αποδείξεις που προσκομίσθηκαν και όσα αντίθετα υποστηρίζει ο ενάγων με τον πέμπτο λόγο της κρινόμενης έφεσής του, περί πλημμελούς εκτίμησης των αποδείξεων, πρέπει να απορριφθούν ως αβάσιμα. Απορριπτομένων των προαναφερομένων λόγων της έφεσης και μη υπάρχοντος άλλου, πρέπει η κρινόμενη έφεση να απορριφθεί στο σύνολο της ως αβάσιμη. ΕφΘεσ 1538/2006 Πρόεδρος: Βαρβάρα Κριτσωτάκη. Δικαστές: Κ. Βαμβακίδης (εισηγητής), Γ. Τοπαλνάκος. Δικηγόροι: Σ. Τομπουλίδης - Α. Ταρπινίδης. (10 παρ. 1 ν. 3514/1928) Η διάκριση μεταξύ υπαλλήλων και εργατών γίνεται με βάση το ουσιαστικό κριτήριο και όχι με βάση το τυπικό, εφόσον δεν υπάρχει διάταξη νόμου, με την οποία να προσδίδεται η συγκεκριμένη ιδιότητα. Αν δηλαδή η εργασία προέρχεται κατά κύριο λόγο από την καταβολή σωματικής ενέργειας πρόκειται για εργάτη, ενώ αν είναι προϊόν πνευματικής ενέργειας πρόκειται για υπάλληλο. 0 χαρακτηρισμός που δίνουν τα συμβαλλόμενα μέρη δεν είναι δεσμευτικός για το δικαστήριο. Από το άρθρο 10 παρ. 1 του ν. 3514/1928, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 1 του ν.δ. 2658/1953, προκύπτει ότι η νομική ιδιότητα του μισθωτού ως εργάτη ή υπαλλήλου εξαρτάται από το είδος της παρεχόμενης εργασίας και όχι από τον περιεχόμενο στη σύμβαση χαρακτηρισμό αυτού ή τον τρόπο της αμοιβής του. Και αν μεν αυτή προέρχεται αποκλειστικά ή κατά κύριο λόγο από την καταβολή σωματικής ενέργειας, θεωρείται εργασία εργάτη, ενώ, αντίθετα, αν η εργασία είναι προϊόν πνευματικής ενέργειας, τότε, εφόσον ο εργαζόμενος έχει την κατάρτιση και εμπειρία γι' αυτήν και την εκτελεί με υπευθυνότητα, θεωρείται εργασία υπαλλήλου και εκείνοι που την ασκούν ανήκουν στην κατηγορία των ιδιωτικών υπαλλήλων (ΑΠ 237-8/2004 ΕλλΔνη , ΑΠ 1338/2002 ΕλλΔνη , ΑΠ 12/2001 ΕΕργΔ 61.36). Έτσι, ο χαρακτηρισμός του εργαζομένου ως ιδιωτικού υπαλλήλου ή εργάτη γίνεται με βάση το ανωτέρω ουσιαστικό κριτήριο, εφόσον δεν προσδίδεται η ιδιότητα αυτή με διάταξη κάποιου ειδικού νόμου, με βάση την οποία θα ίσχυε το τυπικό τεκμήριο. Διάταξη δε νόμου που να προσδίδει σ' αυτόν που παρέχει εργασία αποθηκάριου την ιδιότητα υπαλλήλου ή εργάτη δεν υπάρχει και, συνεπώς, το κατά πόσο ο ενλόγω εργαζόμενος είναι υπάλληλος ή εργάτης θα κριθεί από το είδος και τη φύση της παρεχομένης από μέρους του εργασίας (ΑΠ 1340/1984 ΕΕργΔ )... Η εναγόμενη ανώνυμη εταιρία εδρεύει στην Αθήνα και κατά τα έτη 2001 και 2002 είχε αναλάβει εργολαβικά από την εδρεύουσα στη Θεσσαλονίκη εταιρία με την επωνυμία «I.» τη μεταφορά, συναρμολόγηση και τοποθέτηση στον υποδεικνυόμενο από τους πελάτες αγοραστές της προαναφερόμενης εταιρίας τόπο παράδοσης των αγορασθέντων από αυτούς επίπλων. Στα πλαίσια εκτελέσεως των εργασιών αυτών η εναγομένη προσέλαβε τους ενάγοντες, τον πρώτο στις και τον δεύτερο στις , με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου, προκειμένου να απασχοληθούν στο αντίστοιχο τμήμα (αποθήκευσης και μεταφοράς επίπλων) του καταστήματος της επιχείρησης «I.», που βρίσκεται στη Θεσσαλονίκη, όπου πράγματι εργάστηκαν αυτοί (ενάγοντες) από την πρόσληψή τους μέχρι την , που απολύθηκαν από την εναγομένη. Όλο αυτό το διάστημα της απασχόλησης των εναγόντων στην υπηρεσία της εναγομένης η απασχόλησή τους ήταν η εξής: Κοντά στα ταμεία του καταστήματος «I.» η εναγομένη είχε εγκαταστήσει τρεις υπαλλήλους, οι οποίοι εξυπηρετούσαν τους πελάτες του που επιθυμούσαν τη μεταφορά, συναρμολόγηση και τοποθέτηση των προϊόντων (κυρίως επίπλων), τα οποία είχαν αγοράσει και οι ίδιοι (πελάτες) με ειδικά καροτσάκια είχαν μεταφέρει εκεί (στους τρεις υπαλλήλους). Αυτοί εισέπρατταν το αντίτιμο (αμοιβή) της προσφερόμενης από την εναγομένη υπηρεσίας (μεταφορά προϊόντων κλπ.) και εξέδιδαν τα σχετικά τιμολόγια παροχής υπηρεσιών και δελτία ποσοτικής παραλαβής των υπό μεταφορά επίπλων. Κάνοντας χρήση του ειδικού μηχανογραφικού συστήματος κατέγραφαν, με τη χρήση σχετικού εξαρτήματος, τον κωδικό του εμπορεύματος, ο οποίος μεταφερόταν στο δελτίο αποστολής και το δελτίο ποσοτικής παραλαβής. Στο χρονικό αυτό σημείο άρχιζε η εργασία των εναγόντων. Αυτοί παραλάμβαναν τα εμπορεύματα και, όπως αυτά ήταν τοποθετημένα επάνω στα καροτσάκια μεταφοράς, τα μετέφεραν μέσα σε ειδικό χώρο (αποθήκη), όπου τα ταξινομούσαν ανάλογα με τον τόπο, αλλά και το χρόνος παράδοσης αυτών. Οι ίδιοι επιμελούνταν για τη φόρτωση των προϊόντων αυτών στα φορτηγά αυτοκίνητα, στην οποία (φόρτωση) αυτοί δεν συμμετείχαν. Αυτή ήταν όλη η εργασία που προσέφεραν Αρμενόπουλος 2006,

84 :36 Pag 1460 οι ενάγοντες κατά τη διάρκεια της ημερήσιας απασχόλησης τους. Αυτοί ούτε σε καταγραφή των κωδικών σε βιβλίο αποθήκης προέβαιναν, γιατί δεν υπήρχε τέτοιο βιβλίο και δεν ήταν αναγκαία τέτοια καταγραφή, ούτε ποιοτικό έλεγχο των προϊόντων ενεργούσαν για την ύπαρξη τυχόν ελαττωμάτων, γιατί αφενός μεν η εναγόμενη εταιρία, στην οποία αυτοί εργάζονταν, δεν είχε καμία ευθύνη για την ποιότητα και την κατάσταση των εμπορευμάτων και αφετέρου, και κυρίως, γιατί τέτοιος ποιοτικός έλεγχος ήταν εκ των πραγμάτων αδύνατος, αφού όλα τα μεταφερόμενα προϊόντα ήταν συσκευασμένα σε αδιαφανείς και ερμητικά κλειστές συσκευασίες (συνήθως κουτιά από σκληρό χαρτόνι), των οποίων δεν επιτρεπόταν η παραβίαση, παρά μόνο στον τόπο παράδοσης από τον πελάτη ή παρουσία αυτού από τον τεχνίτη που τυχόν ενεργούσε συναρμολόγηση των επίπλων, διαδικασία όμως με την οποία οι ενάγοντες δεν είχαν καμία σχέση. Η πιο πάνω εργασία που προσέφεραν οι ενάγοντες είναι εργασία εργάτη (παραπλήσια με αυτήν του αποθηκάριου) και όχι υπαλλήλου, δεδομένου ότι για την παροχή της απαιτείται κυρίως η καταβολή σωματικής ενέργειας και οι ενάγοντες δεν ανέπτυσσαν καμία πρωτοβουλία, ούτε αναλάμβαναν ευθύνες, αλλά εκτελούσαν τις παραπάνω εργασίες (μεταφορά με καρότσι και προσωρινή αποθήκευση εμπορευμάτων) υπό τις οδηγίες και την επίβλεψη του επιστάτη της εναγομένης Ι.Π. Ακόμη και αν γίνει δεκτό (πράγμα που δεν αποδείχθηκε) ότι οι ενάγοντες κατά την ταξινόμηση των εμπορευμάτων στην αποθήκη ή κατά τη φόρτωση αυτών στα φορτηγά της εταιρίας με την οποία συνεργαζόταν η εναγομένη, προέβαιναν σε καταγραφή ή διαπίστωση των κωδικών των εμπορευμάτων, αυτή μόνη η ενέργεια, που είναι απλή καταχώρηση και διαπίστωση στοιχείων, που δεν απαιτεί θεωρητική κατάρτιση και εξιδιασμένη εμπειρία, δεν προσδίδει ο' αυτούς την ιδιότητα του υπαλλήλου κατά την προαναφερθείσα έννοια, αλλά αυτή του αποθηκάριου και εργάτη, αφού και στην περίπτωση αυτή το πνευματικό στοιχείο διαδραμάτιζε μικρό ρόλο, αντίθετα με τον σωματικό κόπο, που ήταν το κυρίαρχο στοιχείο της εργασίας τους. Με βάση τα ανωτέρω, για την καταγγελία της συμβάσεως εργασίας των εναγόντων, που έγινε από την εναγομένη, αυτοί είχαν δικαίωμα να λάβουν τη νόμιμη αποζημίωση του εργάτη, την οποία και έλαβαν και όχι εκείνη του ιδιωτικού υπαλλήλου, όπως αβάσιμα ζητούν με την αγωγή τους. Η κρίση αυτή του δικαστηρίου δεν αναιρείται από το γεγονός ότι η εναγομένη, τόσο στους πίνακες που υπέβαλε στην επιθεώρηση εργασίας όσο και στο βιβλίο νεοπροσλαμβανομένου προσωπικού, ανέφερε τους ενάγοντες ως αποθηκάριους και υπαλλήλους αποθήκης, δεδομένου ότι, όπως αναφέρθηκε στην προηγηθείσα νομική σκέψη, η νομική ιδιότητα του μισθωτού ως εργάτη ή υπαλλήλου εξαρτάται από το είδος της παρεχομένης εργασίας και όχι από τον περιεχόμενο στη σύμβαση χαρακτηρισμό αυτού. Άλλωστε, στην προκείμενη περίπτωση, είναι φανερό ότι ο χαρακτηρισμός των εναγόντων ως «υπαλλήλων αποθήκης» τέθηκε με την ευρεία έννοια του όρου του απασχολουμένου, δηλαδή στην αποθήκη και όχι προς διάκριση της ιδιότητας αυτής από εκείνη του εργάτη. Περαιτέρω, αποδείχθηκε ότι την η εναγομένη, λόγω της διακοπής της συνεργασίας της με την επιχείρηση «I.», κατήγγειλε τις συμβάσεις εργασίας των εναγόντων, επιδίδοντας ο' αυτούς με δικαστικό επιμελητή το έγγραφο της καταγγελίας την , προσφέροντας συγχρόνως σ' αυτούς την οφειλόμενη αποζημίωση που αντιστοιχούσε στην ιδιότητα του εργάτη (390,77 ευρώ στον πρώτο και 190,12 ευρώ στο δεύτερο), την οποία τους καλούσε να εισπράξουν από το ταμείο της, πλην όμως οι τελευταίοι αρνήθηκαν να κάνουν, ισχυριζόμενοι ότι δικαιούνται αποζημίωση υπαλλήλου και όχι εργάτη. Στη συνέχεια η εναγομένη, με τις από εξώδικες καταγγελίες - προσκλήσεις, που επιδόθηκαν με δικαστικό επιμελητή στους ενάγοντες την και , αντίστοιχα, κατήγγειλε εκ νέου, ως εκ περισσού, όπως αναφέρεται σ' αυτές (εξώδικες προσκλήσεις) και προσκαλούσε αυτούς και πάλι να εισπράξουν τις ως άνω αποζημιώσεις απολύσεως (390,77 και ευρώ, αντίστοιχα) από τον δικαστικό επιμελητή που επέδωσε σ' αυτούς τις ενλόγω εξώδικες προσκλήσεις, πράγμα το οποίο και έκαναν αυτοί (ενάγοντες), εισπράττοντας τα παραπάνω χρηματικά ποσά, με κάθε επιφύλαξη, όπως δήλωσαν κατά την υπογραφή της σχετικής εκθέσεως επιδόσεως. Με βάση τα παραπάνω, αφού οι επίδικες καταγγελίες των συμβάσεων εργασίας των εναγόντων έγιναν εγγράφως και καταβλήθηκε σ' αυτούς η νόμιμη αποζημίωση (του εργάτη, όπως παραδέχονται και οι ίδιοι), δεν είναι αυτές άκυρες, όπως αβάσιμα υποστηρίζουν οι ενάγοντες, ισχυριζόμενοι ότι η καταβληθείσα σ' αυτούς αποζημίωση ήταν ελλιπής, αφού αυτοί, κατά την άποψη τους, δικαιούνταν αποζημίωση υπαλλήλου και όχι αυτήν του εργάτη που τους καταβλήθηκε, άποψη όμως που, κατά τα ανωτέρω, δεν δέχεται το δικαστήριο. Ύστερα από αυτά, τα αιτήματα της αγωγής για αναγνώριση της ακυρότητας της καταγγελίας των συμβάσεων εργασίας των εναγόντων, για υποχρέωση της εναγομένης να αποδέχεται τις υπηρεσίες αυτών και για καταβολή σ' αυτούς μισθών υπερημερίας, καθώς και το επικουρικό αίτημα για καταβολή της διαφοράς της αποζημίωσης απόλυσης (του υπαλλήλου απ' αυτήν του εργάτη), είναι απορριπτέα ως κατ' ουσίαν αβάσιμα. Συνεπώς, έσφαλε το πρωτοβάθμιο δικαστήριο, που με την εκκαλούμενη απόφασή του δέχθηκε την αγωγή ως κατ' ουσία βάσιμη ως προς τα παραπάνω αιτήματά της. [Για τη διάκριση μεταξύ των εργατών και των υπαλλήλων βλ. Ζερδελή, Εργατικό Δίκαιο I, Ατομικές εργασιακές σχέσεις, εκδ. Αντ. Σάκκουλα 2006, σελ. 57 επ.] 1460 Αρμενόπουλος 2006, 9

85 0 *"3π :36 Pag 1461 Εφθεο 1559/2006 Πρόεδρος: Βαρβάρα Κριτσωτάκη. Δικαστές: Κ. Βαμβακίδης, Α. Τσαλαπόρτας (εισηγητής). Δικηγόροι: Μ. Καραγιάννη-Καπλάνη - Ε. Δοξάκης. (άρθρα 281 ΑΚ 1 7 παρ. 1 ν. 2112/1920* 5 παρ. 3 ν. 3198/1955) Κατάχρηση του διευθυντικού δικαιώματος του εργοδότη και βλαπτική μεταβολή των όρων της εργασίας. Ανάθεση στον εργαζόμενο καθηκόντων υποδεέστερης ειδικότητας ή θέσης στην επιχείρηση, ή που συνεπάγεται δυσμενείς υλικές ή ηθικές, ως προς το κύρος και την προσωπικότητά του, συνέπειες. 0 εργοδότης, ασκώντας το διευθυντικό του δικαίωμα, έχει την εξουσία να εξειδικεύει κάθε φορά την υποχρέωση του μισθωτού για εργασία, καθορίζοντας τους όρους της παροχής της (τόπο, χρόνο και τρόπο), εφόσον οι όροι αυτοί δεν έχουν προσδιορισθεί από κανόνες δικαίου ή από την εργασιακή σύμβαση. Το δικαίωμα αυτό περιλαμβάνει και την εξουσία του εργοδότη, ως διευθυντή της εκμετάλλευσης, να οργανώνει και να διευθύνει την επιχείρηση του κατά τον προσφορότερο τρόπο. Περιορισμός στην άσκηση του διευθυντικού δικαιώματος τίθεται από την απαγορευτική διάταξη του άρθρου 281 ΑΚ. Ειδικότερα, στην περίπτωση που ο εργοδότης, ασκώντας αυτό το δικαίωμα, προβαίνει στην τοποθέτηση συγκεκριμένου εργαζομένου ως προϊσταμένου ενός τμήματος ή ενός καταστήματος της επιχειρήσεως του και παραλείπει να τοποθετήσει στη θέση αυτή έναν άλλο μισθωτό, μόνη η υπεροχή του τελευταίου σε τυπικά και ουσιαστικά προσόντα έναντι του τοποθετηθέντος, ακόμη και αν είναι καταφανής, δεν καθιστά την άσκηση του διευθυντικού δικαιώματος καταχρηστική, διότι δεν πρόκειται για βαθμολογική ή μισθολογική προαγωγή (για την οποία υφίσταται αντίστοιχο δικαίωμα του μισθωτού), αλλά για απόφαση που αφορά προεχόντως την οργάνωση και διεύθυνση της επιχειρήσεως. Επομένως, στην περίπτωση αυτή, για να είναι καταχρηστική και ως εκ τούτου παράνομη η άσκηση του διευθυντικού δικαιώματος και να θεμελιώνει δικαίωμα αποζημιώσεως του μισθωτού, απαιτείται η συνδρομή και άλλων περιστάσεων, οι οποίες, σε συνδυασμό με την καταφανή υπεροχή του παραλειφθέντος, θεμελιώνουν προφανή υπέρβαση από μέρους του εργοδότη των ορίων που επιβάλλουν η καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη ή ο κοινωνικός ή οικονομικός σκοπός του δικαιώματος (ΟλΑΠ 25/2003 ΝοΒ , ΟλΑΠ 19/2005 ΕλλΔνη ). Εξάλλου, από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 7 παρ. 1 του ν. 2112/1920, 648, 652, 656, 349 έως 351 ΑΚκαι 5 παρ. 3 του ν. 3198/1955 προκύπτει ότι η μονομερής βλαπτική μεταβολή των όρων της συμβάσεως εργασίας υπάρχει όταν ο εργοδότης επιχειρεί δυσμενή για τον εργαζόμενο τροποποίηση των όρων αυτών, χωρίς να έχει τέτοια ευχέρεια από τη σύμβαση ή το νόμο. Στην περίπτωση αυτήν ο εργαζόμενος έχει επιλεκτικό δικαίωμα, είτε να θεωρήσει την ως άνω μεταβολή ως άτακτη καταγγελία της συμβάσεως και να απαιτήσει την καταβολή της νόμιμης αποζημίωσης, είτε να εμμείνει στη σύμβαση, αξιώνοντας την τήρηση των συμφωνηθέντων όρων, αν δε ο εργοδότης αποκρούει την προσφερόμενη με τους όρους αυτούς εργασία, καθίσταται υπερήμερος και ο εργαζόμενος δικαιούται να απαιτήσει την καταβολή μισθών υπερημερίας. Ειδικότερα, τέτοια βλαπτική μεταβολή αποτελεί και η ανάθεση στο μισθωτό καθηκόντων υποδεέστερης ειδικότητας ή θέσης στην επιχείρηση, που συνεπάγεται δυσμενείς υλικές ή ηθικές, ως προς το κύρος και την προσωπικότητά του, συνέπειες. Σημειώνεται πάντως ότι η μονομερής μεταβολή των όρων της συμβάσεως του εργαζομένου, που επιχειρεί ο εργοδότης, ασκώντας καταχρηστικά το διευθυντικό του δικαίωμα, συνιστά τελικά και βλαπτική μεταβολή των όρων της εργασίας του, με την προεκτεθείσα έννοια, αφού η μεταβολή αυτή επέρχεται κατά παράβαση του άρθρου 281 ΑΚ. Περαιτέρω, από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθ. 57, 59, 281, 288, 648, 652, 914, 932 του ΑΚ, 2 παρ. 1 και 22 παρ. 1 και 2 του Συντάγματος, προκύπτει ότι αν η ως άνω βλαπτική μεταβολή των όρων της συμβάσεως, υπό τις περιστάσεις υπό τις οποίες επιχειρείται, είναι αντίθετη προς την καλή πίστη και ενέχει καταχρηστική ενάσκηση του διευθυντικού δικαιώματος του εργοδότη, με αποτέλεσμα την παράνομη προσβολή της προσωπικότητας του μισθωτού, μπορεί ο τελευταίος να αξιώσει από τον υπαίτιο, εκτός των άλλων και χρηματική ικανοποίηση, για την ηθική βλάβη που υπέστη από τον υποβιβασμό και την ανεπίτρεπτη επαγγελματική του μείωση... Το εκκαλούν είναι νπιδ και ιδρύθηκε από το επαγγελματικό σωματείο με την επωνυμία «Σύλλογος Υπαλλήλων Τραπέζης Ελλάδος», διεπόμενο από τα άρθρ. 33 επ. β.δ. της 15/ και συνέστησε δύο προσχολικά κέντρα, ήτοι δύο μονάδες φροντίδας, προσχολικής αγωγής και διαπαιδαγώγησης, που λειτουργούν ως παιδικοί σταθμοί. Το προσχολικό κέντρο είναι ο παιδικός σταθμός της Τράπεζας της Ελλάδος και λειτουργεί ένας στην Αθήνα και ένας στη θεσσαλονίκη για παιδιά από 2 1/2 ετών έως και τη συμπλήρωση του έκτου έτους. Το προσχολικό κέντρο της θεσσαλονίκης αποτελείται από δύο τάξεις - αίθουσες, που σύμφωνα με τον κανονισμό λειτουργίας του προσχολικού κέντρου θεσσαλονίκης αναφέρονται ως «δωμάτια», και σε κάθε «δωμάτιο» διδάσκουν τρεις παιδαγωγοί, εκ των οποίων οι δύο εποπτεύονται και συντονίζονται, για τη σωστή εκτέλεση των καθηκόντων τους, από την υπεύθυνη του «δωματίου». Αρμενόπουλος 2006,

86 :36 Pag 1462 Με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου, που συνήφθη μεταξύ της εφεσίβλητης - ενάγουσας και του εκκαλούντος την , εκείνη παρέχει την εργασία της στο προσχολικό κέντρο Θεσσαλονίκης του εκκαλούντος ως παιδαγωγός από την μέχρι και σήμερα, έχουσα πτυχίο νηπιαγωγών παιδαγωγικού τμήματος της φιλοσοφικής σχολής ΑΠΘ, ήδη κατέχουσα βαθμό παιδαγωγού Α' και από το έτος 1992 μετά από απόφαση του ΔΣ του εκκαλούντος την οποία και αποδέχθηκε, κατέλαβε τη θέση υπεύθυνης δωματίου. Για την ως άνω θέση υπεύθυνης «δωματίου» λάμβανε επίδομα ευθύνης από 204,63 ευρώ το μήνα. Με την από ανακοίνωση του αναπληρωτή γενικού επόπτη Κ.Ρ. το εκκαλούν της κατέστησε γνωστό ότι προσωρινά και μέχρι την τελική απόφαση του ΔΣ του θα την αντικαθιστά στις εβδομαδιαίες συναντήσεις υπευθύνων με τη διευθύντρια η παιδαγωγός Α. Τ., ενώ με την από ανακοίνωση του αναπληρωτού γενικού επόπτη Κ. Ρ. της κατέστησε επίσης γνωστό ότι προσωρινά και μέχρι την έκδοση οριστικής απόφασης από το ΔΣ του αναστέλλεται η ιδιότητά της ως υπεύθυνης του μπλε δωματίου. Η αναστολή της ιδιότητάς της ως υπεύθυνης του μπλε δωματίου ίσχυσε ουσιαστικά από , καθώς μεσολάβησαν οι διακοπές του καλοκαιριού, που δεν λειτουργούσε το προσχολικό κέντρο. Ειδικότερα, στην αρχή της ενάρξεως της σχολικής περιόδου ( ) δόθηκε από το εκκαλούν στους γονείς έγγραφο, που αναφέρει ότι η εφεσίβλητη είναι πλέον απλή παιδαγωγός. Επίσης, έγινε συνάντηση γονέων την , όπου εμφανίστηκε ως υπεύθυνη δωματίου η Α.Τ., η δε τηλεφωνική επικοινωνία και ενημέρωση των γονέων άρχισε να γίνεται από την Α.Τ. Τελικώς, της αφαιρέθηκαν όλα τα ως άνω καθήκοντα της υπεύθυνης «δωματίου» και κατέχει πλέον τη θέση της απλής παιδαγωγού. Η εφεσίβλητη στις επέδωσε στο εκκαλούν την από εξώδικη δήλωση - διαμαρτυρία, μη αποδεχόμενη την ως άνω αντικατάσταση, ενώ το ΔΣ του εκκαλούντος, στη συνεδρίαση της , αποφάσισε να μην καταβάλλει σ' αυτήν το επίδομα ευθύνης, που ανέρχεται σε 204,63 ευρώ μηνιαίως από και για το μετέπειτα χρονικό διάστημα. Στο μεταξύ το πρωτοβάθμιο πειθαρχικό συμβούλιο του εκκαλούντος, στη συνεδρίαση της , ύστερα από πειθαρχική δίωξη της εφεσίβλητης εξαιτίας δυσμενών σχολίων της σε βάρος των κριτών της, που διατύπωσε στις ενστάσεις που υπέβαλε κατά των φύλλων αξιολόγησης της, έκρινε ότι εκείνη παραβίασε τις διατάξεις 3, 4, 10,15 και 17 του εσωτερικού κανονισμού του και της επέβαλε την πειθαρχική ποινή της προσωρινής παύσης 20 ημερών, με αντίστοιχη στέρηση των αποδοχών, το δε δευτεροβάθμιο πειθαρχικό συμβούλιο, στη συνεδρίαση της , μείωσε την ως άνω ποινή σε 10 ημέρες, με αντίστοιχη επίσης στέρηση των αποδοχών. Από το νόμο και τη σύμβαση δεν απαγορευόταν στο εκκαλούν, στα πλαίσια της άσκησης του διευθυντικού δικαιώματος, να αναθέτει τη θέση της υπεύθυνης «δωματίου» σε όποιον ήθελε, διότι δεν επρόκειτο για βαθμολογική ή μισθολογική προαγωγή που εντάσσεται στα από την εργασία δικαιώματα του μισθωτού, τα οποία εύλογα συνδέονται με τις αντικειμενικά εκτιμούμενες δυνατότητές του, αλλά για επιλογή του εργοδότη, που αφορά αποφασιστικά την οργάνωση και διεύθυνση της επιχείρησης, στην προκείμενη περίπτωση όμως η αφαίρεση της ως άνω θέσης από την εφεσίβλητο και η ανάθεση της στην προμνησθείσα συνάδελφο της, που έγινε υπό τις προεκτεθείσες συνθήκες, συνιστά καταχρηστική άσκηση του διευθυντικού δικαιώματος εκ μέρους του εκκαλούντος, καθόσον εκείνη κατείχε τη θέση της υπεύθυνης δωματίου από το 1992 μέχρι το 2003, ήτοι επί 11 συναπτά έτη και ξαφνικά τέθηκε ως υφισταμένη της συναδέλφου της Α.Τ., έναντι της οποίας υπερείχε καταφανώς (είναι πτυχιούχος νηπιαγωγών του παιδαγωγικού τμήματος της Φιλοσοφικής Σχολής ΑΠΘ με βαθμό παιδαγωγού Α' και υπεύθυνη δωματίου από το 1992 και από το 1994 αναπληρώνει τον διευθυντή του προσχολικού κέντρου, ενώ η Α.Τ. είναι πτυχιούχος του ΙΕΚ Πυθαγόρας με βαθμό παιδαγωγού Β', αυτή προσλήφθηκε πρώτη ανάμεσα σε 98 υποψήφιες το 1988, ενώ η Α.Τ. το 1992 και ήταν πάντα απλή παιδαγωγός). Πρέπει να σημειωθεί ότι, σύμφωνα με το άρθρο 7 της υπ' αριθμ. Π2β/οικ 2808 απόφασης του Υπουργείου Υγείας και Πρόνοιας, όπως αντικαταστάθηκε από το άρθρο 2 της υπ' αριθμ. Γ2β/οικ 1570 απόφασης του Υπουργείου Υγείας και Πρόνοιας, ο κάτοχος πτυχίου βρεφονηπιοκόμου σχολής ιδιωτικού τομέα, όπως είναι η Α.Τ., είναι βοηθός νηπιαγωγού στην έχουσα πτυχίο παιδαγωγικού τμήματος ΑΕΙ σχολής νηπιαγωγών και σε καμία περίπτωση προϊστάμενος της, προσλαμβάνεται δε μόνον όταν δεν υπάρχουν υποψήφιοι νηπιαγωγοί με πτυχίο ΑΕΙ. Η θέση της υπεύθυνης «δωματίου» συνεπάγεται ορισμένα καθήκοντα, ήτοι ως υπεύθυνη δωματίου η εφεσίβλητη είχε την πλήρη ευθύνη για την εύρυθμη λειτουργία του παιδαγωγικού δωματίου, επόπτευε και συντόνιζε τις παιδαγωγούς του δωματίου για τη σωστή εκτέλεση των καθηκόντων τους και ενημέρωνε το διευθυντή για τα θέματά τους, συνεργαζόταν με τον διευθυντή, την υπεύθυνη του άλλου δωματίου αλλά και τις άλλες παιδαγωγούς για την κατάρτιση του παιδαγωγικού προγράμματος, έκανε εισηγήσεις στο διευθυντή για τις άδειες του προσωπικού του δωματίου, συνεργαζόταν με τις παιδαγωγούς του δωματίου για την αξιολόγηση των παιδιών, ήλεγχε καθημερινά τις παρουσίες των παιδιών και ενημέρωνε τους γονείς για την απόδοση και τη συμπεριφορά των παιδιών τους. Μετά τον υποβιβασμό της περιορίστηκε σε καθήκοντα απλής παιδαγωγού, ήτοι συνεργάζεται με τις άλλες παιδαγωγούς και την υπεύθυνη δωματίου για την οργάνωση της εργασίας, 1462 Αρμενόπουλος 2006, 9

87 0 *"3π :36 Pag 1463 ασχολείται με την ανάπτυξη των παιδιών, την καθαριότητά τους, επιμελείται το σερβίρισμά τους, ενημερώνει την υπεύθυνη δωματίου για τη συμπεριφορά τους και την έλλειψη υλικού μέσα στο προσχολικό κέντρο, συμμετέχει εκ περιτροπής με τις άλλες παιδαγωγούς σε επισκέψεις και εκδρομές πάντα με την παρουσία της υπεύθυνης δωματίου κλπ. Είναι σαφές ότι με τον υποβιβασμό της από υπεύθυνη δωματίου σε απλή παιδαγωγό κατέστη υφισταμένη της πρώην υφισταμένης της και είναι πασιφανές ότι η θέση της απλής παιδαγωγού είναι υποδεέστερη σε σχέση με τη θέση της υπεύθυνης «δωματίου». Το εκκαλούν ισχυρίζεται, όλως αορίστως, ότι η εφεσίβλητη δημιουργούσε προβλήματα στο προσχολικό κέντρο, ότι υστερούσε στα διοικητικά της καθήκοντα και ότι αντιμετώπιζε προβλήματα στην επικοινωνία με τους γονείς και τους συναδέλφους της, χωρίς να εξειδικεύονται ειδικότερα τα ενλόγω προβλήματα, πλην όμως ο ισχυρισμός του αυτός δεν ευσταθεί, καθόσον ο εκπρόσωπος εκείνου, εκτός από τα καθήκοντα της υπεύθυνης δωματίου που της είχαν ανατεθεί από το έτος 1992, της ανέθεσε από το 1994 και τα πρόσθετα καθήκοντα της αναπληρώτριας διευθύντριας, με την απασχόλησή της σε θέματα οργάνωσης και λειτουργίας και εκτός αυτού δεν αναφέρεται, ούτε αποδείχθηκε ένα συγκεκριμένο πραγματικό περιστατικό, με το οποίο να συγκεκριμενοποιείται και να καθίσταται ορισμένος ο ενλόγω ισχυρισμός του εκκαλούντος. Επίσης, η βαθμολογία της εφεσίβλητης στα φύλλα ποιότητας έτους 2002 είναι ικανοποιητική, ειδικότερα για τα διοικητικά της καθήκοντα βαθμολογείται από καλά έως εξαιρετικά, για τα παιδαγωγικά της καθήκοντα πολύ καλά και για τις γνώσεις και δεξιότητές της από τον ένα βαθμολογητή μέτρια έως πολύ καλά και από τον άλλο καλά έως πολύ καλά. Αιτία επομένως του υποβιβασμού της δεν ήταν η αναφερόμενη αμέσως παραπάνω αξιολόγησή της στα φύλλα ποιότητας, έλλειψη διοικητικών προσόντων κλπ., αλλά κυρίως οι ενστάσεις που υπέβαλε νόμιμα κατά των φύλλων αξιολόγησής της του έτους 2002, οι οποίες θεωρήθηκαν από το εκκαλούν ως πειθαρχικό αδίκημα και για τις οποίες της επιβλήθηκε ποινή αργίας 10 ημερών. Επομένως η, παράλληλη με την προαναφερόμενη επιβληθείσα πειθαρχική ποινή, επιβολή σε βάρος της εφεσίβλητης του συγκεκριμένου μέτρου ως οιονεί πειθαρχική ποινή, πέραν του ότι δεν προβλέπεται ως τέτοια στον κανονισμό εργασίας του εκκαλούντος, αποτελεί καταχρηστική άσκηση του διευθυντικού δικαιώματος του εκκαλούντος, αφού υπερβαίνει προφανώς τα όρια που επιβάλλουν η καλή πίστη, τα χρηστά ήθη και ο κοινωνικός ή οικονομικός σκοπός του δικαιώματος και δημιουργεί την αίσθηση της κατάφωρης αδικίας σε βάρος της εφεσίβλητης, μη ανεκτής από τον μέσης ηθικής κοινωνικό άνθρωπο, για τους προαναφερθέντες λόγους. Επομένως, πρέπει να αναγνωριστεί η υποχρέωση του εκκαλούντος να απασχολεί την εφεσίβλητη στη θέση της υπεύθυνης «δωματίου» και να υποχρεωθεί να αποδέχεται την εργασία της ως υπεύθυνης «δωματίου», με την επιβολή χρηματικής ποινής 100 ευρώ σε βάρος του υπέρ της εφεσίβλητης, σε περίπτωση άρνησής του να εκπληρώσει την ενλόγω υποχρέωσή του, καθόσον στην προκείμενη περίπτωση εφαρμόζεται η διάταξη του άρθρου 946 παρ. 1 ΚΠολΔ και όχι η διάταξη του άρθρου 947 ΚΠολΔ (ΟλΑΠ 2/1995, ΕλλΔνη , ΑΠ 446/1988 ΕλλΔνη ) και ως προς το προαναφερόμενο ύψος της επιβληθείσας ποινής από το πρωτοβάθμιο δικαστήριο δεν διατυπώθηκε κάποιο ειδικότερο παράπονο. ΜονΠρΘεσ 2858/2006 Δικαστής: Κωνσταντίνος Σιδηρόπουλος. Δικηγόροι: Μ. Μόσχου-Νικολαίδη -Χ. Αντωνιάδη. (281,288,919, 926 ΑΚ) Αυτοτέλεια του νομικού προσώπου. Το νομικό πρόσωπο είναι ξεχωριστό υποκείμενο δικαίου, έχοντας δική του νομική προσωπικότητα, υφίσταται και δρα ανεξάρτητα από την ταυτότητα και τη δράση των μελών του. Άρση της αυτοτέλειας του νομικού προσώπου. Όταν κάποιο φυσικό πρόσωπο επιλέγει τον εταιρικό τύπο, προκειμένου μέσω αυτού να εξασφαλίσει τη μη ευθύνη από τις ουσιαστικά δικές του μόνο συναλλαγές, τούτο αποτελεί κατάχρηση της φυσικής ευχέρειας ή της φυσικής ελευθερίας του να δρα μέσω νομικών προσώπων, ώστε να ευθύνεται εις ολόκληρο με το τελευταίο. Επειδή η αυτοτέλεια του νομικού προσώπου συνιστά γενική αρχή του δικαίου των νομικών προσώπων έναντι των μελών του, το οποίο (δίκαιο) βασίζεται, ακριβώς σ' αυτή την αναγνώριση της χωριστής νομικής προσωπικότητας του νομικού προσώπου έναντι εκείνης των μελών του. Το νομικό πρόσωπο είναι ξεχωριστό υποκείμενο δικαίου, έχοντας δική του νομική προσωπικότητα, υφίσταται και δρα ανεξαρτήτως από την ταυτότητα και δράση των μελών του, έχει ικανότητα δικαίου (ΑΚ 62), ικανότητα προς δικαιοπραξία και αδικοπραξία (ΑΚ 70, 71), ικανότητα διαδίκου (ΚΠολΔ 62 εδ. 1) και ικανότητα παράστασης στο δικαστήριο (ΚΠολΔ 63 παρ. 1 εδ. 2). Συνέπεια των ανωτέρω, δηλαδή της χωριστής προσωπικότητας του νομικού προσώπου, είναι η ουσιώδους σημασίας αναγνώριση για τις συναλλαγές περιουσιακής του αυτοτέλειας έναντι των μελών του, με αποτέλεσμα να είναι ο αποκλειστικός φορέας των δικών του υποχρεώσεων και δικαιωμάτων, όπως ακριβώς το φυσικό πρόσωπο. Τα μέλη του δεν φέρουν ευθύνη για τις υποχρεώσεις που γεννώνται στο πρόσωπο του και vic - vrsa τούτο δεν φέρει ευθύνη για τις υποχρεώσεις που γεννώνται στα πρόσωπα των μελών του. Έτσι, η περιουσία του νομικού προσώπου, αλλά και εκείνη των μελών Αρμενόπουλος 2006,

88 :36 Pag 1464 του (ενεργητικό και παθητικό), δεν συγχέονται μεταξύ τους, τουλάχιστον a priori. Ωστόσο, το ελληνικό δικαιικό σύστημα, όπως και άλλων χωρών, δέχεται ότι η ενλόγω αρχή του διαχωρισμού του νομικού προσώπου από τα μέλη του, επιδέχεται κάτω από προϋποθέσεις κάμψεις και είναι δυνατή η άρση της αυτοτέλειας του νομικού προσώπου (lifting th corporat vil - άρση του «εταιρικού πέπλου») με την ειδικότερη έννοια του καταλογισμού των συνεπειών και όχι στο νομικό πρόσωπο, ή εν πάση περιπτώσει όχι μόνο σ' αυτό, αλλά και στα μέλη του. Αυτό, μπορείνα γίνει, επί παραδείγματι, στα πλαίσια πάντα του συστήματος του ελληνικού εμπορικού δικαίου, στην περίπτωση που το επιβάλλει κάποιος ειδικός κανόνας δικαίου (άρθρο 42 παρ. 2 ν. 3190/55), ή το επιτάσσει η καλή πίστη (ΑΚ 281, 288) ή κάποια άλλη γενική ρήτρα του δικαίου. Ειδικότερα, όταν κάποιος είναι μέτοχος μιας ανώνυμης εταιρίας - επιχειρήσεως, για να αρθεί το «νομικό πέπλο» της εταιρίας και να έχουμε υπέρβαση του νομικού προσώπου, ώστε οι νομικές συνέπειες από τη συναλλακτική δράση υπό τον εταιρικό μανδύα, φυσικού προσώπου μετόχου αυτής, να επέλθουν και στο πρόσωπο του και όχι μόνο στο νομικό πρόσωπο της εταιρίας, είναι, αφενός μεν, ο ενλόγω μέτοχος να κατέχει το σύνολο των μετοχών της επιχείρησης ή το μεγαλύτερο μέρος τους, ώστε από τη συμμετοχή του στην επιχείρηση να εξαρτάται η εξακολούθηση των εργασιών της ή αυτή η ύπαρξη της, αφετέρου δε να συντρέχουν και άλλα πρόσθετα περιστατικά που να καθιστούν καταχρηστική την επίκληση της νομικής προσωπικότητας σε δεδομένη στιγμή και ο σεβασμός της αρχής του χωρισμού να αντιβαίνει στο σκοπό του εφαρμοστέου κανόνα δικαίου, ή να συντρέχουν οι προϋποθέσεις του φαινομένου εμπόρου, όπως η προς τα έξω ταύτιση της ατομικής και εταιρικής περιουσίας (βλ. Γεωργακόπουλο, Το Δίκαιο των Εταιριών, III, 1974, σ. 550, 551, 552, Αιακόπουλο Θ., Η άρση της αυτοτέλειας του νομικού προσώπου, 1993, ΑΠ 1058/87). Και τούτο όταν τρίτος επιλέγει τον εταιρικό τύπο, ώστε μέσω αυτού να εξασφαλίζει τη μη ευθύνη από τις ουσιαστικά δικές του μόνο συναλλαγές, τούτο αποτελεί κατάχρηση της φυσικής ευχέρειας ή φυσικής ελευθερίας του φυσικού προσώπου να δρα μέσω νομικών προσώπων, οπότε και η δική του εις ολόκληρον ευθύνη θεμελιώνεται με βάση τις διατάξεις των άρθρων 288, 281, 914, 919, 926 ΑΚ (ΕφΑΘ 6815/94 Δ , ΕφΑΘ 4717/2004 ΔΕΕ , ΠολΠρΠειρ 1299/96 ΔΕΕ , ΠολΠρθεσ 15920/99 Νόμος, ΜΠονΠρΑΘ 469/2005 ΔΕΝ , Αιακόπουλο 0., ό.π. σελ. 173). Στην προκείμενη περίπτωση, από τα παραπάνω αποδεικτικά μέσα αποδεικνύεται ότι... δρούσε μέσω του νομικού προσώπου της πρώτης εναγομένης. Η τελευταία ιδρύθηκε το 1986, με καταβεβλημένο εταιρικό κεφάλαιο στις ,98 ευρώ, διαιρεμένο σε ,531 ανώνυμες μετοχές αξίας 0,58 ευρώ η κάθε μία, εκ των οποίων μετοχές ανήκουν στο δεύτερο εναγόμενο και ως εκ τούτου το ποσοστό του ανήρχεται στο 88% του συνόλου των μετοχών της πρώτης, ενώ το υπόλοιπο ποσοστό 12% ανήκει στη σύζυγο του. Άρα ο εναγόμενος αυτός κατέχει το μεγαλύτερο μέρος των μετοχών. Ακόμη, από τη συμμετοχή του στην επιχείρηση εξαρτάται η εξακολούθηση των εργασιών της και αυτή ακόμη η ύπαρξή της, αφού η συμμετοχή της συζύγου του ήταν εντελώς τυπική και ούτε ενδιαφέρθηκε ποτέ για τις υποθέσεις της εταιρίας, ούτε με οποιονδήποτε άλλον τρόπο συνέβαλε στη λειτουργία της (ΕφΘεσ 2636/2004, αδημ., προσκομιζόμενη από τους ενάγοντες). Ο εναγόμενος αυτός ήταν εκείνος που λάμβανε όλες τις αποφάσεις για την εταιρία, που διαχειριζόταν το σύνολο των εταιρικών υποθέσεων, αυτός ήταν που ερχόταν σε διαπραγματεύσεις για τη σύναψη των συμβάσεων και συνήπτε τις συμβάσεις, αποφασίζοντας αυτός μόνος κυριαρχικά, είχε ελεύθερη πρόσβαση στο ταμείο της εταιρίας και γενικά καρπωνόταν τα κέρδη από την εκμετάλλευση της, χωρίς να λαμβάνει την έγκριση κάποιου άλλου και γενικά ήταν η ψυχή της εταιρίας αυτής, ταυτιζόμενος με την ύπαρξή της τόσο, ώστε να μη νοείται η ύπαρξη της ενλόγω εταιρίας χωρίς αυτόν, η ύπαρξη της οποίας ήταν καθαρά τυπική. Είναι χαρακτηριστική τούτη η ταύτιση και από το γεγονός ότι ο εναγόμενος, για την ανέγερση της πολυτελούς του βίλας στο Πανόραμα, χρησιμοποίησε τους μηχανικούς και αρχιτέκτονες, τα μηχανήματα και το προσωπικό της πρώτης, οι οποίοι όλοι αμείφθηκαν από την πρώτη εναγομένη μέσω της μισθοδοσίας της, τα δε τιμολόγια εκδόθηκαν στο όνομά της, έστω και εάν αφορούσαν άλλο έργο (βλ. κατάθεση μάρτυρα απόδειξης). Αυτός ακόμη ανέλαβε κυριαρχικά από την περιουσία της εταιρίας, με μονομερείς λογιστικές επεμβάσεις, το ποσό των ευρώ με το πρόσχημα αύξησης του μετοχικού κεφαλαίου άλλων εταιριών που ήλεγχε, η οποία δεν πραγματοποιήθηκε (βλ. ΕφΘεσ 2636/2004 ό.π.). Επομένως, ο δεύτερος εναγόμενος ευθύνεται εις ολόκληρον με την πρώτη για την καταβολή των απαιτήσεων των εναγόντων. ΠΑΡΑΤΗΡΗΣΕΙΣ Η παραδοχή, σύμφωνα με την οποία η νομική προσωπικότητα αποτελεί μία νομική κατασκευή που αποβλέπει στην εξυπηρέτηση συγκεκριμένων σκοπών και κοινωνικών αναγκών, οδηγεί στο συμπέρασμα πως είναι δυνατός ο παραμερισμός της, όταν οι κοινωνικές ανάγκες για την εξυπηρέτηση των οποίων θεσμοθετήθηκε όχι μόνο δεν εξυπηρετούνται, αλλά αντίθετα πλήττονται ή καταστρατηγούνται (Λιακόπουλος, Η άρση της αυτοτέλειας του νομικού προσώπου, 1993, σελ. 15,188, Παμπούκης, Οικονομική ενότητα του ομίλου εταιριών και νομικές συνέπειές της, ΕπισκΕΔ επ., Coing, Zum Problm ds sognanntn Durchgrifft bi juristischn Prsonn, NJW επ.). Η θέση αυτή έχει υιοθετηθεί νομοθετικά με συγκεκριμέ Αρμενόπουλος 2006, 9

89 0 *"3π :36 Pag 1465 νες ρυθμίσεις, όπως αυτή του άρθρ. 53 παρ. 4 του ν. 3190/1955, που, λαμβάνοντας αποστάσεις από την αρχή του χωρισμού μελών και νομικού προσώπου, θεμελιώνει και ρυθμίζει την ευθύνη των μελών ομόρρυθμης ή ετερόρρυθμης εταιρίας που μετατράπηκε σε Α.Ε. ή ΕΠΕ, καθώς και οι ρυθμίσεις των άρθρων 68 επ. του ν. 2190/1920 (που αναφέρεται στην ακυρότητα συγχώνευσης Α.Ε.) και 83 του ν. 2190/1920 (που αφορά στην περίπτωση διάσπασης Α.Ε. και διευρύνει τον κύκλο των οφειλετών απέναντι στους δανειστές). Σημαντική θεωρείται η νομοθετική αναγνώριση της ελαττωματικής κεφαλαιουχικής εταιρίας (άρθρ. 7 ν. 3190/1955,4α ' ν. 2190/1920,6 ν. 959/1979) που αποσκοπεί στην προστασία τρίτων που έχουν ήδη αποκτήσει δικαιώματα, αναγνωρίζοντας νομική προσωπικότητα σε ενώσεις προσώπων που δεν την έχουν αποκτήσει. Επίσης, σύμφωνα με το άρθρο 44 παρ. 2 του ν. 3190/1955 (το οποίο καταργήθηκε με το π.δ. 279/1993) προβλεπόταν ευθύνη του μοναδικού εταίρου ΕΠΕ σε περίπτωση αφερεγγυότητάς της. Τα παραπάνω νομοθετήματα αποδεικνύουν πως η νομική προσωπικότητα δεν αποτελεί αυτοσκοπό, γι' αυτόν το λόγο και η νομολογία έχει αποδεχτεί σε αρκετές περιπτώσεις τον παραμερισμό της νομικής προσωπικότητας, θεμελιώνοντας ταυτόχρονα ευθύνη των μελών του νομικού προσώπου (βλ. ΑΠ 1066/1985, ΔΕΝ ). Σύμφωνα με την ΤριμΔιοικΠρΑΘ, ΕΔΚΑ , εξάλλου, οι Α.Ε. ευθύνονται εις ολόκληρο για την καταβολή των εισφορών προς το Ι.Κ.Α., εφόσον αποτελούν ενιαία οικονομική ενότητα, δηλαδή συστεγάζονται, η διοίκηση τους είναι ενιαία και το αντικείμενο των εργασιών τους είναι συναφές, έστω κι αν δεν απασχολούν κοινό προσωπικό. Με την ίδια απόφαση απορρίφθηκε αίτημα της Α.Ε. για χορήγηση ασφαλιστικής ενημερότητας, για το λόγο ότι ευθύνεται εις ολόκληρο για την καταβολή χρέους προς το Ι.Κ.Α. άλλης εταιρίας, με την οποία όμως αποτελούσε οικονομική ενότητα. ΠΟΛΙΤΙΚΗ ΓΕΝΙΚΟ ΜΕΡΟΣ Εφθεσ 2976/2005 ΔΙΚΟΝΟΜΙΑ ΔΗΜΗΤΡΙΟΣ ΣΙΔΕΡΗΣ Πρόεδρος: Δ ιανέλλος Διανελλάκης. Δικαστές: Δ.-Σ. Βόσκας (εισηγητής), Γ. Μπασιούκα. Δικηγόροι: Κ Καραγιάννης, Χ. Νάσλας - Κ Ακριβόπουλος. (12, 245, 254, 411, 516 παρ. 2, 522, 525 ΚΠολΔ" 19 ν. 146/1914) Επανάληψη συζητήσεως κατ' άρθρ. 254 ΚΠολΔ- η διάταξη εφαρμόζεται αναλογικά και στην περίπτωση αυτοπρόσωπης εμφανίσεως των διαδίκων ή συμπληρωματικής εξετάσεως μαρτύρων- η επαναλαμβανόμενη συζήτηση αποτελεί συνέχεια της προηγούμενηςμη αναγκαία η κατάθεση ιδιαίτερων έγγραφων προτάσεων- ο διάδικος, που έχει παρασταθεί νομίμως στην προηγούμενη συζήτηση αλλά ερημοδικεί στην επαναλαμβανόμενη, θεωρείται παρών και δικάζεται κατ'αντιμωλίαν. Αντικείμενο της έκκλητης δίκης- έννομο συμφέρον του διαδίκου που νίκησε στην πρωτοβάθμια δίκη να ασκήσει έφεση, όταν από τις αιτιολογίες της αποφάσεως παράγεται βλαπτικό των συμφερόντων του δεδικασμένο- δεν υπάρχει έννομο συμφέρον, όταν οι αιτιολογίες της αποφάσεως αφορούν σε ζητήματα που κρίθηκαν πλεοναστικώς- αν η αγωγή απορρίφθηκε κατ'αποδοχήν ενστάσεως παραγραφής, δεν παράγεται ουσιαστικό δεδικασμένο βλαπτικό για τον εναγόμενο ως προς τη γένεση και την ύπαρξη της αξιώσεως του ενάγοντος, έστω και αν το πρωτοβάθμιο δικαστήριο έκρινε περί τούτων- το έννομο συμφέρον, ως διαδικαστική προϋπόθεση της δίκης επί του ένδικου μέσου, ελέγχεται αυτεπαγγέλτως και η έλλειψή του συνεπάγεται την απόρριψη του ένδικου μέσου ως απαράδεκτου, έστω και αν το δευτεροβάθμιο δικαστήριο, με προηγούμενη, μη οριστική, απόφασή του δέχθηκε την έφεση ως τυπικά παραδεκτή και διέταξε την αυτοπρόσωπη εμφάνιση των διαδίκων και τη συμπληρωματική εξέταση των μαρτύρων. Παραπλανητική διαφήμιση- παραγραφή αξιώσεων από αθέμιτο ανταγωνισμό. II. Με τη διάταξη του άρθρου 254 ΚΠολΔ, η οποία, λόγω της ταυτότητας του νομικού λόγου και της ομοιότητας των μη ρυθμιζόμενων περιπτώσεων, εφαρμόζεται αναλογικά και στις περιπτώσεις των άρθρων 245 παρ. 1 (αυτοπρόσωπη εμφάνιση διαδίκων) και 411 ΚΠολΔ (επανεξέταση μαρτύρων), οι οποίες στην ουσία αποτελούν ειδικότερες εκδηλώσεις της ρυθμίσεως της πρώτης, αφού κατατείνουν στον ίδιο τελικό σκοπό (ΟλΑΠ 30/1997 ΕλλΔνη ), αφενός μεν παρέχεται στο δικαστήριο η δυνατότητα να διατάξει την επανάληψη της συζητήσεως στο ακροατήριο, η οποία έχει κηρυχθεί περαιωμένη, όταν κατά τη μελέτη της υποθέσεως ή τη διάσκεψη, παρουσιάζονται κενά ή αμφίβολα σημεία που χρειάζονται επεξήγηση ή συμπλήρωση, αφετέρου δε ορίζεται ότι η συζήτηση που επαναλαμβάνεται με τον τρόπο αυτόν αποτελεί συνέχεια της προηγουμένης. Εκ του λόγου αυτού παρέπεται 1) ότι, κατά την επαναλαμβανόμενη συζήτηση, δεν είναι αναγκαία η κατάθεση ιδιαίτερων εγγράφων προτάσεων και αρκούν και ισχύουν οι έγγραφες προτάσεις που κατατέθηκαν κατά τη συζήτηση της οποίας διατάχθηκε η επανάληψη (βλ. ΟλΑΠ 30/1997 ό.π.) και 2) ο διάδικος που έχει παρασταθεί νομίμως κατ' αυτήν, αλλά ερημοδικεί στην επαναλαμβανόμε- Αρμενόπουλος 2006,

90 :36 Pag 1466 νη, θεωρείται παρών και δικάζεται κατ' αντιμωλία, με συνέπεια, λόγω αυτής της δικονομικής του θέσης, να μην απαιτείται ο ορισμός παραβόλου ερημοδικίας (ΕφΑΘ 309/2002 ΕλλΔνη , ΕφΑΘ 14950/1988 ΑρχΝ ). Στην προκείμενη περίπτωση, οι εκκαλούντες Β. Σ., Α. Π. και Α. Τ., οι οποίοι παραστάθηκαν νομότυπα στη δικάσιμο της , κατά τη συζήτηση της υποθέσεως της οποίας διατάχθηκε η επανάληψη με το περιεχόμενο που προαναφέρθηκε, δεν εμφανίστηκαν στην παραπάνω δικάσιμο, κατά την οποία επαναλήφθηκε η συζήτηση, παρά το γεγονός ότι κλητεύθηκαν νομότυπα και εμπρόθεσμα προς τούτο, όπως προκύπτει από τις επικαλούμενες και προσκομιζόμενες, αντίστοιχα για τον καθένα, με αριθμούς 4990 / , 7420/ και 4986/ εκθέσεις επιδόσεως του δικαστικού επιμελητή στο πρωτοδικείο Κιλκίς Σ. Π. Επομένως, σύμφωνα με όσα έχουν εκτεθεί στη νομική σκέψη που προηγήθηκε, πρέπει να θεωρηθούν ως δικαζόμενοι κατ' αντιμωλίαν. III. Από τις διατάξεις των άρθρων 12, 522, 525 παρ. 1 ΚΠολΔ προκύπτει ότι, και στο δεύτερο βαθμό δικαιοδοσίας, αντικείμενο της πολιτικής δίκης είναι η δικονομική αξίωση που έχει υποβληθεί στο πρωτοβάθμιο δικαστήριο, εκφράζεται δε με αίτηση παροχής δικαστικής προστασίας για την προβαλλόμενη ιστορική αιτία και με απόφαση του δικαστηρίου σύμφωνη προς το υποβαλλόμενο αίτημα. Η έφεση δεν δημιουργεί νέο αντικείμενο δίκης, αλλά αποτελεί, αναλόγως του εάν η πρωτοβάθμια απόφαση ήταν δυσμενής ή ευνοϊκή για όποιον ζήτησε τη δικαστική προστασία, μέσο τελικής επιτεύξεως ή ματαιώσεως της ικανοποιήσεως της δικονομικής ως άνω αξιώσεως, διά της υποβολής της σε νέα δευτεροβάθμια δικαστική κρίση. Ο διάδικος που νίκησε στην πρωτοβάθμια δίκη έχει, κατ' άρθρο 516 παρ. 2 ΚΠολΔ, έννομο συμφέρον να ασκήσει έφεση, όταν από τις αιτιολογίες της αποφάσεως παράγεται βλαπτικό των συμφερόντων του δεδικασμένο, όταν δηλαδή η αιτιολογία της απόφασης αναφέρεται σε στοιχείο του δικαιώματος που κρίθηκε στη δίκη και στηρίζει το διατακτικό αυτής, όχι όμως και ως προς τα ζητήματα που κρίθηκαν πλεοναστικώς και χωρίς να υπάρχει ανάγκη. Έτσι, αν η αγωγή απορρίφθηκε λόγω παραγραφής της επίδικης αξιώσεως, κατόπιν ενστάσεως προβληθείσης από τον εναγόμενο, δεν δημιουργείται ουσιαστικό δεδικασμένο βλαπτικό για τον εναγόμενο και ως προς τη γένεση και ουσιαστική ύπαρξη της αξιώσεως, έστω και αν το πρωτοβάθμιο δικαστήριο έκρινε περί τούτου, αφού στοιχεία της ενστάσεως παραγραφής είναι η διαδρομή του χρόνου και η προταθείσα δήλωση του εναγομένου, όχι όμως και η ουσιαστική ύπαρξη της παραγραφείσης απαιτήσεως. Η κρίση δε ενδεχομένως του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου και περί της γενέσεως και υπάρξεως της αξιώσεως αυτής διαλαμβάνεται πλέον στην απόφασή του, κατά πλεονασμό, αφού το απορριπτικό της αγωγής διατακτικό αυτής στηρίζεται στην παραγραφή (βλ. ΑΠ 1459/2000 Δημ. Νόμος). Έτσι, οι τυχόν εσφαλμένες αιτιολογίες της εκκαλούμενης απόφασης ως προς τη γένεση και την ύπαρξη της αγωγικής αξιώσεως, δεν μπορούν να αποτελέσουν αντικείμενο έφεσης, καθόσον το κρίσιμο μέρος της απόφασης είναι όχι οι αιτιολογίες, αλλά οι διατάξεις αυτής (ΕφΑΘ 1362/1996 ΕλλΔνη 38/688, ΕφΑΘ 3506/1991 ΝοΒ 40.84, ΕφΑΘ 8232/1986 ΕλλΔνη , Βαθρακοκοίλη, Κώδ.Πολ.Δικ., τόμος Γ' σελ. 375). Τέλος, το έννομο συμφέρον για την άσκηση ενδίκου μέσου αποτελεί διαδικαστική προϋπόθεση της δίκης, η ανάγκη ύπαρξης του οποίου συνάγεται και από τη γενικότερη διάταξη του άρθρου 68 ΚΠολΔ, δεδομένου ότι το έννομο συμφέρον, ως προϋπόθεση του παραδεκτού κάθε ενδίκου μέσου, αποτελεί ειδικότερη έκφανση της θεμελιώδους αρχής που καθιερώνει η ως άνω διάταξη. Η προϋπόθεση δε αυτή εξετάζεται αυτεπαγγέλτως από το δικαστήριο και η έλλειψη της συνεπάγεται την απόρριψη του ενδίκου μέσου ως απαραδέκτου (άρθρα 68, 73, 532 ΚΠολΔ). Σε περίπτωση δε που το δευτεροβάθμιο δικαστήριο, με προηγούμενη απόφασή του, παρά τα όσα προαναφέρθηκαν, δέχθηκε την έφεση ως τυπικά παραδεκτή και διέταξε την αυτοπρόσωπη εμφάνιση των διαδίκων και την επανεξέταση των μαρτύρων, δεν κωλύεται να επανεξετάσει το παραδεκτό της ασκηθείσας εφέσεως και να προβεί στη συνέχεια στην απόρριψη αυτής ως απαράδεκτης, ανακαλώντας την προηγούμενη απόφασή του (άρθρα 309 και 524 παρ. 1 ΚΠολΔ), καθόσον αυτή είναι μη οριστική (ΑΠ 203/1983 Δ 15.30, ΑΠ 1236/1990 Δημ. Νόμος, ΕφΑΘ 2517/1980 ΝοΒ , ΕφΑΘ 1562/85 Δ , Σ. Σαμουήλ, Η έφεση, παράγ και Βαθρακοκοίλη, Κωδ. Πολιτικής Δικον., τόμος Β' 415). Στην προκείμενη περίπτωση, η ενάγουσα και ήδη εκκαλούσα στην πρώτη από τις πιο πάνω συνεκδικαζόμενες εφέσεις, εφεσίβλητη δε στη δεύτερη από αυτές, με την από αγωγή της ενώπιον του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου, επί της οποίας εκδόθηκε η εκκαλουμένη, επικαλούμενη ανακριβή και παραπλανητική διαφήμιση σε βάρος των συμφερόντων της, εκ μέρους των εναγομένων και ήδη εφεσίβλητων - εκκαλούντων στη δεύτερη συνεκδικαζόμενη έφεση, όπως ειδικότερα αναφέρεται στην αγωγή, ζήτησε να απαγορευθεί ο' αυτούς να αναρτούν, να τοποθετούν και να χρησιμοποιούν διαφημιστικές πινακίδες, παραστάσεις, σχηματικές απεικονίσεις ή γραμματικές παραστάσεις, οιουδήποτε είδους, που να περιέχουν την επωνυμία ή το διακριτικό τους τίτλο, σε συνδυασμό και με τις λέξεις που αναφέρονται στην αγωγή και να υποχρεωθούν οι ενλόγω εναγόμενοι να αποξηλώσουν και να απομακρύνουν τις τοποθετημένες ήδη διαφημιστικές πινακίδες με το προδιαληφθέν περιεχόμενο, με την απειλή σε βάρος τους χρηματικής ποινής και προσω Αρμενόπουλος 2006, 9

91 0 *"3π :36 Pag 1467 πικής κρατήσεως σε βάρος του δεύτερου εναγομένου, ως νομίμου εκπροσώπου της πρώτης, καθώς επίσης και να υποχρεωθούν στην παροχή εγγυοδοσίας και στη δημοσίευση του διατακτικού της απόφασης που θα εκδοθεί. Επί της αγωγής αυτής εκδόθηκε αρχικά η με αριθμό 19188/1999 μη οριστική απόφαση του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου, με την οποία διατάχθηκαν αποδείξεις και μετά το πέρας αυτών εκδόθηκε η εκκαλουμένη, με την οποία απορρίφθηκε η αγωγή, κατά παραδοχή, ως ουσιαστικά βασίμου, της προβληθείσας από τους εναγόμενους ενστάσεως τριετούς παραγραφής της αξιώσεως της ενάγουσας (άρθρο 19 ν. 146/1914). Κατά της ενλόγω οριστικής αποφάσεως, εκτός από την ενάγουσα, άσκησαν έφεση και οι εναγόμενοι, οι οποίοι παραπονούνται κατ' αυτής για εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων, ειδικά ως προς τις αιτιολογίες της εκκαλουμένης που στηρίζουν την κρίση αυτής, σχετικά με την ύπαρξη του αγωγικού δικαιώματος της ενάγουσας, ήτοι ότι οι επικαλούμενες από αυτήν και αποδειχθείσες ενέργειες των εναγομένων αποτελούν ανακριβή και παραπλανητική διαφήμιση. Ενόψει αυτών και σύμφωνα με όσα έχουν εκτεθεί στη νομική σκέψη που προηγήθηκε, λείπει στους εναγόμενους που νίκησαν το έννομο συμφέρον που απαιτείται για την άσκηση της ένδικης έφεσής τους και συνεπώς αυτή πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτη, ανακαλουμένης ως προς το σημείο τούτο της εκδοθείσας με αριθμό 2177/2005 μη οριστικής αποφάσεως του παρόντος δικαστηρίου. IV. Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 19 του ν. 146/1914 «Περί αθεμίτου ανταγωνισμύ», «Αι εκ των διατάξεων του νόμου τούτου πηγάζουσαι αξιώσεις επί παραλείψει ή επί αποζημιώσει, παραγράφονται μετά έξ μήνας από του χρονικού σημείου καθ' ό, ο έχων την αξίωσιν, έλαβεν γνώσιν της πράξεως και του υπευθύνου προσώπου, πάντως δε μετά τριετίαν αφ' ης εγένετο η πράξις. Διά τας επί αποζημιώσει αξιώσεις, ουδέποτε άρχεται η παραγραφή προ του χρονικού σημείου καθ' ό επροξενήθη η βλάβη». Από τις διατάξεις αυτές σαφώς προκύπτει ότι οι αξιώσεις προς παράλειψη ή αποζημίωση, που πηγάζουν από το νόμο αυτόν παραγράφονται μετά έξι μήνες από το χρονικό σημείο, κατά το οποίο αυτός που έχει την αξίωση έλαβε γνώση της πράξεως και του υπευθύνου προσώπου, οπωσδήποτε δε μετά τριετία από τότε που έγινε η πράξη της προσβολής, ανεξάρτητα δηλαδή από το αν ο δικαιούχος έλαβε ή όχι γνώση αυτής και του υπευθύνου προσώπου (ΑΠ 700/1977 ΝοΒ , ΑΠ 197/89 ΕΕμπΔ , ΕφΟεσ 2412/1997 Δημοσ. Νόμος, Ρόκα, Αθέμιτος Ανταγωνισμός, σελ. 418 επ.). Τέλος, επί υποθέσεων αρμοδιότητας του πολυμελούς πρωτοδικείου, που δικάζονται κατά το άρθρο 341 παρ. 2 ΚΠολΔ, όπως αυτό ίσχυε μετά το άρθρο 12 του ν. 1478/1984 και για τις οποίες εκδίδεται προδικαστική απόφαση, δεν είναι επιτρεπτό νόμιμο αποδεικτικό μέσο οι ένορκες βεβαιώσεις μαρτύρων ενώπιον ειρηνοδίκη ή συμβολαιογράφου ή ελληνικής προξενικής αρχής (ΑΠ 625/99 ΕλλΔνη 41.67, ΑΠ 1470/98 ΕλλΔνη , ΕφΑθ 3507/2004 ΝοΒ ). Στην προκείμενη υπόθεση, από την εκτίμηση των ενόρκων καταθέσεων των μαρτύρων των διαδίκων που περιλαμβάνονται στη με αριθμό 32174/99 εισηγητική έκθεση της εισηγήτριας δικαστού Ιωάννας Ψώνη, που διορίσθηκε με τη με αριθμό 19188/99 προδικαστική απόφαση του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου, όπως αυτές διευκρινίστηκαν από την επανεξέταση αυτών ενώπιον του παρόντος δικαστηρίου, των εγγράφων που οι διάδικοι επικαλούνται και επαναπροσκομίζουν ενώπιον αυτού, καθώς και από τις διευκρινήσεις που έδωσαν οι διάδικοι κατά την αυτοπρόσωπη εμφάνισή τους στο ακροατήριο, χωρίς να λαμβάνεται υπόψη η με αριθμό 8690/ ένορκη βεβαίωση του Ε. Τ. που προσκομίζουν μετ' επικλήσεως οι εναγόμενοι για τους λόγους που προαναφέρθηκαν, αποδείχθηκαν, κατά την κρίση του δικαστηρίου, τα εξής πραγματικά περιστατικά: Η ενάγουσα διατηρεί, από το έτος 1983 στο Καλοχώρι Θεσσαλονίκης, βιομηχανία παραγωγής, κατασκευής και πώλησης κουφωμάτων (θυρών και παραθύρων) αλουμινίου, τα οποία και διαθέτει στην αγορά με την επωνυμία της επιχειρήσεως της (Doral) που αποτελεί και διακριτικό τίτλο. Η πρώτη εναγόμενη ανώνυμη εταιρία με την επωνυμία «Α. - Μ., Βιομηχανία Αλουμινίου ΑΕ», που έχει την έδρα της στη ΒΙΠΕ Κιλκίς και της οποίας νόμιμος εκπρόσωπος είναι ο δεύτερος εναγόμενος, είναι βιομηχανία διελάσεως αλουμινίου, με το διακριτικό τίτλο «Alumil SA», δηλαδή αφού αγοράσει την πρώτη ύλη (αλουμίνιο) από την Πεσινέ, στη συνέχεια την διαπλάθει σε σχήματα ανάλογα με τη μήτρα που έχει σχεδιαστεί. Μεταξύ δε άλλων, παράγει και επιμήκη προϊόντα αλουμινίου (προφίλ), που χρησιμοποιούνται για την κατασκευή κουφωμάτων αλουμινίου (παράθυρα και πόρτες), με τα οποία προμηθεύει την αγορά, χονδρικώς και λιανικώς, ήτοι τις επιχειρήσεις που ασχολούνται με τη σύνθεση (κατασκευή) των κουφωμάτων, όπως είναι η ενάγουσα, καθώς και παρεμφερή προϊόντα, δηλαδή τα μηχανικά μέρη που χρησιμοποιούνται για τη σύνδεση και τη μετάπλαση των προφίλ σε πόρτες και παράθυρα. Οι λοιποί εναγόμενοι διατηρούν στη θεσσαλονίκη επιχειρήσεις κατασκευής και πώλησης κουφωμάτων αλουμινίου, προμηθευόμενοι τα απαραίτητα για την κατασκευή αυτών «προφίλ» από την πρώτη εναγομένη, η οποία τους έχει παραδώσει και τις προδιαγραφές σύνθεσης των κουφωμάτων. Όπως προέκυψε, η πρώτη εναγομένη διαφήμιζε, από του έτους 1992 τουλάχιστον, ότι κατασκευάζει και κουφώματα αλουμινίου, με τον ίδιο πιο πάνω διακριτικό τίτλο, ήτοι ότι συνθέτει σε πόρτες και παράθυρα, ανάλογα με τις διαστάσεις του κάθε καταναλωτή, τα προϊόντα της διέλασης που η ίδια παράγει, μέσω Αρμενόπουλος 2006,

92 :36 Pag 1468 Ο του ραδιοφώνου και της τηλεοράσεως αλλά και με διαφημιστικές πινακίδες, που είχαν τοποθετηθεί τόσο στις επιχειρήσεις των λοιπών εναγομένων όσο και κατά μήκος των εθνικών και επαρχιακών οδών. Επίσης, με τη συμμετοχή της σε πανελλήνιες κλαδικές εκθέσεις των ετών 1992, 1993 και μετέπειτα, προέβαινε σε πλήρη παρουσίαση του τελικού προϊόντος της συνθέσεως των κουφωμάτων, ως προερχόμενου από αυτήν. Το γεγονός αυτό προκύπτει από τις καταθέσεις των μαρτύρων των εναγομένων, οι οποίες όχι μόνο δεν αναιρούνται από αντίθετα αποδεικτικά στοιχεία και ιδιαίτερα από τις καταθέσεις των μαρτύρων της ενάγουσας, αλλά αντίθετα ενισχύονται και από τα παρακάτω έγγραφα: 1) Περιοδικό «Το αλουμίνιο και ο κόσμος», το με αριθμό τεύχους 28/Μάιος 1992, στη σελίδα 128 του οποίου διαλαμβάνονται επαινετικά σχόλια, τα οποία συνοδεύουν τις φωτογραφίες που υπάρχουν και απεικονίζουν ολοκληρωμένες κατασκευές κουφωμάτων (συνθέσεις παραθύρων και θυρών), οι οποίες ήταν εκτεθειμένες σε περίπτερο της πρώτης εναγομένης, στα πλαίσια κλαδικής εκθέσεως, που φέρονται ότι έχουν κατασκευαστεί από την πρώτη εναγομένη, 2) το ίδιο πιο πάνω περιοδικό, στη σελίδα 205 του τεύχους 31/Μάιος 1993 του οποίου αναφέρεται ότι η πρώτη εναγομένη συμμετείχε στην έκθεση «KTISMA'93», ως παραγωγός κουφωμάτων και παρατίθενται ευνοϊκά σχόλια για τα προϊόντα της, και 3) περιοδικό «PROFIL», με αριθμό τεύχους 2/Οκτώβριος 1994, σε σελίδα του οποίου υπάρχει η καταχώρηση της συμμετοχής αυτής ως παραγωγού τελικού προϊόντος, στη Διεθνή Έκθεση Θεσσαλονίκης του Είναι δε ενδεχόμενο ορισμένες από τις διαφημιστικές πινακίδες, με τις παραπλανητικές και ανακριβείς κατά την ενάγουσα δηλώσεις, ως προς την προέλευση των διαφημιζομένων τελικών προϊόντων, να έχουν τοποθετηθεί στις εθνικές οδούς από την πρώτη εναγομένη και κατά το έτος 1998 και να υπέπεσαν τότε, όπως ήταν φυσικό, στην αντίληψη των στελεχών της, όπως η ενάγουσα επικαλείται. Τούτο όμως δεν αναιρεί το γεγονός ότι εκ μέρους της πρώτης εναγομένης προϋπήρχε η σχετική διαφήμιση (παραπλανητική και ανακριβής κατά την ενάγουσα) ήδη από του έτους 1992, όπως προαναφέρθηκε, δηλαδή σε χρόνο μεγαλύτερο της τριετίας από την άσκηση της ένδικης αγωγής, που έλαβε χώρα στις Συνεπώς, ενόψει αυτών και σύμφωνα με όσα έχουν εκτεθεί στη νομική σκέψη που προηγήθηκε, η αγωγική αξίωση της ενάγουσας έχει υποκύψει στην τριετή παραγραφή της ανωτέρω διατάξεως του ν. 146/1914. Επομένως το πρωτοβάθμιο δικαστήριο, που δέχθηκε τα ίδια και απέρριψε την αγωγή, κατά παραδοχή της σχετικής ενστάσεως των εναγομένων, ορθά εκτίμησε τις αποδείξεις και εφάρμοσε το νόμο, όσα δε αντίθετα υποστηρίζει η εκκαλούσα - ενάγουσα, με τους σχετικούς λόγους της ένδικης έφεσής της, ελέγχονται ως αβάσιμα. [Για τη σύνδεση της δυνατότητας επαναλήψεως της συζητήσεως κατ'άρθρ. 254 ΚΠολΔ με τη δυνατότητα αυτοπρόσωπης εμφανίσεως των διαδίκων κατ'άρθρ. 245 παρ. 1 ΚΠολΔ και επανεξετάσεως των μαρτύρων κατ'άρθρ. 411 ΚΠολΔ και για τη σύνδεση εν τέλει όλων αυτών των δυνατοτήτων με την αρχή της οικονομίας της δίκης, βλ. ιδίως Σ. Σταματόπουλο, Η αρχή της οικονομίας στην πολιτική δίκη, 2003, σ. 382 επ., 388 επ., 393 επ. για το πεδίο εφαρμογής της δυνατότητας που παρέχει το άρθρ. 254 ΚΠολΔ βλ. Κ. Μακρίδου, Η επανάληψη της συζητήσεως κατ'άρθρ. 254 ΚΠολΔ, Αρμ , 1306 επ. και 1309 σημ. 35 λ.χ. για τον συσχετισμό με τη διάταξη του άρθρ. 411 ΚΠολΔ. Ιδίως μετά την ΟλΑΠ 30/1997, ΕλλΔνη =ΝοΒ , τα διάφορα αμιγώς διαδικαστικά ζητήματα της επαναλαμβανόμενης κατ'άρθρ. 254 ΚΠολΔ συζητήσεως, όπως λ.χ. η μη αναγκαιότητα καταθέσεως νέων προτάσεων ή η ερημοδικία των διαδίκων, αντιμετωπίζονται με αφετηρία τη διαπίστωση ότι η ενλόγω συζήτηση συνιστά συνέχεια της προηγούμενης, όπως ρητά προβλέπει το εδ. γ' της παρ. 1 της ενλόγω διατάξεως για την ανυπαρξία υποχρεώσεως καταθέσεως προτάσεων στην επαναλαμβανόμενη συζήτηση αλλά και για τον προαιρετικό χαρακτήρα της υποβολής του προβλεπόμενου στο άρθρ. 254 παρ. 2 εδ. β ' ΚΠολΔ σημειώματος βλ. ΠολΠρΘεσ 22436/2005, Αρμ Κ. Μακρίδου, ό.π., Αρμ , Εξάλλου, επειδή ακριβώς η επαναλαμβανόμενη συζήτηση δεν αναπτύσσει αυτοτέλεια έναντι της αρχικής, ο δικηγόρος που τυχόν θα συντάξει και θα καταθέσει νέο δικόγραφο προτάσεων δεν δικαιούται ιδιαίτερη αμοιβή σε ποσοστό επί της αξίας του αντικειμένου της δίκης κατά τις διατάξεις του Κώδικα περί δικηγόρων ΑΠ 742/2000, ΑρχΝ =ΕλλΔνη Πάντως, δεν είναι καθόλου απλά όλα τα διαδικαστικά ζητήματα της επαναλαμβανόμενης συζητήσεως. Λ.χ. προβληματισμό προκαλεί το ερώτημα, αν υπάρχει η δυνατότητα προβολής για πρώτη φορά στο πλαίσιο της επαναλαμβανόμενης συζητήσεως ισχυρισμών οψιγενών, δηλαδή ισχυρισμών που θεμελιώνονται σε περιστατικά που συνέβησαν κατά το χρονικό διάστημα μεταξύ της αρχικής και της επαναλαμβανόμενης συζητήσεως βλ. σχετικά Κ. Μακρίδου, ό.π., Αρμ , 1312 επ., υπέρ της απόψεως ότι, εφόσον η επανάληψη της συζητήσεως υπηρετεί την οικονομία της δίκης, είναι δυνατό να ξεπερασθεί το εμπόδιο που θέτει στην προβολή των παραπάνω ισχυρισμών η σαφής διατύπωση του άρθρ. 254 παρ. 1 εδ. β ' ΚΠολΔ, σύμφωνα με την οποία η απόφαση μνημονεύει απαραιτήτως τα ειδικά θέματα που αποτελούν αντικείμενο της επαναλαμβανόμενης συζητήσεως. Κατ'αποτέλεσμα, ο συναγόμενος 1468 Αρμενόπουλος 2006, 9

93 "βπ" :36 Pag 1469 από το άρθρ. 254 παρ. 1 εδ. β' ΚΠολΔ περιορισμός του αντικειμένου της επαναλαμβανόμενης συζητήσεως θα πρέπει να θεωρηθεί ότι αφορά σε όλους τους υπόλοιπους νέους, δηλαδή μη οψιγενείς κατά την προαναφερθείσα έννοια, ισχυρισμούς. Τέλος, για τη διάκριση της περιπτώσεως της επαναλήψεως της συζητήσεως κατ' άρθρ. 254 ΚΠολΔ από εκείνη της επαναλήψεως της συζητήσεως λόγω αδυναμίας εκδόσεως αποφάσεως κατ' άρθρ. 307 ΚΠολΔ ΕφΑΘ 927/2003, ΕλλΔνη καθώς, σε αυτήν τη δεύτερη περίπτωση, η επαναλαμβανόμενη συζήτηση δεν αποτελεί συνέχεια της προηγούμενης ζητήματα, όπως λ.χ. η ερημοδικία των διαδίκων, ζήτημα που έκρινε η ΕφΑΘ 927/2003, αντιμετωπίζονται εντελώς διαφορετικά.] ΕφΔυτΜακ 47/2006 βλ. Α.Ε.Τ. Πρόεδρος: Μίμης Γραμματικούδης. Δικαστές: Φ. Κιμισκίδης, Α. Τυραννίδου (εισηγήτρια). Δικηγόροι: Α. Παληού - Γ. Ποπίκας. (321 επ., 331, 332, 534 ΚΠολΔ) Δεδικασμένο- παράγεται από τελεσίδικη απόφαση και όταν το αντικείμενο της νέας δίκης μεταξύ των ίδιων προσώπων είναι μεν διαφορετικό από εκείνο της δίκης που προηγήθηκε, αλλά έχει ως αναγκαία προϋπόθεση την ύπαρξη του δικαιώματος που κρίθηκε στη δίκη εκείνη- αυτό συμβαίνει όταν στη νέα δίκη κρίνεται η ίδια δικαιολογητική σχέση και το ίδιο νομικό ζήτημα που κρίθηκαν στην προηγούμενη δίκη- ο κανόνας ισχύει όταν, κατά τον κρίσιμο για τη νέα δίκη χρόνο, δεν έχει μεταβληθεί το νομικό καθεστώς, αφού τότε συντρέχει και η προϋπόθεση της ταυτότητας νομικής αιτίας- θετική και αρνητική λειτουργία του δεδικασμένου- η τελεσίδικη απόφαση, σχετικά με την επιδίκαση ή μη αποδοχών εργαζομένων βάσει συγκεκριμένων νομικών διατάξεων για ορισμένο χρονικό διάστημα, αποτελεί δεδικασμένο σε νέα δίκη, μεταξύ των ίδιων διαδίκων, με αντικείμενο την καταβολή, βάσει του ίδιου νομικού καθεστώτος, των ίδιων αποδοχών για μεταγενέστερο χρονικό διάστημα, κατά το οποίο δεν άλλαξαν τα λοιπά, εκτός από τον χρόνο, περιστατικά- από την τελεσίδικη απόφαση, η οποία έκρινε το ζήτημα της εγκυρότητας της συμβάσεως προσλήψεως εκπαιδευτικών ως προσωρινών αναπληρωτών καθηγητών με σύμβαση εργασίας ιδιωτικού δικαίου ορισμένου χρόνου με πλήρες ωράριο, καθώς και το ζήτημα της μεταγενέστερης μονομερούς βλαπτικής μεταβολής των συνθηκών εργασίας τους, απορρέει δεδικασμένο, όταν με νέα αγωγή αξιώνονται αποδοχές για μεταγενέστερο χρόνο. Αυτεπάγγελτη λήψη υπ'όψιν του δεδικασμένου- αντικατάσταση αιτιολογιών και επικύρωση της αποφάσεως, η οποία κατέληξε σε ορθό πόρισμα, κατά παράβασιν όμως των διατάξεων για το δεδικασμένο. Από τις διατάξεις των άρθρων 321, 322, 324 και 331 του ΚΠολΔ προκύπτει ότι από τελεσίδικη απόφαση παράγεται δεδικασμένο και όταν το αντικείμενο της νέας δίκης που διεξάγεται μεταξύ των ίδιων προσώπων είναι διαφορετικό από εκείνο της δίκης που προηγήθηκε, έχει όμως ως αναγκαία προϋπόθεση την ύπαρξη του δικαιώματος που κρίθηκε στη δίκη εκείνη. Τούτο δε συμβαίνει όταν στη νέα δίκη πρόκειται να κριθεί η ίδια δικαιολογητική σχέση και το ίδιο νομικό ζήτημα με αυτό που κρίθηκε στην προηγούμενη δίκη. 0 κανόνας αυτός ισχύει, αν κατά τον κρίσιμο, για τη μεταγενέστερη δίκη, χρόνο, δεν έχει επέλθει μεταβολή του νομικού καθεστώτος που διέπει την έννομη σχέση ή τις έννομες συνέπειες που απορρέουν απ' αυτήν, αφού υπάρχει τότε η απαιτούμενη για την ενεργοποίηση του δεδικασμένου ταυτότητα νομικής αιτίας (ΑΠ 1094/2003 ΕλλΔνη 46.94). Εξάλλου, το δεδικασμένο αποκλείει την αμφισβήτηση σε νεότερη δίκη της έννομης σχέσης που αποτελεί τη βάση της αξιώσεως. Η ενλόγω δε απαγόρευση ενεργεί τόσο Θετικά, με την έννοια ότι το δικαστήριο ενώπιον του οποίου ανακύπτει, εξ αφορμής άλλης δίκης, είτε ως κύριο είτε ως προδικαστικό ζήτημα, το δικαίωμα που κρίθηκε με τελεσίδικη απόφαση, οφείλει να Θέσει ως βάση της αποφάσεώς του το δεδικασμένο που προκύπτει από την απόφαση αυτή, λαμβάνοντάς το ως αμάχητη αλήθεια, δηλαδή και αν ακόμη η τελεσίδικη κρίση είναι εσφαλμένη (ΑΠ 800/1994 ΕλλΔνη ), είτε κατά το πραγματικό μέρος, είτε κατά το νομικό, με την έννοια της εσφαλμένης εφαρμογής των διατάξεων που εφαρμόστηκαν ή την μη υπαγωγή των πραγματικών περιστατικών στην οικεία διάταξη νόμου, όσο και αρνητικά, με την έννοια ότι απαγορεύεται η συζήτηση νέας αγωγής για το ίδιο δικαίωμα, για την ύπαρξη ή μη του οποίου υπάρχει δεδικασμένο (ΑΠ 1025/1993 ΕλλΔνη ). Έτσι, η τελεσίδικη απόφαση που εκδόθηκε σε προγενέστερη δίκη και επιδίκασε ή δεν επιδίκασε αποδοχές εργαζομένων με βάση συγκεκριμένες νομικές διατάξεις για ορισμένο χρονικό διάστημα, αποτελεί δεδικασμένο όταν σε νέα δίκη μεταξύ των αυτών διαδίκων αξιώνεται, με βάση το ίδιο νομικό καθεστώς, η καταβολή των ίδιων αποδοχών για μεταγενέστερο χρονικό διάστημα, κατά το οποίο δεν άλλαξαν τα λοιπά, εκτός από το χρόνο, περιστατικά (ΑΠ 1186/1993 ΕΕΔ , ΑΠ 1025/1993 ό.π. ΕφΑΘ 1297/1997 ΕλλΔνη ). Στην προκείμενη περίπτωση, από τα αποδεικτικά στοιχεία που με επίκληση προσκομίσθηκαν από τα διάδικα μέρη, δηλαδή την ένορκη κατάθεση του μάρτυρα απόδειξης, που περιέχεται στα ταυτάριθμα με την εκκαλουμένη πρακτικά συνεδρίασης του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου, και όλα τα έγγραφα που λαμβάνονται υπόψη είτε προς άμεση απόδειξη, είτε προς συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων, αποδείχθηκαν τα Αρμενόπουλος 2006,

94 :36 Pag 1470 ακόλουθα: Με την από αγωγή τους, που άσκησαν στο Ειρηνοδικείο Γρεβενών οι ενάγοντες και ήδη εφεσίβλητοι, εξέθεταν ότι, με πράξη του προϊσταμένου της δευτεροβάθμιας εκπαίδευσης του νομού Γρεβενών, προσλήφθηκαν ως προσωρινοί αναπληρωτές με σχέση εργασίας ιδιωτικού δικαίου ορισμένου χρόνου και πλήρες ωράριο, για να διδάξουν από μέχρι τη λήξη του διδακτικού έτους ως καθηγητές φυσικής αγωγής στο... Γυμνάσιο Γρεβενών. Ότι εργάσθηκαν με την ανωτέρω ιδιότητα μέχρι , ενώ στη συνέχεια, με πράξη του ως άνω προϊσταμένου, τροποποιήθηκαν μονομερώς οι συμβάσεις τους, επειδή δεν είχαν σειρά στην επετηρίδα του νομού Γρεβενών και τους ανατέθηκαν καθήκοντα ωρομισθίων με εννέα ώρες απασχόλησης εβδομαδιαίως. Ότι η ως άνω τροποποίηση των όρων εργασίας, που δεν προβλέπεται από τη σύμβαση ή το νόμο, άλλως ασκήθηκε καταχρηστικώς, συνιστά μονομερή βλαπτική μεταβολή των όρων εργασίας τους, την οποία δεν αποδέχθηκαν, αξιώνοντας την τήρηση των αρχικών όρων εργασίας, πλην όμως το εναγόμενο και ήδη εκκαλούν Ελληνικό Δημόσιο απέκρουσε την παροχή εργασίας με τους όρους αυτούς, με συνέπεια να καταστεί υπερήμερο. Ζητούσαν δε, με βάση το ιστορικό που προαναφέρθηκε, να υποχρεωθεί το εναγόμενο να καταβάλει σε καθένα απ' αυτούς (ενάγοντες) τις αναφερόμενες αποδοχές αναπληρωτή καθηγητή, για το χρονικό διάστημα από έως Επίτης αγωγής εκείνης, που συζητήθηκε αντιμωλία των διαδίκων, εκδόθηκε η με αριθμό 131/1998 απόφαση του Ειρηνοδικείου Γρεβενών, με την οποία έγινε δεκτή κατ' ουσίαν η αγωγή και υποχρεώθηκε το εναγόμενο να καταβάλει στους ενάγοντες τα αιτηθέντα μ' αυτήν ποσά. Κατά της απόφασης αυτής το εκκαλούν Ελληνικό Δημόσιο άσκησε έφεση στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Γρεβενών, το οποίο με την 39/1999 απόφασή του απέρριψε την έφεση κατ' ουσίαν, επικυρώνοντας την πρωτόδικη απόφαση. Μετά την απόρριψη της έφεσης το εκκαλούν άσκησε αναίρεση, η οποία και απορρίφθηκε με την 1645/2003 απόφαση του Αρείου Πάγου (βλ. αυτήν προσκομιζόμενη). Ακολούθως, οι εφεσίβλητοι άσκησαν στο Μονομελές Πρωτοδικείο Γρεβενών την κρινόμενη από αγωγή τους, με την οποία, εκθέτοντας τα ίδια επακριβώς πραγματικά περιστατικά με αυτά που περιέχονταν στην προεκτεθείσα αγωγή τους, ως προς την πρόσληψη, τους όρους των συμβάσεων εργασίας τους και τη βλαπτική γι' αυτούς μονομερή μεταβολή των συνθηκών, ζητούσαν την καταδίκη του εκκαλούντος στην καταβολή των νομίμων αποδοχών τους, ως αναπληρωτών καθηγητών, για το υπολειπόμενο χρονικό διάστημα μέχρι τη λήξη του διδακτικού έτους, ήτοι για το χρονικό διάστημα από έως Επί της δεύτερης αυτής αγωγής εκδόθηκε η εκκαλούμενη απόφαση, με την οποία έγινε δεκτή κατ' ουσίαν η αγωγή και επιδικάστηκαν στους εφεσίβλητους τα αναφερόμενα στην εκκαλουμένη ποσά. Την ενλόγω απόφαση εκκαλεί με την ένδικη έφεσή του το Ελληνικό Δημόσιο, επικαλούμενο, ειδικότερα, ότι το πρωτοβάθμιο δικαστήριο κατ' εσφαλμένη εφαρμογή του νόμου και πλημμελή εκτίμηση των αποδείξεων δέχθηκε την αγωγή, δοθέντος ότι η υπ' αριθμ. 35/ απόφαση του προϊσταμένου της διεύθυνσης δευτεροβάθμιας εκπαίδευσης Γρεβενών, επί της οποίας οι εφεσίβλητοι στηρίζουν τις απαιτήσεις τους, ήτοι η απόφαση πρόσληψης τους, τυγχάνει τελείως άκυρη και ανυπόστατη, ως ληφθείσα κατά παράβαση της 54/1112/ απόφασης του υπουργού Εθνικής Παιδείας και Θρησκευμάτων, γι' αυτό τροποποιήθηκε με την υπ' αριθμ. 58/97 πράξη του προϊσταμένου της ως άνω διεύθυνσης. Ζητεί δε το εκκαλούν την εξαφάνιση της πρωτόδικης απόφασης, προκειμένου να απορριφθεί η αγωγή. Όμως, από την προαναφερόμενη απόφαση του Ειρηνοδικείου Γρεβενών, που κατέστη τελεσίδικη και αμετάκλητη συνάμα, παρήχθη δεδικασμένο ως προς την εγκυρότητα της σύμβασης πρόσληψης και τη μεταγενέστερη βλαπτική για τους εφεσίβλητους μεταβολή των συνθηκών εργασίας τους, δεδομένου ότι, με βάση το ίδιο νομικό καθεστώς και την αυτή ιστορική αιτία, αξιώνονται με την κρινόμενη αγωγή αποδοχές για μεταγενέστερο χρόνο. Το δεδικασμένο αυτό, στοιχεία του οποίου επικαλούνται οι εφεσίβλητοι, λαμβάνεται υπόψη και αυτεπαγγέλτως από το δικαστήριο (άρθρο 332 ΚΠολΔ). Συνεπώς το πρωτοβάθμιο δικαστήριο, που με την εκκαλουμένη έκρινε ότι ήταν νόμιμες οι συμβάσεις εργασίες των εφεσίβλητων και ότι υπήρξε μονομερής βλαπτική γι' αυτούς μεταβολή των όρων εργασίας τους, ακολούθως δε, μετά από ουσιαστική έρευνα της αγωγής επιδίκασε ο' αυτούς τα αιτηθέντα μ' αυτήν (αγωγή) ποσά (κατά το κεφάλαιο των οποίων δεν πλήττεται η εκκαλουμένη), χωρίς να λάβει υπόψη το δεδικασμένο που προέκυψε από την παραπάνω απόφαση, ορθά μεν κατ' αποτέλεσμα έκρινε, με εσφαλμένη όμως αιτιολογία. Κατόπιν των ανωτέρω πρέπει, αφού αντικατασταθούν οι αιτιολογίες της εκκαλουμένης με τις προεκτεθείσες της παρούσας απόφασης (άρθρο 534 ΚΠολΔ), ν' απορριφθούν οι τρίτος, τέταρτος και πέμπτος λόγοι της έφεσης, που αποτελούν έναν ενιαίο λόγο, όπως και το εκκαλούν διευκρινίζει με τις προτάσεις του, με τους οποίους προβάλλεται ακυρότητα της ανωτέρω σύμβασης, ως κατ' ουσίαν αβάσιμοι. Επίσης, πρέπει να απορριφθούν και οι πρώτος και δεύτερος λόγοι της έφεσης, περί έλλειψης νόμιμης κλήτευσης και έλλειψης παθητικής νομιμοποίησης του εκκαλούντος, ως προς τους οποίους το τελευταίο παραιτήθηκε απαραδέκτως, όπως έχει εκτεθεί, διότι υφίσταται και για τις ενλόγω αποδιδόμενες πλημμέλειες το δεδικασμένο από την απόφαση του Ειρηνοδικείου (βλ. και ΑΠ 1645/2003, προσκομιζόμενη) Αρμενόπουλος 2006, 9

95 '"βπ" :36 Pag 1471 ΕΙΔΙΚΕΣ ΟλΑΠ 8/2006 ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΕΣ Πρόεδρος: Ρωμύλος Κεδίκογλου. Δικαστές: Σ. Πατεράκης, θ. Αποστολόπουλος, Ε. Αντωνίου, I. Δαβόλλας, Χ. Γεωργαντόπουλος (εισηγητής), Ε. Σταυρουλάκης, Γ. Χλαμπουτάκης, Δ. Κυριτσάκης, Α. Νταφούλης, Α. Φιλητάς-Περίδης, Α. Μπρίλλης, Μ. Μαργαρίτης, Γ. Καράμπελας, Δ. Δαλιάνης, Κ. Κούκλης, Η. Γιαννακάκης, Δ. Γιαννακόπουλος, Γ. Καπερώνης, Ε. Καλούδης, Α. Παπαθεοδώρου, Α. θεμελής, Μ.-Φ. Χατζηπανταζής. Εισαγγελέας: Δημήτριος Αινός. Δικηγόροι: I. Χορομίδης - Χ. Μητκίδης (Ν.Σ.Κ.). (17 παρ. 2 και 3 Συντ - 1 Πρώτου Πρόσθ. Πρωτ. ΕΣΔΑ αριθ. 1, 563 παρ. 2 περ. β' ΚΠολΔ" 13 ν. 2882/2001) Αναγκαστική απαλλοτρίωση- η αποζημίωση για την αξία της επιχειρήσεως, που ασκείται στο ακίνητο που απαλλοτριώνεται, δεν συμπεριλαμβάνεται στην έννοια της «πλήρους αποζημίωσης», αλλά λαμβάνεται υπόψη η πρόσοδος, σε σχέση με την ασκούμενη σ' αυτό επιχειρηματική δραστηριότητα, κατά την εκτίμηση της αξίας του απαλλοτριούμενου ακινήτου- συνεπώς, η ανωτέρω αποζημίωση δεν περιλαμβάνει τη ζημία από, τα διαφυγόντα κέρδη που προκαλείται στους ιδιοκτήτες των απαλλοτριούμενων ακινήτων, η οποία δεν συνάπτεται προς την αξία αυτών, έστω και αν η απώλεια των κερδών αποτελεί συνέπεια της απαλλοτριώσεως. Με το από δικόγραφο κλήσης των αναιρεσειόντων φέρεται προς συζήτηση ο από το άρθρο 559 αρ. 1 του ΚΠολΔ πέμπτος λόγος της από αίτησης αναίρεσης, κατά των συμπροσβαλλόμενων, εν μέρει οριστικής 2073/2002 και οριστικής 2585/2003, αποφάσεων του Εφετείου Θεσσαλονίκης, με τον οποίο προβάλλεται η αιτίαση ότι το εφετείο παραβίασε με ψευδή ερμηνεία και εσφαλμένη εφαρμογή τις ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 17 παρ. 2 και 3 του Συντάγματος και 1 του Πρώτου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ, όπως ο λόγος αυτός αναίρεσης παραπέμφθηκε στην τακτική ολομέλεια του Αρείου Πάγου με την 1274/2005 απόφαση του Δ' τμήματος αυτού, κατά το άρθρο 563 παρ. 2 περ. β' του ΚΠολΔ, λόγω δημιουργίας ζητήματος με γενικότερο ενδιαφέρον και συγκεκριμένα αν είναι αποκαταστατέες και οι περιουσιακές ζημίες του ιδιοκτήτη του απαλλοτριούμενου ακινήτου, που δεν συνδέονται άμεσα με την αξία του ακινήτου του, αλλά συνδέονται και αποτελούν άμεση συνέπεια της απαλλοτρίωσης και του εκτελούμενου έργου της και επομένως αποζημιωτέα είναι και τα διαφυγόντα κέρδη της επιχείρησης που ασκείται στα απαλλοτριούμενα ακίνητα. Ο από τη διάταξη του άρθρου 559 αρ. 1 εδάφ. α' του ΚΠολΔ προβλεπόμενος λόγος αναίρεσης ιδρύεται αν παραβιάστηκε κανόνας ουσιαστικού δικαίου, αδιάφορο αν πρόκειται για νόμο εσωτερικού ή διεθνούς δικαίου. Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται, αν δεν εφαρμοστεί, ενώ συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του, ή αν εφαρμοστεί, ενώ δεν έπρεπε, καθώς και αν εφαρμοστεί εσφαλμένα (ΟλΑΠ 4/2005, 36/1988), η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία είτε με κακή εφαρμογή, δηλαδή με εσφαλμένη υπαγωγή. Εξάλλου, κατά το άρθρο 17 παρ. 2 του Συντάγματος, όπως ισχύει μετά την αναθεώρησή του, «κανένας δεν στερείται την ιδιοκτησία του, παρά μόνο για δημόσια ωφέλεια που έχει αποδειχθεί με τον προσήκοντα τρόπο, όταν και όπως ο νόμος ορίζει και πάντοτε αφού προηγηθεί πλήρης αποζημίωση, που να ανταποκρίνεται στην αξία την οποία είχε το απαλλοτριούμενο κατά το χρόνο της συζήτησης στο δικαστήριο για τον προσωρινό προσδιορισμό της αποζημίωσης. Αν ζητηθεί απευθείας ο οριστικός προσδιορισμός της αποζημίωσης, λαμβάνεται υπόψη η αξία κατά το χρόνο της σχετικής συζήτησης στο δικαστήριο. Αν η συζήτηση για τον οριστικό προσδιορισμό της αποζημίωσης διεξαχθεί μετά την παρέλευση έτους από τη συζήτηση για τον προσωρινό προσδιορισμό, τότε για τον προσδιορισμό της αποζημίωσης λαμβάνεται υπόψη η αξία κατά το χρόνο της συζήτησης για τον οριστικό προσδιορισμό». Κατά την παράγραφο 3 του ίδιου άρθρου, «η ενδεχόμενη μεταβολή της αξίας του απαλλοτριουμένου μετά τη δημοσίευση της πράξης απαλλοτρίωσης και μόνο εξαιτίας της, δεν λαμβάνεται υπόψη». Οι διατάξεις αυτές του Συντάγματος ουσιαστικά επαναλαμβάνονται και στο άρθρο 13 παρ. 1 και 2 του ν. 2882/2001 (ΚΑΑΑ), όπως ισχύει μετά το ν. 2985/2002, που εφαρμόζεται από , όπου επιπλέον, χωρίς αντίθεση με τις προηγούμενες διατάξεις, ορίζεται και ότι «ως κριτήριο για την εκτίμηση της αξίας του απαλλοτριωμένου ακινήτου λαμβάνεται υπόψη και η αξία που έχουν κατά τον κρίσιμο χρόνο παρακείμενα και ομοειδή ακίνητα, καθώς και η πρόσοδος του απαλλοτριωμένου» (παρ. 1 τελ. εδάφιο) και «ενδεχόμενη μεταβολή της αξίας του απαλλοτριωμένου μετά τη δημοσίευση της πράξης απαλλοτρίωσης και μόνο εξαιτίας της δεν λαμβάνεται υπόψη. Επίσης δεν υπολογίζεται ανατίμηση προερχόμενη από ενέργειες του ιδιοκτήτη στο απαλλοτριούμενο, που έγιναν μετά την οριζόμενη από το άρθρο 2 ανακοίνωση της απαλλοτρίωσης και μόνο εξαιτίας αυτής». Περαιτέρω, με το άρθρο 1 του Πρώτου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου της Ευρωπαϊκής Σύμβασης, για την προστασία των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και των θεμελιωδών ελευθεριών (ΕΣΔΑ), που κυρώθηκε (μαζί με τη σύμβαση) με το ν.δ. 57/1974 και έχει αυξημένη έναντι των κοινών νόμων ισχύ (άρθρο 28 παρ. 1 του Συντάγματος), ορίζεται ότι «κάθε φυσι- Αρμενόπουλος 2006,

96 :36 Pag 1472 κό ή νομικό πρόσωπο δικαιούται σεβασμού της περιουσίας του. Κανένας δεν μπορεί να στερηθεί της περιουσίας του, ειμή διά λόγους δημόσιας ωφέλειας και υπό τους προβλεπόμενους από το νόμο και τις γενικές αρχές του διεθνούς δικαίου όρους. Οι προαναφερόμενες διατάξεις δεν θίγουν το δικαίωμα κάθε κράτους να θέσει σε ισχύ νόμους τους οποίους ήθελε κρίνει αναγκαίους για ρύθμιση της χρήσεως αγαθών σύμφωνα με το δημόσιο συμφέρον ή για εξασφάλιση της καταβολής φόρων ή άλλων εισφορών ή προστίμων». Τέλος, κατά το άρθρο 25 του «ΚΑΑΑ», ο ιδιοκτήτης μπορεί να ζητήσει την αποζημίωση για την απολεσθείσα πρόσοδο του ακινήτου, από τη μετά τη συντέλεση της απαλλοτρίωσης κατάληψη μέχρι την είσπραξη της αποζημίωσης. Από τις διατάξεις αυτές συνάγεται ότι, σε απαλλοτρίωση ακινήτου για δημόσια ωφέλεια, για τον προσδιορισμό της «πλήρους αποζημίωσης» λαμβάνεται υπόψη η αξία του απαλλοτριούμενου ακινήτου κατά το χρόνο της πρώτης συζήτησης ενώπιον του δικαστηρίου της αίτησης καθορισμού (προσωρινού ή οριστικού, σε περίπτωση παράλειψης του προσωρινού) της αποζημίωσης αυτής, καθώς και η δαπάνη του ιδιοκτήτη του απαλλοτριούμενου ακινήτου, η οποία είναι συνέπεια της απαλλοτρίωσης της ιδιοκτησίας (ΟλΑΠ 8/1999). Η αποζημίωση για την αξία της επιχείρησης που ασκείται στο ακίνητο που απαλλοτριώνεται, κατά τις ίδιες διατάξεις, δεν συμπεριλαμβάνεται στην έννοια της «πλήρους αποζημίωσης», αλλά λαμβάνεται υπόψη η συνδεόμενη με το ακίνητο που απαλλοτριώθηκε πρόσοδος, σε σχέση με την ασκούμενη σ' αυτό επιχειρηματική δραστηριότητα, κατά την εκτίμηση της αξίας του απαλλοτριούμενου ακινήτου. Στην προκείμενη περίπτωση, όπως προκύπτει από τις συμπροσβαλλόμενες αποφάσεις του, το Εφετείο: α') Έκρινε ότι «απορριπτέα, ως μη νόμιμα, είναι τα υποβαλλόμενα αιτήματα για καθορισμό ιδιαίτερης αποζημίωσης για τα διαφυγόντα κέρδη, που προκαλούνται στους ιδιοκτήτες των απαλλοτριούμενων ακινήτων, τα οποία δεν συνάπτονται προς την αξία αυτών, έστω και αν αποτελούν συνέπεια της απαλλοτρίωσης, αφού κατά τις διατάξεις των άρθρων 17 του Συντάγματος και 13 του ν. 2882/2001 (ΚΑΑΑ) στην έννοια της πλήρους αποζημίωσης περιλαμβάνεται μόνον η αξία του εδάφους και των συστατικών του ακινήτου που απαλλοτριώνεται και όχι η αποκατάσταση των διαφυγόντων κερδών, λόγω της απαλλοτρίωσης του ακινήτου και της εξαιτίας αυτής απώλειας των προσόδων από αυτό και της επιχείρησης που στεγαζόταν σ' αυτό. Άλλωστε, η πρόσοδος του απαλλοτριούμενου ακινήτου λαμβάνεται υπόψη για τον υπολογισμό της αξίας του, κατά το άρθρο 13 παρ. 1 του ν. 2882/2001 και καθορισμός ιδιαίτερης αποζημίωσης για την απώλειά της λόγω της απαλλοτρίωσης του ακινήτου, πέρα από την περίπτωση της απώλειας προσόδου μετά την απαλλοτρίωση έως και το χρόνο καταβολής της αποζημίωσης, για την οποία προβλέπουν τα άρθρα 17 παρ. 5 του Συντάγματος και 25 του ν. 2882/2001 (ΚΑΑΑ), θα καταλήξει σε διπλό υπολογισμό της ζημίας του ιδιοκτήτη του απαλλοτριούμενου ακινήτου, στον οποίο, εξάλλου, εναπόκειται η αξιοποίηση της αποζημίωσης, είτε με την αγορά ισάξιου ακινήτου με εκείνο που απαλλοτριώθηκε, που με την εκμετάλλευσή του μπορεί να αποφέρει ανάλογες με εκείνο προσόδους, είτε κατ' άλλο τρόπο» και β') με βάση την κρίση αυτή, απέρριψε ως μη νόμιμα τα αιτήματα των ιδιοκτητών των με αριθμούς κ.π. 33 και 41 ακινήτων, για επιδίκαση υπέρ αυτών διαφυγόντων κερδών δύο ετών, δηλαδή για το ελάχιστο χρονικό διάστημα που απαιτείται για την ανάπτυξη της δραστηριότητας των επιχειρήσεων που ασκούνται στα ακίνητα αυτά σε άλλη θέση. Έτσι κρίνοντας το Εφετείο, δεν παραβίασε με ψευδή ερμηνεία και κακή εφαρμογή τις πιο πάνω διατάξεις του άρθρου 17 παρ. 2 και 3 του Συντάγματος και του άρθρου 1 του Πρόσθετου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ, που κατά το άρθρο 28 παρ. 1 του Συντάγματος έχει αυξημένη ισχύ έναντι των κοινών νόμων (ΟλΑΠ 29/2005). Τούτο δε, καθόσον, παρά τους αντίθετους ισχυρισμούς των αναιρεσειόντων, 1) σύμφωνα και με τα εκτιθέμενα στη μείζονα πρόταση της παρούσας σκέψης, κατά τις προαναφερόμενες διατάξεις δεν αποκαθίσταται κάθε ζημία του ιδιοκτήτη που αποτελεί άμεση συνέπεια της απαλλοτρίωσης, έστω και αν δεν συνδέεται άμεσα με την αξία του απαλλοτριουμένου, άρα ούτε και η ζημία από τα διαφυγόντα κέρδη, εξαιτίας της παύσης της λειτουργίας της σ' αυτό επιχείρησης και 2) το άρθρο 1 του Πρόσθετου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ, που κυρώθηκε (μαζί με τη σύμβαση) με το ν.δ. 53/1974, ορίζει ότι η στέρηση της ιδιοκτησίας μπορεί να γίνει κατά τους «προβλεπόμενους υπό του νόμου... όρους» και τέτοιοι, προφανώς, είναι οι ως άνω μνημονευόμενες διατάξεις του Συντάγματος και του ΚΑΑΑ, που όμως έχουν την παραπάνω έννοια και μόνο σε σχέση με τον προσδιορισμό της «πλήρους αποζημίωσης» από απαλλοτρίωση ακινήτου για δημόσια ωφέλεια, χωρίς ανατροπή της εύλογης και δίκαιης ισορροπίας μεταξύ αφενός του δημόσιου συμφέροντος και αφετέρου του δικαιώματος προστασίας της περιουσίας του προσώπου. Άλλωστε, ο συνταγματικός νομοθέτης της Ζ' Αναθεωρητικής Βουλής, ενόψει και της νομολογίας του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (ΕΣΔΑ) για την προστασία του δικαιώματος της ιδιοκτησίας, με την αναθεώρηση των παραγράφων 2 και 4 του άρθρου 17 του Συντάγματος, εισήγαγε τις σ' αυτές νέες ρυθμίσεις στο θεσμό της αναγκαστικής απαλλοτρίωσης. Συνεπώς, ο πέμπτος λόγος αναίρεσης, με τον οποίο προβάλλεται η αιτίαση ότι το Εφετείο, με την κατά τα ανωτέρω κρίση του, υπέπεσε στην από το άρθρο 559 αρ. 1 του ΚΠολΔ πλημμέλεια, γιατί παραβίασε με ψευδή ερμηνεία και κακή εφαρμογή τις πιο πάνω ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 1472 Αρμενόπουλος 2006, 9

97 0 *"3π :36 Pag παρ. 2 και 3 του Συντάγματος και 1 του Πρόσθετου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ και ο οποίος λόγος παραπέμφθηκε από το Δ' Τμήμα στην Ολομέλεια, είναι απορριπτέος ως αβάσιμος. Κατ' ακολουθία των ανωτέρω και εφόσον η παραπεμπτική 1274/2005 απόφαση του Δ' Τμήματος έκρινε ότι είναι βάσιμοι οι πρώτος και τέταρτος λόγος αναίρεσης και απορριπτέοι ως αβάσιμοι οι δεύτερος και τρίτος λόγοι αυτής, αναίρεσε, εν μέρει, τις συμπροσβαλλόμενες, 2073/2002 εν μέρει οριστική και 2585/2003 οριστική, αποφάσεις του Εφετείου Θεσσαλονίκης, κατά τα αναφερόμενα στο σκεπτικό της ενλόγω 1274/2005 απόφασης μέρη τους και παρέπεμψε στην Ολομέλεια του Αρείου Πάγου την υπόθεση και ως προς τα με αυτήν αναιρούμενα μέρη της, για να παραπεμφθεί ως προς αυτά, από την Ολομέλεια, στο οικείο Εφετείο Θεσσαλονίκης, συντιθέμενο από δικαστές άλλους από εκείνους που εξέδωσαν τις αναιρούμενες αποφάσεις (άρθρο 580 παρ. 3 και 5 εδάφ. β' ΚΠολΔ) και να καταδικαστεί το αναιρεσίβλητο να πληρώσει τα δικαστικά έξοδα των αναιρεσειόντων, κατά το νόμιμο αίτημα αυτών, αφού στην παραπάνω διαδικασία δεν χωρεί μείωση ή περιορισμός αυτών, κατ' άρθρο 22 παρ. 1 του ν. 3693/1957 (ΟλΑΠ 19/2000, ΟλΑΠ 27/2003). ΜονΠρΚατ 221/2005 Δικαστής: Σουλτάνα Κρυστάλλη. Δικηγόροι: Ν. Παπαντίνας (Ν.Σ.Κ.) - I. Καπέτας, I. Χορομίδης, Σ. Τσιώλης, Ο. Παπαγρηγοράκη, Ν. Πουλικίδης, Χ. Παπαδόπουλος, Α. Γιάντσου, Γ. Νατσιός, Ν. Παπανικολάου, Α. Ασλανίδου, Β. Σαλασίδης, Δ. Μήλιος, Α. Σεϊταρίδου-Πέλλα, Μ. Μανωλακούδη, Α. Νταρλαγιάννη, Κ. Συμώνη, Β. Αλεξάκη, Σ. Σαμαλή, Δ. Γρηγορόπουλος, Δ. Καρκάλης, Γ. Αεουσίδης, Χ. Αεουσίδης, Σ. Ζιώγανας, Ε. Παπακώστα, Ε. Κουκιώτης, Α. Παντελιάδου, Γ. Τσανάκα. (17 παρ. 2, 3 Συντ- 1 Πρώτου Πρόσθ. Πρωτ. ΕΣΔΑ" 3, 4, 13,16 ν. 2882/2001) Αναγκαστική απαλλοτρίωση- έννοια «πλήρους αποζημιώσεως»- περιλαμβάνεται, μεταξύ άλλων, η δαπάνη του ιδιοκτήτη για τη μεταφορά-μετεγκατάσταση του νοικοκυριού ή της επιχειρήσεως του- στην περίπτωση απαλλοτριώσεως μέρους του ακινήτου, η αποζημίωση καλύπτει όχι μόνον τη ζημία που οφείλεται στην απομείωση της εκτάσεως του όλου ακινήτου, αλλά και τη ζημία που επήλθε από την εκτέλεση του έργου για το οποίο κηρύχθηκε η απαλλοτρίωση του μέρους του ακινήτου- ερμηνευτικά πρέπει να γίνει δεκτό ότι αποζημιωτέες είναι και οι περιουσιακές ζημίες του ιδιοκτήτη του απαλλοτριούμενου ακινήτου, που δεν συνδέονται άμεσα με την αξία του ακινήτου του, αλλά συνδέονται και αποτελούν άμεση συνέπεια της απαλλοτριώσεως και του εκτελούμενου έργου της και επομένως αποζημιωτέα είναι και τα διαφυγόντα κέρδη της επιχειρήσεως που ασκείται στα απαλλοτριούμενα ακίνητα. Δεν πρόκειται στην πραγματικότητα για διόρθωση τω αρχικών κτηματολογικών στοιχείων αλλά για κήρυξη νέας απαλλοτριώσεως, όταν με βάση τα νέα δεδομένα η μετά τη διόρθωση των κτηματολογικών στοιχείων επίδικη απαλλοτρίωση καταλαμβάνει μεγαλύτερη έκταση από την αρχική, με συνέπεια να επέρχεται αλλαγή τόσο στην αρίθμηση των απαλλοτριωθέντων ακινήτων όσο και στα εμβαδά τους, για την οποία (νέα απαλλοτρίωση) δεν έχει εκδοθεί νομότυπα υπουργική απόφαση και επιπρόσθετα ελλείπει και η σχετική προδικασία για τη συζήτηση της υποθέσεως. I. Κατά τη διάταξη του άρθρου 17 2 του Συντάγματος, «κανένας δεν στερείται την ιδιοκτησία του, παρά μόνο για δημόσια ωφέλεια, που έχει αποδειχθεί με τον προσήκοντα τρόπο, όταν και όπως ο νόμος ορίζει και πάντοτε αφού προηγηθεί πλήρης αποζημίωση, που να ανταποκρίνεται στην αξία την οποία είχε το απαλλοτριούμενο κατά το χρόνο της συζήτησης στο δικαστήριο για τον προσδιορισμό της αποζημίωσης. Αν ζητηθεί απευθείας ο οριστικός προσδιορισμός της αποζημίωσης, λαμβάνεται υπόψη η αξία κατά το χρόνο της σχετικής συζήτησης στο δικαστήριο», ενώ, κατά τη διάταξη της παραγράφου 3 του ίδιου άρθρου, «η ενδεχόμενη μεταβολή της αξίας του απαλλοτριούμενου μετά τη δημοσίευση της πράξης απαλλοτρίωσης, και μόνον εξαιτίας της, δεν λαμβάνεται υπόψη» τέλος, κατά τη διάταξη του άρθρου 13 1 του νόμου 2882/2001, όπως η τελευταία αντικαταστάθηκε με τη διάταξη του άρθρου 9 1 του νόμου 3193/2003, «ως κριτήριο για την εκτίμηση της αξίας του απαλλοτριούμενου ακινήτου λαμβάνεται υπόψη ιδίως η αξία που έχουν κατά τον κρίσιμο χρόνο παρακείμενα και ομοειδή ακίνητα, που προσδιορίζεται κυρίως από την αντικειμενική αξία, τα τιμήματα σε συμβόλαια μεταβίβασης κυριότητας ακινήτων, τα οποία συντάχθηκαν κατά το χρόνο της κήρυξης της απαλλοτρίωσης, καθώς και η πρόσοδος του απαλλοτριούμενου». Εξάλλου, κατά τη διάταξη του άρθρου 1 του Πρώτου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου της από Ευρωπαϊκής Σύμβασης για την προάσπιση των δικαιωμάτων του ανθρώπου και των Θεμελιωδών ελευθεριών (στο εξής ΕΣΔΑ), που κυρώθηκε, μαζί με τη σύμβαση αρχικά, με το νόμο 2329/1953 και εκ νέου με το ν.δ. 53/ , οπότε αποτελεί αναπόσπαστο μέρος του εσωτερικού δικαίου και υπερισχύει από κάθε άλλη διάταξη Αρμενόπουλος 2006,

98 :36 Pag 1474 ημεδαπού νόμου κατά τη διάταξη του άρθρου 28 του Συντάγματος, «.. παν φυσικό ή νομικό πρόσωπο δικαιούται σεβασμού της περιουσίας του. Ουδείς δύναται να στερηθεί της ιδιοκτησίας αυτού ειμή για λόγους δημόσιας ωφέλειας και υπό τους προβλεπόμενους υπό του νόμου και των γενικών αρχών του διεθνούς δικαίου όρους...». Από το συνδυασμό των ανωτέρω διατάξεων συνάγεται ότι για τον προσδιορισμό της «πλήρους αποζημίωσης» στην περίπτωση της αναγκαστικής απαλλοτρίωσης για δημόσια ωφέλεια υπό τους όρους του νόμου και των αρχών του διεθνούς δικαίου, λαμβάνεται υπόψη η αξία του απαλλοτριούμενου ακινήτου κατά το χρόνο της πρώτης συζήτησης, καθώς και η δαπάνη του ιδιοκτήτη του απαλλοτριούμενου ακινήτου, η οποία ναι μεν δεν συνδέεται άμεσα με την αξία του ακινήτου, έχει όμως ως μόνη αιτία την απαλλοτρίωση και αποτελεί άμεση συνέπεια αυτής, όπως η δαπάνη του ιδιοκτήτη για τη μεταφορά - μετεγκατάσταση του νοικοκυριού ή της επιχείρησης του (βλ. ΟλΑΠ 8/1999, ΕλλΔνη , ΑΠ 642/2004, δημοσιευμένη στην τράπεζα νομικών πληροφοριών «Νόμος», ΕφΑΘ 46/2000, ΕλλΔνη ). Η απόρριψη της δαπάνης αυτής θα κατέληγε στην αντίστοιχη μείωση της αξίας της περιουσίας και επομένως στη μη πλήρη αποζημίωση του καθού η απαλλοτρίωση, γεγονός που δεν συμβιβάζεται με τις προαναφερόμενες διατάξεις (βλ. ΟλΑΠ 8/1999, ό.π. ΕφΑΘ 46/2000, ό.π.). Εξάλλου, κατά τη διάταξη του άρθρου 4 του νόμου 2882/2001, η αναγκαστική απαλλοτρίωση ακινήτου επιφέρει αυτοδίκαια και την απαλλοτρίωση κάθε κτίσματος, κατασκευής και δένδρου, που υπάρχουν ο' αυτό, καθώς και κάθε άλλου συστατικού του πράγματος, κατά την έννοια των άρθρων 953 επ. του ΑΚ, ανεξάρτητα από τη μνεία τους στην απόφαση για κήρυξη της αναγκαστικής απαλλοτρίωσης ή στο κτηματολογικό διάγραμμα ή στον κτηματολογικό πίνακα. Περαιτέρω, κατά τις διατάξεις του άρθρου 3 του ιδίου ως άνω νόμου, για την έκδοση απόφασης κήρυξης αναγκαστικής απαλλοτρίωσης απαιτούνται: α') κτηματολογικό διάγραμμα, το οποίο να εικονίζει την απαλλοτριούμενη έκταση και τις ιδιοκτησίες που περιλαμβάνονται ο' αυτήν, β') κτηματολογικός πίνακας, ο οποίος να εμφανίζει τους εικαζόμενους ιδιοκτήτες των απαλλοτριούμενων ακινήτων,το εμβαδόν κάθε ιδιοκτησίας, καθώς και όλα τα κύρια προσδιοριστικά στοιχεία των κατασκευών και των λοιπών συστατικών, που τυχόν υπάρχουν σε κάθε ιδιοκτησία και γ')...». Από το συνδυασμό των διατάξεων αυτών με αυτήν του άρθρου 16 8 του νόμου 2882/2001 προκύπτει ότι, σε αναγκαστική απαλλοτρίωση ακινήτου, όταν στο απαλλοτριούμενο ακίνητο υπάρχουν κτίσματα μόνιμης κατασκευής, δένδρα ή φυτεία, όπως και συστατικά γενικά του πράγματος, κατά την έννοια των άρθρων 953 επ. του ΑΚ, τα τελευταία απαλλοτριώνονται με το έδαφος του ακινήτου αυτοδίκαια, έστω και εάν δεν αναφέρονται στην πράξη απαλλοτρίωσης και έτσι δεν είναι απαράδεκτη η αίτηση ή η ανταίτηση περί καθορισμού της μονάδας αποζημίωσης και των ενλόγω παραλειπόμενων συστατικών, εάν αυτά δεν σημειώνονται στο σχετικό κτηματολογικό πίνακα ως υπάρχοντα στο απαλλοτριούμενο ακίνητο (βλ. ΟλΑΠ 5/2002, ΕλλΔνη , ΑΠ 654/2004, δημοσιευμένη στην τράπεζα νομικών πληροφοριών «Νόμος», ΕφΑΘ 226/2000, ΕλλΔνη ). II. Η διάταξη του άρθρου 13 του νόμου 2882/2001 ορίζει στην παράγραφο 4 ότι εάν απαλλοτριωθεί τμήμα ακινήτου, με αποτέλεσμα η αξία του τμήματος που απομένει στον ιδιοκτήτη να μειωθεί, ή το τμήμα αυτό να γίνει άχρηστο για τη χρήση που προορίζεται, με την απόφαση προσδιορισμού της αποζημίωσης για το απαλλοτριούμενο τμήμα προσδιορίζεται και η ιδιαίτερη αποζημίωση για το τμήμα που απομένει στον ιδιοκτήτη, η οποία καταβάλλεται μαζί με την αποζημίωση για το απαλλοτριούμενο. Εξάλλου, με την προρρηθείσα διάταξη του άρθρου 1 του Πρώτου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου της από ΕΣΔΑ προστατεύονται και τα ενοχικά περιουσιακά δικαιώματα του προσώπου, όπως και το δικαίωμα αποζημίωσης για την προσγενόμενη ζημία στην περιουσία του. Έλλειψη δε σεβασμού της περιουσίας στην περίπτωση αυτή υπάρχει όταν η συνεπεία του λόγου της αποζημίωσης μείωση της περιουσιακής δυναμικότητας του προσώπου δεν αποκαθίσταται πλήρως. Συνεπώς, στην περίπτωση που, λόγω απαλλοτρίωσης μέρους του ακινήτου, το απομένον τμήμα αυτού, που εξακολουθεί να αποτελεί στοιχείο περιουσίας του ιδιοκτήτη, υφίσταται υποτίμηση της αξίας του ή καθίσταται άχρηστο για τη χρήση που προορίζεται, το αναγνωριζόμενο από την προαναφερθείσα διάταξη του άρθρου 13 4 του νόμου 2882/2001 δικαίωμα αποζημίωσης ικανοποιείται πλήρως και εντεύθεν διασφαλίζεται ο σεβασμός στην περιουσία του ιδιοκτήτη όταν η αποζημίωση καλύπτει όχι μόνον την εκ της απομειώσεως και μόνον της εκτάσεως του όλου ακινήτου ζημία, αλλά και εκείνη που επήλθε από την εκτέλεση του έργου για το οποίο κηρύχθηκε η απαλλοτρίωση του μέρους του ακινήτου. Διότι άλλως το παραμένον στον ιδιοκτήτη μέρος του ακινήτου και επομένως η περιουσία του θα παρέμενε χωρίς αποκατάσταση (βλ. ΟλΑΠ 31/2005, δημοσιευμένη στην τράπεζα νομικών πληροφοριών «Νόμος»), Από τις προμνησθείσες διατάξεις των άρθρων 17 2 και 3 του Συντάγματος, που ουσιαστικά επαναλαμβάνονται και στις διατάξεις του άρθρου 13 1 έως και 2 του νόμου 2882/2001, 25 του ιδίου νόμου και 1 του Πρώτου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ, συνάγεται ότι, σε απαλλοτρίωση ακινήτου για δημόσια ωφέλεια, για τον 1474 Αρμενόπουλος 2006, 9

99 0 *"3π :36 Pag 1475 προσδιορισμό της πλήρους αποζημίωσης «λαμβάνεται υπόψη η αξία του απαλλοτριούμενου ακινήτου κατά το χρόνο της πρώτης συζήτησης ενώπιον του δικαστηρίου της αίτησης καθορισμού (προσωρινού ή οριστικού σε περίπτωση παράλειψης του προσωρινού) της αποζημίωσης αυτής, καθώς και η δαπάνη του ιδιοκτήτη του απαλλοτριούμενου ακινήτου, η οποία είναι συνέπεια της απαλλοτρίωσης της ιδιοκτησίας (βλ. ΟλΑΠ 8/1999, ό.π.). Η αποζημίωση για την αξία της επιχείρησης που ασκείται στο ακίνητο που απαλλοτριώνεται, κατά τις ίδιες διατάξεις, δεν συμπεριλαμβάνεται στην έννοια της «πλήρους αποζημίωσης», αλλά λαμβάνεται υπόψη η συνδεόμενη με το ακίνητο που απαλλοτριώθηκε πρόσοδος, σε σχέση με την ασκούμενη σ' αυτό επιχειρηματική δραστηριότητα, κατά την εκτίμηση της αξίας του απαλλοτριούμενου ακινήτου. Όμως από τη νομολογία έγιναν δεκτές οι ακόλουθες παραδοχές: α') στην έννοια της ιδιοκτησίας, που προστατεύεται από το άρθρο 1 του Πρώτου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ, περιλαμβάνονται όχι μόνον τα εμπράγματα δικαιώματα, αλλά και όλα τα δικαιώματα «περιουσιακής φύσεως» και τα «κεκτημένα οικονομικά συμφέροντα» (βλ. ΟλΑΠ 40/1998, Αρμ = ΕλλΔνη ), β ') η επιχείρηση έχει άυλη οικονομική αξία, που αποτιμάται αυτοτελώς σε σχέση με το ακίνητο στο οποίο λειτουργεί (βλ. ΑΠ 310/2003, ΝοΒ =ΕλλΔνη ), γ') η επιχείρηση προστατεύεται από το Σύνταγμα (άρθρο 5 παράγραφος 1-3, 17 παράγραφος 2 και 106) ξεχωριστά από τα εμπράγματα δικαιώματα σε ακίνητα στα οποία λειτουργεί, αφού απαγορεύεται η εθνικοποίηση της ή η αναγκαστική συμμετοχή σε αυτήν του κράτους ή άλλων δημόσιων οργανισμών ή ΝΠΔΔ, χωρίς την προηγούμενη πλήρη αποζημίωση του φορέα αυτής, προσδιοριζόμενη με δικαστική απόφαση (βλ. ΟλΑΠ 31/1990, Αρμ = ΑρχΝ = ΕλλΔνη ) και δ ') η επιχείρηση είναι σύνολο πραγμάτων, δικαιωμάτων, πραγματικών καταστάσεων ή σχέσεων, το οποίο αποτελεί οργανωμένη οικονομική ενότητα γύρω από το πρόσωπο του φορέα της και τείνει στην επίτευξη ενός κερδοσκοπικού σκοπού (βλ. ΟλΑΠ 31/1990, ό.π.). Με τα νομολογιακά αυτά δεδομένα πρέπει να γίνει δεκτό ότι αποζημιωτέες είναι και οι περιουσιακές ζημίες του ιδιοκτήτη του απαλλοτριούμενου ακινήτου, που δεν συνδέονται άμεσα με την αξία του ακινήτου του, αλλά συνδέονται και αποτελούν άμεση συνέπεια της απαλλοτρίωσης και του εκτελούμενου έργου της και επομένως αποζημιωτέα είναι και τα διαφυγόντα κέρδη της επιχείρησης, που ασκείται στα απαλλοτριούμενα ακίνητα (βλ. την από έκθεση εισήγησης του Αρεοπαγίτη Ανάργυρου Πλατή, που προσκομίζεται από τους αιτούντες της υπό στοιχείο β' αίτησης)... Το αιτούν ελληνικό δημόσιο, με την υπό στοιχείο (α') και με αριθμό εκθέσεως καταθέσεως 727/89/2004 αίτησή του, ζητεί να καθοριστεί η προσωρινή τιμή μονάδας αποζημίωσης για τα αναφερόμενα σ' αυτήν (αίτηση) ακίνητα με τα επικείμενά τους, που απαλλοτριώθηκαν αναγκαστικά, με τη με αριθμό /5555/Δ0010/ κοινή υπουργική απόφαση των υπουργών Οικονομίας και Οικονομικών και ΠΕΧΩΔΕ, η οποία δημοσιεύθηκε στο με αριθμό 712/ ΦΕΚ (τεύχος Δ'), για λόγους δημόσιας ωφέλειας και ειδικότερα για την κατασκευή του αυτοκινητοδρόμου Αθηνών - θεσσαλονίκης του τμήματος Πλαταμώνα - Κατερίνης της εθνικής οδού Νο1, διέλευση με υπογειοποίηση, τμήμα περιμετρικής οδού, από χ.θ έως βορείου κόμβου περιμετρικής Κατερίνης εξόδου προς θεσσαλονίκη συνολικού εμβαδού τ.μ., που βρίσκεται στην περιοχή του Δήμου Κατερίνης Νομού Πιερίας και εικονίζεται στα αναφερόμενα σ' αυτήν (αίτηση) κτηματολογικά διαγράμματα και στους κτηματολογικούς πίνακες. Μ' αυτό το περιεχόμενο και αιτήματα η υπό κρίση αίτηση παραδεκτά εισάγεται για να συζητηθεί στο δικαστήριο αυτό, κατά την προκείμενη ειδική διαδικασία των άρθρων 18 και 19 του νόμου 2882/2001, το οποίο (δικαστήριο) είναι αρμόδιο καθ' ύλην και κατά τόπο (βλ. άρθρο 19 1 του νόμου 2882/2001). Είναι δε νόμιμη, στηριζόμενη στις διατάξεις των άρθρων 13 έως 19 του ιδίου ως άνω νόμου. Πρέπει, συνεπώς, να ερευνηθεί περαιτέρω κατ' ουσίαν, καθόσον τηρήθηκε η προβλεπόμενη από τη διάταξη του άρθρου 17 του ιδίου ως άνω νόμου προδικασία (βλ. το ακριβές αντίγραφο της επίδικης απαλλοτριωτικής απόφασης, το με αριθμό 712 Δ' ΦΕΚ, στο οποίο δημοσιεύθηκε αυτή, το με αριθμό 3.020/ πιστοποιητικό του υποθηκοφυλακείου Κατερίνης περί μεταγραφής αυτής στα οικεία βιβλία μεταγραφών, καθώς και το με αριθμό 2.565/ πιστοποιητικό του υποθηκοφυλακείου Κατερίνης, στο οποίο βεβαιώνεται ότι είναι ανέφικτη η χορήγηση πιστοποιητικών ιδιοκτησίας, βαρών και μη διεκδικήσεων αναφορικά με τα απαλλοτριούμενα ακίνητα, λόγω συγχύσεως των οικείων μερίδων, τα κτηματολογικά στοιχεία της ενλόγω απαλλοτρίωσης, τα φύλλα υπολογισμού της αντικειμενικής αξίας των απαλλοτριούμενων ακινήτων και τις από έκθεση της επιτροπής προεκτίμησης και συμπληρωματική έκθεση της επιτροπής προεκτίμησης του άρθρου 15 του νόμου 2882/2001). Οι αιτούντες, με την υπό στοιχείο (β') και με αριθμό εκθέσεως καταθέσεως 2004/240/2004 αντίθετη αίτησή τους, όπως αυτή συμπληρώθηκε και διορθώθηκε παραδεκτά, με τις προτάσεις της πρώτης συζήτησης, κατά τη διάταξη του άρθρου 224 του ΚΠολΔ, σε συνδυασμό με τη διά- Αρμενόπουλος 2006,

100 :36 Pag 1476 ταξη του άρθρου 18 1 εδ. β' του νόμου 2882/2001, ζητούν: 1) να διορθωθούν οι κτηματολογικοί πίνακες καθώς και τα κτηματολογικά διαγράμματα ως προς τα αναφερόμενα λεπτομερώς ο' αυτήν (αίτηση) στοιχεία, 2) να καθοριστεί η προσωρινή τιμή μονάδας αποζημίωσης για την επίδικη απαλλοτριωθείσα έκταση και για τα επικείμενα αυτής σε ποσό μεγαλύτερο από το αιτούμενο με την υπό στοιχείο (α') αίτηση του ελληνικού δημοσίου, 3) να καθοριστεί ιδιαίτερη αποζημίωση για τα διαφυγόντα κέρδη, τα οποία προκαλούνται στις επιχειρήσεις και τις καλλιέργειες, που διατηρούν επί των απαλλοτριωθέντων ακινήτων, 4) να καθοριστεί ιδιαίτερη αποζημίωση για τη δαπάνη μεταφοράς και μετεγκατάστασης της οικοσκευής, του εξοπλισμού και των λοιπών αντικειμένων, που υφίστανται στις απαλλοτριωθείσες εκτάσεις, 5) να καθοριστεί ιδιαίτερη αποζημίωση λόγω μείωσης της αξίας των εναπομεινάντων μετά την απαλλοτρίωση τμημάτων των ακινήτων τους και των συστατικών που υπάρχουν σ' αυτά, 6) να καθοριστεί ιδιαίτερη αποζημίωση για τη δαπάνη μεταφοράς και μετεγκατάστασης της οικοσκευής και του εξοπλισμού, που υπάρχουν στις εναπομείνασες μετά την απαλλοτρίωση εκτάσεις, 7) να αναγνωριστεί η ανυπαρξία ωφέλειας των απαλλοτριούμενων ακινήτων, που αποκτούν πρόσωπο στη διανοιγόμενη εθνική οδό και εντεύθεν η μη υποχρέωσή τους για συμμετοχή στις δαπάνες απαλλοτρίωσης, κατά τις διατάξεις του νόμου 653/1977 και, τέλος, 8) να αναγνωριστούν δικαιούχοι της αποζημίωσης, η οποία θα καθοριστεί προσωρινά με την απόφαση αυτού του δικαστηρίου. Μ' αυτό το περιεχόμενο και αιτήματα η υπό κρίση αίτηση παραδεκτά εισάγεται για να συζητηθεί στο δικαστήριο αυτό, κατά την προκείμενη ειδική διαδικασία των άρθρων 16 8, 18, 19 και 26 1 και 8 του νόμου 2882/2001, το οποίο (δικαστήριο) είναι αρμόδιο καθ' ύλην και κατά τόπο (βλ. άρθρα 19 1 και 26 2 του νόμου 2882/2001), πλην του με στοιχείο (7) αιτήματος, κατά το οποίο κρίνεται απορριπτέα ως απαραδέκτως εισαχθείσα στο δικαστήριο αυτό, σύμφωνα με όσα έχουν λεχθεί στην τέταρτη μείζονα σκέψη της παρούσας. Κατά τα λοιπά είναι νόμιμη, σύμφωνα με όσα έχουν λεχθεί στις οικείες μείζονες σκέψεις της παρούσας, στηριζόμενη στις διατάξεις των άρθρων 13 έως 19 και 26 του ν. 2882/2001. Νόμιμο είναι και το με στοιχείο (6) αίτημα αυτής περί καθορισμού ιδιαίτερης αποζημίωσης για τη δαπάνη μεταφοράς και μετεγκατάστασης της οικοσκευής και του εξοπλισμού που υπάρχουν στις εναπομείνασες μετά την απαλλοτρίωση εκτάσεις (βλ. ΑΠ 654/2004, δημοσιευμένη στην τράπεζα νομικών πληροφοριών «Νόμος»), απορριπτομένων των περί του αντιθέτου ισχυρισμών του καθού η αίτηση - αιτούντος Ελληνικού Δημοσίου. Πρέπει, συνεπώς, να ερευνηθεί περαιτέρω και κατ' ουσίαν, καθόσον τηρήθηκε η προβλεπόμενη από τη διάταξη του άρθρου 17 του ιδίου νόμου προδικασία (βλ. τα έγγραφα που μνημονεύονται παραπάνω)... Με τη με αριθμό /5555/Δ0010/ κοινή υπουργική απόφαση των Υπουργών Οικονομίας και Οικονομικών και Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημοσίων Έργων, η οποία δημοσιεύθηκε νόμιμα στο με αριθμό 712/ ΦΕΚ (τεύχος Δ'), κηρύχθηκε αναγκαστική απαλλοτρίωση υπέρ του αιτούντος - καθού η αίτηση - οι κύριες παρεμβάσεις - οι ανταιτήσεις Ελληνικού Δυμοσίου και με δαπάνες: α') του ιδίου, που θα αντιμετωπιστούν με δαπάνες του προγράμματος δημοσίων επενδύσεων για έργα οδοποιίας αρμοδιότητας της γενικής γραμματείας δημοσίων έργων (αριθμός έργου 1999ΣΕ , υπόγεια διέλευση Κατερίνης π.κ ΣΑΕ 071/2) και β ') των παρόδιων ιδιοκτητών, που ωφελούνται με τις προϋποθέσεις του νόμου, για λόγους δημόσιας ωφέλειας και ειδικότερα για την κατασκευή του αυτοκινητοδρόμου Αθηνών - θεσσαλονίκης του τμήματος Πλαταμώνα - Κατερίνης της Εθνικής οδού No 1, διέλευση με υπογειοποίηση, τμήμα περιμετρικής οδού από χ.θ έως βορείου κόμβου περιμετρικής Κατερίνης εξόδου προς θεσσαλονίκη συνολικού εμβαδού τ.μ., που βρίσκεται στην περιοχή του Δήμου Κατερίνης του νομού Πιερίας και εικονίζεται: α') στα ακριβή αντίγραφα με κλίμακα 1:500 των από Νοεμβρίου 1999 και με αριθμούς σχεδίων 1, 2, 3, 4Ν και 5Ν κτηματολογικών διαγραμμάτων και του από Νοεμβρίου 2000 αντίστοιχου κτηματολογικού πίνακα και β') στο ακριβές αντίγραφο με κλίμακα 1:1000 του από Νοεμβρίου 1999 και με αριθμό σχεδίου 1 κτηματολογικού διαγράμματος και του αντίστοιχου κτηματολογικού πίνακα της Διεύθυνσης μελετών έργων οδοποιίας της γενικής γραμματείας δημοσίων έργων του Υπουργείου Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημοσίων Έργων, τα οποία έχει συντάξει η Ελληνική Μελετών ΑΤΕ και έχει θεωρήσει ο διευθυντής της Διεύθυνσης απαλλοτριώσεων και τοπογραφήσεων (Δ 12) του Υπουργείου Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημοσίων Έργων Κ. Δ. την Και είναι μεν αληθές ότι με τη με αριθμό πρωτ. Δ12/339040/ απόφαση του διευθυντή της διεύθυνσης Δ12 του Υπουργείου ΠΕΧΩΔΕ, εγκρίθηκε η ανασύνταξη και διόρθωση των ως άνω κτηματολογικών στοιχείων της επίδικης απαλλοτρίωσης, που εικονίζεται πλέον: α') στα ακριβή αντίγραφα με κλίμακα 1:500 των από Μαίου 2005 και με αριθμούς σχεδίων 1, 2, 3, 4 και 5 κτηματολογικών διαγραμμάτων και στον αντίστοιχο από Μαίου 2005 κτηματολογικό πίνακα και β ') στα ακριβή αντίγραφα με κλίμακα 1:1000 των από Μαίου 2005 και με αριθμούς σχεδίων 1476 Αρμενόπουλος 2006, 9

101 0 *"3π :36 Pag 1477 A1 και A2 κτηματολογικών διαγραμμάτων και του αντίστοιχου κτηματολογικού πίνακα της Διεύθυνσης τοπογραφήσεων και απαλλοτριώσεων της γενικής γραμματείας δημοσίων έργων του ΠΕΧΩΔΕ, τα οποία έχει συντάξει η Γενική Μελετών EE και έχει θεωρήσει ο διευθυντής της διεύθυνσης απαλλοτριώσεων και τοπογραφήσεων (Δ 12) του ενλόγω υπουργείου I. Σ. την Πλην όμως τα ενλόγω νέα στοιχεία, που προσκομίζονται από το αιτούν - καθού η αίτηση - οι κύριες παρεμβάσεις - οι ανταιτήσεις Ελληνικό Δημόσιο, δεν θα ληφθούν υπόψη από το παρόν δικαστήριο κατά την ουσιαστική έρευνα της υπό κρίση υπόθεσης. Τούτο δε, διότι δεν πρόκειται στην πραγματικότητα για διόρθωση των αρχικών κτηματολογικών στοιχείων, όπως όλως αβασίμως ισχυρίζεται το αιτούν - καθού η αίτηση Ελληνικό Δημόσιο, αλλά για κήρυξη νέας απαλλοτρίωσης, καθόσον με βάση τα νέα δεδομένα η μετά τη διόρθωση των ως άνω κτηματολογικών στοιχείων επίδικη απαλλοτρίωση καταλαμβάνει μεγαλύτερη έκταση από την αρχική, με συνέπεια να επέρχεται αλλαγή τόσο στην αρίθμηση των απαλλοτριωθέντων ακινήτων των καθών η αίτηση - αιτούντων - κυρίως παρεμβαινόντων ανταιτούντων στους αρχικούς κτηματολογικούς πίνακες, όσο και στα εμβαδά των ακινήτων τους, και για την οποία (νέα απαλλοτρίωση) δεν έχει εκδοθεί νομότυπα σχετική δημοσιευθείσα στο ΦΕΚ υπουργική απόφαση, κατά το άρθρο 1 του νόμου 2882/2001. Επιπροσθέτως, ελλείπει και η σχετική προδικασία για τη συζήτηση της υπό κρίση υπόθεσης, βάσει των πιο πάνω νέων κτηματολογικών στοιχείων, καθόσον δεν έχουν μεταγραφεί, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 17 του νόμου 2882/2001, στα βιβλία μεταγραφών του Υποθηκοφυλακείου Κατερίνης. Α'. Από τα ίδια ως άνω αποδεικτικά μέσα αποδείχθηκε ακόμη ότι κατά τη σύνταξη των ως άνω κτηματολογικών πινάκων και κτηματολογικών διαγραμμάτων εμφιλοχώρησαν τα ακόλουθα σφάλματα: 1) Σύμφωνα με τον Α' κτηματολογικό πίνακα ο αιτών Μ. Κ. δεν εμφανίζεται ως ιδιοκτήτης απαλλοτριωθείσας έκτασης. Αντ' αυτού εμφανίζεται ως φερόμενος ιδιοκτήτης του με αριθμό ΚΠ 10 ακινήτου του Α' κτηματολογικού πίνακα ο καθού η αίτηση 0. Κ. με απαλλοτριωθείσα έκταση εμβαδού τ.μ. και ως φερόμενος ιδιοκτήτης του με αριθμό ΚΠ 11 ακινήτου του Α' κτηματολογικού πίνακα ο καθού η αίτηση Ιωάννης Κ., με απαλλοτριωθείσα έκταση εμβαδού 349 τετρ.μ. Στην πραγματικότητα όμως ο Μ. Κ. είναι κύριος δύο διαιρετών και ξεχωριστών ιδιοκτησιών (του κληροτεμαχίου με αριθμό 1669 εμβαδού τ., και του κληροτεμαχίου με αριθμό 1670 εμβαδού τ.μ.), από τις οποίες απαλλοτριώνονται τα εξής τμήματα, σύμφωνα με το συνημμένο στην από τεχνική έκθεση του τοπογράφου μηχανικού Η. Σ. τοπογραφικό διάγραμμα: α') από το με αριθμό 1669 κληροτεμάχιο τμήμα εμβαδού τ.μ., το οποίο περιλαμβάνεται στο με αριθμό ΚΠ 10 ακίνητο του Α' κτηματολογικού πίνακα, β') από το με αριθμό 1670 κληροτεμάχιο τμήμα εμβαδού 264 τ.μ., το οποίο περιλαμβάνεται στο με αριθμό ΚΠ 10 ακίνητο του Α' κτηματολογικού πίνακα, γ') από το με αριθμό 1669 κληροτεμάχιο τμήμα εμβαδού 673 τ.μ., το οποίο περιλαμβάνεται στο με αριθμό ΚΠ 11 ακίνητο του Α' κτηματολογικού πίνακα και 4) από το κληροτεμάχιο με αριθμό 1670 τμήμα εμβαδού 81 τ.μ., το οποίο περιλαμβάνεται στο με αριθμό ΚΠ 11 ακίνητο του Α' κτηματολογικού πίνακα. Συνεπώς, θα πρέπει να διορθωθεί ο οικείος κτηματολογικός πίνακας ως εξής: Α') το ακίνητο με αριθμό ΚΠ 10 του Α' κτηματολογικού πίνακα να αποτελείται από το με αριθμό 1669 κληροτεμάχιο συνολικού εμβαδού τ.μ., από το οποίο απαλλοτριώνεται έκταση εμβαδού τ.μ. και απομένουν δύο τμήματα, το πρώτο εμβαδού τ.μ. και το δεύτερο εμβαδού τ.μ., με φερόμενο ιδιοκτήτη τον προμνησθέντα αιτούντα Μ. Κ. και Β') να εμφανίζονται εντός της ως άνω απαλλοτριωθείσας έκτασης τα εξής συστατικά: 1) ακτινίδια μεγάλα, 126 τεμάχια, 2) κρεβατίνα εμβαδού τ.μ. και 3) σύστημα υπόγειας άρδευσης εμβαδού τ.μ., Γ') το με αριθμό ΚΠ 11 ακίνητο του Α' κτηματολογικού πίνακα να αποτελείται από το με αριθμό 1670 κληροτεμάχιο εμβαδού τ.μ., από το οποίο απαλλοτριώνεται έκταση εμβαδού 754 τ.μ. και απομένουν δύο τμήματα, το πρώτο εμβαδού 291 τ.μ. και το δεύτερο εμβαδού 815 τ.μ., με φερόμενο ιδιοκτήτη τον προμνησθέντα αιτούντα Μ. Κ., Δ') να εμφανίζονται εντός της ως άνω απαλλοτριωθείσας έκτασης τα εξής συστατικά: 1) περίφραξη 21,50 μ. από πλέγμα και σιδερένιους πασσάλους, 2) πόρτα πλάτους 3,5 μ. 3) αριζόνες μεγάλες, 20 τεμάχια, 4) αμπέλια μεγάλα, 4 τεμάχια, 5) κερασιά μεγάλη, 1 τεμάχιο, 6) βερικοκιά μεσαία, 1 τεμάχιο), 7) αχλαδιά μεσαία, 1 τεμάχιο, 8) μηλιά μεσαία, 1 τεμάχιο, 9) ακτινίδια μεγάλα, 34 τεμάχια, 10) κρεβατίνα εμβαδού 754 τ.μ., 11) σύστημα υπόγειας άρδευσης εμβαδού τ.μ. (βλ. σχετικώς την προρρηθείσα από τεχνική έκθεση του τοπογράφου μηχανικού Η. Σ.). 2) Ως προς το με αριθμό ΚΠ 12 ακίνητο του Α' κτηματολογικού πίνακα με απαλλοτριωθείσα έκταση εμβαδού τ.μ. και δύο απομένοντα τμήματα εμβαδού 156,37 τ.μ. και 1.400,63 τ.μ., αντίστοιχα, το οποίο φέρεται να ανήκει στον καθού η αίτηση - αιτούντα Χ. Δ., πρέπει να διορθωθεί ο κτηματολογικός πίνακας, ώστε να εμφανίζονται εντός της άνω απαλλοτριωθείσας τα εξής συστατικά: 1) περίφραξη 40 μ. από πλέγμα και σιδερένιους πασσάλους, 2) ακτινίδια μεγάλα, 420 τεμάχια, 3) κρεβατίνα εμβαδού τ.μ., 4) σύστημα υπόγειας άρδευσης εμβαδού τ.μ. και 5) δύο θερμοκήπια διαστάσεων 5,20X31,70 μ. το Αρμενόπουλος 2006,

102 :36 Pag 1478 καθένα (βλ. σχετικώς την από Ιουνίου 2004 τεχνική έκθεση της πολιτικού μηχανικού Χ. Κ.). 3) Σύμφωνα με τον Α' κτηματολογικό πίνακα, ο καθού η αίτηση - αιτών Α. Λ. εμφανίζεται κύριος τριών (3) ιδιοκτησιών: 1) της με αριθμό ΚΠ 31 του Α' κτηματολογικού πίνακα, από την οποία απαλλοτριώνεται έκταση εμβαδού τ.μ., 2) της με αριθμό ΚΠ 32 του Α' κτηματολογικού πίνακα, από την οποία απαλλοτριώνεται έκταση εμβαδού τ.μ. και 3) της με αριθμό ΚΠ 35 του Α' κτηματολογικού πίνακα, από την οποία απαλλοτριώνονται δύο τμήματα, το πρώτο εμβαδού τ.μ και το δεύτερο εμβαδού 509 τ.μ. Στην πραγματικότητα όμως η αιτούσα ομόρρυθμη εταιρία με την επωνυμία «Π. Κ. Κ. και Σια ΟΕ» είναι κυρία δύο (2) διαιρετών και ξεχωριστών ιδιοκτησιών (του κληροτεμαχίου με αριθμό 1547 εμβαδού τ.μ. και του κληροτεμαχίου με αριθμό 1548 εμβαδού 875 τ.μ.), από τις οποίες απαλλοτριώνονται τα εξής τμήματα: 1) από το με αριθμό 1547 κληροτεμάχιο τμήμα εμβαδού τ.μ., το οποίο περιλαμβάνεται στο με αριθμό ΚΠ 32 ακίνητο του Α' κτηματολογικού πίνακα, 2) από το με αριθμό 1547 κληροτεμάχιο τμήμα εμβαδού 445 τ.μ., το οποίο περιλαμβάνεται στο με αριθμό ΚΠ 31 ακίνητο του Α' κτηματολογικού πίνακα και 3) από το με αριθμό 1548 κληροτεμάχιο τμήμα εμβαδού 57 τ.μ., το οποίο περιλαμβάνεται στο με αριθμό ΚΠ 31 ακίνητο του Α' κτηματολογικού πίνακα. Εξάλλου, σύμφωνα με τους σχετικούς τίτλους ο καθού η αίτηση - αιτών Α. Λ. είναι κύριος μιας ενιαίας ιδιοκτησίας εμβαδού ,30 τ.μ., όπως εμφαίνεται στο συνημμένο στην από τεχνική έκθεση του πολιτικού μηχανικού Η. Σ. τοπογραφικό διάγραμμα, η οποία αποτελείται από τα εξής τμήματα: 1) τμήμα εμβαδού τ.μ από το με αριθμό ΚΠ 31 ακίνητο του Α' κτηματολογικού πίνακα 2) τμήμα εμβαδού τ.μ. από το με αριθμό ΚΠ 32 ακίνητο του Α'κτηματολογικού πίνακα και 3) δύο τμήματα, το πρώτο εμβαδού ,30 τ.μ. και το δεύτερο εμβαδού 265 τ.μ. από το με αριθμό ΚΠ 35 ακίνητο του Α' κτηματολογικού πίνακα. Συνεπώς, Θα πρέπει να διορθωθεί ο οικείος κτηματολογικός πίνακας ώστε: Α') ως προς το με αριθμό ΚΠ 31 ακίνητο του Α' κτηματολογικού πίνακα να διαμορφωθούν οι απαλλοτριούμενες εκτάσεις από το με αριθμό 1548 κληροτεμάχιο, από το οποίο απαλλοτριώνεται έκταση εμβαδού 57 τ.μ. και απομένει τμήμα εμβαδού 818 τ.μ. με φερόμενη ιδιοκτήτρια την αιτούσα ομόρρυθμη εταιρία «Π. Κ. Κ. και Σια ΟΕ». Ως προς το με αριθμό ΚΠ 32 ακίνητο του Α' κτηματολογικού πίνακα να διαμορφωθούν οι απαλλοτριούμενες εκτάσεις από το με αριθμό 1547 κληροτεμάχιο, από το οποίο απαλλοτριώνεται έκταση εμβαδού τ.μ. και απομένει τμήμα εμβαδού τ.μ. με φερόμενη ιδιοκτήτρια την αιτούσα ομόρρυθμη εταιρία με την επωνυμία «Π. Κ. Κ. και Σια ΟΕ». Ως προς το με αριθμό ΚΠ 35 ακίνητο του Α' κτηματολογικού πίνακα να διαμορφωθούν οι απαλλοτριούμενες εκτάσεις από την ιδιοκτησία του καθού η αίτηση - αιτούντος Α. Λ. με απαλλοτριωθείσα έκταση εμβαδού ,30 τ.μ. σε δύο τμήματα, το πρώτο εμβαδού ,30 τ.μ. και το δεύτερο εμβαδού 265 τ.μ. και δύο εναπομείνασες εκτάσεις, η πρώτη εμβαδού 58,10 τ.μ. και η δεύτερη εμβαδού τ.μ., Β ') να εμφαίνονται εντός της ως άνω απαλλοτριω- Θείσας έκτασης τα εξής συστατικά: 1) κτίριο Κ1 όγκου 140 κ.μ., 2) σκέπαστρο με κεραμίδια εμβαδού 40 τ.μ., 3) κτίριο όγκου 11,7 κ.μ., 4) αποθήκη όγκου με 2 μ3 δεξιά του κτιρίου Κ2, 5) αποθήκη όγκου 10,40 κ.μ. αριστερά του κτιρίου Κ2, 6) κτίριο Κ3 όγκου 330 κ.μ., 7) κτίριο Κ4 όγκου κ.μ., 8) κτίριο Κ5 όγκου 50 κ.μ., 9) κτίριο Κ6 όγκου κ.μ., 10) κτίριο Κ7 όγκου 600 κ.μ., 11) κτίριο Κ8 όγκου κ.μ., 12) κτίριο Κ9 όγκου 420 κ.μ., 13) κτίριο Κ10 όγκου 306 κ.μ., 14) δάπεδο 940 τ.μ. από οπλισμένο σκυρόδεμα, 15) δάπεδο τ.μ. από οπλισμένο σκυρόδεμα, 16) σιδηρούν κιγκλίδωμα 31 τρέχοντα μέτρα, 17) γεώτρηση βάθους 160 μ., 18) ηλεκτρικές εγκαταστάσεις για παροχή ηλεκτρικού ρεύματος και φωτισμό εσωτερικών και εξωτερικών χώρων, αποτελούμενη από κεντρικούς πίνακες τρία (3) τεμάχια, λάμπες, καλωδιώσεις και λοιπό εξοπλισμό, 19) υδραυλικές εγκαταστάσεις, 20) δίκτυο άρδευσης μ. με πλαστικούς αγωγούς Φ 110,10 ατμοσφαιρών, εγκατεστημένο σε βάθος 1,20 μ., 21) αντλιοστάσιο, 22) περίφραξη 346 τρέχοντα μέτρα και 23) συρόμενη πόρτα εισόδου 7 μ. Χ 1,40 μ. (βλ. σχετικώς την από τεχνική έκθεση του πολιτικού μηχανικού Η. Σ.). [Μετά τη δημοσιευόμενη ανωτέρω ΟλΑΠ 8/2006, το ζήτημα εάν, κατά τον προσδιορισμό της αποζημιώσεως σε περίπτωση αναγκαστικής απαλλοτριώσεως, εκτός από την πρόσοδο, σε σχέση με την ασκούμενη στο απαλλοτριούμενο ακίνητο επιχειρηματική δραστηριότητα, θα πρέπει ή όχι να ληφθεί υπ'όψιν και η αξία αυτής της ίδιας της επιχειρήσεως, που ασκείται στο ακίνητο που απαλλοτριώνεται αναγκαστικά, έχει πλέον αντιμετωπισθεί στο ανώτατο δυνατό επίπεδο, τουλάχιστον από πλευράς δικαιοδοσίας των ελληνικών δικαστηρίων. Πλέον, είναι σαφές ότι, κατά την Ολομέλεια του Ακυρωτικού, στη συνταγματική έννοια της «πλήρους αποζημίωσης» δεν περιλαμβάνεται και η αποζημίωση που αντιστοιχεί λ.χ. στα διαφυγόντα κέρδη από την ασκούμενη στο ακίνητο επιχείρηση, τα οποία προκαλούνται στον ιδιοκτήτη του ακινήτου αυτού και τα οποία δεν συνάπτονται μεν, κατά την Ολομέλεια, προς την αξία αυτού, 1478 Αρμενόπουλος 2006, 9

103 0 *"3π :36 Pag 1479 έστω και αν αποτελούν συνέπεια της απαλλοτριώσεως. Ωστόσο, παρά την πρόταξη της αποφάσεως της ολομέλειας του ΑΠ., θεωρήθηκε σκόπιμη η δημοσίευση και της ΜονΠρΚατ 221/2005 (η οποία αντλεί επιχειρηματολογία από το σκεπτικό της ΑΠ 1274/2005, με την οποία παραπέμφθηκε το ζήτημα στην Ολομέλεια ως γενικότερου ενδιαφέροντος), προκειμένου να αναδειχθεί ένας διαφορετικός τρόπος αντιμετωπίσεως του κρίσιμου ζητήματος από δικαστήριο ουσίας. Η απόφαση της Ολομέλειας του ΑΠ φαίνεται, εκ πρώτης όψεως τουλάχιστον, να συμμορφώνεται πράγματι προς τη βούληση του Έλληνα νομοθέτη, όπως αυτή εκφράσθηκε μέσω της διατυπώσεως του άρθρ. 17 του Συντ και ιδίως του άρθρ. 13 του ν. 2882/2001, όπως ισχύει μετά το ν. 2985/2002 και το ν. 3193/2003, όπου γίνεται λόγος για συνυπολογισμό μόνον της προσόδου του απαλλοτριούμενου ακινήτου, έννοια στην οποία δεν μπορεί ασφαλώς να ενταχθεί το διαφυγόν κέρδος από την απαλλοτρίωση του ακινήτου εντός του οποίου ασκείτο συγκεκριμένη επιχείρηση. Στην πραγματικότητα όμως, δεν είναι καθόλου βέβαιο ότι η άποψη που υιοθέτησε η ΟλΑΠ 8/2006 (για την παράθεση της προγενέστερης νομολογίας, που αντιμετώπιζε επίσης αρνητικά το ενδεχόμενο αποζημιώσεως της επιχειρήσεως που ασκείτο στο απαλλοτριούμενο ακίνητο βλ. /. Χορομίδη, Αναγκαστικές απαλλοτριώσεις, β ' έκδ. 2004, σ. 341 επ.) εναρμονίζεται, εκτός από τις διατάξεις του ν. 2882/2001, και με τη διάταξη του άρθρ. 17 Συντ αλλά κυρίως με τις διατάξεις της ΕΣΔΑ και ειδικότερα του άρθρ.1 του Πρώτου Πρόσθ. Πρωτοκόλλου αυτής, όπως αυτές οι διατάξεις είναι ερμηνευτέες, ώστε να δίδεται στο στερούμενο την ιδιοκτησία του πρόσωπο «πλήρης αποζημίωση» κατά την έννοια του άρθρ. 17 παρ. 2 εδ. α' Συντ και να γίνεται εν τέλει όντως σεβαστή η περιουσία του κατά την έννοια του άρθρ. 1 του Πρώτου Πρόσθ. Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ βλ. Κ. Χορομίδη, Η αναγκαστική απαλλοτρίωση, γ ' έκδ. 1997, σ. 452 και ιδίως σ. 448 και 453 σημ. 5 για το παράδειγμα του γαλλικού δικαίου. Τέλος, ανεξάρτητα από τα νομολογιακά δεδομένα και το επιτυχές ή μη των εκάστοτε αποφάσεων, με αφορμή το ζήτημα της αποζημιώσεως της επιχειρήσεως μπορεί να διαπιστωθεί εκ νέου ότι η παρεχόμενη μέσω της ειδικής νομοθεσίας (ν. 2882/2001, όπως ισχύει) για τις απαλλοτριώσεις και ιδίως τον καθορισμό της αποζημιώσεως προστασία της ιδιοκτησίας αλλά και της περιουσίας εν γένει υπολείπεται σε αποτελεσματικότητα τόσο έναντι των συνταγματικών διατάξεων όσο και, κυρίως, έναντι των διατάξεων υπερνομοθετικής ισχύος. Το γεγονός αυτό καθιστά ακόμη πιο επιβεβλημένη την ανάγκη αποτελεσματικής Α.Ε.Τ. ΑΝΑΓΚΑΣΤΙΚΗ ΕφΙωαν 64/2005 ΕΚΤΕΛΕΣΗ Πρόεδρος: Θεοδώρα Γκοΐνη. Δικαστές: Θ. Σακέλλιος, Λ. Καρέλος (εισηγητής). Δικηγόροι: Π. Παπαδόπουλος - Ξ. Στέας. (972 ΚΠολΔ- 1257, 1268, 1269, 1272 ΑΚ) Αναγγελία απαιτήσεως στον πλειστηριασμό- η περιγραφή της εξοπλισμένης με προνόμιο απαιτήσεως στο πλαίσιο του αναγγελτηρίου προϋποθέτει την εξειδικευμένη αναφορά και των θεμελιωτικών του προνομίου περιστατικών, ερμηνείας της κείμενης νομοθεσίας από τα αρμόδια δικαστήρια.] εφόσον αυτά δεν συμπίπτουν με εκείνα της απαιτήσεως, διαφορετικά η αναγγελία είναι αόριστη- αν το προνόμιο συνίσταται σε υποθήκη, το αναγγελτήριο πρέπει να περιέχει, πλην άλλων, αναφορά του ποσού της αναγγελλόμενης απαιτήσεως, μέχρι το οποίο αυτή ασφαλίζεται με την υποθήκη, και της ημεροχρονολογίας εγγραφής της υποθήκης. Κατά το άρθρο 972 παρ. 1 εδ. β' ΚΠολΔ, το οποίο εφαρμόζεται και επί κατασχέσεως ακινήτων (ΚΠολΔ 999 παρ. 5), αν η αναγγελλόμενη απαίτηση είναι προνομιούχος, η αξιουμένη από το ανωτέρω άρθρο περιγραφή αυτής στο έγγραφο με το οποίο αναγγέλλεται (αναγγελτήριο), υφίσταται, αν στο έγγραφο αυτό αναφέρονται εξειδικευμένως και τα θεμελιωτικά του προνομίου περιστατικά, εφόσον αυτά δεν συμπίπτουν με εκείνα της απαιτήσεως. Διαφορετικά, το ενλόγω έγγραφο είναι αόριστο και, συνεπώς, άκυρο, καθόσον ο μεν υπάλληλος του πλειστηριασμού δεν μπορεί να προβεί σε σύγκριση της απαιτήσεως την οποία αφορά, προς τις λοιπές αναγγελθείσες απαιτήσεις και, εν συνεχεία, στην απόρριψή της ή στην κατάταξή της στην προσήκουσα, βάσει του προνομίου της, σειρά, οι δε αναγγελθέντες λοιποί δανειστές, ο επισπεύδων αλλά και ο καθού δεν μπορούν, χωρίς να υποστούν βλάβη, να αμυνθούν, αμφισβητώντας το προνόμιο. Η συμπλήρωση της ανωτέρω αοριστίας δεν μπορεί να γίνει παρά μόνο με νέο αναγγελτήριο εντός της νομίμου προθεσμίας (ΑΠ 286/2000 ΕλλΔνη ). Αν το προνόμιο της αναγγελλόμενης απαιτήσεως συνίσταται σε υποθήκη υπέρ αυτής, τότε, κατά τις συνδυασμένες διατάξεις των άρθρων 1257, 1268, 1269 και 1272 ΑΚ, η κατά τα ανωτέρω αξιουμένη περιγραφή του ενλόγω προνομίου υφίσταται, όταν αναφέρονται στο αναγγελτήριο, πλην άλλων, το ποσό της αναγγελλομένης απαιτήσεως, μέχρι του οποίου ασφαλίζεται αυτή με την υποθήκη και η ημεροχρονολογία εγγραφής της υποθήκης. Και τούτο, διότι μόνο με την αναφορά των στοιχείων αυτών παρέχονται οι παραπάνω Αρμενόπουλος 2006,

104 :36 Pag 1480 δυνατότητες στον υπάλληλο του πλειστηριασμού και στους λοιπούς αναγγελθέντες δανειστές. Εν προκειμένω η εκκαλούσα, με το από έγγραφο της προς την υπάλληλο του πλειστηριασμού, ο οποίος διενεργήθηκε την σε βάρος της οφειλέτιδος Κ. Φ., αναγγέλθηκε, όπως από το έγγραφο αυτό προκύπτει, για δύο απαιτήσεις της, εκ των οποίων μόνον η μία, ποσού δρχ., είναι ενυπόθηκη. Σχετικά με την περιγραφή του προνομίου αυτού της ανωτέρω απαιτήσεως, αναφέρεται στο παραπάνω αναγγελτήριο ότι, «επειδή δυνάμει της 326/ διαταγής πληρωμής του δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου Ιωαννίνων, αντίγραφο εξ απογράφου της οποίας με επιταγή προς εκτέλεση κοινοποιήθηκε νομίμως στην καθής, δυνάμει των 13848/ και 99Β/ αποδεικτικών επιδόσεως του δικαστικού επιμελητή Δ. Σ., δικαιούμαι να λάβω από την καθής η εκτέλεση για κεφάλαιο δρχ., για τόκους μέχρι δρχ , δρχ για δικαστική δαπάνη και δρχ. για απόγραφο, αντίγραφο, σύνταξη επιταγής και επίδοση, ήτοι συνολικά δρχ , πλέον τόκων από Για τους λόγους αυτούς. Αναγγέλλω τις απαιτήσεις μου αυτές και ζητώ 1) την κοινοποίηση μου κατά τη διανομή του πλειστηριάσματος για το παραπάνω ποσό των δρχ , πλέον τόκων από , ως ενυπόθηκης δανείστριας, συγχρόνως καταθέτω τον τίτλο και τα λοιπά έγγραφα που αποδεικνύουν την ενυπόθηκη απαίτηση μου, ήτοι 1) αντίγραφο της παραπάνω διαταγής πληρωμής, 2) τα αποδεικτικά επιδόσεως του δικαστικού επιμελητή Δ. Σ., 3) πιστοποιητικό τροπής προσημειώσεως σε υποθήκη». Ενόψει τούτων, σύμφωνα με την προεκτεθείσα σκέψη, η περιγραφή αυτή του ανωτέρω προνομίου της αναγγελθείσης απαιτήσεως της εκκαλούσης είναι αόριστη, καθόσον δεν αναφέρεται στο παραπάνω αναγγελτήριο: α') αν η επικαλούμενη υποθήκη ασφαλίζει το σύνολο της αναγγελθείσης απαιτήσεως ή μέρος αυτής και, στη δεύτερη περίπτωση, το ασφαλιζόμενο μέρος της ενλόγω απαιτήσεως και β ') την ημεροχρονολογία εγγραφής της υποθήκης και, αν αυτή προέρχεται, όπως, εμμέσως, από το προεκτεθέν περιεχόμενο του αναγγελτηρίου διαφαίνεται, από τροπή προσημειώσεως, την ημεροχρονολογία εγγραφής της προσημειώσεως (ΑΚ 1277 εδ. β ') και την ημεροχρονολογία τροπής της προσημειώσεως σε υποθήκη (ΑΚ 1279, ΚΠολΔ 1007 παρ. 1 εδ. β '). Η αναφορά των στοιχείων αυτών είναι απαραίτητη, διότι, ως προς το πρώτο, η υποθήκη εγγράφεται μόνο για ορισμένη χρηματική ποσότητα, την οποία και μόνον ασφαλίζει (ΑΚ 1269, 1289), ενώ, ως προς το δεύτερο, το προνόμιο της υποθήκης υφίσταται μόνον από της εγγραφής της (ΑΚ 1268), αν δε προέρχεται από τροπή προσημειώσεως, το προνόμιο υφίσταται από της εγγραφής της προσημειώσεως (ΑΚ 1277 εδ. β'), εφόσον όμως η τροπή έχει χωρήσει πριν από την αναγκαστική εκτέλεση (ΑΚ 1279, ΚΠολΔ 1007 παρ. 1β '). Συνεπώς, η αναφορά των παραπάνω στοιχείων ήταν αναγκαία, για να διαπιστωθεί αν το επικαλούμενο προνόμιο της αναγγελθείσης απαιτήσεως της εκκαλούσης είχε εγγραφεί πριν από τα προνόμια των αναγγελθεισών απαιτήσεων των άλλων δανειστών και, επομένως, αν προηγούνταν αυτών και, σε καταφατική περίπτωση, για να διαπιστωθεί το ασφαλιζόμενο ύψος της αναγγελθείσης απαιτήσεως. Από τη μη αναφορά δε των παραπάνω στοιχείων, ο εφεσίβλητος, ο οποίος είχε αναγγελθεί ως ενυπόθηκος δανειστής, υπέστη βλάβη, η οποία δεν μπορεί να αποκατασταθεί διαφορετικά, παρά μόνο με την κήρυξη της ακυρότητας του ανωτέρω αναγγελτηρίου, καθόσον δεν μπόρεσε να συγκρίνει το προαναφερθέν προνόμιο της δικής του απαιτήσεως με το επικαλούμενο προνόμιο της απαιτήσεως της εκκαλούσης και, εν συνεχεία, να φέρει τις αντιρρήσεις του και να αμφισβητήσει το προνόμιο της απαιτήσεως της εκκαλούσης. Συνεπώς, το πρωτοβάθμιο δικαστήριο, δεχθέν, όπως από την εκκαλούμενη απόφασή του προκύπτει, ότι το προαναφερθέν αναγγελτήριο της εκκαλούσης ήταν, ως εκ της μη αναφοράς των παραπάνω στοιχείων, αόριστο και, συνεπώς, άκυρο, έστω και με διάφορη εν μέρει αιτιολογία, η οποία αντικαθίσταται από την προκείμενη (ΚΠολΔ 534) και, εν συνεχεία, κατά παραδοχή και ως κατ' ουσίαν βασίμου της, εφ' ης η ενλόγω απόφασή του, ανακοπής του εφεσιβλήτου, μεταρρύθμισε τον οικείο πίνακα κατατάξεως δανειστών και κατέταξε σ' αυτόν προνομιακώς τον εφεσίβλητο και για το ποσό των δρχ., αποβάλλοντας, κατά το ποσό τούτο, την, προνομιακώς ως προς αυτό καταταγείσα, εκκαλούσα, σωστά τις αποδείξεις εκτίμησε και τις διατάξεις των ανωτέρω άρθρων ερμήνευσε και εφήρμοσε. Γι' αυτό ο περί του αντιθέτου συναφής λόγος εφέσεως πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος. Ακολούθως, η έφεση πρέπει να απορριφθεί στο σύνολο της, παρελκούσης της ερεύνης των λοιπών λόγων της, με τους οποίους πλήττονται επάλληλες, περί παραδοχής της ανωτέρω ανακοπής, αιτιολογίες της εκκαλουμένης, αφού και αν ακόμη οι λόγοι αυτοί γίνουν δεκτοί, δεν εξαφανίζεται η εκκαλούμενη απόφαση, καθόσον η αοριστία του αναγγελτηρίου, εκ της μη αναφοράς των προαναφερθέντων στοιχείων, επαρκώς στηρίζει το περί παραδοχής της ανακοπής διατακτικό της ενλόγω αποφάσεως Αρμενόπουλος 2006, 9

105 0 *"3π :36 Pag 1481 II. ΔΗΜΟΣΙΟ ΔΙΚΑΙΟ ΠρακτΤριμΣυμβΣτΕ 25/2005 Πρόεδρος: Φώτιος Στεργιόπουλος. Δικαστές: Α. Ράντος, Ν. Μαρκουλάκης (εισηγητής). Εκτέλεση απόφασης Διοικητικού Εφετείου με καταψηφιστικό διατακτικό. Παραδεκτώς επιλαμβάνεται το Τριμελές Συμβούλιο, αν και η προς εκτέλεση απόφαση εκδόθηκε πριν από το χρόνο ψήφισης του ν. 3068/2002, διότι η υποχρέωση του εναγομένου Οργανισμού Τοπικής Αυτοδιοίκησης να εκτελέσει την απόφαση είναι διαχρονική και απορρέει απευθείας από το Σύνταγμα. Δεν απαιτείται το διατακτικό της απόφασης να κάνει ρητή μνεία της καταδίκης να πληρωθούν οι νόμιμοι τόκοι, εάν γίνεται σχετική μνεία στο σκεπτικό της απόφασης. Δεν απαιτείται, σχετικώς, να υποβληθεί αίτηση διόρθωσης της απόφασης κατ' άρθρο 109 ΚΔιΔικ. Με την αίτηση αυτή παραδεκτώς ζητείται η συμμόρφωση της διοικήσεως προς δικαστική απόφαση που δημοσιεύθηκε στις , πριν δηλαδή από την έναρξη της ισχύος του ν (Α' 274/ ) αλλά μετά την έναρξη της ισχύος της αναθεωρημένης διατάξεως του άρθρου 95 παρ. 5 του Συντάγματος, δεδομένου ότι η τελευταία αυτή διάταξη θεσπίζει την χωρίς διαφοροποίηση υποχρέωση της διοικήσεως να συμμορφώνεται προς όλες τις δικαστικές αποφάσεις που εκδίδονται υπό το κράτος της ισχύος της (βλ. 2/2005 απόφαση του Συμβουλίου τούτου). Συνεπώς, είναι απορριπτέα τα περί του αντιθέτου προβαλλόμενα ως προς το παραδεκτό της υπό κρίση αιτήσεως με το από υπόμνημα του ως άνω Δήμου Εχεδώρου ενώπιον του παρόντος Συμβουλίου. Από τα στοιχεία του φακέλου προκύπτει ότι, κατά το έτος 1990, ο αιτών, δυνάμει συμβάσεων που καταρτίστηκαν μεταξύ αυτού και της Κοινότητας Καλοχωρίου Ν. Θεσσαλονίκης, ανέλαβε με απευθείας ανάθεση την εκτέλεση επτά έργων. Μετά την ολοκλήρωση των έργων, η αρμόδια επιτροπή διαπίστωσε την καλή τους εκτέλεση και συνέταξε, για την παραλαβή κάθε έργου, τις σχετικές βεβαιώσεις καλής εργασίας και εκτελέσεως, ευλόγου δαπάνης και παραλαβής. Ακολούθως, εκδόθηκαν από τον Πρόεδρο της Κοινότητας τα χρηματικά εντάλματα πληρωμής του συμφωνηθέντος για κάθε έργο εργολαβικού ανταλλάγματος. Παρά το γεγονός όμως ότι η Κοινότητα Καλοχωρίου αναγνώρισε την οφειλή της προς τον αιτούντα, αρνήθηκε την καταβολή ο' αυτόν των σχετικών ποσών, προκειμένου να ελεγχθεί η νομιμότητα της αναθέσεως των έργων. Με την προαναφερθείσα 1800/2002 απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Θεσσαλονίκης έγινε δεκτό ένδικο βοήθημα του αιτούντος με τίτλο «προσφυγή - αγωγή». Το ενλόγω ένδικο βοήθημα εστρέφετο κατά της ως άνω Κοινότητας Καλοχωρίου, κατά τη συζήτηση όμως της υποθέσεως παρέστη, ως καθολικός διάδοχος αυτής, ο Δήμος Εχεδώρου, τον οποίο δέχθηκε το Διοικητικό Εφετείο ως διάδικο. Στο σκεπτικό της ανωτέρω αποφάσεως αναφέρεται ότι πρέπει «να υποχρεωθεί ο καθού δήμος να καταβάλει στον προσφεύγοντα - ενάγοντα το ποσόν του εργολαβικού ανταλλάγματος που αναγράφεται στα εκδοθέντα εντάλματα πληρωμής ποσού δραχμών ή 6.856,61 ευρώ, με το νόμιμο τόκο από (ημερομηνία κοινοποίησης της όχλησης) μέχρι την εξόφληση». Περαιτέρω, στο διατακτικό της αποφάσεως αναφέρεται ότι το δικαστήριο «υποχρεώνει το Δήμο Εχεδώρου να καταβάλει στον προσφεύγοντα - ενάγοντα το ποσόν των έξι χιλιάδων οκτακοσίων πενήντα (6.850,61) ευρώ», χωρίς να γίνεται ρητή μνεία της υποχρεώσεως καταβολής του νομίμου τόκου. Ο Δήμος Εχεδώρου έχει ήδη καταβάλει στον αιτούντα το ανωτέρω ποσό των 6.856,61 ευρώ, αρνείται όμως να καταβάλει τους τόκους, επικαλούμενος ότι δεν έχει συμπληρωθεί, σχετικώς, το διατακτικό της ως άνω αποφάσεως, σύμφωνα με τα άρθρα 109 επ. του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας (βλ. το προαναφερθέν υπόμνημα του ενλόγω Δήμου, καθώς και την από εξώδικη δήλωση του σε απάντηση των διαλαμβανομένων στην από εξώδικη πρόσκληση - διαμαρτυρία του αιτούντος). Ήδη, με την υπό κρίση αίτηση ο αιτών παραπονείται για πλημμελή συμμόρφωση του Δήμου Εχεδώρου προς την ως άνω εφετειακή απόφαση, λόγω της μη εκτελέσεως της αποφάσεως αυτής ως προς την υποχρέωση του Δήμου να καταβάλει το νόμιμο τόκο. Ανεξαρτήτως του ότι, κατά τα άρθρα 109 επ. του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας, το ελλιπώς διατυπωθέν διατακτικό μπορεί να συμπληρωθεί κατόπιν ασκήσεως από διάδικο σχετικής «αίτησης διόρθωσης» ή και αυτεπαγγέλτως από το δικαστήριο, πάντως, στην προκείμενη περίπτωση, η ως άνω περιληφθείσα στο σκεπτικό της εφετειακής αποφάσεως κρίση περί υποχρεώσεως του Δήμου Εχεδώρου να καταβάλει το νόμιμο τόκο δεσμεύει, ως εκ του περιεχομένου της, τον ενλόγω Δήμο, ο οποίος, συνεπώς, οφείλει να συμμορφωθεί (πρβλ. 12/2005, Αρμενόπουλος 2006,

106 :36 Pag /2005 πρακτικά παρόντος Συμβουλίου). Υπό τα ανωτέρω δεδομένα, ενόψει και της παρόδου απράκτου χρονικού διαστήματος περίπου τριών ετών από την περιέλευση της ως άνω δικαστικής αποφάσεως στο Δήμο Εχεδώρου, το Συμβούλιο διαπιστώνει αδικαιολόγητη πλημμελή συμμόρφωση του ενλόγω Δήμου προς την απόφαση αυτή και τον καλεί, σύμφωνα με τα άρθρα 3 παρ. 1 του ν. 3068/2002 (Α' 274) και 3 παρ. 2 του π.δ/τος 61/2004 (Α' 54), να συμμορφωθεί προς την ενλόγω απόφαση εντός τριμήνου από την κοινοποίηση του παρόντος πρακτικού. [Η κρίση του Τριμελούς Συμβουλίου του ΣτΕ ότι οι νόμιμοι τόκοι οφείλονται από το εναγόμενο ν.π.δ.δ., ακόμη και αν γίνεται μνεία της τοκοφορίας μόνον στο σκεπτικό της απόφασης, χωρίς να υπάρχει ανάγκη μνημονεύονται στο διατακτικό, απαλλάσσει τον νικητή διάδικο από την υποχρέωση να υποβάλει προηγουμένως αίτηση διόρθωσης της απόφασης κατ' άρθρο 109 παρ. 1 περ. α ' ΚΔιΔικ.] Δ ιοικεφθεσ 1917/2006 Πρόεδρος: Ρήγας Τσούγκος. Δικαστές: I. Πανταζάτος (εισηγητής), Σ. Στάθη. Δικηγόροι: Δ. Τοπαλίδης (δικ. αντ. ΝΣΚ). να Γ.Ι.Μ. Καταψηφιστική αγωγή κατά ΟΓΑ. Αναδρομική χορήγηση επιδόματος τρίτου τέκνου κατ' άρθρο 63 ν. 1892/1990. όργανο, για να αποφανθεί όργανο της διοίκησης κατ' άρθρο 71 παρ. 5 ΚΔιΔικ, πρέπει να είναι Το συγκεκριμένως αρμόδιο για την ικανοποίηση αναδρομικών αξιώσεων και όχι για την κατάφαση του δικαιώματος εν γένει. Απόρριψη σχετικής ένστασης απαραδέκτου του ΟΓΑ. Πενταετής η παραγραφή αξιώσεων κατά του ΟΓΑ κατ' εφαρμογή 937 ΑΚ. Επειδή στο άρθρο 71 του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας ν. 2717/1999, ΦΕΚ Α'97/ ορίζεται ότι: «1. Αγωγή μπορεί να ασκήσει εκείνος ο οποίος έχει, κατά του Δημοσίου ή άλλου Νομικού Προσώπου Δημοσίου Δικαίου, χρηματική αξίωση από έννομη σχέση Δημοσίου Δικαίου Απαράδεκτη είναι και η κατά τις παραγράφους 1-3 αγωγή και σε κάθε άλλη περίπτωση που, επίσης, για την ικανοποίηση της σχετικής αξίωσης υπάρχει, σύμφωνα με τις κείμενες διατάξεις, αρμόδιο να αποφανθεί όργανο της διοίκησης». Περαιτέρω, κατ' εξουσιοδότηση της διατάξεως του άρθρου 63 παρ. 7 του ν. 1892/1990, εκδόθηκε η υπό στοιχεία Γ1 α/440/ κοινή υπουργική απόφαση (ΦΕΚ Β'90), η οποία κυρώθηκε με το ν. 2008/1992 (ΦΕΚΑ' της 16), και η οποία στο μεν άρθρο 3 ορίζει ότι «Αρμόδιο όργανο για την αναγνώριση του δικαιώματος στις παροχές που θεσπίζονται με τις διατάξεις του άρθρου 63 του ν. 1892/1990, τον προσδιορισμό του ποσού αυτών και του χρόνου έναρξης και λήξης του δικαιώματος καθώς και την ανάκληση, την αναστολή και την επαναχορήγηση της παροχής, ορίζεται ο προϊστάμενος του Κλάδου Οικογενειακών Επιδομάτων του ΟΓΑ ή ο νόμιμος αναπληρωτής αυτού», στο δε άρθρο 11 ότι «1. Κατά της πράξης του αρμόδιου για τη χορήγηση των παροχών του άρθρου 63 του ν. 1892/1990 οργάνου, επιτρέπεται η άσκηση ένστασης από τον ενδιαφερόμενο, ενώπιον επιτροπής που εδρεύει στον ΟΓΑ». Επειδή με την κρινόμενη έφεση προβάλλεται ότι η από αγωγή της εφεσίβλητης ήταν απαράδεκτη και συνεπώς εσφαλμένα κρίθηκε με την εκκαλούμενη απόφαση ότι ασκήθηκε παραδεκτώς, διότι η εφεσίβλητη είχε τη δυνατότητα και δεν προσέφυγε στο αρμόδιο, κατά το άρθρο 3 της προεκτεθείσης Γ1 α/440/ κοινής υπουργικής αποφάσεως, όργανο (προϊστάμενο του Κλάδου Οικογενειακών Επιδομάτων του ΟΓΑ) για την ικανοποίηση της σχετικής αξιώσεως, ούτε εξάλλου άσκησε την προβλεπόμενη από το άρθρο 11 της ίδιας αποφάσεως ένσταση κατά της σχετικής ειδοποιήσεως περί διακοπής της χορηγούμενης σε αυτήν επίδικης παροχής (επιδόματα πολύτεκνης μητέρας) ενώπιον του αρμοδίου οργάνου (Επιτροπής). Ο ανωτέρω όμως λόγος εφέσεως πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος, διότι το προβλεπόμενο από το προεκτεθέν άρθρο 3 όργανο είναι αρμόδιο μόνον για την αναγνώριση του δικαιώματος στις παροχές που προβλέπονται από το άρθρο 63 του ν. 1892/1990 (δηλαδή αν κάποιος είναι δικαιούχος, αν συντρέχουν οι προϋποθέσεις χορήγησης τους ή όχι κλπ.), εκδίδοντας και τις σχετικές πράξεις (κατά των οποίων επιτρέπεται η άσκηση ενστάσεως) και δεν είναι αρμόδιο για την αναδρομική ικανοποίηση της επίδικης αξιώσεως, η οποία είναι ληξιπρόθεσμη και απαιτητή, αφού η εφεσίβλητη είχε κριθεί δικαιούχος και διακόπηκε η καταβολή της επίδικης παροχής. Επειδή ο ν. 1892/1990 (φ.101), στο άρθρο 63 (υπό τον τίτλο «μέτρα για το δημογραφικό πρόβλημα») προέβλεψε, μεταξύ άλλων, τα εξής: «1. Στη μητέρα που αποκτά το τρίτο παιδί καταβάλλεται επί τριετία μηνιαίο επίδομα ύψους δραχμών Στη μητέρα που θεωρείται πολύτεκνη κατά το ν. 1910/1944, όπως τροποποιήθηκε, καταβάλλεται μηνιαίο επίδομα ίσο προς ενάμισυ ημερομίσθιο ανειδίκευτου εργάτη, όπως κάθε φορά ισχύει, πολλαπλασιαζόμενο επί τον αριθμό των άγαμων μέχρι ηλικίας 25 ετών παιδιών της, το οποίο όμως ουδέποτε δύναται να είναι κατώτερο του τετραπλασίου του ημερο Αρμενόπουλος 2006, 9

107 0 *"3π :36 Pag 1483 μισθίου του ανειδίκευτου εργάτη. Το επίδομα αυτό καταβάλλεται έως ότου παύσει να έχει άγαμα παιδιά ηλικίας μέχρι 25 ετών. 4. Στη μητέρα που δεν δικαιούται πλέον το επίδομα της προηγούμενης παραγράφου χορηγείται ισόβια σύνταξη ίση προς το τετραπλάσιο του ημερομισθίου του ανειδίκευτου εργάτη. 5. Τα επιδόματα των προηγούμενων παραγράφων καταβάλλονται στη μητέρα ανεξάρτητα από κάθε άλλο επίδομα, μισθό, σύνταξη, αμοιβή, αποζημίωση κλπ.». Οι ανωτέρω διατάξεις του άρθρου 63 του ν. 1892/1990 τροποποιήθηκαν ακολούθως με το άρθρο 39 του ν. 2459/1997 (φ.18), στο οποίο, μεταξύ άλλων, ορίζονται τα εξής: « Η παράγραφος 3 του άρθρου 63 του ν. 1892/1990 τροποποιείται ως εξής: «3. Στη μητέρα που θεωρείται πολύτεκνη κατά το ν. 1910/1944, όπως τροποποιήθηκε και ισχύει μέχρι σήμερα, καταβάλλεται μηνιαίο επίδομα ίσο προς δέκα χιλιάδες (10.000) δραχμές, για κάθε άγαμο τέκνο ηλικίας μέχρι και είκοσι τριών (23) ετών. Το συνολικό αυτό επίδομα δεν μπορεί να υπολείπεται μηνιαίως του ποσού των είκοσι τριών χιλιάδων (23.000) δραχμών. Το επίδομα καταβάλλεται στη μητέρα, εφόσον το ετήσιο οικογενειακό εισόδημα δεν υπερβαίνει το ποσό των οκτώ εκατομμυρίων δραχμών ( ) δραχμών. 4. Το ύψος των επιδομάτων, καθώς και των οικογενειακών εισοδημάτων των προηγούμενων παραγράφων, δύνανται να αναπροσαρμόζονται, με κοινές αποφάσεις των υπουργών Εθνικής Οικονομίας, Οικονομικών και Υγείας και Πρόνοιας, που δημοσιεύονται στην εφημερίδα της κυβερνήσεως. Με όμοιες αποφάσεις καθορίζονται τα απαραίτητα δικαιολογητικά και ρυθμίζεται κάθε άλλη αναγκαία λεπτομέρεια εφαρμογής των διατάξεων του παρόντος άρθρου...». Επακολούθησε κατ' επίκλησιν των προπαρατεθεισών διατάξεων τόσο του άρθρου 63 του ν. 1892/1990 όσο και του άρθρου 39 του ν. 2459/ 1997 η έκδοση της υπό στοιχεία Π3δ/οικ. 1078/ κοινής αποφάσεως των υπουργών Εθνικής Οικονομίας, Οικονομικών και Υγείας και Πρόνοιας (φ /τ.Β'), με το άρθρο 1 παρ. 1 της οποίας ορίζεται, μεταξύ άλλων, ότι η χορήγηση των παροχών που προβλέπονται από τις παρ. 1, 3 και 4 του άρθρου 63 του ν. 1892/1990 τελεί υπό την προϋπόθεση ότι το ετήσιο οικογενειακό εισόδημα των δικαιούχων δεν υπερβαίνει, αντιστοίχως, τα ποσά των , και δραχμών (ποσά τα οποία, μεταγενεστέρως, με την 2/1796/0020/ κοινή απόφαση των ιδίων υπουργών, φ.291/ /τ.β ', αναπροσαρμόσθηκαν αντιστοίχως σε , και δραχμές). Περαιτέρω, τα άρθρα 3 και 4 της ενλόγω αποφάσεως απαιτούν, για την αναγνώριση του οικείου δικαιώματος και για την κατ' έτος συνέχιση καταβολής των ως άνω παροχών, την υποβολή θεωρημένου εκκαθαριστικού σημειώματος της δηλώσεως φορολογίας εισοδήματος και, τέλος, τα άρθρα 6 περ. γ' και περ. α' της ιδίας αποφάσεως προβλέπουν, αντιστοίχως, ότι οι παροχές αυτές «διακόπτονται από την 1η Ιανουαρίου του επομένου έτους εκείνου που καταβάλλεται η παροχή, εφ' όσον διαπιστώνεται υπέρβαση του προβλεπομένου ορίου εισοδήματος» και ότι οι παροχές αναστέλλονται από την 1η Ιανουαρίου του επομένου έτους εκείνου κατά το οποίο καταβάλλεται η παροχή, εφόσον μέχρι τέλους του έτους δεν έχουν υποβληθεί τα ανωτέρω δικαιολογητικά. Επειδή, εξάλλου, το άρθρο 21 παρ. 2 του Συντάγματος ορίζει ότι «πολύτεκνες οικογένειες... δικαιούνται της ειδικής φροντίδας του κράτους». Με τη διάταξη αυτή, η θέσπιση της οποίας αποσκοπεί στην αντιμετώπιση του δημογραφικού προβλήματος της Χώρας (βλ. Πρακτικά Βουλής επί του Συντάγματος, Συνεδρίαση ΟΟ , σελ. 479, 486), παρέχεται μεν, κατ' αρχήν, υπόδειξη προς τον κοινό νομοθέτη για τη λήψη των καταλλήλων μέτρων φροντίδας υπέρ των πολυτέκνων οικογενειών, εξυπακούεται όμως ταυτοχρόνως στοιχειώδης απαγορευτικός κανόνας, δεσμευτικός για τον κοινό νομοθέτη, συμφώνως προς τον οποίο δεν είναι συνταγματικώς ανεκτός ο περιορισμός ή η υποβάθμιση της παρεχομένης στους πολυτέκνους ειδικής φροντίδας, άνευ αποχρώντος λόγου, στα πλαίσια της αυτής σχέσεως (βλ. ΣτΕ 2773, 2778, 2781/1991). Ενόψει δε της αδιαστίκτου διατυπώσεως της ενλόγω συνταγματικής διατάξεως αλλά και του προαναφερθέντος σκοπού της, η εξυπηρέτηση του οποίου συνιστά και λόγο γενικότερου δημοσίου συμφέροντος (βλ. ΣτΕ 2773/1991),δεν είναι, επίσης, συνταγματικώς ανεκτές, ρυθμίσεις με τις οποίες ορισμένες πολύτεκνες οικογένειες εξαιρούνται της ανωτέρω ειδικής κρατικής φροντίδας, αφού έτσι αναιρείται, ως προς αυτές, η αδιαστίκτως υπέρ των πολυτέκνων οικογενειών επιβαλλομένη από το Σύνταγμα ειδική φροντίδα του Κράτους. Η θέσπιση δε, ειδικότερα, τέτοιων εξαιρέσεων με κριτήρια αναγόμενα στο εισόδημα των πολυτέκνων οικογενειών δεν είναι συνταγματικώς επιτρεπτή, ενόψει και του ότι ο συνταγματικός νομοθέτης, θεσπίζοντας την υπέρ αυτών ειδική κρατική φροντίδα, δεν απέβλεψε στην ενίσχυση αυτών ως κατηγορίας οικονομικώς αδυνάτων ή αναξιοπαθούντων προσώπων. Επειδή οι προβλεπόμενες από το άρθρο 63 του ν. 1892/1990 παροχές αποτελούν, λόγω του καθολικού τους χαρακτήρα και της φύσεώς τους ως χρηματικών παροχών, μέτρα με τα οποία, κατ' εξοχήν, πραγματώνεται η κατ' άρθρον 21 παρ. 2 του Συντάγματος ειδική κρατική φροντίδα υπέρ των πολυτέκνων οικογενειών. Ενόψει τού- Αρμενόπουλος 2006,

108 :36 Pag 1484 του, και σύμφωνα με όσα εκτίθενται στην προηγούμενη σκέψη, η θέσπιση, με το άρθορ 39 παρ. 1-3 του ν. 2459/1997, ανωτάτου ορίου ετησίου οικογενειακού εισοδήματος ως προϋποθέσεως για τη χορήγηση των ως άνω παροχών αντίκειται στην ενλόγω συνταγματική διάταξη, αφού με τις ρυθμίσεις αυτές, οι οποίες μάλιστα συνεπάγονται μείωση των σχετικών υπέρ των πολυτέκνων δημοσίων δαπανών (βλ. την 17/10/ έκθεση του Γενικού Λογιστηρίου του Κράτους που συνόδευσε την τροπολογία η οποία ψηφίσθηκε ως άρθορ 39 του ν. 2459/1997), εξαιρούνται τελικώς από την εκδηλούμενη με τη χορήγηση των παροχών τούτων ειδική κρατική φροντίδα οι πολύτεκνες μητέρες, το ετήσιο εισόδημα των οποίων υπερβαίνει το θεσπιζόμενο ανώτατο όριο. Κατόπιν τούτου, και η επακολουθήσασα κοινή υπουργική απόφαση (Π3δ/οικ. 1078/ ), με την οποία, όπως εξετέθη, η χορήγηση των επίμαχων παροχών συναρτάται προς το ενλόγω ανώτατο όριο ετησίου οικογενειακού εισοδήματος (λαμβανομένου, μάλιστα, υπό την έννοια όχι μόνον του φορολογουμένου πραγματικού αλλά και του τεκμαρτού εισοδήματος, καθώς και του εισοδήματος που απαλλάσσεται του φόρου ή φορολογείται με ειδικό τρόπο), αντίκειται στο άρθρο 21 παρ. 2 του Συντάγματος (ΣτΕ 1095/2001, ΔιΔικ ). Ήδη, με τη διάταξη του άρθρου 50 του ν. 2972/2001 (ΦΕΚ Α' 291), ορίζεται ότι: «Το επίδομα τρίτου παιδιού, το πολυτεκνικό επίδομα και το επίδομα σύνταξης της πολύτεκνης μητέρας του άρθρου 39 του ν. 2459/1997, όπως ισχύουν σήμερα, καταβάλλονται από σε όλους τους δικαιούχους ανεξαρτήτως του ύψους του οικογενειακού εισοδήματος τους». Επειδή, περαιτέρω, από τις διατάξεις των άρθρων 105 και 106 του Εισαγωγικού Νόμου του Αστικού Κώδικα, με τις οποίες θεσπίζεται η ευθύνη προς αποζημίωση του Ελληνικού Δημοσίου και των ΝΠΔΔ από παράνομες πράξεις ή παραλείψεις των οργάνων τους κατά την άσκηση από αυτά της δημόσιας εξουσίας που τους έχει ανατεθεί, συνάγεται ότι για την εφαρμογή των διατάξεων αυτών απαιτείται, μεταξύ άλλων, όπως η πράξη ή η παράλειψη ή η υλική ενέργεια των οργάνων τους είναι παράνομη, δηλαδή να παραβιάζεται κανόνας δικαίου, με τον οποίο προστατεύεται ορισμένο ατομικό δικαίωμα ή συμφέρον. Εκ του ότι δε ο νομοθέτης είτε με νόμο είτε με διοικητική κανονιστική πράξη, που εκδόθηκε κατ' εξουσιοδότηση νόμου, καθορίζει, γενικότερα, τους όρους του αδίκου, παρέπεται ότι δεν δύναται να προκύψει, έστω και αν προκαλείται ζημία σε τρίτον, ευθύνη του Ελληνικού Δημοσίου ή των Ν.Π.Δ.Δ. προς αποζημίωση, κατ' εφαρμογή των άρθρων 105 και 106 του ΕισΝΑΚ, εκ της εκ μέρους της ελληνικής πολιτείας νομοθετήσεως διά των αρμοδίων, κατά το Σύνταγμα, οργάνων της, εκ της παραλείψεως των οργάνων τούτων να νομοθετήσουν, εκτός εάν από αυτήν τη νομοθέτηση ή μη γεννάται αντίθεση προς υπερκείμενους και επικρατούντες κανόνας δικαίου, όπως είναι και οι συνταγματικές διατάξεις (ΣτΕ 3587/1997, ΕΔΚΑ ). Επειδή, τέλος, ο υπαγόμενος στην εποπτεία του Υπουργείου Κοινωνικών Ασφαλίσεων εκκαλών ασφαλιστικός οργανισμός (άρθρο 12 του ν. 4169/1961 και 11 του ν.δ/τος 175/1972), σύμφωνα με το άρθρο μόνο του ν.δ/τος 496/1974 (ΦΕΚ Α' 204) «Περί λογιστικού των ΝΠΔΔ...», ενώ στο καταστατικό του ενλόγω οργανισμού δεν περιλαμβάνονται ειδικές διατάξεις περί παραγραφής αξιώσεων αποζημιώσεως για παράνομες πράξεις ή παραλείψεις των οργάνων του, σύμφωνα με τα άρθρα 105 και 106 του ΕισΝΑΚ. Συνεπώς, ως προς το ζήτημα αυτό της παραγραφής τέτοιων αξιώσεων, έχει εφαρμογή η διάταξη του άρθρου 937 του ΑΚ, η οποία ορίζει ότι η απαίτηση από αδικοπραξία παραγράφεται μετά πενταετία, αφότου ο παθών έλαβε γνώση της ζημίας και του προς αποζημίωση υποχρέου. Από τη διάταξη αυτή, σε συνδυασμό με τη διάταξη του άρθρου 251 του ΑΚ, που ορίζει ότι η παραγραφή αρχίζει από τότε που γεννήθηκε η αξίωση και είναι δυνατή η δικαστική επιδίωξη της, προκύπτει ότι η πενταετής παραγραφή, προκειμένου για αξίωση αποκαταστάσεως ζημίας που προκλήθηκε από παρανομία οργάνων του Δημοσίου ή ΝΠΔΔ, αρχίζει από τότε που ο ζημιούμενος έλαβε γνώση της παράνομης πράξεως (πρβλ ΔιοικΕφΑΘ 5314/1995, ΕΔΚΑ ). Επειδή, στην προκείμενη περίπτωση, από τα στοιχεία του φακέλου της δικογραφίας της κρινόμενης υποθέσεως προκύπτουν τα εξής πραγματικά περιστατικά: Η εφεσίβλητη λάμβανε το επίδομα για το τρίτο παιδί του άρθρου 63 του ν. 1892/1990 έως , όπως ισχυρίζεται, οπότε και διακόπηκε η καταβολή της, με σχετική απόφαση του προϊσταμένου του Κλάδου Οικογενειακών Επιδομάτων του ΟΓΑ (σχ. το με αρ. πρωτ / έγγραφο της Γενικής Διεύθυνσης Ασφαλίσεως, με την αιτιολογία ότι το ετήσιο οικογενειακό εισόδημά της υπερέβαινε το σχετικό εισοδηματικό όριο, που θεσπίστηκε με τις διατάξεις του άρθρου 39 του ν (δηλαδή τα δρχ.). Με την από αγωγή και το νομίμως κατατεθέν υπόμνημα, η εφεσίβλητη ζήτησε να υποχρεωθεί ο ΟΓΑ να της καταβάλει, νομιμοτόκως από την επίδοση της αγωγής, το ποσό των δραχμών (και ήδη 6.216,23 ευρώ) για τη ζημία που υπέστη από την παράνομη, κατά τους ισχυρισμούς της, παράλειψη του ΟΓΑ να καταβάλει σ' αυτήν το ενλόγω επίδομα κατά το από έως Αρμενόπουλος 2006, 9

109 0 *"3π :36 Pag 1485 χρονικό διάστημα, προβάλλοντας ότι η θέσπιση εισοδηματικής φύσης περιορισμών για τη χορήγηση του επιδόματος τρίτου παιδιού αντίκειται στη διάταξη του άρθρου 21 παρ. 2 του Συντάγματος. Η αγωγή αυτή έγινε δεκτή με την εκκαλούμενη απόφαση, για τους λόγους που αναφέρονται στην απόφαση αυτή. Επειδή η διάταξη του άρθρου 39 του ν. 2459/1997 κατά το μέρος της με το οποίο ορίζονται εισοδηματικού χαρακτήρα περιορισμοί για τη χορήγηση του επίμαχου επιδόματος πολύτεκνης μητέρας, σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά σε προηγούμενες σκέψεις, αντίκειται στο άρθρο 21 παρ. 2 του Συντάγματος και επομένως η διακοπή της καταβολής του, από έως , λόγω του ύψους του εισοδήματος της εφεσίβλητης (υπέρβαση του ορίου) κατ' εφαρμογή της αντισυνταγματικής αυτής διατάξεως, ήταν παράνομη και στοιχειοθετείται ευθύνη του εκκαλούντος ΟΓΑ προς αποζημίωση της. Επομένως το Πρωτόδικο Δικαστήριο, που εξέφερε την ίδια κρίση με την εκκαλούμενη απόφασή του, δεν έσφαλε, όσα δε αντίθετα προβάλλονται με την κρινόμενη έφεση, ότι η προεκτεθείσα διάταξη είναι συνταγματική και η διακοπή της καταβολής είναι νόμιμη, πρέπει να απορριφθούν ως αβάσιμα. Επειδή το δικαστήριο, λαμβάνοντας υπόψη όσα προαναφέρθηκαν, κατά τα οποία η διάταξη της παρ. 1 του άρθρου 63 του ν. 1892/1990, όπως τροποποιήθηκε με τη διάταξη της παρ. 1 του άρθρου 39 του ν. 2459/1997, κατά το μέρος που με αυτήν δεν χορηγήθηκε το επίδομα τρίτου παιδιού, αντίκειται στο άρθρο 21 παρ. 1 του Συντάγματος, κρίνει ότι η διακοπή της καταβολής στην εφεσίβλητη του ενλόγω επιδόματος, από , είναι παράνομη και συνεπώς στοιχειοθετείται, κατά τα άρθρα 10 και 106 του ΕισΝΑΚ, αδικοπρακτική ευθύνη των οργάνων του ΟΓΑ προς αποζημίωση. Περαιτέρω, δεδομένου ότι, σύμφωνα με όσα προαναφέρθηκαν, στην επίδικη αξίωση έχει εφαρμογή η πενταετής παραγραφή του άρθρου 937 του ΑΚ, η οποία, από το χρόνο που έπρεπε να καταβληθεί το ενλόγω επίδομα ( ) και έως την κατάθεση της αγωγής ( ) δεν παρήλθε. Εξάλλου, δεδομένου ότι το επίδομα τρίτου παιδιού καθορίζεται με τις διατάξεις του άρθρου 39 του ν. 2459/1997 και της Π3δ/οικ. 1078/ υπουργικής αποφάσεως ανάλογα με τον δείκτη τιμών καταναλωτή του προηγούμενου έτους, σε δρχ. (122,39 ερυώ) από , σε δρχ. (127,70 ευρώ) από , σε δρχ. (131,15 ευρώ) από , σε δρχ. (136,26 ευρώ) από και ότι ούτε από τα στοιχεία του φακέλου προκύπτει, ούτε ο εκκαλών ΟΓΑ επικαλείται ότι ελλείπει κάποια από τις λοιπές προϋποθέσεις χορηγήσεως του, το δικαστήριο κρίνει ότι η περιουσιακή ζημία της εφεσίβλητης από τη μη καταβολή του πιο πάνω επιδόματος κατά το χρονικό διάστημα από έως ανέρχεται συνολικά σε δραχμές (12 μήνες Χ δρχ. = δρχ., 12 μήνες Χ δρχ. = , 12 μήνες Χ δρχ. = και 12 μήνες Χ δρχ. = δρχ.) ήδη 6.216,12 ευρώ, το οποίο υποχρεούται ο εκκαλών οργανισμός να καταβάλει νομιμοτόκως από την επίδοση της αγωγής, κατ' εφαρμογήν του άρθρου 21 του Κώδικα Νόμων περί Δικών Δημοσίου, το οποίο εφαρμόζεται αναλόγως και στην υπό κρίση περίπτωση, δεδομένου ότι ο εκκαλών οργανισμός, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 18 του ν. 4169/1961 «Περί Γεωργικών Ασφαλίσεων» (ΦΕΚ Α' 81) απολαμβάνει όλων των προνομίων του Δημοσίου. Επειδή, κατ' ακολουθίαν των ανωτέρω και δεδομένου ότι δεν προβλέπεται καμία άλλη αμφισβήτηση καθόσον αφορά το ποσό της καθορισθείσας αποζημιώσεως, το δικαστήριο κρίνει ότι η εκκαλούμενη απόφαση έκανε ορθή ερμηνεία των διατάξεων που παρατέθηκαν και σωστή υπαγωγή των πραγματικών περιστατικών στις διατάξεις αυτές και γι' αυτόν το λόγο η κρινόμενη έφεση πρέπει να απορριφθεί στο σύνολο της ως αβάσιμη. Περαιτέρω, ως προς την επιδίκαση δικαστικών εξόδων, το δικαστήριο, εκτιμώντας τις περιστάσεις, απαλλάσσει τον ΟΓΑ από τα δικαστικά έξοδα (άρθρα 27 παρ. 1 εδ. Ε ' του ΚΔΔ). ΠΑΡΑΤΗΡΗΣΕΙΣ Στο τεύχος Φεβρουαρίου του Αρμενόπουλου 2006 (σελ. 319 επ. και 323 επ., αντίστοιχα), δημοσιεύθηκαν οι αποφάσεις του Μονομελούς Διοικητικού Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης αριθ. 2282/2004 και 482/2005, οι οποίες έκριναν αντιφατικά το ζήτημα της παραγραφής των αξιώσεων κατά του ΟΓΑ εν γένει και από το επίδομα τρίτου τέκνου ειδικότερα. (Βλ. σχετικό σχόλιο μας εις Αρμενόπουλο 2006, σελ Γενικότερα για το επίδομα τρίτου τέκνου, βλ. ΣτΕ 1095/2001). Η μεν πρώτη ως άνω απόφαση 2282/2004 αποφάνθηκε υπέρ της πενταετούς παραγραφής των ως άνω αξιώσεων, η δε δεύτερη 482/2005 υπέρ της διετούς παραγραφής. Η σχολιαζόμενη εφετειακή απόφαση ήδη αποφαίνεται κατηγορηματικώς υπέρ της πενταετούς παραγραφής, γνώμη που φαίνεται ορθότερη (βλ. αναλυτικώς στο σχόλιο μας, όπ.π.). Αν και υφίσταται εντός της σχολιαζόμενης αποφάσεως παραπομπή σε παλαιότερη νομολογία του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών (αριθ. 5314/1995, ΕΔΚΑ ), που αφορούσε την παρόμοια με τον ΟΓΑ περίπτωση του Ταμείου Ασφαλίσεως Προσωπικού ΟΣΕ, πρέπει να σημειωθεί ότι η σχολιαζόμενη απόφαση είναι, από ό,τι φαίνεται, η πρώτη απόφαση Διοικητικού Εφετείου, η οποία εκδίδεται υπό το κράτος Αρμενόπουλος 2006,

110 :36 Pag 1486 πλήρους ισχύος του νέου Κώδικα Δημοσίου Λογιστικού, ήτοι του ν. 2362/1995. Η τελευταία αυτή διάκριση έχει σημασία, ενόψει του ότι ΔιοικΠρΘεσ 482/2005, που δέχθηκε διετή παραγραφή, επικαλείται αναλογική εφαρμογή των διατάξεων των άρθρων 90 παρ. 5 και 91 ν. 2362/1995. Σημαντική είναι και η αιτιολόγηση της απόρριψης της ένστασης απαραδέκτου, κατ' άρθρο 71 παρ. 5 ΚΔιΔικ. Το Δικαστήριο έκρινε ότι απαράδεκτο, κατ' άρθρο 71 παρ. 5 ΚΔιΔικ, υπάρχει μόνον όταν υφίσταται όργανο συγκεκριμένως «αρμόδιο για την αναδρομική ικανοποίηση της επίδικης αξιώσεως η οποία είναι ληξιπρόθεσμη και απαιτητή και όχι όταν το προβλεπόμενο από το νόμο όργανο είναι «αρμόδιο μόνον για την αναγνώριση του δικαιώματος στις παροχές που προβλέπονται». Το επιχείρημα αυτό είναι πρακτικώς σημαντικό για τις διοικητικές δίκες, διότι η ένσταση του άρθρου 71 παρ. 5 ΚΔιΔικ προβάλλεται πολύ συχνά από τους δικαστικούς εκπροσώπους του Δημοσίου. ΔιοικΠρΘεσ 291/2005 Πρόεδρος: Θέμις Κιαγιά - Αθηνοδώρου. Δικαστές: Σ. Μελετλίδου (εισηγήτρια), Σ. Μπέλλος. (115 παρ.3 ΔΚΚ) Γ.Ι.Μ. Μεταβίβαση αρμοδιότητας. Η απόφαση του δημάρχου με την οποία μεταβιβάζει αρμοδιότητες του σε αντιδημάρχους έχει κανονιστικό χαρακτήρα και για να λάβει νόμιμη υπόσταση πρέπει να τηρηθούν οι διατυπώσεις δημοσιότητας που προβλέπονται από τις διατάξεις αυτές. Επειδή με την κρινόμενη προσφυγή, η οποία νομίμως φέρεται προς περαιτέρω συζήτηση μετά την 1933/2003 προδικαστική απόφαση του δικαστηρίου αυτού, ζητείται η ακύρωση της,../ απόφασης της αντιδημάρχου του Δήμου Μουδανιών Ν. Χαλκιδικής, Α.Α., με την οποία αποφασίστηκε η προσωρινή αφαίρεση της άδειας ιδρύσεως και λειτουργίας καταστήματος του προσφεύγοντος (αναψυκτήριο) που λειτουργεί στα Νέα Μουδανιά Ν. Χαλκιδικής, για χρονικό διάστημα δέκα ημερών, κατ' εφαρμογή των διατάξεων του άρθρου 2 του π.δ/τος 180/1979, όπως αντικαταστάθηκε από το άρθρο 1 του π.δ/τος 457/1990. Η υπόθεση νομίμως συζητήθηκε παρά την απουσία των διαδίκων, οι οποίοι κλητεύθηκαν νόμιμα και εμπρόθεσμα, όπως προκύπτει από τα οικεία αποδεικτικά επίδοσης και τα πρακτικά συνεδρίασης του δικαστηρίου. Επειδή στο άρθρο 2 του π.δ. 180/1979 «περί των όρων λειτουργίας καταστημάτων πωλήσεως οινοπνευματωδών ποτών και κέντρων διασκεδάσεως» (Α' 46), όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 1 παρ. 2 του π.δ. 457/1990 (Α' 175), ορίζεται ότι: « Η αρχή που χορηγεί την άδεια λειτουργίας των κέντρων διασκεδάσεως και καταστημάτων που αναφέρονται στην παρ. 1 του άρθρου 1 του παρόντος, καθώς και των λοιπών καταστημάτων υγειονομικού ενδιαφέροντος, στα οποία σύμφωνα με τις ισχύουσες κάθε φορά υγειονομικές διατάξεις προσφέρονται οινοπνευματώδη ποτά για άμεση εντός αυτών κατανάλωση, αφαιρεί με απόφασή της τη χορηγηθείσα άδεια και σφραγίζει το κατάστημα για χρονικό διάστημα δέκα (10) μέχρι εξήντα (60) ημερών, εφόσον: α'. Βεβαιώθηκαν από αστυνομικούς τρεις (3) συνολικά παραβάσεις, εντός έτους, των διατάξεων του άρθρου 4 του παρόντος, των διατάξεων που ισχύουν κάθε φορά για την κοινή ησυχία, τη λειτουργία μουσικής χωρίς άδεια, την παραβίαση των όρων και προϋποθέσεων της κατεχόμενης άδειας λειτουργίας μουσικής και το ωράριο λειτουργίας του καταστήματος...». Η ανωτέρω αρμοδιότητα των αστυνομικών αρχών για θέματα χορήγησης ή ανάκλησης ή αφαίρεσης αδειών ή σφράγισης των καταστημάτων που αναφέρονται στο π.δ. 180/1979 περιήλθε στο οικείο δημοτικό ή κοινοτικό συμβούλιο, με εξαίρεση τις αποφάσεις για την προσωρινή αφαίρεση των αδειών λειτουργίας των καταστημάτων αυτών, οι οποίες εκδίδονται από το δήμαρχο ή τον πρόεδρο της κοινότητας εντός 15 ημερών από την πλήρωση των σχετικών προϋποθέσεων (άρθρο 25 παρ. 3 του ΔΚΚ, π.δ. 410/1995, Α' 231, όπως αντικαταστάθηκε από το άρθρο 11 του ν. 2307/1995, Α' 113, και αναριθμήθηκε με την παρ. 9 του άρθρου 11 του ν. 2503/1997, Α' 107). Εξάλλου, κατά το άρθρο 115 παρ. 3 του ίδιου ΔΚΚ: «0 δήμαρχος, με απόφασή του, που δημοσιεύει σε μία τουλάχιστον ημερήσια εφημερίδα, και αν δεν υπάρχει ημερήσια σε εβδομαδιαία της πρωτεύουσας του νομού, μεταβιβάζει αρμοδιότητές του σε αντιδημάρχους...». Επειδή από τις ως άνω διατάξεις της παραγράφου 3 του άρθρου 115 του ΔΚΚ συνάγεται ότι η απόφαση του δημάρχου, με την οποία μεταβιβάζει αρμοδιότητές του σε αντιδημάρχους, έχει κανονιστικό χαρακτήρα και για να λάβει νόμιμη υπόσταση πρέπει να τηρηθούν οι διατυπώσεις δημοσιότητας που προβλέπονται από τις διατάξεις αυτές. Επειδή στην προκείμενη περίπτωση, από τα στοιχεία του φακέλου της δικογραφίας προκύπτουν τα εξής: Κατόπιν ελέγχου που διενήργησαν τα αρμόδια αστυνομικά όργανα του αστυνομικού τμήματος Ν. Μουδανιών στο κατάστημα «αναψυκτήριο» του προσφεύγοντος, που λειτουργεί στην παραλιακή οδό των Ν. Μουδανιών Χαλκιδικής, βεβαίωσαν σε βάρος του τις ακόλουθες τρεις παραβάσεις εντός έτους: α') την ώρα 1.15 λειτουργία μουσικής χωρίς άδεια, β ') την ώρα 1.15 λειτουργία μουσικής σε μεγάλη ένταση και γ') την ώρα 4.30 υπέρβαση 1486 Αρμενόπουλος 2006, 9

111 0 *"3π :36 Pag 1487 χρονικών ορίων λειτουργίας καταστήματος. Βάσει των παραπάνω στοιχείων, και αφού λήφθηκαν υπόψη οι,../ έγγραφες αντιρρήσεις που κατέθεσε ο προσφεύγων μετά την κλήση του με το από έγγραφο του δήμου Μουδανιών, η αντιδήμαρχος Μουδανιών Α.Α. εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφαση, με την οποία αφαιρέθηκε προσωρινά για χρονικό διάστημα 10 ημερών (από μέχρι και ) η άδεια λειτουργίας του ως άνω καταστήματος, κατ' εφαρμογή των διατάξεων του άρθρου 2 του π.δ/τος 180/1979, όπως αντικαταστάθηκε από το άρθρο 1 του π.δ/τος 457/1990. Τη νομιμότητα της έκδοσης της παραπάνω απόφασης αμφισβητεί ο προσφεύγων με την κρινόμενη προσφυγή, προβάλλοντας, μεταξύ άλλων, ότι αναρμοδίως εκδόθηκε από την ως άνω αντιδήμαρχο Μουδανιών, διότι αρμόδιος για την προσωρινή αφαίρεση αδειών λειτουργίας καταστημάτων είναι ο δήμαρχος, ενώ δεν προκύπτει, ούτε αναφέρεται στην προσβαλλόμενη απόφαση, ότι έχει γίνει μεταβίβαση της αρμοδιότητας αυτής στην αντιδήμαρχο με απόφαση του δημάρχου που να έχει δημοσιευτεί. Επειδή, ενόψει του παραπάνω ουσιώδους ισχυρισμού της προσφυγής, με την 1399/2003 προδικαστική απόφαση του δικαστηρίου αυτού διατάχθηκε η προσκομιδή από τον καθού δήμο: α') της απόφασης του δημάρχου Μουδανιών με την οποία μεταβιβάστηκε στην ως άνω αντιδήμαρχο Μουδανιών η αρμοδιότητα για προσωρινή αφαίρεση άδειας λειτουργίας καταστημάτων υγειονομικού ενδιαφέροντος και β ') αποσπάσματος μίας τουλάχιστον ημερήσιας ή εβδομαδιαίας εφημερίδας του Πολυγύρου Ν. Χαλκιδικής, στην οποία δημοσιεύτηκε η παραπάνω απόφαση του δημάρχου. Ήδη, σε εκτέλεση της ανωτέρω προδικαστικής απόφασης, προσκομίστηκε από τον καθού Δήμο μόνον η 3/ απόφαση του δημάρχου Μουδανιών, με την οποία μεταβιβάστηκε, για το έτος 2001, στην αντιδήμαρχο Μουδανιών Α.Α., μεταξύ άλλων, η αρμοδιότητα για θέματα αναγόμενα στην τήρηση των διατάξεων που αφορούν τη λειτουργία των πάσης φύσεως επιτηδευμάτων και επαγγελμάτων και τη χορήγηση αδειών ίδρυσης και λειτουργίας των καταστημάτων και επιχειρήσεων, ενώ δεν προσκομίστηκε απόσπασμα ημερήσιας ή εβδομαδιαίας εφημερίδας του Πολυγύρου Ν. Χαλκιδικής, στην οποία να έχει δημοσιευτεί η ως άνω απόφαση. Επειδή ο Δήμος, παρά την έκδοση της παραπάνω προδικαστικής απόφασης, δεν αποδεικνύει ότι η 3/ απόφαση του δημάρχου Μουδανιών, με την οποία μεταβιβάστηκε, για το έτος 2001, στην αντιδήμαρχο Μουδανιών η αρμοδιότητα προσωρινής αφαίρεσης των αδειών ίδρυσης και λειτουργίας καταστημάτων υγειονομικού ενδιαφέροντος, έχει δημοσιευτεί σε ημερήσια ή εβδομαδιαία εφημερίδα του Πολυγύρου Ν. Χαλκιδικής, όπως προβλέπει η διάταξη του άρθρου 115 παρ. 3 του ΔΚΚ, και συνεπώς αυτή δεν έχει λάβει νόμιμη υπόσταση και, ως εκ τούτου, η ως άνω αντιδήμαρχος δεν είχε αρμοδιότητα προς έκδοση της προσβαλλόμενης απόφασης. Κατόπιν αυτών, το δικαστήριο κρίνει ότι η προσβαλλόμενη απόφαση εκδόθηκε από αναρμόδιο όργανο και πρέπει, για το λόγο αυτόν, που βασίμως προβάλλεται, να ακυρωθεί, κατ' αποδοχή της κρινόμενης προσφυγής, ενώ παρέλκει ως αλυσιτελής η εξέταση των λοιπών λόγων που προβάλλονται με αυτήν. Περαιτέρω, η υπόθεση πρέπει να αναπεμφθεί στο Δήμο Μουδανιών Ν. Χαλκιδικής, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 79 παρ. 3 περ. α' του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας, προκειμένου να εκδοθεί νέα απόφαση από το αρμόδιο όργανο του Δήμου. Εξάλλου, το καταβληθέν παράβολο πρέπει να επιστραφεί στον προσφεύγοντα (άρθρο 277 παρ. 9 του ΚΔΔ), ο καθού Δήμος όμως πρέπει να απαλλαγεί από τα δικαστικά έξοδα του προσφεύγοντος, κατ' εκτίμηση των περιστάσεων (άρθρο 275 παρ. 1 του ΚΔΔ). ΔιοικΠρΘεσ 1965/2005 Δικαστής: Αικατερίνη Σεραφείμη. Δικηγόρος: Σ.Τσιώλης. Διοικητική διαφορά. Για να χαρακτηριστεί μια διαφορά ως διοικητική πρέπει να αναφύεται από εκτελεστή διοικητική πράξη ή από διοικητική σύμβαση ή από ενέργειες των διοικητικών οργάνων, για τις οποίες, αν και δεν αποτελούν εκτελεστές διοικητικές πράξεις, ο νόμος οργανώνει κατά τέτοιον τρόπο τη δικονομική προστασία του πολίτη, ώστε το αίτημα του ενώπιον του δικαστηρίου να είναι η καταψήφιση σε παροχή ή η αναγνώριση δικαιώματος ή έννομης σχέσης διεπομένων από το δημόσιο δίκαιο. Περαιτέρω, διοικητική διαφορά (ακύρωσης ή ουσίας) δεν προκαλεί κάθε πράξη που, αν και φέρει τα εξωτερικά γνωρίσματα μονομερώς διοικητικής πράξης, εντούτοις δεν επιδιώκει, στα πλαίσια των διατάξεων που διέπουν τη δημόσια διοικητική δράση, δημόσιο σκοπό. Διαταγή πληρωμής που εκδόθηκε δυνάμει ανέκκλητης αναγνωριστικής απόφασης Διοικητικού Δικαστηρίου. Η διαταγή πληρωμής, που δεν αποτελεί δικαστική απόφαση αλλά τίτλο εκτελεστό κατά τη διάταξη του άρθρου 904 ΚΠολΔ, ως μη προερχόμενη από όργανο της διοίκησης, δεν φέρει τα εξωτερικά γνωρίσματα εκτελεστής διοικητικής πράξης και συνεπώς, εφόσον δεν συντρέχει το οργανικό κριτήριο, η αναφυόμενη διαφορά δεν δύναται να χαρακτηριστεί ως διοικητική. Και αυτό ανεξαρτήτως του αν η απαίτηση που περικλείεται στη διαταγή πληρωμής, προς ικανοποίηση της οποίας αυτή εκδόθηκε, θα μπορούσε από λειτουργικής άποψης να χαρακτηρισθεί ως διοικητική, δεδομένου ότι αντικείμενο της παρούσας δίκης είναι η ακύρωση της διαταγής πληρωμής και όχι η καταψήφιση παροχής απορρέουσας από έννομη σχέση δημοσίου δικαίου που μόνο με Αρμενόπουλος 2006,

112 :36 Pag 1488 καταψηφιστική αγωγή μπορούσε να αχθεί ενώπιον του Δικαστηρίου αυτού κατά το άρθρο 73 ΚΔΔ και να οδηγήσει σε εκτελεστό τίτλο κατά το άρθρο 199 του ίδιου Κώδικα. Επειδή με το κρινόμενο ένδικο βοήθημα, που επιγράφεται «ανακοπή», εισάγεται όμως προς συζήτηση ως προσφυγή ουσίας κατά το άρθρο 1 παρ. 1 του ν. 1406/1983 (Α' 182), ζητείται η ακύρωση της υπ' αριθμ.../2003 διαταγής πληρωμής της Ειρηνοδικείου Κατερίνης, με την οποία υποχρεώθηκε το Γενικό Νοσοκομείο Κατερίνης να καταβάλει στον καθού συνολικό ποσό 1.023,10 ευρώ (939,10 ευρώ για κεφάλαιο, 59 ευρώ για επιδικασθείσα δικαστική δαπάνη και 25 ευρώ για λοιπά δικαιώματα). Επειδή, όπως έχει ήδη κριθεί από το Ανώτατο Ειδικό Δικαστήριο και το Συμβούλιο της Επικρατείας (ΑΕΔ 85-87/1991, 10 και 12/1992, ΣτΕ 5032/1995, 1573/2000), κατά την ερμηνεία των άρθρων 94 παρ. 1 και 95 παρ. 1 περ. α' του Συντάγματος, με το περιεχόμενο που οι διατάξεις αυτές είχαν πριν από την αναθεώρηση (ψήφισμα της Ζ ' Αναθεωρητικής Βουλής Α' 84/ ), το οποίο δεν εθίγη ως προς την έννοια της διοικητικής διαφοράς και τη διάκριση αυτής σε ουσίας και ακυρώσεως, για να χαρακτηριστεί μια διαφορά ως διοικητική πρέπει να αναφύεται από εκτελεστή διοικητική πράξη ή από διοικητική σύμβαση ή από ενέργειες των διοικητικών οργάνων, για τις οποίες, αν και δεν αποτελούν εκτελεστές διοικητικές πράξεις, ο νόμος οργανώνει κατά τέτοιο τρόπο την δικονομική προστασία του πολίτη, ώστε το αίτημά του ενώπιον του δικαστηρίου να είναι η καταψήφιση σε παροχή ή η αναγνώριση δικαιώματος ή έννομης σχέσης διεπομένων από το δημόσιο δίκαιο. Καταρχήν δηλαδή απαιτείται η συνδρομή του οργανικού κριτηρίου, δηλαδή η έκδοση της επίδικης πράξης από τη διοίκηση (Κράτος ή ΝΠΔΔ). Περαιτέρω, διοικητική διαφορά (ακύρωσης ή ουσίας) δεν προκαλεί κάθε πράξη που, αν και φέρει τα εξωτερικά γνωρίσματα μονομερώς διοικητικής πράξης, εντούτοις δεν επιδιώκει, στα πλαίσια των διατάξεων που διέπουν τη δημόσια διοικητική δράση, δημόσιο σκοπό. Συνεπώς, μετά την ικανοποίηση του οργανικού κριτηρίου αναζητείται η σωρευτική συνδρομή ενός λειτουργικού κριτηρίου. Επειδή, στην προκείμενη περίπτωση, με το κρινόμενο ένδικο βοήθημα ζητείται η ακύρωση της υπ' αριθμ... /2003 διαταγής πληρωμής της Ειρηνοδικείου Κατερίνης, που εκδόθηκε δυνάμει ανέκκλητης αναγνωριστικής απόφασης διοικητικού δικαστηρίου και με την οποία υποχρεώθηκε το νοσοκομείο Κατερίνης να καταβάλει στον καθού το προαναφερόμενο ποσό. Με τα δεδομένα αυτά το δικαστήριο, λαμβάνοντας υπόψη όσα προεκτέθηκαν, σε συνδυασμό με το γεγονός ότι η διαταγή πληρωμής, που δεν αποτελεί δικαστική απόφαση αλλά τίτλο εκτελεστό κατά την διάταξη του άρθρου 904 του ΚΠολΔ, ως μη προερχόμενη από όργανο της διοίκησης, δεν φέρει τα εξωτερικά γνωρίσματα εκτελεστής διοικητικής πράξης και, συνεπώς, εφόσον δεν συντρέχει το οργανικό κριτήριο, η αναφυόμενη διαφορά δεν δύναται να χαρακτηριστεί ως διοικητική. Και αυτό ανεξαρτήτως του αν η απαίτηση που περικλείεται στη διαταγή πληρωμής, προς ικανοποίηση της οποίας αυτή εκδόθηκε, θα μπορούσε από λειτουργικής απόψεως να χαρακτηρισθεί ως διοικητική, δεδομένου ότι αντικείμενο της παρούσας δίκης είναι η ακύρωση της διαταγής πληρωμής και όχι η καταψήφιση παροχής απορρέουσας από έννομη σχέση δημοσίου δικαίου (πρβλ. ΣτΕ 1573/2000), που μόνο με καταψηφιστικη αγωγή μπορούσε να αχθεί ενώπιον του δικαστηρίου αυτού κατά το άρθρο 73 του ΚΔΔ και να οδηγήσει σε εκτελεστό τίτλο κατά το άρθρο 199 του ίδιου Κώδικα. Οι περιορισμοί δε αυτοί, ως ρυθμίζοντες απλώς τη διαδικασία παροχής δικαστικής προστασίας, δεν προσβάλλουν το άρθρο 20 παρ. 1 του Συντάγματος, ούτε το άρθρο 6 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης για τα δικαιώματα του ανθρώπου, γιατί δεν αναιρούν, ούτε πλήττουν στην ουσία του το ενλόγω δικαίωμα (Δικαστήριο των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, υπόθεση Πλατάκου κατά Ελλάδας και υπόθεση Τσιρώνης κατά Ελλάδας, ΑΕΔ 2/1999, ΟλΣτΕ 5063 και 3845/1997 και ΣτΕ 2184/1991). Επειδή, κατόπιν αυτών, πρέπει να απορριφθεί το κρινόμενο ένδικο βοήθημα λόγω έλλειψης δικαιοδοσίας του παρόντος δικαστηρίου. ΔιοικΠρΘεσ 2042/2005 Δικαστής: Ανδρέας Ταγαράκης. Δικηγόρος: Γ. Βλάχος. (άρθ. 1 ν. 702/1977, όπ. αντικ. με την παρ.1 άρθ. 29 ν. 2721/1999 και με το άρθ.1 παρ.1 ν. 2944/2001) Αρμοδιότητα. Στην αρμοδιότητα του τριμελούς διοικητικού εφετείου υπάγεται, μεταξύ άλλων, η εκδίκαση σε πρώτο βαθμό αιτήσεων ακυρώσεως ατομικών διοικητικών πράξεων διοικητικών αρχών, οι οποίες αφορούν, μεταξύ άλλων, το χαρακτηρισμό κτισμάτων ή κατασκευών ως αυθαιρέτων και την εξαίρεση τους από την κατεδάφιση. Αλλά και οι αιτήσεις, με τις οποίες ζητείται η ακύρωση των πράξεων αυτών, καθ' ό μέρος με αυτές επιβάλλεται πρόστιμο ανέγερσης και διατήρησης αυθαιρέτου, υπήχθησαν 1488 Αρμενόπουλος 2006, 9

113 0 *"3π :36 Pag 1489 στην αρμοδιότητα του ίδιου δικαστηρίου, λόγω του αμιγούς παρακολουθηματικού χαρακτήρα τους σε σχέση προς την πράξη χαρακτηρισμού κατασκευής ως αυθαίρετης. Επειδή με το υπό κρίση ένδικο βοήθημα, το οποίο έχει ασκηθεί ως «προσφυγή», ζητείται η ακύρωση: α') της από../ απόφασης της επιτροπής ενστάσεως της Διεύθυνσης Πολεοδομίας Θεσσαλονίκης, με την οποία απορρίφθηκε η.../ ένσταση των αιτούντων κατά της υπ' αριθμ.../ απόφασης της Διεύθυνσης Πολεοδομίας της Νομαρχιακής Αυτοδιοίκησης Θεσσαλονίκης και β') της προαναφερόμενης υπ' αριθμ..../ απόφασης, με την οποία επιβλήθηκε στονχ.ζ., κληροδόχο των αιτούντων πρόστιμο... ευρώ, για αυθαίρετη κατασκευή υπογείου σε διώροφη εμπορική αποθήκη στην εκτός σχεδίου περιοχή Καρδίας και... ευρώ για διατήρηση της κατασκευής αυτής. Έχοντας αυτό το περιεχόμενο το κρινόμενο ένδικο βοήθημα, το δικαστήριο πρέπει να εξετάσει αν έχει αρμοδιότητα για την εκδίκαση του. Επειδή κατά του νομίμου τίτλου, με τον οποίο επιβαλλόταν, κατά το άρθρο 17 παράγρ. 2 του ν. 1337/1983 (Α'33) πρόστιμο για την ανέγερση και διατήρηση αυθαιρέτου, προβλεπόταν κατά τις διατάξεις των άρθρων 2 παράγρ. 1 και 2 και 73 του ΚΕΔΕ [ν.δ. 356/1974 (Α' 90)] ανακοπή, ασκουμένη κατά τη διάταξη του άρθρου 1 παράγρ. 2 περίπτ. ια' του ν. 1406/1993 (Α' 182) ενώπιον των αρμοδίων διοικητικών πρωτοδικείων, τα οποία είχαν την εξουσία να αναγνωρίσουν, μετά από ουσιαστική έρευνα του πραγματικού της υπόθεσης, την ύπαρξη και την έκταση της χρηματικής αξίωσης του Δημοσίου, η οποία απέρρεε από τον νόμιμο τίτλο ή την ανυπαρξία της αξίωσης αυτής, δεν είχαν όμως την εξουσία να ακυρώσουν τον τίτλο αυτόν. Η τυχόν αναγνώριση της ανυπαρξίας της αξίωσης του Δημοσίου είχε ως επακόλουθο να καθίσταται ανενεργός εν όλω ή εν μέρει ο τίτλος και να ματαιώνονται οι επαχθείς για τον οφειλέτη συνέπειες της διοικητικής εκτελέσεως. Όταν δε η αποτελούσα νόμιμο τίτλο, υπό την έννοια του άρθρου 2 (παράγρ. 1 και 2 περίπτ. α') του ΚΕΔΕ διοικητική πράξη δεν κατέλειπε άλλες διοικητικής φύσης συνέπειες, ειδικώς προβλεπόμενες στον διοικητικό νόμο, η άσκηση της ανακοπής αυτής, η οποία προβλεπόταν ρητώς στο άρθρο 73 παράγρ. 1 περίπτ. γ' του ΚΕΔΕ, παρείχε ισοδύναμη με την αίτηση ακυρώσεως δικαστική προστασία και συνιστούσε, ως εκ τούτου, παράλληλη προσφυγή, κωλύουσα, κατά τη διάταξη της παράγρ. 1 του άρθρου 45 του π.δ. 18/1989 (Α' 8) την άσκηση αιτήσεως ακυρώσεως κατά της πράξεως αυτής (πρβλ. ΟλΣτΕ 105/1991, ΟλΣτΕ 486/1991, 3529/2001). Επειδή, με το άρθρο 217 του νέου Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας [ν. 2217/ (Α' 97)] δεν προβλέπεται πλέον η δυνατότητα άσκησης ανακοπής ενώπιον των διοικητικών πρωτοδικείων κατά των μονομερών εκτελεστών πράξεων της διοίκησης, οι οποίες συνιστούν νόμιμο τίτλο υπό την έννοια του άρθρου 2 παράγρ. 1 και 2 περίπ. α' του ΚΕΔΕ. Συνεπώς, από την έναρξη ισχύος του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας (και υπό την προϋπόθεση ότι κατά των πράξεων αυτών δεν προβλέπεται στο νόμο η άσκηση άλλου ενδίκου βοηθήματος, από την άσκηση του οποίου θα γεννιόταν διαφορά ουσίας), οι ενλόγω πράξεις προσβάλλονται με αίτηση ακυρώσεως (πρβλ ΣτΕ 3529/2001). Επειδή, στην παράγρ. 1 του άρθρου 1 του ν. 701/1977 (Α' 268), όπως αντικαταστάθηκε με την παράγρ. 1 του άρθρου 29 του ν. 2721/1999 (Α' 112) και τελικώς με το άρθρο 1 παράγρ. 1 του ν. 2944/2001 (Α' 222) ορίζεται ότι στην αρμοδιότητα του τριμελούς διοικητικού εφετείου υπάγεται, μεταξύ άλλων, η εκδίκαση σε πρώτο βαθμό αιτήσεων ακυρώσεως ατομικών διοικητικών πράξεων διοικητικών αρχών, οι οποίες αφορούν, μεταξύ άλλων, τον χαρακτηρισμό κτισμάτων ή κατασκευών ως αυθαιρέτων και την εξαίρεση τους από την κατεδάφιση. Αλλά και οι αιτήσεις, με τις οποίες ζητείται η ακύρωση των πράξεων αυτών, καθ' ό μέρος με αυτές επιβάλλεται πρόστιμο ανέγερσης και διατήρησης αυθαιρέτου, υπήχθησαν, κατά την έννοια των ανωτέρω διατάξεων, στην αρμοδιότητα του ίδιου δικαστηρίου, λόγω του αμιγώς παρακολουθηματικού χαρακτήρα τους σε σχέση προς την πράξη χαρακτηρισμού κατασκευής ως αυθαίρετης (ΣτΕ 1249/2005). Επειδή, εν προκειμένω, με την υπ' αριθμ..../ απόφαση της Διεύθυνσης Πολεοδομίας της Νομαρχιακής Αυτοδιοίκησης Θεσσαλονίκης επιβλήθηκε στονχ.ζ., κληροδόχο των αιτούντων, κατόπιν υποβολής από μέρους τους αίτησης νομιμοποίησης αυθαίρετης κατασκευής, πρόστιμο... για αυθαίρετη κατασκευή υπογείου σε διώροφη εμπορική αποθήκη στην εκτός σχεδίου περιοχή Καρδίας και... για διατήρηση της κατασκευής αυτής. Με την από απόφαση της Επιτροπής Ενστάσεων της Διεύθυνσης Πολεοδομίας Θεσσαλονίκης απορρίφθηκε η.../ ένσταση των αιτούντων κατά της ανωτέρω υπ' αριθμ... / πράξεως επιβολής προστίμου. Ήδη, με το κρινόμενο δικόγραφο, οι αιτούντες ζητούν την ακύρωση των προαναφερθεισών αποφάσεων. Σύμφωνα όμως με όσα αναφέρθηκαν στη μείζονα σκέψη, από την αμφισβήτηση των προσβαλλόμενων πράξεων γεννάτια ακυρωτική διαφορά, για την εκδίκαση της οποίας αρμοδιότητα έχει πλέον το Διοικητικό Εφετείο και δη εν προκειμένω το Διοικητικό Εφετείο Θεσσαλονίκης, στο οποίο η διαφορά αυτή πρέπει να παραπεμφθεί, κατόπιν αυτεπαγγέλτου ελέγχου (κατ' άρθρο 12 (παρ. 2) του ΚΔιοικΔικ). Αρμενόπουλος 2006,

114 :37 Pag 1490 III. ΚΟΙΝΟΤΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ ΔΕυρΚ (υπόθ. 96/04) Standsamt Stadt Nibiill [Με αντικείμενο αίτηση εκδόσεως προδικαστικής αποφάσεως δυνάμει του άρθρου 234 ΕΚ, που υπέβαλε το Amtsgricht Nibiill (Γερμανία) με απόφαση της 2ας Ιουνίου 2003] Προδικαστική παραπομπή. Προσδιορισμός του επωνύμου του τέκνου. Διαδικασία περί μεταβιβάσεως του δικαιώματος προσδιορισμού σε έναν από τους Αναρμοδιότητα του Δικαστηρίου. γονείς. 1. Η αίτηση εκδόσεως προδικαστικής αποφάσεως αφορά την ερμηνεία των άρθρων 12 ΕΚ και 18 ΕΚ. 2. Η αίτηση αυτή υποβλήθηκε στο πλαίσιο διαδικασίας την οποία κίνησε το Standsamt Stadt Nibiill (ληξιαρχείο του Nibiill, στο εξής: Standsamt), σχετικά με τη μεταβίβαση του δικαιώματος προσδιορισμού του επωνύμου του τέκνου σε έναν από τους γονείς του. Οι γονείς δεν δέχθηκαν επώνυμο άλλο πέραν του διπλού επωνύμου που αποτελείται από την παράθεση του επωνύμου καθενός εξ αυτών, με το οποίο το ενλόγω τέκνο είχε εγγραφεί σε μητρώο στη Δανία, όπου και γεννήθηκε. Το εθνικό νομικό πλαίσιο Το ιδιωτικό διεθνές δίκαιο 3. Το άρθρο 10, παράγραφος 1, του Einfiihrungsgstz zum Biirgrlichn Gstzbuch (γερμανικού Εισαγωγικού Νόμου του Αστικού Κώδικα, στο εξής: EGBGB) προβλέπει: «Το επώνυμο του φυσικού προσώπου καθορίζεται από το δίκαιο της ιθαγένειας». Το αστικό δίκαιο 4. Για τις περιπτώσεις προσδιορισμού του επωνύμου τέκνου του οποίου οι γονείς φέρουν διαφορετικά επώνυμα, το άρθρο 1617 του Biirgrlichs Gstzbuch (γερμανικού Αστικού Κώδικα, στο εξής: BGB) ορίζει: «(1) Όταν οι γονείς δεν έχουν κοινό οικογενειακό επώνυμο αλλά ασκούν από κοινού την επιμέλεια του τέκνου, οφείλουν να προσδιορίσουν, με δήλωσή τους ενώπιον του ληξιάρχου, το επώνυμο του τέκνου κατά τον χρόνο της γεννήσεώς του, επιλέγοντας μεταξύ των επωνύμων που χρησιμοποιούν οι ίδιοι κατά τον χρόνο της ενλόγω δηλώσεως. [...] (2) Αν οι γονείς δεν προβούν στην ανωτέρω δήλωση εντός μηνός από τη γέννηση του τέκνου, το Familingricht [δικαστήριο οικογενειακών διαφορών] μεταβιβάζει το δικαίωμα προσδιορισμού του επωνύμου του τέκνου σε έναν από τους γονείς. Η παράγραφος 1 εφαρμόζεται mutatis mutandis. Το δικαστήριο μπορεί να θέσει χρονικό περιορισμό στην άσκηση του ενλόγω δικαιώματος. Αν το δικαίωμα προσδιορισμού του επωνύμου του τέκνου δεν ασκηθεί μέχρι το πέρας της τεθείσας προθεσμίας, το τέκνο φέρει το επώνυμο του γονέα στον οποίο το δικαστήριο μεταβίβασε το ενλόγω δικαίωμα. (3) Σε περίπτωση τέκνου γεννηθέντος εκτός της γερμανικής επικράτειας, το δικαστήριο μεταβιβάζει το δικαίωμα προσδιορισμού του επωνύμου του τέκνου σε έναν από τους γονείς, σύμφωνα με την παράγραφο 2, μόνον κατόπιν σχετικής αιτήσεως ενός από τους γονείς ή του ιδίου του τέκνου, ή μόνον αν επιβάλλεται η καταχώριση του επωνύμου του τέκνου είτε σε γερμανικά ληξιαρχικά βιβλία είτε σε άλλο επίσημο γερμανικό δελτίο ταυτότητας». 5. Το άρθρο 46α του Gstz Ubr di Anglgnhitn dr friwillign Grichtsbarkit (νόμου περί εκούσιας δικαιοδοσίας, στο εξής: FGG) ορίζει: «Το Familingricht, πριν εκδώσει απόφαση περί μεταβιβάσεως του δικαιώματος προσδιορισμού του επωνύμου του τέκνου σε έναν από τους γονείς, σύμφωνα με το άρθρο 1617, παράγραφος 2 [του BGB], οφείλει να ακούσει αμφότερους τους γονείς και να αναζητήσει λύση κοινής αποδοχής. To Familingricht δεν υποχρεούται να αιτιολογήσει την απόφασή του, η οποία δεν υπόκειται σε ένδικα μέσα». Η διαδικασία της κύριας δίκης και το προδικαστικό ερώτημα 6. Το τέκνο του συζυγικού ζεύγους S. Grunkin και D. Paul, Γερμανών υπηκόων, γεννήθηκε στις 27 Ιουνίου 1998 στη Δανία. Το τέκνο αυτό, το οποίο έχει και τη γερμανική ιθαγένεια, κατοικούσε κατά τον χρόνο εκδόσεως της αποφάσεως περί παραπομπής στη Δανία. 7. Σύμφωνα με βεβαίωση περί του επωνύμου («navnbvis»), την οποία εξέδωσε η αρμόδια δανική αρχή, το ενλόγω τέκνο έλαβε, δυνάμει της δανικής νομοθεσίας, το επώνυμο Grunkin-Paul, το οποίο καταχωρίσθηκε στη συνταχθείσα στη Δανία ληξιαρχική πράξη γεννήσεως. 8. Οι γερμανικές ληξιαρχικές υπηρεσίες αρνήθηκαν να αναγνωρίσουν το επώνυμο του τέκνου των D. Paul και S. Grunkin, όπως αυτό είχε καθορισθεί στη Δανία, με την αιτιο Αρμενόπουλος 2006, 9

115 "βπ" :37 Pag 1491 λογία ότι, δυνάμει του άρθρου 10 του EGBGB, το επώνυμο καθορίζεται από το δίκαιο της ιθαγένειας και ότι το γερμανικό δίκαιο απαγορεύει στο τέκνο να φέρει διπλό επώνυμο, συντιθέμενο από το επώνυμο του πατέρα και από το επώνυμο της μητέρας του. Οι προσφυγές που άσκησαν η D. Paul και ο S. Grunkin κατά της αρνήσεως αυτής απορρίφθηκαν, σε τελευταίο βαθμό με απόφαση του Kammrgricht Brlin. To Bundsvrfassungsgricht (Ομοσπονδιακό Συνταγματικό δικαστήριο) αρνήθηκε να επιληφθεί προσφυγής που ασκήθηκε επ' ονόματι του τέκνου. 9. Η D. Paul και ο S. Grunkin, ο γάμος των οποίων λύθηκε στο μεταξύ με διαζύγιο, δεν έχουν κοινό οικογενειακό επώνυμο και αρνήθηκαν να προσδιορίσουν το επώνυμο του τέκνου τους σύμφωνα με το άρθρο 1617, παράγραφος 1, του BGB. 10. To Standsamt κίνησε διαδικασία ενώπιον του Amtsgricht Nibull, το οποίο, αποφαινόμενο ως Familingricht, εξέτασε το ζήτημα της μεταβιβάσεως του δικαιώματος προσδιορισμού του επωνύμου του τέκνου σε έναν από τους γονείς του, σύμφωνα με το άρθρο 1617, παράγραφοι 2 και 3, του BGB. To Amtsgricht Nibull, εκτιμώντας ότι η ενώπιον του διαδικασία θα καταστεί άνευ αντικειμένου εφόσον γίνει δεκτό ότι το κοινοτικό δίκαιο επιτάσσει την αναγνώριση εντός της γερμανικής εννόμου τάξεως του εγκύρως ορισθέντος στη Δανία επωνύμου, αποφάσισε να αναστείλει τη διαδικασία αυτή και να υποβάλει στο Δικαστήριο το ακόλουθο προδικαστικό ερώτημα: «Βάσει της αρχής της απαγορεύσεως των διακρίσεων που προβλέπει το άρθρο 12 ΕΚ και της αρχής της ελεύθερης κυκλοφορίας που διασφαλίζεται σε όλους τους πολίτες της Ενώσεως με το άρθρο 18 ΕΚ, εξακολουθεί να είναι ισχυρός ο προβλεπόμενος στο άρθρο 10 του EGBGB κανόνας συγκρούσεως, καθόσον προβλέπει αποκλειστικώς την ιθαγένεια ως στοιχείο συνδέσεως για τον καθορισμό των κανόνων που διέπουν το επώνυμο ενός προσώπου;» Επί της αρμοδιότητας του Δικαστηρίου 11. Δυνάμει του άρθρου 234, πρώτο εδάφιο, ΕΚ, το Δικαστήριο αποφαίνεται με προδικαστικές αποφάσεις, μεταξύ άλλων, επί της ερμηνείας της Συνθήκης ΕΚ και των πράξεων των θεσμικών οργάνων της Ευρωπαϊκής Κοινότητας. Το δεύτερο εδάφιο του άρθρου αυτού προσθέτει ότι «^δικαστήριο κράτους μέλους, ενώπιον του οποίου ανακύπτει τέτοιο ζήτημα, δύναται, αν κρίνει ότι απόφαση επί του ζητήματος είναι αναγκαία για την έκδοση της δικής του απόφασης, να παραπέμψει το ζήτημα στο Δικαστήριο για να αποφανθεί επ' αυτού». Το τρίτο εδάφιο του ενλόγω άρθρου ορίζει ότι «[]δικαστήριο κράτους μέλους, ενώπιον του οποίου ανακύπτει τέτοιο ζήτημα σε εκκρεμή υπόθεση και του οποίου οι αποφάσεις δεν υπόκεινται σε ένδικα μέσα του εσωτερικού δικαίου, οφείλει να παραπέμψει το ζήτημα στο Δικαστήριο». 12. Συναφώς, το Δικαστήριο, προκειμένου να εκτιμήσει αν το αιτούν όργανο είναι δικαστήριο κατά την έννοια του άρθρου 234 ΕΚ, ζήτημα που ρυθμίζεται αποκλειστικώς κατά το κοινοτικό δίκαιο, λαμβάνει υπόψη μια σειρά στοιχείων, όπως η ίδρυση του οργάνου αυτού με νόμο, η μονιμότητά του, ο δεσμευτικός χαρακτήρας της δικαιοδοσίας του, ο κατ' αντιμωλία χαρακτήρας της ενώπιον του διαδικασίας, η εκ μέρους του οργάνου αυτού εφαρμογή των κανόνων δικαίου, καθώς και η ανεξαρτησία του (βλ., μεταξύ άλλων, αποφάσεις της 17ης Σεπτεμβρίου 1997, C-54/96, Dorsch Consult, Συλλογή 1997, σ , σκέψη 23 και την εκεί παρατιθέμενη νομολογίαα της 21ης Μαρτίου 2000, C-110/98 έως Ο- Ι 47/98, Gabalfrisa κλπ., Συλλογή 2000, σ , σκέψη 33α της 14ης Ιουνίου 2001, C-178/99, Salzmann, Συλλογή 2001, σ , σκέψη 13, και της 30ής Νοεμβρίου 2000, Ο- Ι 95/98, Ostrrichischr Gwrkschaftsbund, Συλλογή 2000, σ , σκέψη 24, και της 15ης Ιανουαρίου 2002, C 182/00, Lutz κλπ., Συλλογή 2002, σ. Ι-547, σκέψη 12). 13. Εξάλλου, μολονότι το άρθρο 234 ΕΚ δεν εξαρτά την υποβολή προδικαστικού ερωτήματος στο Δικαστήριο από τον κατ' αντιμωλίαν χαρακτήρα της διαδικασίας στο πλαίσιο της οποίας το εθνικό δικαστήριο υποβάλλει προδικαστικό ερώτημα (βλ. απόφαση της 17ης Μαίου 1994, C-18/93, Corsica Frris, Συλλογή 1994, σ , σκέψη 12), εντούτοις από το άρθρο αυτό προκύπτει ότι τα εθνικά δικαστήρια μπορούν να υποβάλλουν προδικαστικά ερωτήματα στο Δικαστήριο μόνον εφόσον εκκρεμεί ενώπιον τους διαφορά και εφόσον καλούνται να αποφανθούν στο πλαίσιο διαδικασίας που πρόκειται να καταλήξει στην έκδοση αποφάσεως δικαιοδοτικού χαρακτήρα (βλ. διατάξεις της 18ης Ιουνίου 1980, 138/80, Borkr, Συλλογή τόμος 1980/11, σ. 315, σκέψη 4, και της 5ης Μαρτίου 1986, 318/85, Gris Untrwgr, Συλλογή 1986, σ. 955, σκέψη 4α απόφαση της 19ης Οκτωβρίου 1995, Ο- Ι 11/94, Job Cntr, Συλλογή 1995, σ , σκέψη 9α προαναφερθείσα απόφαση Salzmann, σκέψη 13, και απόφαση της 30ής Ιουνίου 2005, C-165/03, Langst, Συλλογή 2005, σ. Ι-5637, σκέψη 25). 14. Επομένως, όταν ενεργεί ως διοικητική αρχή χωρίς συγχρόνως να καλείται να επιλύσει μια διαφορά, το αιτούν όργανο δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι επιτελεί δικαιοδοτική λειτουργία, ακόμη και όταν πληροί τις λοιπές προϋποθέσεις που παρατίθενται στη σκέψη 12 της παρούσας αποφάσεως (βλ. προαναφερθείσες αποφάσεις Job Cntr, σκέψη 11, Salzmann, σκέψη 15, και Lutz κλπ., σκέψη 14). 15. Συναφώς, επιβάλλεται η διαπίστωση ότι, όταν οι γονείς, οι οποίοι δεν έχουν κοινό οικογενειακό επώνυμο, αλλά ασκούν Αρμενόπουλος 2006,

116 :36 Pag 1492 από κοινού την επιμέλεια του τέκνου, δεν επιλέγουν, με δήλωση τους ενώπιον του ληξιάρχου, είτε το επώνυμο του πατέρα είτε το επώνυμο της μητέρας ως επώνυμο του τέκνου αυτού, τότε το γερμανικό δίκαιο προβλέπει ότι το Familingricht είναι αρμόδιο να μεταβιβάσει το δικαίωμα προσδιορισμού του επωνύμου του τέκνου σε έναν από τους γονείς. 16. Εντεύθεν προκύπτει ότι το Familingricht καλείται να αποφασίσει χωρίς ο ληξίαρχος να έχει λάβει ή να έχει τη δυνατότητα να λάβει θέση επί του ζητήματος. Εν προκειμένω, από τον φάκελο της υποθέσεως προκύπτει ότι το Standsamt περιορίσθηκε να παραπέμψει το ζήτημα στο Amtsgricht Nibiill. 17. Υπό τις συνθήκες αυτές, πρέπει να γίνει δεκτό ότι το Amtsgricht Nibiill ενεργεί ως διοικητική αρχή, χωρίς συγχρόνως να καλείται να επιλύσει μια διαφορά. 18. Είναι, βεβαίως, αληθές ότι υφίστατο διαφορά μεταξύ των γονέων και της διοικήσεως ως προς τη δυνατότητα καταχωρίσεως του διπλού επωνύμου «Grunkin-Paul» στη Γερμανία. Εντούτοις, το Kammrgricht Brlin επιλήφθηκε σε τελευταίο βαθμό της διαφοράς αυτής, η οποία δεν αποτελεί αντικείμενο της εκκρεμούς διαδικασίας ενώπιον του Amtsgricht Nibiill. 19. Εξάλλου, δεν υφίσταται εν προκειμένω διαφορά μεταξύ των γονέων, οι οποίοι είναι σύμφωνοι ως προς το επώνυμο που επιθυμούν να φέρει το τέκνο τους, ήτοι το διπλό επώνυμο που συντίθεται από τα επώνυμα του καθενός εξ αυτών. 20. Από το σύνολο των ανωτέρω προκύπτει ότι στην υπό κρίση υπόθεση δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι το Amtsgricht Nibiill επιτελεί δικαιοδοτική λειτουργία. Συνεπώς, το Δικαστήριο δεν είναι αρμόδιο να απαντήσει στο ερώτημα που υπέβαλε το Amtsgricht Nibiill με την απόφασή του της 2ας Ιουνίου ΠΑΡΑΤΗΡΗΣΕΙΣ Η παραδεκτή έναρξη της διαδικασίας προδικαστικής παραπομπής κατά το άρθρο 234 ΣΕΚ προϋποθέτει την υποβολή του σχετικού ερωτήματος από «δικαστήριο». Η νομολογία του ΔΕυρΚ έχει επεξεργαστεί την ανωτέρω έννοια, με αποτέλεσμα τη διάπλαση συγκεκριμένων κριτηρίων χαρακτηρισμού ενός οργάνου ως «δικαστηρίου». Αυτά είναι: α'. ύπαρξη νομοθετικού θεμελίου για τη λειτουργία του οργάνου, β'. ο μόνιμος χαρακτήρας του, γ'. η υποχρεωτικότητα της δικαιοδοσίας του, δ'. η κατ' αντιμωλία διεξαγωγή της διαδικασίας ενώπιον του, ε'. η λήψη αποφάσεων κατόπιν εφαρμογής κανόνων δικαίου, και στ', η ανεξαρτησία των μελών του [βλ. Σκουρή, Ερμηνεία Συνθηκών για την Ευρωπαϊκή Ένωση και την Ευρωπαϊκή Κοινότητα, Αθήνα- Κομοτηνή 2003, 1399 επ., αρ. 16, Κοτσίρη, Ευρωπαϊκό Η Εμπορικό δίκαιο, Αθήνα-Θεσσαλονίκη 2003,156], Στην ανωτέρω απόφαση το Δικαστήριο διαπίστωσε πως το Ειρηνοδικείο που προκάλεσε την προδικαστική παραπομπή δεν ενεργούσε υπό την ιδιότητα του ως δικαιοδοτικού οργάνου, αλλά πολύ περισσότερο ως διοικητική αρχή, δεδομένο που αποστερεί από το τελευταίο το δικαίωμα υποβολής προδικαστικού ερωτήματος. Παράλληλα, από τα πραγματικά περιστατικά διαπιστώθηκε και η έλλειψη αντιδικίας ως προς το ζήτημα που τέθηκε ενώπιον του Δικαστηρίου, στοιχείο που συνυπολογίστηκε από το Δικαστήριο ως πρόσθετος απόρριψης της προδικαστικής παραπομπής, ως απαράδεκτης. λόγος Για περαιτέρω έρευνα αναφορικά με την έννοια του «δικαστηρίου» στο πλαίσιο του άρθρου 234 ΣΕΚ, βλ. Γεραρή, Προδικαστική παραπομπή: Η απόφαση του ΔΕυρΚ επί του προδικαστικού ερωτήματος, ΕΕΕυρΔ επ. (ιδίως 302 επ.), Σαχπεκίδου, Προδικαστική παραπομπή: Η διαδικασία ενώπιον του εθνικού δικαστή μέχρι το σημείο της υποβολής του προδικαστικού ερωτήματος, ΕΕΕυρΔ επ. (ιδίως 320 επ.), Δούκας, Προδικαστική παραπομπή: Ο διάλογος του εθνικού με τον κοινοτικό δικαστή μέσα από την εξέλιξη της νομολογίας του ΔΕυρΚ, ΕΕΕυρΔ επ. (ιδίως 335 επ.). Amy Rockir κ / ΔΕυρΚ (υπόθ. 137/04) Forsakringskassan Α.Α. [Με αντικείμενο αίτηση εκδόσεως προδικαστικής αποφάσεως δυνάμει του άρθρου 234 ΕΚ, υποβληθείσα από το Rgringsrattn (Σουηδία) με απόφαση της 8ης Μαρτίου 2004] Ελεύθερη κυκλοφορία των εργαζομένων. Μόνιμοι και μη μόνιμοι υπάλληλοι των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων. Γονικά επιδόματα. Συνυπολογισμός της περιόδου υπαγωγής στο κοινό σύστημα ασφαλίσεως ασθενείας Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων. των 1. Η αίτηση εκδόσεως προδικαστικής αποφάσεως αφορά την ερμηνεία του άρθρου 48 της Συνθήκης ΕΚ (νυν, κατόπιν τροποποιήσεως, άρθρου 39 ΕΚ). 2. Η αίτηση αυτή υποβλήθηκε στο πλαίσιο της εκδικάσεως διαφοράς μεταξύ, αφενός, της Α. Rockir και, αφετέρου, της εθνικής υπηρεσίας κοινωνικής ασφαλίσεως της Σουηδίας (Forsakringskassan, πρώην Riksforsakringsvrkt) όσον αφορά τη συνεκτίμηση, για τον υπολογισμό του ύψους 1464 Αρμενόπουλος 2006, 9

117 "βπ" :37 Pag 1493 των γονικών επιδομάτων, της περιόδου απασχολήσεως κατά την οποία η Α. Rockir είχε υπαχθεί στο κοινό σύστημα ασφαλίσεως ασθενείας των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων. Το νομικό πλαίσιο 3. Το κεφάλαιο 4 του σουηδικού νόμου περί κοινωνικής ασφαλίσεως [lag (1962:381) om allman forsakring, στο εξής: AFL] περιλαμβάνει διατάξεις περί γονικών επιδομάτων. 4. Σύμφωνα με το κεφάλαιο 4, άρθρο 3, του AFL, τα γονικά επιδόματα καταβάλλονται στους γονείς λόγω γεννήσεως τέκνου επί 450 ημέρες κατ' ανώτατο όριο, το αργότερο δε μέχρις ότου το τέκνο συμπληρώσει την ηλικία των 8 ετών, ή ολοκληρώσει την πρώτη του σχολική χρονιά, αν η τελευταία αυτή ημερομηνία είναι μεταγενέστερη. 5. Σύμφωνα με το κεφάλαιο 4, άρθρο 6, του AFL, το γονικό επίδομα ανέρχεται σε τουλάχιστον 60 SEK (σουηδικές κορώνες) ημερησίως (στο εξής: εγγυημένο ποσό). Εξάλλου, ορίζεται ότι το γονικό επίδομα, για τις πρώτες 180 ημέρες, ισοδυναμεί με το ποσό που αντιστοιχεί στο επίδομα ασθενείας του γονέα, εάν αυτός ήταν ασφαλισμένος σε ταμείο ασφαλίσεως ασθενείας, για επίδομα ασθενείας ανώτερο του εγγυημένου ποσού, επί, τουλάχιστον, 240 διαδοχικές ημέρες πριν από τη γέννηση ή την προβλεπόμενη ημερομηνία γεννήσεως. 6. Σύμφωνα με το κεφάλαιο 3, άρθρο 2, του AFL, το επίδομα ασθενείας υπολογίζεται βάσει του ετησίου εισοδήματος το οποίο μπορεί να πραγματοποιήσει ο ασφαλισμένος, χωρίς μεταβολή της καταστάσεως του, ως αμοιβή για την επαγγελματική του δραστηριότητα στη Σουηδία. ερώτημα Η διαφορά της κύριας δίκης και το προδικαστικό 7. Η Α. Rockir, Σουηδή υπήκοος, αφού εργάστηκε ως προϊσταμένη αεροσυνοδός σε αεροπορική εταιρία μέχρι τις 15 Οκτωβρίου 1996, απασχολήθηκε ως γραμματέας στην Επιτροπή των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, στις Βρυξέλλες, από τις 16 Οκτωβρίου 1996 μέχρι τις 31 Δεκεμβρίου Την 1η Ιανουαρίου 1998 επέστρεψε στην προηγούμενη θέση της αεροσυνοδού. Στις 2 Ιουλίου του ιδίου έτους γέννησε θυγατέρα. 8. Με τις από 16 Ιανουαρίου και 20 Μαρτίου 1998 αποφάσεις της, η σουηδική εθνική υπηρεσία κοινωνικής ασφαλίσεως αρνήθηκε να χορηγήσει στην Α. Rockir γονικό επίδομα αντίστοιχο προς το επίδομα ασθενείας για τις πρώτες 180 ημέρες της γονικής της αδείας, προβάλλοντας ότι η ενδιαφερομένη δεν ήταν ασφαλισμένη στο εθνικό σύστημα ασφαλίσεως ασθενείας, για επίδομα ασθενείας ανώτερο του εγγυημένου ποσού, επί, τουλάχιστον, 240 διαδοχικές ημέρες πριν από την προβλεπόμενη ημερομηνία του τοκετού, ότι δεν είχε υποχρέωση να είναι ασφαλισμένη, ούτε αποδείκνυε περίοδο ασφαλίσεως βάσει της νομοθεσίας άλλου κράτους μέλους. 9. Η Α. Rockir άσκησε προσφυγή κατά των ενλόγω αποφάσεων ενώπιον του lansrattn i Sk n Ian, το οποίο τις ακύρωσε με την από 24 Μαρτίου 1999 απόφασή του. 10. Η εθνική υπηρεσία κοινωνικής ασφαλίσεως άσκησε έφεση κατά της ως άνω αποφάσεως ενώπιον του Kammarrattn i Gotborg, το οποίο τη μεταρρύθμισε με την από 27 Δεκεμβρίου 2000 απόφασή του. 11. Η Α. Rockir άσκησε αναίρεση κατά της τελευταίας αυτής αποφάσεως ενώπιον του αιτούντος δικαστηρίου. 12. Υπ' αυτές τις συνθήκες, το Rgringsrattn αποφάσισε να αναστείλει την ενώπιον του διαδικασία και να υποβάλει στο Δικαστήριο το ακόλουθο προδικαστικό ερώτημα: «Έχουν οι διατάξεις του άρθρου [48 της Συνθήκης] την έννοια ότι -κατά την εφαρμογή διατάξεως εθνικού δικαίου, η οποία ορίζει ότι ο εργαζόμενος πρέπει να ήταν ασφαλισμένος επί ορισμένο χρόνο, για να μπορεί να λάβει κατά τη διάρκεια της γονικής του αδείας παροχή ίση προς το επίδομα ασθενείας- πρέπει να συνυπολογισθεί στον χρόνο αυτόν η περίοδος κατά την οποία ο εργαζόμενος υπαγόταν στο κοινό σύστημα ασφαλίσεως ασθενείας, σύμφωνα με τους κανόνες του Κανονισμού Υπηρεσιακής Καταστάσεως των υπαλλήλων των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων;» Επί του προδικαστικού ερωτήματος 13. Με το ερώτημά του το αιτούν δικαστήριο ζητεί, κατ' ουσίαν, να μάθει εάν, κατά την εφαρμογή εθνικής διατάξεως όπως η επίδικη στην κύρια δίκη, το άρθρο 48 της Συνθήκης πρέπει να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι πρέπει να συνυπολογιστεί η περίοδος εργασίας κατά την οποία ο εργαζόμενος υπαγόταν στο κοινό σύστημα ασφαλίσεως ασθενείας των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων. 14. Κατά πάγια νομολογία, κάθε κοινοτικός υπήκοος, ανεξαρτήτως του τόπου κατοικίας του και της ιθαγενείας του, ο οποίος χρησιμοποίησε το δικαίωμα ελεύθερης κυκλοφορίας των εργαζομένων και ο οποίος άσκησε επαγγελματική δραστηριότητα σε κράτος μέλος άλλο από εκείνο της κατοικίας του, εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 48 της Συνθήκης (αποφάσεις της 12ης Δεκεμβρίου 2002, C- 385/00, D Groot, Συλλογή 2002, σ , σκέψη 76α της 2ας Οκτωβρίου 2003, C-232/01, Van Lnt, Συλλογή 2003, σ , σκέψη 14, και της 13ης Νοεμβρίου 2003, C-209/01, Schilling και Flck-Schilling, Συλλογή 2003, σ , σκέψη 23). 15. Εξάλλου, επιβάλλεται η υπόμνηση ότι ο υπάλληλος των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων έχει την ιδιότητα του διακινούμενου εργαζομένου. Συγκεκριμένα, όπως προκύπτει επίσης από πάγια νομολογία, ο κοινοτικός υπήκοος που εργάζεται Αρμενόπουλος 2006,

118 :36 Pag 1494 σε κράτος μέλος διαφορετικό από εκείνο της καταγωγής του δεν χάνει την ιδιότητα του εργαζομένου, κατά την έννοια του άρθρου 48, παράγραφος 1, της Συνθήκης, επειδή απασχολείται σε διεθνή οργανισμό, έστω και εάν οι προϋποθέσεις εισόδου και διαμονής του στη χώρα όπου εργάζεται ρυθμίζονται ειδικώς από διεθνή σύμβαση (αποφάσεις της 15ης Μαρτίου 1989, 389/87 και 390/87, Echtrnach και Moritz, Συλλογή 1989, σ. 723, σκέψη 11α Schilling και Flck- Schilling, προπαρατεθείσα, σκέψη 28, και της 16ης Δεκεμβρίου 2004, C-293/03, My, Συλλογή 2004, σ , σκέψη 37). 16. Συνεπώς, ένας εργαζόμενος υπήκοος κράτους μέλους, όπως η Α. Rockir, δεν μπορεί να στερηθεί του ευεργετήματος των κοινωνικών δικαιωμάτων και πλεονεκτημάτων που του απονέμει το άρθρο 48 της Συνθήκης (προπαρατεθείσες αποφάσεις Echtrnach και Moritz, σκέψη 12, και My, σκέψη 38). 17. Το Δικαστήριο έχει επίσης αποφανθεί ότι όλες οι διατάξεις της Συνθήκης που αφορούν την ελεύθερη κυκλοφορία των προσώπων σκοπό έχουν να διευκολύνουν, για τους κοινοτικούς υπηκόους, την άσκηση πάσης φύσεως επαγγελματικών δραστηριοτήτων σε ολόκληρο το έδαφος της Κοινότητας και απαγορεύουν τα μέτρα που θα μπορούσαν να αποβούν δυσμενή για τους ενλόγω υπηκόους, όταν αυτοί επιθυμούν να ασκήσουν οικονομική δραστηριότητα στο έδαφος άλλου κράτους μέλους (αποφάσεις της 7ης Ιουλίου 1992, C- 370/90, Singh, Συλλογή 2002, σ. Ι-4265, σκέψη 16α D Groot, προπαρατεθείσα, σκέψη 77, και Van Lnt, προπαρατεθείσα, σκέψη 15). 18. Εν προκειμένω, διατάξεις που εμποδίζουν ή αποθαρρύνουν υπήκοο κράτους μέλους να εγκαταλείψει το κράτος καταγωγής του, προκειμένου να ασκήσει το δικαίωμά του ελεύθερης κυκλοφορίας, συνιστούν εμπόδιο για την ελευθερία αυτή, ακόμη και αν εφαρμόζονται ανεξαρτήτως της ιθαγενείας των σχετικών εργαζομένων (προπαρατεθείσες αποφάσεις D Groot, σκέψη 78α Van Lnt, σκέψη 16, καθώς και Schilling και Flck-Schilling, σκέψη 25). 19. Εθνική ρύθμιση η οποία δεν λαμβάνει υπόψη, για τον υπολογισμό του ποσού του γονικού επιδόματος, τις περιόδους απασχολήσεως που έχει συμπληρώσει ο ενδιαφερόμενος ως ασφαλισμένος στο κοινό σύστημα ασφαλίσεως ασθενείας των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, δύναται να αποθαρρύνει τους υπηκόους κράτους μέλους να εγκαταλείψουν το κράτος αυτό για να αναλάβουν επαγγελματική δραστηριότητα σε θεσμικό όργανο της Ευρωπαϊκής Ενώσεως ευρισκόμενο στο έδαφος άλλου κράτους μέλους, καθόσον, αποδεχόμενοι θέση απασχολήσεως σε τέτοιο όργανο, θα στερούνταν της δυνατότητας να τύχουν οικογενειακής παροχής, χορηγούμενης βάσει του εθνικού συστήματος ασφαλίσεως ασθενείας, στην οποία θα είχαν δικαίωμα εάν δεν είχαν αποδεχθεί την ως άνω θέση απασχολήσεως (βλ., υπ' αυτό το πνεύμα, την προπαρατεθείσα απόφαση My, σκέψη 47). 20. Κατά συνέπεια, εθνική ρύθμιση, όπως η επίδικη στην υπόθεση της κύριας δίκης, αποτελεί περιορισμό στην ελεύθερη κυκλοφορία των εργαζομένων, που απαγορεύεται, κατ' αρχήν, από το άρθρο 48 της Συνθήκης. 21. Ωστόσο, πρέπει να εξεταστεί εάν ο ενλόγω περιορισμός μπορεί να δικαιολογείται βάσει των διατάξεων της Συνθήκης. 22. Σύμφωνα με τη νομολογία του Δικαστηρίου, μέτρο περιοριστικό των θεμελιωδών ελευθεριών, τις οποίες εξασφαλίζει η Συνθήκη, μπορεί να δικαιολογηθεί μόνον εάν επιδιώκει θεμιτό σκοπό συμβιβαζόμενο με τη Συνθήκη και εφόσον συνάδει προς την αρχή της αναλογικότητας. Προς τούτο, το ενλόγω μέτρο πρέπει να είναι κατάλληλο για την επίτευξη του επιδιωκομένου σκοπού και να μη βαίνει πέραν του αναγκαίου μέτρου προς επίτευξη του σκοπού αυτού (βλ., ιδίως, τις αποφάσεις της 31ης Μαρτίου 1993, C-19/92, Kraus, Συλλογή 1993, σ , σκέψη 32, και της 26ης Νοεμβρίου 2002, C-100/01, Otiza Olazabal, Συλλογή 2002, σ , σκέψη 43). 23. Η Σουηδική Κυβέρνηση προβάλλει ότι ο AFL στηρίζεται σε αντικειμενικά στοιχεία, ανεξάρτητα της ιθαγενείας των ενδιαφερομένων και ανάλογα προς τον θεμιτώς επιδιωκόμενο σκοπό, ο οποίος συνίσταται στην αποτροπή καταχρηστικής εφαρμογής της αρχής του συνυπολογισμού των περιόδων ασφαλίσεως. Κατά την άποψη της κυβερνήσεως αυτής, η χορήγηση γονικών επιδομάτων που υπερβαίνουν το εγγυημένο ποσό σε διακινούμενους εργαζομένους, οι οποίοι είχαν ασκήσει επαγγελματική δραστηριότητα σε θεσμικό όργανο της Ευρωπαϊκής Ενώσεως, θα συνεπαγόταν σημαντική οικονομική επιβάρυνση για τα εθνικά συστήματα κοινωνικής αρωγής, οπότε τα κράτη μέλη, τα οποία, όπως το Βασίλειο της Σουηδίας, χορηγούν γονικά επιδόματα, των οποίων το ποσό είναι αυξημένο, θα αναγκάζονταν να μειώσουν τα επιδόματα αυτά. 24. Εν προκειμένω, καθαρώς οικονομικοί λόγοι δεν είναι δυνατόν να δικαιολογήσουν προσβολή των δικαιωμάτων τα οποία αντλούν οι ιδιώτες από τις διατάξεις της Συνθήκης περί ελεύθερης κυκλοφορίας των εργαζομένων. 25. Εξάλλου, πρέπει να υπομνησθεί ότι οι δικαιολογητικοί λόγοι, οι οποίοι μπορούν να προβληθούν από ένα κράτος μέλος, πρέπει να συνοδεύονται από ανάλυση της καταλληλότητας και της αναλογικότητας του περιοριστικού μέτρου που λαμβάνεται από το κράτος αυτό (απόφαση της 18ης Μαρτίου 2004, C-8/02, Lichtl, Συλλογή 2004, σ , σκέψη 45). 26. Εν προκειμένω, επιβάλλεται η διαπίστωση ότι τέτοια ανάλυση ελλείπει. Συγκεκριμένα, η Σουηδική Κυβέρνηση 1470 Αρμενόπουλος 2006, 9

119 ο *"3π :37 Pag 1495 περιορίζεται να υπαινιχθεί, χωρίς να προσκομίζει συγκεκριμένα στοιχεία δυνάμενα να τεκμηριώσουν την επιχειρηματολογία της, υποθετική οικονομική επιβάρυνση για το εθνικό σύστημα κοινωνικής αρωγής, εάν λαμβανόταν υπόψη, για την εφαρμογή του κεφαλαίου 4, άρθρο 6, του AFL, η περίοδος απασχολήσεως που συμπλήρωσε ο διακινούμενος εργαζόμενος ως ασφαλισμένος στο κοινό σύστημα ασφαλίσεως ασθενείας των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων. 27. Κατά συνέπεια, δεν είναι δικαιολογημένος ο περιορισμός στην ελεύθερη κυκλοφορία των εργαζομένων, ο οποίος απορρέει από τη μη συνεκτίμηση, για τον υπολογισμό του ποσού των γονικών επιδομάτων, των περιόδων απασχολήσεως που συμπλήρωσαν διακινούμενοι εργαζόμενοι ως ασφαλισμένοι στο κοινό σύστημα ασφαλίσεως ασθενείας των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων. 28. Υπό τις συνθήκες αυτές, στο προδικαστικό ερώτημα προσήκει η απάντηση, ότι το άρθρο 48 της Συνθήκης έχει την έννοια ότι, κατά την εφαρμογή εθνικής ρυθμίσεως όπως η επίδικη στην κύρια δίκη, η περίοδος κατά την οποία ένας εργαζόμενος υπαγόταν στο κοινό σύστημα ασφαλίσεως ασθενείας των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων πρέπει να ληφθεί υπόψη. Επί των δικαστικών εξόδων 29. Δεδομένου ότι η διαδικασία έχει, ως προς τους διαδίκους της κύριας δίκης, τον χαρακτήρα παρεμπίπτοντος που ανέκυψε ενώπιον του αιτούντος δικαστηρίου, σ' αυτό εναπόκειται να αποφανθεί επί των δικαστικών εξόδων. Τα έξοδα, στα οποία υποβλήθηκαν όσοι υπέβαλαν παρατηρήσεις στο Δικαστήριο, πλην των ως άνω διαδίκων, δεν αποδίδονται. Για τους λόγους αυτούς, το Δικαστήριο αποφαίνεται: (δεύτερο τμήμα) Το άρθρο 48 της Συνθήκης ΕΚ (νυν, κατόπιν τροποποιήσεως, άρθρο 39 ΕΚ) έχει την έννοια ότι, κατά την εφαρμογή εθνικής ρυθμίσεως όπως η επίδικη στην κύρια δίκη, η περίοδος κατά την οποία ένας εργαζόμενος υπαγόταν στο κοινό σύστημα ασφαλίσεως ασθενείας των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων πρέπει να ληφθεί υπόψη. ΔΕυρΚ (υπόθ. 191/03) North Wstrn Halth Board κ/ Margart McKnna [Εχει ως αντικείμενο αίτηση για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως, δυνάμει του άρθρου 234 ΕΚ, την οποίαν υπέβαλε το Labour Court (Ιρλανδία), με απόφαση της 14ης Απριλίου 2003] Ισότητα αμοιβών μεταξύ εργαζομένων ανδρών και γυναικών. Ασθένεια επελθούσα πριν από την άδεια μητρότητας. Ασθένεια σχετική με κατάσταση εγκυμοσύνης. Υπαγωγή στο γενικό καθεστώς αναρρωτικών αδειών. Επίπτωση στην αμοιβή. Συνυπολογισμός της απουσίας στον συνολικό αριθμό αμειβομένων ημερών αναρρωτικής αδείας κατά τη διάρκεια συγκεκριμένης περιόδου. 1. Η υπό κρίση αίτηση εκδόσεως προδικαστικής αποφάσεως έχει ως αντικείμενο την ερμηνεία του άρθρου 141 ΕΚ, της οδηγίας 75/117/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 10ης Φεβρουαρίου 1975, περί προσεγγίσεως των νομοθεσιών των κρατών μελών που αφορούν την εφαρμογή της αρχής της ισότητας των αμοιβών μεταξύ εργαζομένων ανδρών και γυναικών (EE ειδ. έκδ. 05/002, σ. 42), καθώς και της οδηγίας 76/207/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 9ης Φεβρουαρίου 1976, περί της εφαρμογής της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως ανδρών και γυναικών, όσον αφορά την πρόσβαση σε απασχόληση, την επαγγελματική εκπαίδευση και προώθηση και τις συνθήκες εργασίας (EE ειδ. έκδ. 05/002, σ. 70). 2. Η αίτηση αυτή υποβλήθηκε στο πλαίσιο διαφοράς μεταξύ του North Wstrn Halth Board (στο εξής: Board) και της McKnna, που είναι υπάλληλος του, σχετικά με το ποσό της ληφθείσας υπ' αυτής αμοιβής κατά τη διάρκεια απουσίας της λόγω εγκυμοσύνης και του συνυπολογισμού μιας τέτοιας απουσίας στον μέγιστο συνολικό αριθμό αμειβομένων ημερών αναρρωτικής αδείας, που ένας εργαζόμενος δικαιούται κατά τη διάρκεια συγκεκριμένης περιόδου. Το νομικό πλαίσιο 3. Το άρθρο 141, παράγραφοι 1 και 2, ΕΚ, ορίζει: «1. Κάθε κράτος μέλος εξασφαλίζει την εφαρμογή της αρχής της ισότητας της αμοιβής μεταξύ ανδρών και γυναικών για όμοια εργασία ή για εργασία της αυτής αξίας. 2. Για τους σκοπούς του παρόντος άρθρου, ως «αμοιβή» νοούνται οι συνήθεις βασικοί ή κατώτατοι μισθοί ή αποδοχές και όλα τα άλλα οφέλη, που παρέχονται άμεσα ή έμμεσα σε χρήματα ή σε είδος, από τον εργοδότη στον εργαζόμενο, λόγω της σχέσεως εργασίας.[...]» 4. Το άρθρο 1, πρώτο εδάφιο, της οδηγίας 75/117 ορίζει: «Η αρχή της ισότητος των αμοιβών μεταξύ εργαζομένων ανδρών και γυναικών, που προβλέπεται στο άρθρο [141] της Συνθήκης [...], συνεπάγεται για την ίδια εργασία ή για εργασία στην οποία αποδίδεται ίση αξία, την κατάργηση για το σύνολο των στοιχείων και όρων αμοιβής κάθε διακρίσεως βασιζομένης στο φύλο». 5. Το άρθρο 3 της ίδιας οδηγίας προβλέπει: Αρμενόπουλος 2006,

120 :36 Pag 1496 «Τα κράτη μέλη καταργούν τις διακρίσεις μεταξύ των ανδρών και γυναικών που απορρέουν από νομοθετικές, κανονιστικές ή διοικητικές διατάξεις και είναι αντίθετες στην αρχή της ισότητας των αμοιβών». 6. Το άρθρο 4 διευκρινίζει: «Τα κράτη μέλη λαμβάνουν τα αναγκαία μέτρα ώστε οι διατάξεις που περιλαμβάνονται σε συλλογικές συμβάσεις, μισθολόγια ή συμφωνίες περί μισθών ή σε ατομικές συμβάσεις εργασίας και που είναι αντίθετες στην αρχή της ισότητας των αμοιβών, να είναι άκυρες, να δύνανται να κηρυχθούν άκυρες, ή να δύνανται να τροποποιηθούν». 7. Η οδηγία 76/207 σκοπεί, σύμφωνα με το άρθρο της 1, παράγραφος 1, «στην εφαρμογή, εντός των κρατών μελών, της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως μεταξύ ανδρών και γυναικών όσον αφορά την πρόσβαση σε απασχόληση, συμπεριλαμβανομένης και της επαγγελματικής προωθήσεως και την επαγγελματική εκπαίδευση, καθώς και τις συνθήκες εργασίας και, υπό τους όρους που προβλέπονται στην παράγραφο 2, την κοινωνική ασφάλιση». 8. Το άρθρο 2 της οδηγίας αυτής ορίζει: «1. Κατά την έννοια των ανωτέρω διατάξεων, η αρχή της ίσης μεταχειρίσεως συνεπάγεται την απουσία κάθε διακρίσεως που βασίζεται στο φύλο είτε άμεσα είτε έμμεσα, σε συσχετισμό, ιδίως, με την οικογενειακή κατάσταση. [...] 3. Η παρούσα οδηγία δεν θίγει τις διατάξεις που αφορούν την προστασία της γυναίκας, ιδίως όσον αφορά την εγκυμοσύνη και τη μητρότητα.[...]» 9. Το άρθρο 5 της ίδιας οδηγίας προσδιορίζει ως εξής την ισότητα μεταχειρίσεως όσον αφορά τους όρους εργασίας: «1. Η εφαρμογή της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως, όσον αφορά τους όρους εργασίας, συμπεριλαμβανομένων των όρων απολύσεως, συνεπάγεται την εξασφάλιση σε άνδρες και γυναίκες των αυτών όρων, χωρίς διάκριση βασιζόμενη στο φύλο. 2. Για τον σκοπό αυτόν, τα κράτη μέλη λαμβάνουν τα αναγκαία μέτρα, ώστε: α') να καταργηθούν οι νομοθετικές, κανονιστικές και διοικητικές διατάξεις που είναι αντίθετες προς την αρχή της ίσης μεταχειρίσεως, β') να ακυρωθούν, να δύνανται να κηρυχθούν άκυρες ή να δύνανται να τροποποιηθούν οι αντίθετες προς την αρχή της ίσης μεταχειρίσεως διατάξεις που περιλαμβάνονται στις συλλογικές συμβάσεις ή τις ατομικές συμβάσεις εργασίας, στους εσωτερικούς κανονισμούς επιχειρήσεων, καθώς και στα καταστατικά των ελευθέρων επαγγελμάτων [...]» 10. Οι οδηγίες 75/117 και 76/207 μεταφέρθηκαν στο ιρλανδικό δίκαιο με τον νόμο περί της ισότητας στην απασχόληση (Employmnt Equality Act) του ερωτή- Η διαφορά της κύριας δίκης και τα προδικαστικά ματα 11. Η McKnna, υπάλληλος του ιρλανδικού δημόσιου τομέα και απασχολούμενη στο Board, κατέστη έγκυος τον Ιανουάριο του Καθ' όλη σχεδόν τη διάρκεια της εγκυμοσύνης της βρισκόταν σε αναρρωτική άδεια κατόπιν ιατρικής γνωματεύσεως, λόγω παθολογικής καταστάσεως σχετικής με την εγκυμοσύνη της. 12. Στο πλαίσιο του συστήματος αναρρωτικών αδειών του Board, τα μέλη του προσωπικού του τελευταίου δικαιούνται 365 αμειβομένων ημερών αναρρωτικής αδείας εντός περιόδου τεσσάρων ετών. Παρέχεται πλήρης αμοιβή για 183, κατ' ανώτατο όριο, ημέρες ανικανότητας προς εργασία εντός περιόδου δώδεκα μηνών. Οι επιπλέον ημέρες αναρρωτικής αδείας, που λαμβάνονταν κατά τη διάρκεια αυτής της περιόδου των δώδεκα μηνών, αμείβονταν μόνον κατά το ήμισυ, εντός του ορίου των 365 αμειβομένων ημερών αναρρωτικής αδείας ανά περίοδο τεσσάρων ετών. 13. Το επίμαχο σύστημα δεν κάνει διάκριση μεταξύ των σχετικών με την εγκυμοσύνη παθολογικών καταστάσεων και των ασχέτων προς αυτήν ασθενειών. Εξομοιώνει τη συνακόλουθη προς τις πρώτες ανικανότητα προς εργασία προς τις αναρρωτικές άδειες που χορηγούνται λόγω των δευτέρων, δοθέντος ότι οι γενικοί όροι του ενλόγω συστήματος προβλέπουν ότι «οποιαδήποτε ανικανότητα προς εργασία λόγω παθολογικής καταστάσεως σχετικής με εγκυμοσύνη και επελθούσας πριν από τις 14 εβδομάδες της αδείας μητρότητας θεωρείται ως εμπίπτουσα στο σύστημα αναρρωτικών αδειών του Board». 14. Κατ' εφαρμογή των διατάξεων αυτών, η McKnna θεωρήθηκε ως έχουσα αναλώσει το δικαίωμά της για πλήρη αμοιβή στις 6 Ιουλίου Επομένως, η αμοιβή της μειώθηκε στο ήμισυ, ύστερα από την ημερομηνία αυτή και μέχρι τις 3 Σεπτεμβρίου 2000, ημερομηνία ενάρξεως της αδείας της μητρότητας, που διήρκεσε μέχρι τις 11 Δεκεμβρίου Κατά τη διάρκεια της αδείας της μητρότητας, η McKnna λάμβανε ολόκληρη την αμοιβή της, σύμφωνα με τη νομοθεσία που εφάρμοζε για τα Halth Boards το Υπουργείο Υγείας και Ζητημάτων Παιδικής Ηλικίας. 16. Μετά το πέρας της αδείας της μητρότητας, η McKnna αδυνατούσε πάντοτε να εργασθεί λόγω προβλημάτων υγείας. Δυνάμει του συστήματος αναρρωτικών αδειών, η αμοιβή της μειώθηκε εκ νέου κατά το ήμισυ. 17. Η McKnna αμφισβήτησε ενώπιον του Equality Officr την εφαρμογή στην κατάσταση της του συστήματος αναρρωτικών αδειών. 18. Ισχυρίστηκε ότι είχε αποτελέσει το αντικείμενο δυσμενούς διακρίσεως αντίθετης προς την οδηγία 76/207, και τούτο εφόσον η σχετική με την εγκυμοσύνη της παθολο Αρμενόπουλος 2006, 9

121 ο *"3π :37 Pag 1497 γική κατάσταση είχε εξομοιωθεί προς ασθένεια, οι δε μέρες απουσίας της είχαν συνυπολογισθεί στη συνολική διάρκεια των αναρρωτικών αδειών που δικαιούνταν. 19. Εξάλλου, η McKnna υποστήριξε ότι η μείωση κατά το ήμισυ της αμοιβής της ύστερα από την περίοδο των 183 ημερών, κατά τη διάρκεια της οποίας δικαιούνταν πλήρους αμοιβής, συνιστούσε λιγότερο ευνοϊκή μεταχείριση σε σχέση με την αμοιβή, και τούτο κατά παράβαση του άρθρου 141 ΕΚ και της οδηγίας 75/ Με απόφαση της 13ης Αυγούστου 2001, ο Equality Officr έκανε δεκτά τα επιχειρήματα της McKnna. Διέταξε να καταβληθούν σ' αυτήν τα επίμαχα ποσά που είχαν αφαιρεθεί από τον μισθό της. Επιδίκασε επίσης στην ενδιαφερόμενη αποζημίωση λόγω της δυσμενούς διακρίσεως που αυτή είχε υποστεί. 21. To Board προσέβαλε την απόφαση αυτή ενώπιον του Labour Court. 22. Το δικαστήριο αυτό επισημαίνει, κατ' αρχάς, ότι ο εργοδότης είναι κρατικός φορέας, οπότε μπορείνα του αντιταχθεί μια οδηγία. 23. Στη συνέχεια, το ίδιο δικαστήριο υπογραμμίζει ότι η εκκρεμούσα ενώπιον του διαφορά παρουσιάζει δύο πτυχές. Αφενός, πρέπει να προσδιοριστεί εάν η McKnna έχει υποστεί άνιση μεταχείριση λόγω του συνυπολογισμού, στη συνολική διάρκεια των ημερών αναρρωτικής αδείας που δικαιούται, των ημερών απουσίας της λόγω ασθενείας σχετικής με την εγκυμοσύνη της, με συνέπεια τα δικαιώματά της για παροχές να μπορούν να μειωθούν ή να αναλωθούν κατά τη διάρκεια των επομένων ετών σε περίπτωση που επρόκειτο αυτή να ασθενήσει εκ νέου. Αφετέρου, πρέπει να εξετασθεί το ζήτημα, εάν η McKnna έχει αποτελέσει το αντικείμενο δυσμενούς διακρίσεως όσον αφορά την αμοιβή λόγω της μειώσεως κατά το ήμισυ του μισθού της ύστερα από τις πρώτες 183 μέρες απουσίας της. 24. Στην αλληλουχία αυτή, το Labour Court αποφάσισε την αναστολή της ενώπιον του διαδικασίας και την υποβολή στο Δικαστήριο των ακόλουθων προδικαστικών ερωτημάτων: «1) Εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 76/207 ένα σύστημα αναρρωτικών αδειών, σύμφωνα με το οποίο επιφυλάσσεται η ίδια μεταχείριση στους εργαζόμενους που υποφέρουν από σχετική με την εγκυμοσύνη ασθένεια και σ' αυτούς που αντιμετωπίζουν κάποια παθολογική κατάσταση; 2) Σε περίπτωση καταφατικής απαντήσεως στο πρώτο ερώτημα, αντίκειται προς την οδηγία 76/207 το γεγονός ότι ένας εργοδότης συνυπολογίζει την περίοδο απουσίας από την εργασία, που οφείλεται σε ανικανότητα προκληθείσα από σχετική με την εγκυμοσύνη ασθένεια και επελθούσα κατά τη διάρκεια της τελευταίας, στο σύνολο των σχετικών με παροχές δικαιωμάτων που προβλέπονται από ένα σύστημα αναρρωτικών αδειών στο πλαίσιο συμβάσεως εργασίας; 3) Σε περίπτωση καταφατικής απαντήσεως στο πρώτο ερώτημα, επιβάλλει η οδηγία 76/207 στον εργοδότη τη θέσπιση ειδικών διατάξεων για την κάλυψη των απουσιών από την εργασία που οφείλονται σε ανικανότητα προς εργασία προκληθείσα από ασθένεια σχετική με την εγκυμοσύνη και επελθούσα κατά τη διάρκεια της τελευταίας; 4) Εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 141 [ΕΚ] και της οδηγίας 75/117 ένα σύστημα αναρρωτικών αδειών, σύμφωνα με το οποίο επιφυλάσσεται [ίδια μεταχείριση] στους εργαζομένους που υποφέρουν από ασθένεια σχετική με την εγκυμοσύνη και σ' αυτούς που αντιμετωπίζουν κάποια παθολογική κατάσταση; 5) Σε περίπτωση καταφατικής απαντήσεως στο τέταρτο ερώτημα, αντίκειται προς το άρθρο 141 [ΕΚ] και την οδηγία 75/117 το γεγονός ότι ένας εργοδότης μειώνει την αμοιβή μιας γυναίκας κατόπιν απουσίας από την εργασία για ορισμένη περίοδο, όταν η απουσία οφείλεται σε ανικανότητα προς εργασία προκληθείσα από ασθένεια σχετική με την εγκυμοσύνη και επελθούσα κατά τη διάρκεια της τελευταίας, και τούτο υπό συνθήκες όπου μια μη έγκυος γυναίκα ή ένας άνδρας, που και οι δυο θα είχαν απουσιάσει από την εργασία για την ίδια περίοδο λόγω ανικανότητας προς εργασία προκληθείσας από καθαρώς παθολογική κατάσταση, θα υφίσταντο την ίδια μείωση αποδοχών;» Επί των προδικαστικών Επί του πρώτου και τετάρτου ερωτημάτων ερωτήματος 25. Με το πρώτο και τέταρτο ερώτημά του, που πρέπει να εξεταστούν μαζί, το αιτούν δικαστήριο ζητεί κατ' ουσίαν να μάθει εάν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 76/207 ή ο' αυτό του άρθρου 141 ΕΚ και της οδηγίας 75/117 σύστημα αναρρωτικών αδειών το οποίο επιφυλάσσει την ίδια μεταχείριση στις εργαζόμενες γυναίκες που υποφέρουν από ασθένεια σχετική με την εγκυμοσύνη και στους λοιπούς εργαζομένους που έχουν προσβληθεί από ασθένεια άσχετη προς την εγκυμοσύνη. 26. Η McKnna και η Ιταλική Κυβέρνηση υποστηρίζουν ότι σύστημα όπως το επίμαχο στην κύρια δίκη εμπίπτει τόσο στην οδηγία 76/207, στο μέτρο που αυτό προβλέπει τον συνυπολογισμό των απουσιών λόγω σχετικής με εγκυμοσύνη ασθενείας επίτων σχετικών με αναρρωτική άδεια για άλλους λόγους δικαιωμάτων, όσο και στο άρθρο 141 ΕΚ και την οδηγία 75/117, στο μέτρο που αυτό συνεπάγεται μείωση της αμοιβής ύστερα από 183 ημέρες απουσίας λόγω σχετικής με εγκυμοσύνη ασθενείας. 27. To Board, καθώς και οι Κυβερνήσεις της Ιρλανδίας, της Αυστρίας και του Ηνωμένου Βασιλείου υποστηρίζουν ότι Αρμενόπουλος 2006,

122 :36 Pag 1498 ένα τέτοιο σύστημα εμπίπτει μόνο στο άρθρο 141 ΕΚ και την οδηγία 75/117, εφόσον το επίμαχο στην κύρια δίκη στοιχείο είναι η αμοιβή κατά την έννοια των διατάξεων αυτών, ενώ η αμφισβητούμενη από την McKnna μείωση αποδοχών αποτελεί την άμεση και αυτόματη συνέπεια του ενλόγω συστήματος. 28. Αντιθέτως, η Επιτροπή εκτιμά ότι το επίμαχο εν προκειμένω ζήτημα είναι οι όροι εργασίας. Οι επιπτώσεις στην αμοιβή είναι απλώς έμμεσες. Ως εκ τούτου, τυγχάνει εφαρμογής μόνον η οδηγία 76/ Συναφώς, πρέπει να υπομνησθεί ότι στην έννοια της «αμοιβής» εμπίπτει, σύμφωνα με το νόημα του άρθρου 141 ΕΚ, η συνέχιση της καταβολής της αμοιβής σε εργαζόμενο σε περίπτωση ασθενείας (βλ. την απόφαση της 13ης Ιουλίου 1989, 171/88, Rinnr-Kiihn (Συλλογή 1989, σ. 2743, σκέψη 7), έννοια η οποία περιλαμβάνει όλα τα οφέλη σε χρήμα ή σε είδος, παρόντα ή μέλλοντα, εφόσον καταβάλλονται, έστω και εμμέσως, από τον εργοδότη στον εργαζόμενο, λόγω της εργασίας του τελευταίου, ασχέτως του αν κάτι τέτοιο συμβαίνει δυνάμει συμβάσεως εργασίας, νομοθετικών διατάξεων ή εξ αγαθής προαιρέσεως (απόφαση της 19ης Νοεμβρίου 1998, C-66/96, Hoj Pdrsn κλπ. Συλλογή 1998, σ. Ι-7327, σκέψη 32). 30. Η κατά την έννοια του άρθρου 141 ΕΚ και της οδηγίας 75/117 αμοιβή δεν είναι δυνατό να εμπίπτει και στην οδηγία 76/207. Πράγματι, από τη δεύτερη αιτιολογική σκέψη της τελευταίας οδηγίας προκύπτει ότι αυτή δεν αφορά την «αμοιβή» κατά την έννοια των προπαρατεθεισών διατάξεων (βλ. την απόφαση της 13ης Φεβρουαρίου 1996,, Gillspi κλπ., Συλλογή 1996, σ. Ι-475, σκέψη 24). 31. Ένα σύστημα, όπως το επίδικο της κυρίας δίκης, καθορίζει τις προϋποθέσεις για τη συνέχιση της καταβολής της αμοιβής σε εργαζόμενο σε περίπτωση απουσίας λόγω ασθενείας. Το ενλόγω σύστημα εξαρτά τη συνέχιση της καταβολής ολόκληρης της αμοιβής από την μη υπέρβαση μιας μεγίστης ετήσιας περιόδου και, σε περίπτωση υπερβάσεως αυτής της περιόδου, προβλέπει ότι η αμοιβή εξακολουθεί να καταβάλλεται μειωμένη κατά 50%, εντός των ορίων συνολικής μεγίστης περιόδου τεσσάρων ετών. 32. Ένα τέτοιο σύστημα, το οποίο καταλήγει σε μείωση της αμοιβής και, στη συνέχεια, στην ανάλωση των επ' αυτής δικαιωμάτων, λειτουργεί κατά τρόπο αυτόματο βάσει λογιστικής καταχωρίσεως του αριθμού των ημερών απουσίας λόγω ασθενείας. 33. Επομένως, οι θεσπισμένοι κανόνες εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 141 ΕΚ και της οδηγίας 75/117 (βλ., κατ' αναλογία, σχετικά με σύστημα κτήσεως δικαιωμάτων για υψηλότερη αμοιβή βάσει κανόνων περί χρόνου υπηρεσίας, απόφαση της 7ης Φεβρουαρίου 1991,, Nimz, Συλλογή 1991, σ. I 297, σκέψεις 9 και 10). 34. Το γεγονός ότι ο περιορισμός ή η κατάργηση του δικαιώματος για την εξακολούθηση καταβολής της αμοιβής δεν γίνεται κατά τρόπο άμεσο αλλά ύστερα από την παρέλευση μεγίστων περιόδων, δεν στερεί τους ενλόγω κανόνες του αυτόματου χαρακτήρα τους, εφόσον συντρέχουν οι σχετικές προϋποθέσεις. 35. Κατά συνέπεια, πρέπει να δοθεί στο πρώτο και τέταρτο προδικαστικό ερώτημα η απάντηση, ότι εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 141 ΕΚ και της οδηγίας 75/117 σύστημα αναρρωτικών αδειών, το οποίο επιφυλάσσει την ίδια μεταχείριση στις εργαζόμενες γυναίκες που πάσχουν από ασθένεια σχετική με την εγκυμοσύνη, με αυτήν που ισχύει για τους λοιπούς εργαζομένους που έχουν προσβληθεί από ασθένεια άσχετη με την εγκυμοσύνη. Επί του δευτέρου, τρίτου και πέμπτου ερωτήματος 36. Ενόψει της δοθείσας στο πρώτο ερώτημα απαντήσεως, καθώς και των στοιχείων της διαφοράς της κύριας δίκης που πρέπει να εξετασθούν από το αιτούν δικαστήριο, πρέπει να εξετασθούν μαζί το δεύτερο, τρίτο και πέμπτο ερώτημα. 37. Με τα τρία αυτά ερωτήματα, το αιτούν δικαστήριο ζητεί κατ' ουσίαν να διευκρινισθεί εάν το άρθρο 141 ΕΚ και η οδηγία 75/117 πρέπει να ερμηνευθούν υπό την έννοια ότι συνιστούν δυσμενείς διακρίσεις λόγω φύλου: - ένας κανόνας συστήματος αναρρωτικών αδειών, ο οποίος προβλέπει, τόσο για τις εργαζόμενες γυναίκες που έχουν απουσιάσει πριν από την άδεια μητρότητας λόγω ασθενείας σχετικής με την κατάστασή τους εγκυμοσύνης, όσο και για τους άνδρες εργαζομένους που έχουν απουσιάσει λόγω οποιασδήποτε άλλης ασθενείας, μείωση της αμοιβής τους όταν η απουσία υπερβαίνει κάποιο διάστημα χρόνου 1 - ένας κανόνας συστήματος αναρρωτικών αδειών, ο οποίος προβλέπει συνυπολογισμό των απουσιών λόγω ασθενείας στον μέγιστο συνολικό αριθμό αμειβομένων ημερών αναρρωτικής αδείας που ένας εργαζόμενος δικαιούται κατά τη διάρκεια συγκεκριμένης περιόδου, ασχέτως του αν η ασθένεια είναι ή όχι σχετική με εγκυμοσύνη. 38. To Board καθώς και οι Κυβερνήσεις της Ιρλανδίας και του Ηνωμένου Βασιλείου εκτιμούν, προκειμένου περί της αμοιβής, ότι η εργαζόμενη γυναίκα δεν έχει δικαίωμα στο να εξακολουθεί να της καταβάλλεται ολόκληρη η αμοιβή της και ότι ένας κανόνας όπως ο επίδικος της κύριας δίκης δεν εισάγει δυσμενείς διακρίσεις. To Board και η Κυβέρνηση του Ηνωμένου Βασιλείου δεν καταθέτουν παρατηρήσεις όσον αφορά τον συνυπολογισμό των απουσιών λόγω ασθενείας. Η Ιρλανδική Κυβέρνηση θεωρεί, γενικώς, ότι τα κράτη μέλη δεν υποχρεούνται να θεσπίσουν ειδικές διατάξεις ισχύουσες για τις απουσίες λόγω ασθενείας επελθούσες κατά τη διάρκεια 1478 Αρμενόπουλος 2006, 9

123 ο *"3π :37 Pag 1499 της εγκυμοσύνης. 39. Η McKnna, οι Κυβερνήσεις της Ιταλίας και της Αυστρίας καθώς και η Επιτροπή υποστηρίζουν ότι μείωση της αμοιβής όπως η επίδικη της κύριας δίκης συνιστά δυσμενή διάκριση λόγω φύλου. Η McKnna, η Ιταλική Κυβέρνηση και η Επιτροπή διατείνονται ότι το ίδιο ισχύει και όσον αφορά τον συνυπολογισμό των απουσιών λόγω ασθενείας στον μέγιστο συνολικό αριθμό ημερών αναρρωτικής αδείας που δικαιούται ένας εργαζόμενος. Η Αυστριακή Κυβέρνηση δηλώνει, γενικώς, ότι σε μια σχετική με εγκυμοσύνη ανικανότητα προς εργασία πρέπει να τύχουν εφαρμογής διατάξεις διαφορετικές αυτών που ισχύουν για μια άσχετη με μια τέτοια κατάσταση ανικανότητα προς εργασία. Επί της οικονομίας και της εξελίξεως των κανόνων του κοινοτικού δικαίου που διέπουν την ισότητα μεταξύ ανδρών και γυναικών στον τομέα των δικαιωμάτων των ευρισκομένων σε κατάσταση εγκυμοσύνης ή λοχείας γυναικών 40. Επιβάλλεται η διαπίστωση ότι, όσον αφορά την υπόθεση της κύριας δίκης, η μείωση της αμοιβής και ο συνυπολογισμός απουσίας λόγω σχετικής με εγκυμοσύνη ασθενείας αποτελούν συνέπεια της εφαρμογής επί των ευρισκομένων σε κατάσταση εγκυμοσύνης ή λοχείας γυναικών του ισχύοντος επί παντός εργαζομένου, για περίπτωση ασθενείας, γενικού συστήματος. 41. Τα υποβληθέντα ερωτήματα πρέπει να εξετασθούν υπό το φως της οικονομίας και της εξελίξεως των κανόνων του κοινοτικού δικαίου, που διέπουν την ισότητα μεταξύ ανδρών και γυναικών στον τομέα των δικαιωμάτων των ευρισκομένων σε κατάσταση εγκυμοσύνης ή λοχείας γυναικών. 42. Στον τομέα αυτόν, ο επιδιωκόμενος από τους ενλόγω κανόνες στόχος είναι η προστασία των εργαζομένων γυναικών πριν και μετά τον τοκετό (βλ., σχετικά με την άδεια μητρότητας, την προπαρατεθείσα απόφαση Gillspi κλπ., σκέψη 20). 43. Κατ' αρχάς, το κοινοτικό δίκαιο διασφαλίζει ειδική προστασία έναντι απολύσεως μέχρι το πέρας της αδείας μητρότητας. 44. Το Δικαστήριο έχει κρίνει ότι, κατά τη διάρκεια της αδείας μητρότητας, η γυναίκα προστατεύεται έναντι απολύσεων αξιολογουμένων από την απουσία της (απόφαση της 8ης Νοεμβρίου 1990, C 179/88, Handls- og Kontorfunktionarrns Forbund, Συλλογή 1990, σ. Ι-3979, σκέψη 15). 45. Αντιθέτως, προκειμένου περί μιας ασθενείας που θα εμφανιζόταν ύστερα από την άδεια αυτή, το Δικαστήριο έχει κρίνει ότι δεν υπάρχει λόγος να γίνεται διάκριση μιας ασθενείας που έχει ως αιτιολογία την εγκυμοσύνη ή τη λοχεία από οποιαδήποτε άλλη ασθένεια, δοθέντος ότι μια τέτοια παθολογική κατάσταση εμπίπτει στο ισχύον για την περίπτωση ασθενείας γενικό σύστημα. Ενόψει μιας τέτοιας καταστάσεως, το Δικαστήριο συνήγαγε το συμπέρασμα ότι δεν αντίκεινται προς το κοινοτικό δίκαιο απολύσεις που αποτελούν τη συνέπεια απουσιών λόγω ασθενείας οφειλομένης στην εγκυμοσύνη ή τη λοχεία (προπαρατεθείσα απόφαση Handls- og Kontorfunktionarrns Forbund, σκέψεις 16 και 19). 46. Σχετικά με την περίπτωση απολύσεως εργαζομένης λόγω σχετικής με την εγκυμοσύνη ασθενείας επελθούσας πριν από την άδεια μητρότητας, το Δικαστήριο έχει υπογραμμίσει ότι η εγκυμοσύνη ουδόλως μπορεί να εξομοιωθεί προς παθολογική κατάσταση, ενώ ταυτόχρονα διαπίστωνε ότι η εγκυμοσύνη στοιχεί σε περίοδο κατά τη διάρκεια της οποίας μπορούν να εμφανισθούν προβλήματα και επιπλοκές δυνάμενες να υποχρεώσουν τη γυναίκα να υποβληθεί σε αυστηρή ιατρική παρακολούθηση και, ενδεχομένως, να υποχρεωθεί σε πλήρη ανάπαυση καθ' όλη τη διάρκεια της εγκυμοσύνης ή μέρους αυτής. Το Δικαστήριο έκρινε ότι οι διαταραχές και επιπλοκές που μπορούν να έχουν ως αποτέλεσμα ανικανότητα προς εργασία εμπίπτουν στους εγγενείς με την εγκυμοσύνη κινδύνους και, επομένως, αποτελούν στοιχεία της ιδιάζουσας αυτής καταστάσεως (απόφαση της 30ής Ιουνίου 1998, C-394/96, Brown, Συλλογή 1998, σ. I 4185, σκέψη 22). 47. Κατά συνέπεια, το Δικαστήριο έκρινε ότι πρέπει να αναγνωρισθεί στις γυναίκες προστασία έναντι της απολύσεως όχι μόνον κατά τη διάρκεια της αδείας μητρότητας αλλά και καθ' όλη τη διάρκεια της εγκυμοσύνης, αφού, προηγουμένως, υπογράμμισε ότι η ενδεχόμενη απόλυση κάνει να επικρέμαται ένας κίνδυνος στη σωματική και ψυχική κατάσταση των γυναικών εργαζομένων που είναι έγκυοι ή λεχώνες, συμπεριλαμβανομένου του ιδιαιτέρως σοβαρού κινδύνου να ωθηθεί η έγκυος εργαζομένη στην εκούσια διακοπή της κυήσεως της. Το Δικαστήριο διαπίστωσε ότι, απόλυση εργαζομένης γυναίκας που γίνεται κατά τη διάρκεια της εγκυμοσύνης της εξαιτίας απουσιών οφειλομένων σε ανικανότητα εργασίας λόγω της εγκυμοσύνης, συνδέεται με την επέλευση εγγενών στην εγκυμοσύνη κινδύνων και, επομένως, πρέπει να θεωρηθεί ως θεμελιούμενη κατ' ουσίαν στο γεγονός της εγκυμοσύνης. Εξ αυτού το Δικαστήριο συνήγαγε ότι μια τέτοια απόλυση δεν μπορεί να αφορά παρά μόνον τις γυναίκες και συνιστά, ως εκ τούτου, άμεση διάκριση λόγω φύλου (βλ. την προπαρατεθείσα απόφαση Brown, σκέψεις 18 και 24). 48. Έχοντας υπόψη τα ζημιογόνα αποτελέσματα που ο κίνδυνος απολύσεως θα μπορούσε να έχει στη σωματική και ψυχική κατάσταση των εγκύων, λεχωνών ή γαλουχουσών εργαζομένων, το άρθρο 10 της οδηγίας 92/85/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 19ης Οκτωβρίου 1992, σχετικά με την εφαρμογή μέτρων που αποβλέπουν στη βελτίωση της υγείας και Αρμενόπουλος 2006,

124 :36 Pag 1500 της ασφάλειας κατά την εργασία των εγκύων, λεχώνων και γαλουχουσών εργαζομένων (δέκατη ειδική οδηγία κατά την έννοια του άρθρου 16, παράγραφος 1, της οδηγίας 89/391/ΕΟΚ) (EE L 348, ο. 1), θεσπίζει την απαγόρευση απολύσεων κατά την περίοδο μεταξύ της ενάρξεως της εγκυμοσύνης και του πέρατος της αδείας μητρότητας. 49. Εκτός από προστασία έναντι της απώλειας εργασίας, το κοινοτικό δίκαιο διασφαλίζει, εντός ορισμένων ορίων, και την προστασία του εισοδήματος της εγκύου ή λεχώνας εργαζομένης. 50. Συναφώς, το Δικαστήριο έχει παρατηρήσει ότι οι γυναίκες που έχουν λάβει άδεια μητρότητας ευρίσκονται σε μια ειδική κατάσταση, η οποία ναι μεν επιβάλλει να τους παρέχεται ειδική προστασία, πλην όμως δεν μπορεί να εξομοιωθεί προς αυτήν ενός ανδρός που πράγματι κατέχει τη δική της θέση εργασίας (προπαρατεθείσα απόφαση Gillspi κλπ., σκέψη 17). Στη συνέχεια, το Δικαστήριο έκρινε ότι ούτε το άρθρο 119 της Συνθήκης ΕΟΚ [νυν άρθρο 119 της Συνθήκης ΕΚ (τα άρθρα 117 έως 120 της Συνθήκης ΕΚ αντικαταστάθηκαν από τα άρθρα 136 έως 143 ΕΚ)] ούτε το άρθρο 1 της οδηγίας 75/117 επέβαλαν τη συνέχιση της καταβολής ολόκληρης της αμοιβής των εργαζομένων γυναικών κατά τη διάρκεια της άδειάς τους μητρότητας, ενώ όμως διευκρίνιζαν, ταυτόχρονα, ότι το ποσό των καταβαλλομένων παροχών δεν μπορούσε να είναι τόσο μικρό, ώστε να διακυβεύεται ο σκοπός της αδείας μητρότητας που είναι η προστασία των εργαζομένων γυναικών πριν και μετά τον τοκετό (προπαρατεθείσα απόφαση Gillspi κλπ., σκέψη 20). 51. Προκειμένου επίσης περί της αδείας μητρότητας, η οδηγία 92/85, που δεν ίσχυε ration tmporis στη διαφορά επί της οποίας εκδόθηκε η προπαρατεθείσα απόφαση Gillspi κλπ., προβλέπει, στο άρθρο της 11, σημείο 2, στοιχείο β ', ότι πρέπει να εξασφαλίζεται «η διατήρηση αμοιβής ή/και το ευεργέτημα κατάλληλου επιδόματος στις εργαζόμενες». Το σημείο 3 του ίδιου άρθρου διευκρινίζει ότι το «επίδομα που αναφέρεται στο σημείο 2, στοιχείο β', κρίνεται κατάλληλο εφόσον εξασφαλίζει αμοιβή ισοδύναμη τουλάχιστον προς εκείνη που θα εισέπραττε η ενδιαφερόμενη εργαζομένη σε περίπτωση διακοπής των δραστηριοτήτων της για λόγους συνδεδεμένους με την κατάσταση της υγείας της». 52. Εξάλλου, το Δικαστήριο έχει κρίνει, με την ερμηνεία που έδωσε στο πλαίσιο μιας απολύσεως, ερμηνεία η οποία όμως ισχύει και για την καταβαλλόμενη σε εργαζόμενη γυναίκα αμοιβή, ότι, στο μέτρο που εμφανίζονται μετά το πέρας της αδείας μητρότητας, οι οφειλόμενες στην εγκυμοσύνη ή στον τοκετό παθολογικές καταστάσεις εμπίπτουν στο ισχύον για την περίπτωση ασθενείας γενικό σύστημα. Το Δικαστήριο προσέθεσε ότι το μόνο πρόβλημα που τίθεται έχει σχέση με το ζήτημα εάν οι μετά την άδεια μητρότητας απουσίες μιας εργαζομένης λόγω της ανικανότητας προς εργασία που συνεπάγονται αυτές οι διαταραχές αντιμετωπίζονται όπως ακριβώς και οι απουσίες ενός άνδρα εργαζομένου λόγω ανικανότητας προς εργασία ίδιας διαρκείας, ενώ αποκλείεται, σε μια τέτοια περίπτωση, η ύπαρξη δυσμενούς διακρίσεως λόγω φύλου (βλ. την προπαρατεθείσα απόφαση Brown, σκέψη 26). Έτσι, το Δικαστήριο δέχθηκε ότι μια σχετική με την εγκυμοσύνη ή τον τοκετό παθολογική κατάσταση, που εμφανίζεται ύστερα από την άδεια μητρότητας, μπορεί να συνεπάγεται μείωση της αμοιβής υπό τις ίδιες ακριβώς προϋποθέσεις που ισχύουν και για οποιαδήποτε άλλη ασθένεια. 53. Σχετικά με την περίπτωση μιας σχετικής με εγκυμοσύνη ασθενείας, που έχει προσβάλει γυναίκα εργαζομένη πριν από την άδεια μητρότητας, το Δικαστήριο υπέμνησε στη σκέψη 33 της προπαρατεθείσας απόφασης του HOj Pdrsn κλπ., επαναλαμβάνοντας τη διατύπωση της σκέψεως 22 της προπαρατεθείσας αποφάσεως Brown, ότι οι σχετικές με εγκυμοσύνη διαταραχές και επιπλοκές, που μπορούν να συνεπάγονται ανικανότητα προς εργασία, εμπίπτουν στους εγγενείς στην κατάσταση αυτή κινδύνους και, επομένως, αποτελούν μέρος της ιδιάζουσας αυτής κατάστασης. Στη συνέχεια, το Δικαστήριο επισήμανε ότι, στο πλαίσιο της διαφοράς της κύριας δίκης, μια γυναίκα στερούνταν του δικαιώματος, πριν από την άδειά της μητρότητας, να εξακολουθεί να της καταβάλλεται ολόκληρη η αμοιβή της όταν η ανικανότητα προς εργασία από την οποία υπέφερε προέκυπτε από σχετική με την εγκυμοσύνη της παθολογική κατάσταση, και τούτο μολονότι, δυνάμει της επίδικης εθνικής νομοθεσίας, κάθε εργαζόμενος είχε κατ' αρχήν το δικαίωμα της εις ολόκληρον καταβολής της αμοιβής του σε περίπτωση ανικανότητας προς εργασία. Υπό τις συνθήκες αυτές, το Δικαστήριο έκρινε ότι η εφαρμογή εθνικών διατάξεων, όπως οι επίδικες της κύριας δίκης, συνεπαγόταν δυσμενή διάκριση σε βάρος των εργαζομένων γυναικών (προπαρατεθείσα απόφαση Hoj Pdrsn κλπ., σκέψεις 34, 35 και 37). 54. Από τις ανωτέρω σκέψεις προκύπτει ότι, στο παρόν στάδιο εξελίξεως του κοινοτικού δικαίου, μια εργαζόμενη γυναίκα: - δεν μπορεί να απολυθεί κατά τη διάρκεια της αδείας της μητρότητας λόγω της καταστάσεως της, ούτε πριν από την άδεια αυτή, λόγω σχετικής με την εγκυμοσύνη ασθενείας, επελθούσας πριν από την ενλόγω άδεια- - μπορεί, ενδεχομένως, να απολυθεί λόγω σχετικής με την εγκυμοσύνη ή τον τοκετό ασθενείας επελθούσας ύστερα από την άδεια μητρότητας- - μπορεί, ενδεχομένως, να υποστεί μείωση της αμοιβής της, είτε κατά τη διάρκεια της αδείας μητρότητας είτε ύστερα από την άδεια αυτή, σε περίπτωση σχετικής με την εγκυμοσύνη ή τον τοκετό ασθενείας, επελθούσας ύστερα από την ενλόγω άδεια Αρμενόπουλος 2006, 9

125 ο *"3π :37 Pag Εκ των ανωτέρω προκύπτει επίσης ότι δεν χρειάστηκε μέχρι σήμερα να διευκρινίσει το Δικαστήριο εάν μια εργαζόμενη γυναίκα δικαιούται, εν πάση περιπτώσει, καταβολής ολόκληρης της αμοιβής της σε περίπτωση σχετικής με την εγκυμοσύνη ασθενείας σε χρόνο προγενέστερο της αδείας μητρότητας, έστω και αν ο αμφισβητούμενος εθνικός κανόνας προβλέπει ισόποση μείωση στην αμοιβή που καταβάλλεται σε εργαζόμενο σε περίπτωση άσχετης με εγκυμοσύνη ασθενείας. 56. Τέλος, από τις προηγούμενες σκέψεις προκύπτει ότι η κατάσταση εγκυμοσύνης δεν είναι εξομοιώσιμη προς μια παθολογική κατάσταση και ότι οι διαταραχές και οι επιπλοκές που επέρχονται κατά τη διάρκεια της εγκυμοσύνης και συνεπάγονται ανικανότητα προς εργασία εμπίπτουν στους εγγενείς προς την εγκυμοσύνη κινδύνους και, επομένως, αποτελούν μέρος της ιδιάζουσας αυτής κατάστασης (βλ. σκέψεις 46 και 53 της παρούσας αποφάσεως). Επί της αμοιβής της εργαζομένης γυναίκας κατά τη διάρκεια της εγκυμοσύνης 57. Από τη διαπίστωση της ιδιάζουσας φύσεως των σχετικών με εγκυμοσύνη ασθενειών δεν απορρέει, κατ' ανάγκη, ότι μια εργαζόμενη που απουσιάζει λόγω ασθενείας σχετικής με την εγκυμοσύνη της δικαιούται να εξακολουθήσει να της καταβάλλεται ολόκληρη η αμοιβή της, όταν τέτοιου δικαιώματος δεν απολαύει ένας εργαζόμενος ο οποίος απουσιάζει λόγω μη σχετικής με εγκυμοσύνη ασθενείας. 58. Συναφώς, πρέπει κατ' αρχάς να επισημανθεί ότι, όσον αφορά τις απολύσεις, η ιδιάζουσα φύση μιας σχετικής με την εγκυμοσύνη ασθενείας δεν μπορεί να λαμβάνεται κατ' άλλον τρόπο υπόψη, παρά μόνο με το να στερείται ο εργοδότης του δικαιώματος να απολύσει, για τον λόγο αυτό, μια εργαζόμενη γυναίκα. Αντιθέτως, όσον αφορά την αμοιβή, το να εξακολουθεί αυτή να καταβάλλεται ολόκληρη δεν αποτελεί το μόνο μέσο για να λαμβάνεται υπόψη η ιδιάζουσα φύση μιας σχετικής με την εγκυμοσύνη ασθενείας. Πράγματι, δεν αποκλείεται να λαμβάνεται υπόψη αυτή η ιδιάζουσα φύση στο πλαίσιο ενός συστήματος, το οποίο, σε περίπτωση απουσίας μιας εργαζομένης λόγω σχετικής με την εγκυμοσύνη ασθενείας, προβλέπει μείωση της αμοιβής. 59. Στη συνέχεια, πρέπει να υπομνησθεί ότι, στο παρόν στάδιο εξελίξεως του κοινοτικού δικαίου, δεν αντίκειται σε καμιά διάταξη και σε καμιά γενική αρχή του δικαίου αυτού η συνέχιση της καταβολής ολόκληρης της αμοιβής μιας εργαζομένης γυναίκας καθ' όλη τη διάρκεια της αδείας εγκυμοσύνης της, υπό την προϋπόθεση ότι το ποσό των καταβαλλομένων παροχών δεν είναι τόσο μικρό ώστε να διακυβεύεται ο επιδιωκόμενος από το κοινοτικό δίκαιο στόχος της προστασίας των εργαζομένων γυναικών, ιδίως πριν από τον τοκετό (βλ., υπό την έννοια αυτή, την προπαρατεθείσα απόφαση Gillspi κλπ., σκέψη 20). 60. Πάντως, όπως ο κανόνας που προβλέπει, εντός ορισμένων ορίων, μείωση των παροχών που καταβάλλονται σε εργαζόμενη γυναίκα κατά τη διάρκεια της αδείας της μητρότητας δεν συνιστά δυσμενή διάκριση λόγω φύλου, έτσι και ένας κανόνας που προβλέπει, εντός των ιδίων ορίων, μείωση των παροχών που καταβάλλονται σ' αυτήν την εργαζόμενη γυναίκα που απουσιάζει κατά τη διάρκεια της εγκυμοσύνης της λόγω σχετικής με την τελευταία ασθενείας δεν μπορεί, κατά μείζονα λόγο, να θεωρηθεί ως εισάγων μια τέτοια δυσμενή διάκριση. 61. Υπό τις συνθήκες αυτές, πρέπει να συναχθεί το συμπέρασμα ότι το κοινοτικό δίκαιο, στο παρόν στάδιο εξελίξεως του, δεν επιβάλλει τη συνέχιση της καταβολής ολόκληρης της αμοιβής σε εργαζομένη που απουσιάζει κατά τη διάρκεια της εγκυμοσύνη της λόγω σχετικής με την τελευταία ασθενείας. 62. Επομένως, κατά τη διάρκεια απουσίας λόγω μιας τέτοιας ασθενείας, η εργαζόμενη γυναίκα μπορεί να υποστεί μείωση της αμοιβής της, υπό την προϋπόθεση ότι, αφενός, της επιφυλάσσεται η ίδια μεταχείριση όπως και στον εργαζόμενο άνδρα που απουσιάζει λόγω ασθενείας και ότι, αφετέρου, το ποσό των καταβαλλομένων παροχών δεν είναι τόσο μικρό, ώστε να διακυβεύεται ο στόχος της προστασίας των εγκύων εργαζομένων. Επί του συνυπολογισμού των απουσιών λόγω ασθενείας στον μέγιστο συνολικό αριθμό αμειβομένων ημερών αναρρωτικής αδείας που ένας εργαζόμενος δικαιούται κατά τη διάρκεια συγκεκριμένης περιόδου 63. Το επίδικο στην κύρια δίκη σύστημα προβλέπει τον συνυπολογισμό των απουσιών λόγω ασθενείας στον συνολικό αριθμό των αμειβομένων ημερών αναρρωτικής αδείας που ένας εργαζόμενος δικαιούται κατά τη διάρκεια συγκεκριμένης περιόδου. Έτσι, το ενλόγω σύστημα επιφυλάσσει την ίδια μεταχείριση για όλες τις ασθένειες, ασχέτως του αν αυτές έχουν ή όχι σχέση με εγκυμοσύνη. 64. Ένα τέτοιο σύστημα ουδόλως λαμβάνει υπόψη την ιδιάζουσα φύση των σχετικών με την εγκυμοσύνη ασθενειών. 65. Όμως, αυτή η ιδιάζουσα φύση δεν αποκλείει τον συνυπολογισμό, εντός ορισμένων ορίων, των απουσιών λόγω σχετικής με εγκυμοσύνη ασθενείας στον συνολικό αριθμό αμειβομένων ημερών αναρρωτικής αδείας. 66. Πράγματι, ο αποκλεισμός, εν πάση περιπτώσει, ενός τέτοιου συνυπολογισμού δεν συνάδει με τη δυνατότητα μειώσεως της αμοιβής κατά τη διάρκεια της εγκυμοσύνης. Εξάλλου, δύσκολα θα μπορούσε κάτι τέτοιο να συνάδει με τη νομολογία που προκύπτει από τις προπαρατεθείσες αποφά- Αρμενόπουλος 2006,

126 :36 Pag 1502 σεις Handls- og Kontorfunktionarrns Forbund και Brown, κατά την οποία, ύστερα από την άδεια μητρότητας, μια οφειλόμενη στην εγκυμοσύνη ή τον τοκετό ασθένεια εμπίπτει στο ισχύον για την περίπτωση των ασθενειών γενικό σύστημα. 67. Όμως, ο συνυπολογισμός των απουσιών κατά τη διάρκεια της εγκυμοσύνης λόγω σχετικής με αυτήν ασθενείας επί του μεγίστου συνολικού αριθμού των αμειβομένων ημερών αναρρωτικής αδείας, που ένας εργαζόμενος δικαιούται κατά τη διάρκεια συγκεκριμένης περιόδου, δεν μπορεί να έχει ως αποτέλεσμα παρά μόνον το ότι μια εργαζομένη λαμβάνει, κατά τη διάρκεια απουσίας, όπου ισχύει αυτός ο συνυπολογισμός, ύστερα από την άδεια μητρότητας, παροχές κατώτερες του ελαχίστου ποσού που θα δικαιούνταν κατά τη διάρκεια ασθενείας επελθούσας κατά την εγκυμοσύνη της (βλ. σκέψη 62 της παρούσας αποφάσεως). 68. Κατά συνέπεια, προκειμένου να εμποδιστεί η επέλευση ενός τέτοιου αποτελέσματος, πρέπει να εφαρμοστούν ειδικές διατάξεις. 69. Επομένως, στο δεύτερο, τρίτο και πέμπτο ερώτημα πρέπει να δοθεί η απάντηση, ότι το άρθρο 141 ΕΚ και η οδηγία 75/117 πρέπει να ερμηνευθούν υπό την έννοια ότι δεν συνιστούν δυσμενείς διακρίσεις λόγω φύλου: - ο κανόνας ενός συστήματος αναρρωτικών αδειών που προβλέπει, τόσο έναντι εργαζομένων γυναικών που απουσιάζουν πριν από την άδεια μητρότητας λόγω ασθενείας σχετικής με την εγκυμοσύνη τους, όσο και έναντι εργαζομένων ανδρών που απουσιάζουν λόγω οποιασδήποτε ασθενείας, μείωση της αμοιβής όταν η απουσία υπερβαίνει ορισμένο διάστημα, υπό την προϋπόθεση ότι, αφενός, επιφυλάσσεται στη γυναίκα εργαζομένη η ίδια μεταχείριση με αυτήν της οποίας τυγχάνει άνδρας εργαζόμενος που απουσιάζει λόγω ασθενείας και ότι, αφετέρου, το ποσό των καταβαλλομένων παροχών δεν είναι τόσο μικρό, ώστε να διακυβεύεται ο στόχος προστασίας των εγκύων εργαζομένων γυναικών - ο κανόνας ενός συστήματος αναρρωτικών αδειών που προβλέπει τον συνυπολογισμό των απουσιών λόγω ασθενείας στον μέγιστο συνολικό αριθμό αμειβομένων ημερών αναρρωτικής άδειας που ένας εργαζόμενος δικαιούται κατά τη διάρκεια συγκεκριμένης περιόδου, ασχέτως του αν η ασθένεια έχει ή όχι σχέση με εγκυμοσύνη, υπό την προϋπόθεση ότι ο συνυπολογισμός των απουσιών λόγω ασθενείας σχετικής με εγκυμοσύνη δεν έχει ως αποτέλεσμα να λαμβάνει η γυναίκα εργαζομένη, κατά την απουσία που συνεπάγεται αυτόν τον συνυπολογισμό, ύστερα από την άδεια μητρότητας, παροχές κατώτερες του ελαχίστου ποσού που δικαιούνταν κατά τη διάρκεια της επελθούσας κατά την εγκυμοσύνη ασθενείας. Για τους λόγους αυτούς, το Δικαστήριο αποφαίνεται: (δεύτερο τμήμα) 1) Εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 141 ΕΚ και της οδηγίας 75/117/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 10ης Φεβρουαρίου 1975, περί προσεγγίσεως των νομοθεσιών των κρατών μελών που αφορούν την εφαρμογή της αρχής της ισότητας των αμοιβών μεταξύ εργαζομένων ανδρών και γυναικών, ένα σύστημα αναρρωτικών αδειών το οποίο επιφυλάσσει την ίδια μεταχείριση στις εργαζόμενες γυναίκες που πάσχουν από ασθένεια σχετική με τη μητρότητα, με αυτήν που ισχύει για τους λοιπούς εργαζομένους που έχουν προσβληθεί από ασθένεια άσχετη με την εγκυμοσύνη. 2) Το άρθρο 141 ΕΚ και η οδηγία 75/117 πρέπει να ερμηνευθούν υπό την έννοια ότι δεν συνιστούν δυσμενείς διακρίσεις λόγω φύλου: - ο κανόνας ενός συστήματος αναρρωτικών αδειών που προβλέπει, τόσο έναντι εργαζομένων γυναικών που απουσιάζουν πριν από την άδεια μητρότητας λόγω ασθενείας σχετικής με την εγκυμοσύνη τους, όσο και έναντι εργαζομένων ανδρών που απουσιάζουν λόγω οποιασδήποτε ασθενείας, μείωση της αμοιβής όταν η απουσία υπερβαίνει ορισμένο διάστημα, υπό την προϋπόθεση ότι, αφενός, επιφυλάσσεται στη γυναίκα εργαζομένη ίδια μεταχείριση με αυτήν της οποίας τυγχάνει άνδρας εργαζόμενος που απουσιάζει λόγω ασθενείας και ότι, αφετέρου, το ποσό των καταβαλλομένων παροχών δεν είναι τόσο μικρό, ώστε να διακυβεύεται ο στόχος προστασίας των εγκύων εργαζομένων γυναικών - ο κανόνας ενός συστήματος αναρρωτικών αδειών που προβλέπει συνυπολογισμό των απουσιών λόγω ασθενείας στον μέγιστο συνολικό αριθμό αμειβομένων ημερών αναρρωτικής άδειας που ένας εργαζόμενος δικαιούται κατά τη διάρκεια συγκεκριμένης περιόδου, ασχέτως του αν η ασθένεια έχει ή όχι σχέση με εγκυμοσύνη, υπό την προϋπόθεση ότι ο συνυπολογισμός των απουσιών λόγω ασθενείας σχετικής με εγκυμοσύνη δεν έχει ως αποτέλεσμα να λαμβάνει η γυναίκα εργαζομένη, κατά την απουσία που συνεπάγεται αυτόν τον συνυπολογισμό ύστερα από την άδεια μητρότητας, παροχές κατώτερες του ελαχίστου ποσού που δικαιούνταν κατά τη διάρκεια της επελθούσας κατά την εγκυμοσύνη ασθενείας. ΔΕυρΚ (υπόθ. 234/04) Rosmari Kapfrr κ / Schlank & Schick GmbH [Με αντικείμενο αίτηση εκδόσεως προδικαστικής αποφάσεως δυνάμει του άρθρου 234 ΕΚ, που υπέβαλε το Landsgricht Innsbruck (Αυστρία) με απόφαση της 26ης Μαΐου 2004] 1486 Αρμενόπουλος 2006, 9

127 '"βπ" :36 Pag 1503 Διεθνής δικαιοδοσία σε αστικές υποθέσεις. Κανονισμός (ΕΚ) 44/2001. Ερμηνεία του άρθρου 15. Διεθνής δικαιοδοσία σε συμβάσεις καταναλωτών. Υπόσχεση χρηματικού δώρου. Ψευδής διαφήμιση. Δικαστική απόφαση επί της διεθνούς δικαιοδοσίας. Ισχύς δεδικασμένου. Επανεξέταση στην κατ' έφεση διαδικασία. Ασφάλεια δικαίου. Υπεροχή του δικαίου. Άρθρο 10 ΕΚ. κοινοτικού 1. Η αίτηση έκδοσης προδικαστικής απόφασης αφορά την ερμηνεία των άρθρων 10 ΕΚ και 15 του κανονισμού (ΕΚ) 44/2001 του Συμβουλίου, της 22ας Δεκεμβρίου 2000, για τη διεθνή δικαιοδοσία, την αναγνώριση και την εκτέλεση αποφάσεων σε αστικές και εμπορικές υποθέσεις (EE 2001, L 12, σ. 1). 2. Η αίτηση αυτή υποβλήθηκε στο πλαίσιο διαφοράς μεταξύ της R. Kapfrr, Αυστριακής υπηκόου και κατοίκου Hall (Τιρόλο, Αυστρία), και της Schlank & Schick GmbH (στο εξής: Schlank & Schick), εταιρίας πωλήσεων δγ αλληλογραφίας που έχει συσταθεί κατά το γερμανικό δίκαιο και είναι εγκατεστημένη στη Γερμανία, και συγκεκριμένα στο πλαίσιο της αγωγής με την οποία η R. Kapfrr ζητεί να υποχρεωθεί η εταιρία αυτή να της καταβάλει το χρηματικό δώρο που η ενλόγω εταιρία της είχε δημιουργήσει την εντύπωση, με επιστολή που της είχε απευθύνει προσωπικώς, ότι είχε κερδίσει. Το νομικό πλαίσιο Η κοινοτική νομοθεσία 3. Το άρθρο 15, παράγραφος 1, του κανονισμού 44/2001 ορίζει τα εξής: «Σε συμβάσεις που ο σκοπός τους μπορεί να θεωρηθεί ξένος προς την επαγγελματική δραστηριότητα του προσώπου που τις καταρτίζει, του καταναλωτή, η διεθνής δικαιοδοσία καθορίζεται από τις διατάξεις του παρόντος τμήματος, με την επιφύλαξη των άρθρων 4 και 5, σημείο 5: [...] γ') σε όλες τις άλλες περιπτώσεις, όταν η σύμβαση καταρτίσθηκε με πρόσωπο το οποίο ασκεί εμπορικές ή επαγγελματικές δραστηριότητες στο έδαφος του κράτους μέλους κατοικίας του καταναλωτή, ή το οποίο κατευθύνει με οποιοδήποτε μέσο τέτοιου είδους δραστηριότητες σ' αυτό το κράτος μέλος ή σε διάφορα κράτη, συμπεριλαμβανομένου του ενλόγω κράτους μέλους, και η σύμβαση εμπίπτει στο πεδίο των ενλόγω δραστηριοτήτων». 4. Σύμφωνα με το άρθρο 16, παράγραφος 1, του ίδιου κανονισμού, «[η] αγωγή καταναλωτή κατά του αντισυμβαλλόμενου μπορεί να ασκηθεί είτε ενώπιον των δικαστηρίων του κράτους μέλους στο έδαφος του οποίου έχει την κατοικία του ο αντισυμβαλλόμενος είτε ενώπιον των δικαστηρίων του τόπου κατοικίας του καταναλωτή». 5. Το άρθρο 24 του κανονισμού 44/2001 ορίζει τα εξής: «Πέραν των περιπτώσεων όπου η διεθνής δικαιοδοσία απορρέει από άλλες διατάξεις του παρόντος κανονισμού, το δικαστήριο κράτους μέλους ενώπιον του οποίου ο εναγόμενος παρίσταται αποκτά διεθνή δικαιοδοσία. Ο κανόνας αυτός δεν εφαρμόζεται, αν η παράσταση έχει ως σκοπό την αμφισβήτηση της διεθνούς δικαιοδοσίας, ή αν υπάρχει άλλο δικαστήριο με αποκλειστική διεθνή δικαιοδοσία σύμφωνα με το άρθρο 22». Η εθνική νομοθεσία 6. Το άρθρο 5j του Konsumntnschutzgstz (αυστριακού νόμου περί προστασίας των καταναλωτών), όπως διαμορφώθηκε μετά την έκδοση του νόμου της 1ης Οκτωβρίου 1999 (BGBI. I, 185/1999, στο εξής: KSchG), έχει ως εξής: «Οι επιχειρήσεις που απευθύνουν σε συγκεκριμένο καταναλωτή υποσχέσεις περί προσφοράς δώρων ή άλλα παρόμοια μηνύματα, που είναι διατυπωμένα κατά τρόπο που να τον κάνουν να πιστεύσει ότι έχει κερδίσει συγκεκριμένο δώρο, οφείλουν να του χορηγήσουν το δώρο αυτό 1 το ενλόγω δώρο μπορεί επίσης να απαιτηθεί δικαστικώς». 7. Το άρθρο 530 του Zivilprozssordnung (αυστριακού Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας, στο εξής: ΖΡΟ), το οποίο ρυθμίζει την αναψηλάφηση, ορίζει τα εξής: «(1) Οποιοσδήποτε διάδικος μπορεί να προσβάλει με αναψηλάφηση την οριστική απόφαση που περατώνει τη δίκη [...] 5. στην περίπτωση που η απόφαση του ποινικού δικαστηρίου, στην οποία στηρίχθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση, έχει ακυρωθεί με άλλη δικαστική απόφαση, η οποία έχει αποκτήσει ισχύ δεδικασμένου, 6. στην περίπτωση που ο διάδικος ανακαλύπτει ή αποκτά τη δυνατότητα να στηριχθεί σε προγενέστερη απόφαση που έχει αποκτήσει ισχύ δεδικασμένου, αφορά το ίδιο αίτημα ή την ίδια έννομη σχέση και έχει περατώσει προγενέστερη δίκη μεταξύ των ίδιων διαδίκων, 7. στην περίπτωση που ο διάδικος λαμβάνει γνώση νέων πραγματικών περιστατικών, ή βρίσκει αποδεικτικά μέσα, ή αποκτά τη δυνατότητα να χρησιμοποιήσει αποδεικτικά μέσα των οποίων η προσκομιδή ή η χρήση σε προηγούμενη δίκη θα είχε ως αποτέλεσμα την έκδοση ευνοϊκότερης απόφασης γγ αυτόν. (2) Η αναψηλάφηση είναι παραδεκτή για τους λόγους που αναφέρονται στην παράγραφο 1, σημείο 7, μόνον εφόσον ο διάδικος αδυνατούσε, χωρίς δική του υπαιτιότητα, να προβά- Αρμενόπουλος 2006,

128 :36 Pag 1504 λει τα νέα πραγματικά περιστατικά ή αποδεικτικά μέσα πριν από το πέρας της επ' ακροατηρίου συζητήσεως κατόπιν της οποίας εκδόθηκε η απόφαση του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου». 8. Το άρθρο 534 του ίδιου κώδικα ορίζει τα εξής: «(1) Η αναψηλάφηση πρέπει να ασκηθεί εντός αποκλειστικής προθεσμίας τεσσάρων εβδομάδων. (2) Η προθεσμία αυτή αρχίζει:[...] 4. στην περίπτωση του άρθρου 530, παράγραφος 1, σημείο 7, από την ημερομηνία κατά την οποία ο διάδικος ήταν σε θέση να προβάλει ενώπιον δικαστηρίου τα πραγματικά περιστατικά και τα αποδεικτικά μέσα που περιήλθαν σε γνώση του. (3) Δεν επιτρέπεται αναψηλάφηση μετά την πάροδο δέκα ετών από την τελεσιδικία της απόφασης». Η διαφορά της κύριας δίκης 9. Η R. Kapfrr έλαβε επανειλημμένα, ως καταναλώτρια, διαφημιστικό υλικό της Schlank & Schick, το οποίο περιλάμβανε υποσχέσεις χρηματικών δώρων. Η R. Kapfrr, κατόπιν νέας επιστολής που απευθυνόταν προσωπικά ο' αυτήν και σύμφωνα με την οποία βρισκόταν στη διάθεση της ένα χρηματικό ποσό που είχε κερδίσει, ύψους αυστριακών σελινιών (ATS), δηλαδή 3.906,16 ευρώ, έλαβε μετά από δύο περίπου εβδομάδες ένα φάκελο που περιείχε, μεταξύ άλλων, ένα δελτίο παραγγελίας, την τελευταία ειδοποίηση για το ενλόγω χρηματικό δώρο και ένα απόσπασμα κινήσεως τραπεζικού λογαριασμού. Σύμφωνα με τους όρους συμμετοχής/χορήγησης των δώρων, οι οποίοι αναγράφονταν στην πίσω πλευρά της τελευταίας ειδοποίησης, προϋπόθεση για την απονομή των δώρων ήταν η παραγγελία προϊόντων υπό δοκιμή και χωρίς υποχρέωση αγοράς. 10. Η R. Kapfrr επέστρεψε στη Schlank & Schick το ενλόγω δελτίο παραγγελίας, αφού επικόλλησε το «κουπόνιδώρο» και αφού έθεσε την υπογραφή της στην πίσω πλευρά του δελτίου αυτού, κάτω από τη φράση «έλαβα γνώση των όρων συμμετοχής», χωρίς όμως να διαβάσει τους όρους συμμετοχής/χορήγησης. Δεν κατέστη δυνατόν να εξακριβωθεί αν η R. Kapfrr προέβη συγχρόνως σε παραγγελία προϊόντων. 11. Η R. Kapfrr, επειδή δεν έλαβε το δώρο που θεωρούσε ότι είχε κερδίσει, άσκησε αγωγή ενώπιον του Bzirksgricht Hall (Τιρόλο), βάσει του άρθρου 5j του KSchG, και ζήτησε από το δικαστήριο αυτό να υποχρεώσει τη Schlank & Schick να της καταβάλει το ποσό των 3.906,16 ευρώ εντόκως, με ετήσιο επιτόκιο 5 %, από τις 27 Μαίου Η Schlank & Schick πρότεινε ένσταση έλλειψης διεθνούς δικαιοδοσίας του παραπάνω δικαστηρίου. Ο ισχυρισμός της ήταν ότι οι διατάξεις των άρθρων 15 και 16 του κανονισμού 44/2001 δεν έχουν εφαρμογή, διότι προϋποθέτουν την ύπαρξη σύμβασης εξ επαχθούς αιτίας. Προϋπόθεση για τη συμμετοχή στο διαφημιστικό παιχνίδι ήταν η παραγγελία προϊόντων, στην οποία όμως δεν προέβη ποτέ η R. Kapfrr. Η αξίωση που απορρέει από το άρθρο 5j του KSchG δεν είναι συμβατικής φύσης. 13. To Bzirksgricht απέρριψε την ένσταση έλλειψης διεθνούς δικαιοδοσίας και έκρινε ότι είχε διεθνή δικαιοδοσία βάσει των άρθρων 15 και 16 του κανονισμού 44/2001, με το σκεπτικό ότι μεταξύ των διαδίκων υπάρχει σχέση συμβατικής φύσης. Επί της ουσίας το Bzirksgricht απέρριψε όλα τα αιτήματα της R. Kapfrr. 14. Η R. Kapfrr άσκησε έφεση ενώπιον του αιτούντος δικαστηρίου. Η Schlank & Schick έκρινε πάντως ότι η απόφαση του Bzirksgricht σχετικά με την ύπαρξη διεθνούς δικαιοδοσίας του δεν τη ζημίωνε, αφού ούτως ή άλλως είχε νικήσει επί της ουσίας. Για τον λόγο αυτό δεν πρόσβαλε την ενλόγω απόφαση ως προς το κεφάλαιο της διεθνούς δικαιοδοσίας. 15. Το αιτούν δικαστήριο παρατηρεί πάντως ότι η Schlank & Schick θα μπορούσε να προσβάλει την απόρριψη της ένστασης έλλειψης διεθνούς δικαιοδοσίας, καθόσον αυτό και μόνο το κεφάλαιο της απόφασης θα μπορούσε να τη ζημιώνει. Τα προδικαστικά ερωτήματα 16. To Landsgricht Innsbruck εκφράζει αμφιβολίες για το αν το Bzirksgricht είχε διεθνή δικαιοδοσία. Το αιτούν δικαστήριο, στηριζόμενο στην απόφαση της 11ης Ιουλίου 2002, C 96/00, Gabril (Συλλογή 2002, σ. I 6367), διερωτάται αν οι παραπλανητικές υποσχέσεις δώρου ή κέρδους, οι οποίες αποσκοπούν στην πρόκληση της απόφασης για τη σύναψη σύμβασης, δηλαδή στην προετοιμασία της σύναψης της σύμβασης, έχουν αρκούντως στενή σχέση με την επιδιωκόμενη σύναψη σύμβασης καταναλωτή, ώστε να ισχύει η διεθνής δικαιοδοσία που προβλέπεται για τις συμβάσεις καταναλωτών. 17. Δεδομένου ότι η Schlank & Schick δεν πρόσβαλε την απόφαση για την απόρριψη της ένστασης έλλειψης διεθνούς δικαιοδοσίας, το αιτούν δικαστήριο διερωτάται αν είναι εντούτοις υποχρεωμένο, δυνάμει του άρθρου 10 ΕΚ, να επανεξετάζει και να ακυρώνει τις δικαστικές αποφάσεις που έχουν αποκτήσει ισχύ δεδικασμένου σχετικά με τη διεθνή δικαιοδοσία, εφόσον οι αποφάσεις αυτές αποδεικνύονται αντίθετες προς το κοινοτικό δίκαιο. Σχετικά με την ενδεχόμενη ύπαρξη τέτοιας υποχρέωσης, το αιτούν δικαστήριο διερωτάται ειδικότερα αν είναι δυνατή η εφαρμογή εν προκειμένω των γενικών αρχών που καθιέρωσε η απόφαση της 13ης Ιανουαρίου 2004, C-453/00, Kuhn & Hitz (Συλλογή 2004, σ Αρμενόπουλος 2006, 9

129 0 *"3π :36 Pag 1505 I 837), σχετικά με την υποχρέωση των διοικητικών οργάνων να επανεξετάζουν τις διοικητικές αποφάσεις που έχουν καταστεί απρόσβλητες, αλλά είναι αντίθετες προς το κοινοτικό δίκαιο, προκειμένου να λαμβάνεται υπόψη η ερμηνεία που έχει δώσει εντωμεταξύ το Δικαστήριο στο δίκαιο αυτό. 18. Υπό τις συνθήκες αυτές, το Landsgricht Innsbruck αποφάσισε να αναστείλει τη διαδικασία και να υποβάλει στο Δικαστήριο τα εξής προδικαστικά ερωτήματα: «1) Ως προς την απόφαση που εξέδωσε το πρωτοβάθμιο δικαστήριο σχετικά με το ζήτημα της δικαιοδοσίας. α') Πρέπει η αρχή της συνεργασίας που κατοχυρώνει το άρθρο 10 ΕΚ να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι και τα εθνικά δικαστήρια υποχρεούνται να προβαίνουν, εφόσον συντρέχουν οι προϋποθέσεις που έθεσε το Δικαστήριο με την απόφασή του στην υπόθεση Kuhn & Hitz, στην επανεξέταση και στην ακύρωση των τελεσίδικων δικαστικών αποφάσεων που αποδεικνύονται αντίθετες προς το κοινοτικό δίκαιο; Υπάρχουν ενδεχομένως και άλλες προϋποθέσεις για την επανεξέταση και την εξαφάνιση των δικαστικών αποφάσεων πέρα από τις προϋποθέσεις που πρέπει να συντρέχουν σε σχέση με τις διοικητικές αποφάσεις; β') Σε περίπτωση καταφατικής απάντησης στο πρώτο ερώτημα, στοιχείο α': Συνάδει με την αρχή της πλήρους αποτελεσματικότητας του κοινοτικού δικαίου η προθεσμία που προβλέπει το άρθρο 534 του ΖΡΟ για την εξαφάνιση δικαστικής απόφασης που αντιβαίνει στο κοινοτικό δίκαιο; γ') Σε περίπτωση επίσης καταφατικής απάντησης στο πρώτο ερώτημα, στοιχείο α': Αποτελεί η έλλειψη διεθνούς δικαιοδοσίας (ή κατά τόπον αρμοδιότητας), η οποία δεν μπορεί να θεραπευθεί βάσει του άρθρου 24 του κανονισμού 44/2001, παραβίαση του κοινοτικού δικαίου, που μπορεί, σύμφωνα με τις παραπάνω αρχές, να ανατρέψει τον τελεσίδικο χαρακτήρα μιας δικαστικής απόφασης; δ') Σε περίπτωση καταφατικής απάντησης στο πρώτο ερώτημα, στοιχείο γ': Υποχρεούται το δευτεροβάθμιο δικαστήριο να ελέγξει το ζήτημα της διεθνούς δικαιοδοσίας (ή της κατά τόπον αρμοδιότητας) βάσει των διατάξεων του κανονισμού 44/2001, όταν η απόφαση του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου έχει καταστεί τελεσίδικη μεν επί του θέματος της διεθνούς δικαιοδοσίας του ή της κατά τόπον αρμοδιότητάς του, όχι όμως και επί της ουσίας; Σε περίπτωση καταφατικής απάντησης: Πρέπει ο έλεγχος αυτός να γίνεται αυτεπάγγελτα ή μόνον κατόπιν προβολής σχετικού αιτήματος ενός από τους διαδίκους; 2) Επί της διεθνούς δικαιοδοσίας σε συμβάσεις καταναλωτών σύμφωνα με το άρθρο 15, παράγραφος 1, στοιχείο γ', του κανονισμού 44/2001: α') Έχουν οι παραπλανητικές υποσχέσεις δώρου ή κέρδους, οι οποίες αποσκοπούν στην πρόκληση της απόφασης για τη σύναψη σύμβασης, ήτοι στην προετοιμασία της σύναψης της σύμβασης, αρκούντως στενή σχέση με την επιδιωκόμενη σύναψη σύμβασης καταναλωτή, ώστε για τις εντεύθεν απορρέουσες αξιώσεις να ισχύει η διεθνής δικαιοδοσία σε συμβάσεις καταναλωτών κατά την έννοια του άρθρου 15, παράγραφος 1, στοιχείο γ', του κανονισμού 44/2001; β') Σε περίπτωση αρνητικής απάντησης στο δεύτερο ερώτημα, στοιχείο α': Ισχύει η διεθνής δικαιοδοσία σε συμβάσεις καταναλωτών για τις αξιώσεις που απορρέουν από προσυμβατική ενοχική σχέση και έχει η παραπλανητική υπόσχεση κέρδους, η οποία προετοιμάζει την κατάρτιση σύμβασης, αρκούντως στενή σχέση με την προσυμβατική ενοχική σχέση που δημιουργείται με τον τρόπο αυτόν, ώστε να ισχύει η διεθνής δικαιοδοσία σε συμβάσεις καταναλωτών και για τις αξιώσεις αυτές; γ') Ισχύει η διεθνής δικαιοδοσία σε συμβάσεις καταναλωτών μόνον όταν πληρούνται οι όροι τους οποίους θέτουν οι επιχειρηματίες για τη συμμετοχή σε κερδοφόρα παιχνίδια ακόμη και όταν οι όροι αυτοί ουδεμία επιρροή ασκούν στις ουσιαστικές αξιώσεις που απορρέουν από το άρθρο 5j του KSchG; δ') Σε περίπτωση αρνητικής απάντησης στο δεύτερο ερώτημα, στοιχεία α' και β': Ισχύει η διεθνής δικαιοδοσία σε συμβάσεις καταναλωτών για τις ειδικές συμβατικές αξιώσεις sui gnris που ρυθμίζονται νομοθετικά και αποσκοπούν στην εκπλήρωση της παροχής ή για τις κατά πλάσμα δικαίου οιονεί συμβατικές αξιώσεις sui gnris που αποσκοπούν στην εκπλήρωση της παροχής και γεννώνται από την υπόσχεση δώρου ή κέρδους που δίδει ο επιχειρηματίας και από την απαίτηση του καταναλωτή να του καταβληθεί το δώρο αυτό;» Επί του πρώτου ερωτήματος, στοιχείο α' 19. Με το πρώτο ερώτημα, στοιχείο α', το αιτούν δικαστήριο θέτει κατ' ουσίαν το ζήτημα, κατά πόσον και υπό ποιες προϋποθέσεις η αρχή της συνεργασίας που απορρέει από το άρθρο 10 ΕΚ επιβάλλει στα εθνικά δικαστήρια να επανεξετάζουν και να ακυρώνουν τις δικαστικές αποφάσεις που έχουν αποκτήσει ισχύ δεδικασμένου, εφόσον αποδεικνύεται ότι είναι αντίθετες προς το κοινοτικό δίκαιο. 20. Συναφώς, υπενθυμίζεται η σημασία της αρχής του ουσιαστικού δεδικασμένου τόσο στην κοινοτική έννομη τάξη όσο και στις εθνικές έννομες τάξεις. Πράγματι, προς διασφάλιση τόσο της σταθερότητας του δικαίου και των εννόμων σχέσεων όσο και της χρηστής απονομής της δικαιοσύνης, επιβάλλεται να μην μπορεί να τεθεί ζήτημα κύρους των δικαστικών Αρμενόπουλος 2006,

130 :37 Pag 1506 αποφάσεων οι οποίες έχουν καταστεί αμετάκλητες, μετά την εξάντληση των προβλεπομένων ενδίκων μέσων ή μετά την εκπνοή των προθεσμιών που τάσσονται για την άσκηση αυτών των ενδίκων μέσων (απόφαση της 30ής Σεπτεμβρίου 2003, C- 224/01, Koblr, Συλλογή 2003, σ , σκέψη 38). 21. Κατά συνέπεια, το κοινοτικό δίκαιο δεν επιβάλλει στα εθνικά δικαστήρια να μην εφαρμόζουν τους εθνικούς δικονομικούς κανόνες που προσδίδουν ισχύ δεδικασμένου σε ορισμένη απόφαση, έστω και αν η μη εφαρμογή αυτή θα είχε ως αποτέλεσμα να αποφευχθεί η παραβίαση του κοινοτικού δικαίου από την ενλόγω απόφαση (βλ. συναφώς απόφαση της 1ης Ιουνίου 1999, C-126/97, Eco Swiss, Συλλογή 1999, σ. I 3055, σκέψεις 46 και 47). 22. Τα κράτη μέλη, όταν ρυθμίζουν τις διαδικαστικές προϋποθέσεις των μέσων παροχής δικαστικής προστασίας που αποσκοπούν στην προστασία των δικαιωμάτων που οι ιδιώτες έλκουν από το άμεσο αποτέλεσμα του κοινοτικού δικαίου, πρέπει να μεριμνούν ώστε οι προϋποθέσεις αυτές να μην είναι λιγότερο ευνοϊκές από τις προϋποθέσεις που ισχύουν για τις παρόμοιες αξιώσεις που στηρίζονται στο εσωτερικό δίκαιο (αρχή της ισοδυναμίας) και να μην έχουν διαμορφωθεί κατά τρόπον ώστε να καθιστούν πρακτικώς αδύνατη την άσκηση των δικαιωμάτων που αναγνωρίζει η κοινοτική έννομη τάξη (αρχή της αποτελεσματικότητας) (βλ. συναφώς απόφαση της 16ης Μαίου 2000, C-78/98, Prston κλπ., Συλλογή 2000, ο , σκέψη 31, και την εκεί παρατιθέμενη νομολογία). Κατά την εκδίκαση όμως της διαφοράς ενώπιον του δευτεροβάθμιου δικαστηρίου δεν τέθηκε κανένα ζήτημα σχετικά με την τήρηση των ορίων αυτών της εξουσίας των κρατών μελών να θεσπίζουν διαδικαστικούς κανόνες. 23. Πρέπει να προστεθεί ότι η ορθότητα της παραπάνω ανάλυσης δεν αναιρείται από την προπαρατεθείσα απόφαση Kiihn & Hitz, στην οποία αναφέρεται το αιτούν δικαστήριο στο στοιχείο α' του πρώτου ερωτήματος του. Συγκεκριμένα, αν υποτεθεί ότι οι αρχές που συνάγονται από την απόφαση αυτή μπορούν να εφαρμοστούν στην περίπτωση που, όπως συμβαίνει στην υπόθεση της κύριας δίκης, πρόκειται για δικαστική απόφαση που έχει αποκτήσει ισχύ δεδικασμένου, υπενθυμίζεται ότι, σύμφωνα με την ίδια αυτή απόφαση του Δικαστηρίου, η υποχρέωση που υπέχει το οικείο όργανο, δυνάμει του άρθρου 10 ΕΚ, να επανεξετάσει τη διοικητική απόφαση που έχει καταστεί απρόσβλητη, εφόσον αποδεικνύεται ότι η ενλόγω απόφαση έχει εκδοθεί κατά παράβαση του κοινοτικού δικαίου, εξαρτάται από τη συνδρομή της προϋπόθεσης ότι το ενλόγω όργανο διαθέτει, κατά το εθνικό δίκαιο, την εξουσία να αναθεωρήσει την απόφαση αυτή (βλ. τις σκέψεις 26 και 28 της ενλόγω απόφασης). Εν προκειμένω αρκεί να επισημανθεί ότι από την απόφαση περί παραπομπής συνάγεται ότι δεν συντρέχει η προϋπόθεση αυτή. 24. Κατόπιν των παραπάνω σκέψεων, στο πρώτο ερώτημα, στοιχείο α', πρέπει να δοθεί η απάντηση, ότι η αρχή της συνεργασίας που απορρέει από το άρθρο 10 ΕΚ δεν επιβάλλει στα εθνικά δικαστήρια να μην εφαρμόζουν τους εθνικούς δικονομικούς κανόνες, προκειμένου να επανεξετάζουν και να ακυρώνουν τις δικαστικές αποφάσεις που έχουν αποκτήσει ισχύ δεδικασμένου, όταν αποδεικνύεται ότι οι αποφάσεις αυτές είναι αντίθετες προς το κοινοτικό δίκαιο. Επί των λοιπών ερωτημάτων 25. Κατόπιν της απάντησης που δόθηκε στο πρώτο ερώτημα, στοιχείο α', και δεδομένου ότι από αυτά που εκθέτει το αιτούν δικαστήριο συνάγεται ότι το δικαστήριο αυτό δεν έχει, βάσει του εθνικού δικαίου, τη δυνατότητα να επανεξετάσει την απόφαση σχετικά με τη διεθνή δικαιοδοσία του Bzirksgricht, δεν χρειάζεται να δοθεί απάντηση ούτε στο πρώτο ερώτημα, στοιχεία β' έως δ', ούτε στο δεύτερο ερώτημα, στοιχεία α' έως δ'. Επί των δικαστικών εξόδων 26. Δεδομένου ότι η παρούσα διαδικασία έχει ως προς τους διαδίκους της κύριας δίκης τον χαρακτήρα παρεμπίπτοντος που ανέκυψε ενώπιον του εθνικού δικαστηρίου, ο' αυτό εναπόκειται να αποφανθεί επί των δικαστικών εξόδων. Τα έξοδα στα οποία υποβλήθηκαν όσοι υπέβαλαν παρατηρήσεις στο Δικαστήριο, πλην των ως άνω διαδίκων, δεν αποδίδονται. Για τους λόγους αυτούς, το Δικαστήριο (πρώτο τμήμα) αποφαίνεται: Η αρχή της συνεργασίας που απορρέει από το άρθρο 10 ΕΚ δεν επιβάλλει στα εθνικά δικαστήρια να μην εφαρμόζουν τους εθνικούς δικονομικούς κανόνες, προκειμένου να επανεξετάζουν και να ακυρώνουν τις δικαστικές αποφάσεις που έχουν αποκτήσει ισχύ δεδικασμένου, όταν αποδεικνύεται ότι οι αποφάσεις αυτές είναι αντίθετες προς το κοινοτικό δίκαιο. ΠΑΡΑΤΗΡΗΣΕΙΣ Η άμεση επιρροή του κοινοτικού δικαίου και στο πεδίο της Πολιτικής Δικονομίας οδήγησε τον τέως δικαστή μας στο ΔΕυρΚ κ. Κακούρη στη συγγραφή μελέτης με τίτλο: Υπάρχει δικονομική «αυτονομία» των κρατών μελών; [βλ. ΝοΒ επ.] Το ζήτημα εξετάστηκε επισταμένως και στο πλαίσιο του 24ου Πανελλήνιου συνεδρίου της Ένωσης Ελλήνων Δικονομολόγων στην Αλεξανδρούπολη, όπου και παρουσιάστηκαν οι εισηγήσεις των Κρουσταλάκη [Ελληνική Πολιτική Δικονομία και κοινοτικό δίκαιο: άμεσες και έμμεσες επιδράσεις, ΕλλΔνη επ.] και Σαχπεκίδου [Αρμ επ.]. Ο βασικός κανόνας είναι ο ακόλουθος: Το εγχώριο 1506 Αρμενόπουλος 2006, 9

131 0 *"3π :36 Pag 1507 δικονομικό δίκαιο διατηρεί την αυτονομία του, όπου ο κοινοτικός νομοθέτης δεν επενέβη άμεσα με έκδοση κανονισμού ή οδηγίας. Ωστόσο και κατά την αμιγή εφαρμογή του εσωτερικού δικονομικού δικαίου θα πρέπει να γίνονται σεβαστά τα δικαιώματα που προστατεύονται κατά το κοινοτικό δίκαιο [βλ. ειδικότερα Νίκα, Πολιτική Δικονομία I, Αθήνα- Θεσσαλονίκη 2003, σ. 38 επ.]. Στην ανωτέρω πάντως απόφαση υπερίσχυσε η ασφάλεια δικαίου έναντι του σεβασμού των κανόνων του κοινοτικού δικαίου: Η διάρρηξη του δεδικασμένου δικαστηρίου κράτους μέλους θεωρήθηκε από το Δικαστήριο ως δυσβάστακτο τίμημα προάσπισης του κοινοτικού κεκτημένου. ΔΕυρΚ (υπόθ. 341/04) Eurofood IFSC Ltd Α.Α. [Με αντικείμενο αίτηση εκδόσεως προδικαστικής αποφάσεως, δυνάμει των άρθρων 68 ΕΚ και 234 ΕΚ, την οποία υπέβαλε το Suprm Court (Ιρλανδία) με απόφαση της 27ης Ιουλίου 2004] Δικαστική συνεργασία σε αστικές υποθέσεις. Κανονισμός (ΕΚ) 1346/2000. Διαδικασίες αφερεγγυότητας. Απόφαση περί κινήσεως της διαδικασίας. Κέντρο των κύριων συμφερόντων του οφειλέτη. Αναγνώριση της διαδικασίας αφερεγγυότητας. Δημόσια τάξη. 1. Η αίτηση εκδόσεως προδικαστικής αποφάσεως άπτεται της ερμηνείας του κανονισμού (ΕΚ) 1346/2000 του Συμβουλίου, της 29ης Μαίου 2000, περί των διαδικασιών αφερεγγυότητας (EE L 160, σ. 1, στο εξής: κανονισμός). 2. Η αίτηση υποβλήθηκε στο πλαίσιο διαδικασίας αφερεγγυότητας έναντι της εταιρίας ιρλανδικού δικαίου Eurofood IFSC Ltd (στο εξής: Eurofood). Το νομικό πλαίσιο Η κοινοτική κανονιστική ρύθμιση 3. Κατά το άρθρο 1, παράγραφος 1, αυτού, ο κανονισμός ισχύει «για όλες τις συλλογικές διαδικασίες οι οποίες προϋποθέτουν την αφερεγγυότητα του οφειλέτη και συνεπάγονται τη μερική ή ολική πτωχευτική του απαλλοτρίωση και τον διορισμό συνδίκου». 4. Κατά το άρθρο 2 του κανονισμού, το οποίο φέρει τον τίτλο «Ορισμοί»: «Για τους σκοπούς του παρόντος κανονισμού: «α') ως "διαδικασίες αφερεγγυότητας" νοούνται οι συλλογικές διαδικασίες οι εμπίπτουσες στο άρθρο 1, παράγραφος 1, και απαριθμούμενες στο παράρτημα Α' β') ως "σύνδικος" νοείται κάθε πρόσωπο ή όργανο αρμόδιο να διοικεί ή να εκκαθαρίζει την πτωχευτική περιουσία ή να επιβλέπει τη διαχείριση των υποθέσεων του οφειλέτη. Τα ενλόγω πρόσωπα ή όργανα απαριθμούνται στο παράρτημα Γ' ε') ως "απόφαση" περί ενάρξεως διαδικασίας αφερεγγυότητας ή περί διορισμού συνδίκου νοείται η απόφαση δικαστηρίου [το οποίο είναι κατά νόμον αρμόδιο] κατά το δίκαιο συμβαλλόμενου κράτους να κηρύσσει την έναρξη τέτοιας διαδικασίας ή να διορίζει σύνδικο 1 στ') ως "χρόνος ενάρξεως της διαδικασίας" νοείται το χρονικό σημείο από το οποίο αρχίζει να παράγει αποτελέσματα η περί ενάρξεως απόφαση, είτε υπόκειται σε ένδικα μέσα είτε όχι. [...]» 5. Το παράρτημα Α' του κανονισμού σχετικά με τις κατά το άρθρο 2, στοιχείο α', αυτού διαδικασίες αφερεγγυότητας περιλαμβάνει, όσον αφορά την Ιρλανδία, τη διαδικασία της αναγκαστικής εκκαθαρίσεως με δικαστική απόφαση («compulsory winding up by th Court»). To παράρτημα Γ' του ιδίου κανονισμού αναφέρεται, όσον αφορά το οικείο κράτος μέλος, στον «provisional liquidator» [προσωρινό σύνδικο] στα πλαίσια των κατά το άρθρο 2, στοιχείο β', συνδίκων πτωχεύσεως. 6. Όσον αφορά τον ορισμό του αρμόδιου δικαστηρίου, το άρθρο 3, παράγραφοι 1 και 2, του κανονισμού προβλέπει: «1. Αρμόδια για την έναρξη της διαδικασίας αφερεγγυότητας είναι τα δικαστήρια του κράτους μέλους στο οποίο βρίσκεται το κέντρο των κύριων συμφερόντων του οφειλέτη. Για τις εταιρίες και τα νομικά πρόσωπα τεκμαίρεται, μέχρις αποδείξεως του εναντίου, ότι κέντρο των κύριων συμφερόντων είναι ο τόπος της καταστατικής έδρας. 2. Όταν το κέντρο των κύριων συμφερόντων του οφειλέτη βρίσκεται σε κράτος μέλος, τα δικαστήρια άλλου κράτους μέλους είναι αρμόδια για την έναρξη διαδικασίας αφερεγγυότητας κατ' αυτού, μόνον αν έχει εκεί εγκατάσταση. Η διαδικασία αυτή παράγει αποτελέσματα μόνον έναντι των περιουσιακών στοιχείων του οφειλέτη που βρίσκονται στο συγκεκριμένο κράτος μέλος». 7. Όσον αφορά το εφαρμοστέο δίκαιο, το άρθρο 4, παράγραφος 1, του κανονισμού ορίζει: «Πλην αντίθετης διατάξεως του παρόντος κανονισμού, εφαρμοστέο στη διαδικασία αφερεγγυότητας και στα αποτελέσματά της δίκαιο είναι το δίκαιο του κράτους μέλους ενάρξεως της διαδικασίας [...]» Αρμενόπουλος 2006,

132 :37 Pag Ως προς την αναγνώριση της διαδικασίας αφερεγγυότητας, κατά το άρθρο 16, παράγραφος 1, του κανονισμού: «Η κήρυξη της ενάρξεως μιας διαδικασίας αφερεγγυότητας από τα κατ' άρθρο 3 αρμόδια δικαστήρια κράτους μέλους αναγνωρίζεται στο έδαφος όλων των άλλων κρατών μελών μόλις αρχίσει να παράγει τα αποτελέσματά της στο κράτος ενάρξεως της διαδικασίας». 9. Το άρθρο 17, παράγραφος 1, του κανονισμού είναι διατυπωμένο ως εξής: «Η απόφαση περί ενάρξεως διαδικασίας του άρθρου 3, παράγραφος 1, παράγει άνευ ετέρου σε κάθε άλλο κράτος μέλος τα αποτελέσματα που ορίζει το δίκαιο του κράτους ενάρξεως της διαδικασίας [...]» 10. Πάντως, κατά το άρθρο 26 του κανονισμού: «Οποιοδήποτε κράτος μέλος δικαιούται να αρνηθεί την αναγνώριση διαδικασίας αφερεγγυότητας που άρχισε σε άλλο κράτος μέλος ή την εκτέλεση αποφάσεως ληφθείσας στο πλαίσιο παρόμοιας διαδικασίας αν η αναγνώριση ή η εκτέλεση πρόκειται να παράγει αποτελέσματα προδήλως αντίθετα προς τη δημόσια τάξη αυτού, και δη τις θεμελιώδεις αρχές και τα δικαιώματα ή ελευθερίες του ατόμου που κατοχυρώνονται συνταγματικώς». 11. Κατά το άρθρο 29, στοιχείο α', του κανονισμού, ο σύνδικος της κύριας διαδικασίας δικαιούται να ζητήσει την έναρξη δευτερεύουσας διαδικασίας. 12. Το άρθρο 38 του κανονισμού, που προβλέπει ότι ο διοριζόμενος από αρμόδιο δυνάμει του άρθρου 3, παράγραφος 1, του ιδίου κανονισμού δικαστήριο κράτους μέλους προσωρινός σύνδικος «νομιμοποιείται να ζητήσει, για το διάστημα από την κατάθεση της αιτήσεως ενάρξεως διαδικασίας αφερεγγυότητας μέχρι την έκδοση της σχετικής αποφάσεως, τη λήψη οιουδήποτε μέτρου συντηρήσεως και προστασίας της περιουσίας του οφειλέτη που βρίσκεται σε άλλο κράτος μέλος, κατά το δίκαιο του κράτους αυτού». Η εθνική κανονιστική ρύθμιση 13. Το άρθρο 212 του νόμου του 1963 περί εταιριών (Companis Act 1963, στο εξής: Companis Act) απονέμει στο High Court δικαιοδοσία να διατάσσει την εκκαθάριση οποιασδήποτε εταιρίας. 14. Το άρθρο 215 του Companis Act ορίζει ότι η εκκαθάριση μιας εταιρίας εκκινεί από την υποβολή, εκ μέρους της εταιρίας ή εκ μέρους ενός ή πλειόνων πιστωτών της, αιτήσεως ενώπιον του αρμόδιου δικαστηρίου προκειμένου τούτο να διατάξει την εκκαθάριση της εταιρίας. 15. Το άρθρο 220 του Companis Act προβλέπει: «1. Αν, πριν από την υποβολή αιτήσεως για τη δικαστική εκκαθάριση εταιρίας, ελήφθη απόφαση εκ μέρους της εταιρίας για την εκούσια εκκαθάριση της, η εκκαθάριση της εταιρίας θεωρείται ότι έχει εκκινήσει κατά τον χρόνο λήψεως της αποφάσεως, οπότε όλες οι κινηθείσες στα πλαίσια της εκούσιας εκκαθαρίσεως διαδικασίες λογίζονται ως κινηθείσες εγκύρως, εκτός αν το επιληφθέν δικαστήριο κρίνει διαφορετικά βάσει αποδείξεων περί απάτης ή πλάνης. 2. Σε κάθε άλλη περίπτωση, η εκκαθάριση μιας εταιρίας με δικαστική απόφαση λογίζεται ότι εκκινεί κατά τον χρόνο υποβολής της αιτήσεως περί εκκαθαρίσεως». 16. Το άρθρο 226, παράγραφος 1, του Companis Act ορίζει ότι το δικαστήριο μπορεί να διορίσει προσωρινό σύνδικο οποτεδήποτε μετά την υποβολή της αιτήσεως περί εκκαθαρίσεως. Άλλως, δυνάμει του άρθρου 225 του ιδίου νόμου, ο διορισμός του συνδίκου χωρεί κατά τον χρόνο εκδόσεως της διατάξεως περί εκκαθαρίσεως. Μετά τον διορισμό του, ο «provisional liquidator» οφείλει, σύμφωνα με το άρθρο 229, παράγραφος 1, του νόμου, «να αναλάβει την ευθύνη φυλάξεως ή ελέγχου όλων των περιουσιακών στοιχείων και αντικειμένων που ανήκουν ή τεκμαίρεται ότι ανήκουν στην εταιρία». Το ιστορικό της διαφοράς και τα προδικαστικά ερωτήματα 17. Η Eurofood καταχωρίστηκε στην Ιρλανδία ως «company limitd by shars» (μετοχική κεφαλαιουχική εταιρία) το 1997 με καταστατική έδρα το Intrnational Financial Srvics Cntr του Δουβλίνου. Είναι κατά 100 % θυγατρική της Parmalat SpA, εταιρίας ιταλικού δικαίου. Κύριος σκοπός της ήταν η παροχή χρηματοοικονομικών υπηρεσιών στις εταιρίες του ομίλου Parmalat. 18. Στις 24 Δεκεμβρίου 2003, ο Ιταλός υπουργός παραγωγικών δραστηριοτήτων κίνησε, κατ' εφαρμογήν του νομοθετικού διατάγματος 347, της 23ης Δεκεμβρίου 2003, περί των επειγόντων μέτρων ενόψει της βιομηχανικής αναδιαρθρώσεως των μεγάλων επιχειρήσεων που βρίσκονται σε κατάσταση αφερεγγυότητας (GURI αριθ. 298, της 24ης Δεκεμβρίου 2003, ο. 4), κατά της Parmalat SpA τη διαδικασία θέσεως της υπό έκτακτη διαχείριση και διόρισε τον Bondi ως έκτακτο διαχειριστή της εταιρίας. 19. Στις 27 Ιανουαρίου 2004, η Bank of Amrica ΝΑ ζήτησε από το High Court (Ιρλανδία) να κινήσει διαδικασία αναγκαστικής εκκαθαρίσεως («compulsory winding up by th Court») εις βάρος της Eurofood και να προβεί στον διορισμό προσωρινού συνδίκου. Η αίτηση της στηριζόταν στον ισχυρισμό ότι η ενλόγω εταιρία ήταν αφερέγγυα. 20. To High Court διόρισε αυθημερόν, με βάση την ενλόγω αίτηση, τον Farrll ως προσωρινό σύνδικο («provisional liquidator»), αναθέτοντάς του την εξουσία να αναλάβει όλα τα περιουσιακά στοιχεία της εταιρίας, να διαχειρίζεται τις εταιρικές υποθέσεις, να ανοίξει τραπεζικό λογαριασμό στο όνομα της εταιρίας και να κάνει χρήση των υπηρεσιών συμβούλου Αρμενόπουλος 2006, 9

133 0 *"3π :36 Pag Ιταλός υπουργός παραγωγικών δραστηριοτήτων υπήγαγε στις 9 Φεβρουαρίου την Eurofood στο καθεστώς έκτακτης διαχειρίσεως και διόρισε τον Bondi ως έκτακτο διαχειριστή. 22. Στις 10 Φεβρουαρίου 2004, κατατέθηκε ενώπιον του Tribunal civil pnal di Parma (Ιταλία) αίτηση περί αναγνωρίσεως της αφερεγγυότητας της Eurofood. Ως ημερομηνία συζητήσεως της υποθέσεως σε δημόσια συνεδρίαση ορίστηκε η 17η Φεβρουαρίου 2004, ημερομηνία, γνώση της οποίας έλαβε ο Farrll στις 13 Φεβρουαρίου. Στις 20 Φεβρουαρίου 2004, το επιληφθέν δικαστήριο κήρυξε εαυτό διεθνώς αρμόδιο να αναγνωρίσει την κατάσταση αφερεγγυότητας της Eurofood, εκτιμώντας ότι το κέντρο των κύριων συμφερόντων της βρισκόταν στην Ιταλία. 23. Με απόφαση της 23ης Μαρτίου 2004, το High Court αποφάσισε ότι, σύμφωνα με την ιρλανδική νομοθεσία, η διαδικασία αφερεγγυότητας της Eurofood κινήθηκε στην Ιρλανδία κατά την ημερομηνία υποβολής της αιτήσεως της Bank of Amrica ΝΑ, ήτοι στις 27 Ιανουαρίου Εκτιμώντας ότι το κέντρο των κύριων συμφερόντων της Eurofood βρισκόταν στην Ιρλανδία, το High Court έκρινε ότι η κινηθείσα ενώπιον του οικείου κράτους μέλους διαδικασία ήταν η κύρια διαδικασία. Έκρινε επίσης ότι οι συνθήκες διεξαγωγής της ενώπιον του Tribunal civil pnal di Parma διαδικασίας δικαιολογούσαν, ως εκ της φύσεώς τους, κατ' εφαρμογή του άρθρου 26 του κανονισμού, την άρνηση των ιρλανδικών δικαστηρίων να αναγνωρίσουν την απόφαση του ενλόγω δικαστηρίου. Διαπιστώνοντας ότι η Eurofood τελούσε σε κατάσταση αφερεγγυότητας, το High Court διέταξε την εκκαθάριση της ανωτέρω εταιρίας και διόρισε τον Farrll ως σύνδικο. 24. Κατόπιν εφέσεως κατά της ενλόγω αποφάσεως που άσκησε ο Bondi, το Suprm Court έκρινε αναγκαίο, προτού αποφανθεί επί της διαφοράς της οποίας επελήφθη, να αναστείλει τη διαδικασία και να υποβάλει στο Δικαστήριο τα ακόλουθα προδικαστικά ερωτήματα: «1) Όταν σε αρμόδιο δικαστήριο της Ιρλανδίας υποβάλλεται αίτηση για την εκκαθάριση αφερέγγυας εταιρίας και το δικαστήριο αυτό, ενώ εκκρεμεί η έκδοση της διατάξεως περί εκκαθαρίσεως της εταιρίας, εκδίδει διάταξη με την οποία διορίζεται προσωρινός σύνδικος με εξουσία αναλήψεως των περιουσιακών στοιχείων της εταιρίας, διαχειρίσεως των υποθέσεών της, ανοίγματος τραπεζικού λογαριασμού και διορισμού συνηγόρου, με έννομη συνέπεια την αφαίρεση από τους διευθύνοντες την εταιρία κάθε εξουσίας προς ενέργεια, συνιστά η έκδοση της διατάξεως αυτής, σε συνδυασμό με την υποβολή της ενλόγω αιτήσεως, δικαστική απόφαση περί ενάρξεως της διαδικασίας αφερεγγυότητας για τους σκοπούς του άρθρου 16, όπως ερμηνεύεται υπό το πρίσμα των άρθρων 1 και 2 του κανονισμού (ΕΚ) 1346/2000; 2) Αν η απάντηση στο πρώτο ερώτημα είναι αρνητική, συνιστά η υποβολή προς το High Court της Ιρλανδίας αιτήσεως υποχρεωτικής εκκαθαρίσεως εταιρίας έναρξη της διαδικασίας αφερεγγυότητας για τους σκοπούς του κανονισμού αυτού, δεδομένου ότι, δυνάμει διατάξεως της ιρλανδικής νομοθεσίας [άρθρο 220, παράγραφος 2, του Companis Act), η εκκαθάριση της εταιρίας θεωρείται ότι άρχεται από την υποβολή της αιτήσεως; 3) Συνάγεται από το άρθρο 3 του άνω κανονισμού, σε συνδυασμό με το άρθρο 16 αυτού, ότι αρμόδιο για την έναρξη της διαδικασίας αφερεγγυότητας είναι το δικαστήριο κράτους μέλους το οποίο επελήφθη το πρώτον της κύριας διαδικασίας αφερεγγυότητας, έστω και αν η έδρα της εταιρίας ή ο τόπος όπου, κατά την αντίληψη τρίτων, ασκείται συνήθως η διαχείριση των συμφερόντων της εταιρίας βρίσκονται σε άλλο κράτος μέλος; 4) Όταν, α') οι έδρες της μητρικής και της θυγατρικής εταιρίας βρίσκονται σε διαφορετικά κράτη μέλη, β') η θυγατρική ασκεί, κατά την αντίληψη τρίτων, τη συνήθη διαχείριση των συμφερόντων της στο κράτος της έδρας της κατά τρόπον απολύτως σύμφωνο προς την εταιρική της αυτοτέλεια και γ') η μητρική εταιρία δύναται, λόγω της συμμετοχής της και της εξουσίας της, να διορίζει τους διευθύνοντες και να ελέγχει -και πράγματι ελέγχει- την πολιτική της θυγατρικής της, αποφασιστικοί παράγοντες για τον προσδιορισμό του «κέντρου των κύριων συμφερόντων» είναι οι προαναφερόμενοι υπό το στοιχείο β' ή υπό το στοιχείο γ'; 5) Όταν αντιβαίνει σαφώς στο δημόσιο συμφέρον κράτους μέλους η αναγνώριση των εννόμων συνεπειών δικαστικής ή διοικητικής αποφάσεως σε σχέση με ορισμένα φυσικά ή νομικά πρόσωπα των οποίων το δικαίωμα σε δίκαιη δίκη και δίκαιη ακρόαση υπέστη προσβολή κατά την έκδοση της αποφάσεως αυτής, υποχρεούται το ενλόγω κράτος μέλος, δυνάμει του άρθρου 17 του ως άνω κανονισμού, να αναγνωρίσει δικαστική απόφαση άλλου κράτους μέλους, με την οποία έχει κινηθεί η διαδικασία αφερεγγυότητας για μια εταιρία, όταν το δικαστήριο του πρώτου κράτους μέλους έχει πειστεί ότι η απόφαση αυτή εκδόθηκε κατά παράβαση των ως άνω αρχών και, ιδίως, σε περίπτωση που ο αιτών στο δεύτερο κράτος μέλος αρνήθηκε, παρόλο που του ζητήθηκε και παρά τη σχετική διάταξη του δικαστηρίου του δεύτερου κράτους μέλους, να παράσχει αντίγραφο των ουσιαστικών εγγράφων στα οποία στηρίζεται η αίτηση στον προσωρινό σύνδικο της εταιρίας, ο οποίος έχει διοριστεί νομίμως κατά τη νομοθεσία του πρώτου κράτους μέλους»; 25. Με διάταξη του Προέδρου του Δικαστηρίου της 15ης Σεπτεμβρίου 2004, απερρίφθη το αίτημα του Suprm Court Αρμενόπουλος 2006,

134 :37 Pag 1510 η υπό κρίση υπόθεση να υπαχθεί στην προβλεπόμενη από το άρθρο 104 bis, πρώτο εδάφιο, του κανονισμού διαδικασίας ταχεία διαδικασία. Επί των προδικαστικών Επί του τετάρτου ερωτήματος ερωτημάτων 26. Με το τέταρτο ερώτημά του, το οποίο επιβάλλεται να εξεταστεί πρώτον ως εκ του ότι άπτεται εν γένει του εγκαθιδρυθέντος με τον κανονισμό συστήματος προσδιορισμού της αρμοδιότητας των δικαστηρίων των κρατών μελών, το αιτούν δικαστήριο ερωτά ποιος είναι ο αποφασιστικής σημασίας παράγοντας για τον εντοπισμό του κέντρου των κύριων συμφερόντων της θυγατρικής εταιρίας, όταν πρόκειται για μητρική εταιρία και τη θυγατρική της, οι καταστατικές έδρες των οποίων βρίσκονται αντίστοιχα σε δύο διαφορετικά κράτη μέλη. 27. Το αιτούν δικαστήριο διερωτάται ως προς το πώς πρέπει να σταθμίσει, αφενός, το γεγονός ότι η θυγατρική διαχειρίζεται συνήθως τα συμφέροντά της κατά τρόπο ελέγξιμο εκ μέρους των τρίτων και σεβόμενη την ιδία ταυτότητά της ως εταιρίας εντός του κράτους μέλους όπου βρίσκεται η καταστατική έδρα της και, αφετέρου, το γεγονός ότι η μητρική εταιρία είναι σε θέση, λόγω της συμμετοχής της στο κεφάλαιο και της εξουσίας της να διορίζει τα διευθυντικά στελέχη της θυγατρικής, να ελέγχει την πολιτική της δεύτερης. 28. Το άρθρο 3 του κανονισμού προβλέπει δύο τύπους διαδικασιών. Η διαδικασία αφερεγγυότητας την οποία κινεί, σύμφωνα με την παράγραφο 1 του άρθρου 3, το αρμόδιο δικαστήριο του κράτους μέλους, στο έδαφος του οποίου βρίσκεται το κέντρο των κύριων συμφερόντων του οφειλέτη, διαδικασία αποκαλούμενη «κύρια», παράγει καθολικά αποτελέσματα υπό την έννοια ότι εφαρμόζεται επί των κειμένων σε όλα τα κράτη μέλη εντός των οποίων ισχύει ο κανονισμός αγαθών του οφειλέτη. Αν μεταγενέστερα το αρμόδιο δικαστήριο του κράτους μέλους όπου ο οφειλέτης διαθέτει εγκατάσταση ενδέχεται να κινήσει, σύμφωνα με την παράγραφο 2 του οικείου άρθρου, τη διαδικασία αφερεγγυότητας, αποκαλούμενη «δευτερεύουσα», αυτή παράγει αποτελέσματα περιοριζόμενα στα αγαθά του οφειλέτη που βρίσκονται στο έδαφος του κράτους αυτού. 29. Το άρθρο 3, παράγραφος 1, του κανονισμού διευκρινίζει ότι, όσον αφορά τις εταιρίες, το κέντρο των κύριων συμφερόντων τεκμαίρεται, μέχρις αποδείξεως του εναντίου, ότι είναι ο τόπος της καταστατικής έδρας. 30. Εξ αυτού έπεται ότι, στα πλαίσια του εγκαθιδρυθέντος με τον κανονισμό συστήματος προσδιορισμού της αρμοδιότητας των δικαστηρίων των κρατών μελών, υφίσταται ιδία δικαιοδοσία για κάθε οφειλέτη συνιστώσα διακριτή από νομικής απόψεως οντότητα. 31. Η έννοια του κέντρου των κύριων συμφερόντων προσιδιάζει στον κανονισμό. Ως εκ τούτου, προσλαμβάνει αυτοτελή σημασία και κατά συνέπεια πρέπει να ερμηνεύεται κατά ενιαίο και ανεξάρτητο από τις εθνικές νομοθεσίες τρόπο. 32. Το περιεχόμενο της εννοίας αυτής αποσαφηνίζεται με τη δέκατη τρίτη αιτιολογική σκέψη του κανονισμού, η οποία αναφέρει ότι «[το] κέντρο των κύριων συμφερόντων θα πρέπει να αντιστοιχεί στον τόπο όπου ο οφειλέτης ασκεί συνήθως τη διοίκηση των συμφερόντων του [και ο οποίος] είναι συνεπώς αναγνωρίσιμος από τους τρίτους». 33. Όπως προκύπτει από τον ανωτέρω ορισμό, το κέντρο των κύριων συμφερόντων πρέπει να εντοπίζεται με γνώμονα τόσον αντικειμενικά όσον και αναγνωρίσιμα από τους τρίτους κριτήρια. Η σχετική αντικειμενικότητα και δυνατότητα ελέγχου εκ μέρους των τρίτων είναι αναγκαίες, προκειμένου να κατοχυρώνεται η ασφάλεια δικαίου και η προβλεψιμότητα ως προς τον προσδιορισμό του αρμόδιου να κινεί κύρια διαδικασία αφερεγγυότητας δικαστηρίου. Η συγκεκριμένη ασφάλεια δικαίου και προβλεψιμότητα ενέχουν ακόμη μεγαλύτερη σημασία, καθόσον ο προσδιορισμός του αρμόδιου δικαστηρίου συμπαρασύρει, σύμφωνα με το άρθρο 4, παράγραφος 1, του κανονισμού, και εκείνον της εφαρμοστέας νομοθεσίας. 34. Επομένως, για τον προσδιορισμό του κέντρου των κύριων συμφερόντων μιας οφειλέτριας εταιρίας, το προβλεπόμενο από τον κοινοτικό νομοθέτη απλό τεκμήριο εκ της καταστατικής έδρας της εταιρίας μπορεί να ανατραπεί μόνον εφόσον αντικειμενικά και αναγνωρίσιμα από τους τρίτους στοιχεία επιτρέπουν να αποδειχθεί η ύπαρξη διαφορετικής πραγματικής καταστάσεως από εκείνη που υποτίθεται ότι αντανακλά ο τόπος της καταστατικής έδρας. 35. Αυτό μπορεί να συμβαίνει ιδίως στην περίπτωση εταιρίας λειτουργούσας ως «ταχυδρομική θυρίδα», η οποία δεν ασκεί καμία δραστηριότητα στο έδαφος του κράτους μέλους όπου βρίσκεται η εταιρική έδρα της. 36. Αντιθέτως, όταν η συγκεκριμένη εταιρία ασκεί τη δραστηριότητά της στο έδαφος του κράτους μέλους όπου βρίσκεται η εταιρική έδρα της, απλώς και μόνον το γεγονός ότι οι οικονομικές επιλογές της ελέγχονται ή δύνανται να ελέγχονται από μητρική εταιρία εγκατεστημένη σε άλλο κράτος μέλος δεν αρκεί για την ανατροπή του προβλεπόμενου με τον κανονισμό τεκμηρίου. 37. Υπό τις περιστάσεις αυτές, στο τέταρτο ερώτημα προσήκει η απάντηση ότι, όταν ο τυχόν οφειλέτης είναι θυγατρική εταιρία, η καταστατική έδρα της οποίας και εκείνη της μητέρας εταιρίας βρίσκονται σε δύο διαφορετικά κράτη μέλη, το κατ' άρθρο 3, παράγραφος 1, δεύτερη περίοδος, του κανονισμού τεκμήριο, σύμφωνα με το οποίο το κέντρο των 1510 Αρμενόπουλος 2006, 9

135 0 *"3π :36 Pag 1511 κύριων συμφερόντων της συγκεκριμένης θυγατρικής κείται στο κράτος μέλος όπου βρίσκεται η καταστατική έδρα της, μπορεί να καταστεί μαχητό μόνον εφόσον αντικειμενικά και αναγνωρίσιμα από τους τρίτους στοιχεία επιτρέπουν να αποδειχθεί η ύπαρξη πραγματικής καταστάσεως διαφορετικής από εκείνη που υποτίθεται ότι αντανακλά ο τόπος της καταστατικής έδρας. Αυτό θα μπορούσε ιδίως να συμβεί σε περίπτωση εταιρίας η οποία δεν ασκεί καμία δραστηριότητα στο έδαφος του κράτους μέλους όπου βρίσκεται η εταιρική έδρα της. Αντιθέτως, όταν συγκεκριμένη εταιρία ασκεί τη δραστηριότητά της στο έδαφος του κράτους μέλους όπου βρίσκεται η εταιρική έδρα της, το γεγονός ότι οι οικονομικές επιλογές της ελέγχονται ή μπορούν να ελέγχονται από μητρική εταιρία εγκατεστημένη σε άλλο κράτος μέλος, δεν αρκεί για την ανατροπή του προβλεπόμενου στον ενλόγω κανονισμό τεκμηρίου. Επί του τρίτου ερωτήματος 38. Με το τρίτο ερώτημά του, το οποίο πρέπει να εξεταστεί δεύτερο ως αφορούν εν γένει το εγκαθιδρυθέν με τον κανονισμό σύστημα αναγνωρίσεως, το αιτούν δικαστήριο ερωτά κατ' ουσίαν αν, δυνάμει των άρθρων 3 και 16 του κανονισμού, δικαστήριο κράτους μέλους διαφορετικό από εκείνο όπου βρίσκεται η καταστατική έδρα της επιχειρήσεως και διαφορετικό από εκείνο όπου η δεύτερη διαχειρίζεται συνήθως τα συμφέροντά της κατά τρόπο αναγνωρίσιμο από τους τρίτους, αλλά εντός του οποίου κινήθηκε το πρώτον η διαδικασία αφερεγγυότητας, πρέπει να θεωρηθεί ως αρμόδιο να κινήσει την κύρια διαδικασία αφερεγγυότητας. Το αιτούν δικαστήριο ερωτά με τον τρόπο αυτό κατ' ουσίαν, αν δικαστήριο κράτους μέλους εντός του οποίου ζητείται η αναγνώριση δύναται να ελέγξει την ασκηθείσα από δικαστήριο άλλου κράτους μέλους αρμοδιότητα να κινήσει κύρια διαδικασία περί αφερεγγυότητας. 39. Όπως προκύπτει από την εικοστή δεύτερη αιτιολογική σκέψη του κανονισμού, ο οριζόμενος στο άρθρο 16, παράγραφος 1, αυτού κανόνας περί προτεραιότητας, ο οποίος προβλέπει ότι η διαδικασία αφερεγγυότητας που κινήθηκε σε κράτος μέλος αναγνωρίζεται σε όλα τα κράτη μέλη αφ' ης στιγμής παράγει τα αποτελέσματά της εντός του κράτους κηρύξεως της αφερεγγυότητας, εδράζεται στην αρχή της αμοιβαίας εμπιστοσύνης. 40. Η αμοιβαία αυτή εμπιστοσύνη κατέστησε δυνατή τη θέσπιση δεσμευτικού συστήματος διεθνούς δικαιοδοσίας, προς το οποίο οφείλουν να συμμορφώνονται όλα τα εμπίπτοντα στο πεδίο εφαρμογής του κανονισμού δικαστήρια, και τη συνακόλουθη παραίτηση των κρατών μελών από τους κανόνες της εσωτερικής νομοθεσίας τους περί αναγνωρίσεως και εκτελέσεως αλλοδαπών αποφάσεων υπέρ ενός απλουστευμένου μηχανισμού αναγνωρίσεως και εκτελέσεως δικαστικών αποφάσεων στο πλαίσιο διαδικασιών αφερεγγυότητας [βλ. κατ' αναλογία, επ' ευκαιρία της Συμβάσεως της 27ης Σεπτεμβρίου 1968 για τη διεθνή δικαιοδοσία και την εκτέλεση αποφάσεων σε αστικές και εμπορικές υποθέσεις (EE 1982, L 388, σ. 7, στο εξής: Σύμβαση των Βρυξελλών), αποφάσεις της 9ης Δεκεμβρίου 2003, C-116/02, Gassr, Συλλογή 2003, σ , σκέψη 72, και της 27ης Απριλίου 2004, C-159/02, Turnr, Συλλογή 2004, σ. Ι-3565, σκέψη 24], 41. Σύμφυτο με την ανωτέρω αρχή της αμοιβαίας εμπιστοσύνης είναι το επιλαμβανόμενο αιτήσεως περί κινήσεως κύριας διαδικασίας αφερεγγυότητας δικαστήριο κράτους μέλους να ελέγχει την αρμοδιότητά του υπό το φως του άρθρου 3, παράγραφος 1, του κανονισμού, ήτοι να εξετάζει αν το κέντρο των κύριων συμφερόντων του οφειλέτη βρίσκεται εντός του οικείου κράτους μέλους. Συναφώς, πρέπει να υπογραμμιστεί ότι ο έλεγχος αυτός πρέπει να πραγματοποιείται τηρώντας τις βασικές δικονομικές εγγυήσεις που απαιτεί η διεξαγωγή μιας δίκαιης δίκης (βλ. σκέψη 66 της παρούσας αποφάσεως). 42. Αντιστρόφως, όπως διευκρινίζεται με την εικοστή δεύτερη αιτιολογική σκέψη του κανονισμού, η αρχή της αμοιβαίας εμπιστοσύνης απαιτείτο δικαστήρια των άλλων κρατών μελών να αναγνωρίζουν την απόφαση περί κινήσεως κύριας διαδικασίας αφερεγγυότητας, χωρίς να δύνανται να ελέγχουν την εκ μέρους του πρώτον επιληφθέντος δικαστηρίου εκτίμηση ως προς την αρμοδιότητά του. 43. Αν ο ενδιαφερόμενος διάδικος, εκτιμώντας ότι το κέντρο των κύριων συμφερόντων του οφειλέτη βρίσκεται σε κράτος μέλος διαφορετικό από εκείνο όπου κινήθηκε η κύρια διαδικασία αφερεγγυότητας, προτίθεται να αμφισβητήσει την ασκηθείσα εκ μέρους του δικαστηρίου που κίνησε την ανωτέρω διαδικασία αρμοδιότητα, ο' αυτόν εναπόκειται να κάνει χρήση, ενώπιον των δικαστηρίων του κράτους μέλους όπου η διαδικασία κινήθηκε, των προβλεπομένων από το εθνικό δίκαιο του ενλόγω κράτους μέλους ενδίκων μέσων κατά της αποφάσεως περί ενάρξεως της διαδικασίας. 44. Επομένως, η απάντηση που προσήκει στο τρίτο ερώτημα είναι ότι το άρθρο 16, παράγραφος 1, πρώτο εδάφιο, του κανονισμού έχει την έννοια ότι η κινηθείσα από δικαστήριο κράτους μέλους κύρια διαδικασία αφερεγγυότητας πρέπει να τύχει αναγνωρίσεως από τα δικαστήρια των λοιπών κρατών μελών, χωρίς τα τελευταία να έχουν τη δυνατότητα ελέγχου της αρμοδιότητας του δικαστηρίου του κράτους ενάρξεως της διαδικασίας. Επί του πρώτου ερωτήματος 45. Με το πρώτο ερώτημά του, το αιτούν δικαστήριο ερωτά κατ' ουσίαν αν συνιστά απόφαση περί κινήσεως διαδι- Αρμενόπουλος 2006,

136 :37 Pag 1512 κασίας αφερεγγυότητας, κατά την έννοια του άρθρου 16, παράγραφος 1, πρώτο εδάφιο, του κανονισμού, η απόφαση με την οποία δικαστήριο κράτους μέλους, επιληφθέν αιτήσεως προς εκκαθάριση αφερέγγυας εταιρίας, διορίζει, πριν από την έκδοση διαταγής περί της εκκαθαρίσεως, προσωρινό σύνδικο διαθέτοντα εξουσίες συνεπαγόμενες, κατά νόμο, στέρηση των διευθυντικών στελεχών της επιχειρήσεως της εξουσίας να ενεργούν. 46. Όπως προκύπτει από το γράμμα του άρθρου 1, παράγραφος 1, του κανονισμού, οι διαδικασίες περί αφερεγγυότητας επί των οποίων τυγχάνει εφαρμογής, πρέπει να ανταποκρίνονται σε τέσσερα χαρακτηριστικά γνωρίσματα. Πρέπει να πρόκειται για συλλογική διαδικασία, θεμέλιο της οποίας είναι η αφερεγγυότητα του οφειλέτη, η οποία συνεπάγεται τουλάχιστον τη μερική πτωχευτική απαλλοτρίωση του και οδηγεί στον διορισμό συνδίκου. 47. Οι ανωτέρω διαδικασίες απαριθμούνται στο παράρτημα Α' του κανονισμού και ο κατάλογος των συνδίκων απαντά στο παράρτημα Γ' αυτού. 48. Στόχος του κανονισμού δεν είναι η θέσπιση ενιαίας διαδικασίας αφερεγγυότητας, αλλά, όπως προκύπτει από τη δεύτερη αιτιολογική σκέψη του, η διασφάλιση του ότι «λειτουργούν αποτελεσματικά και αποδοτικά οι διασυνοριακές διαδικασίες αφερεγγυότητας». Συναφώς, θεσπίζει κανόνες με στόχο, όπως αναφέρεται στην τρίτη αιτιολογική σκέψη του, «τον συντονισμό των μέτρων που πρέπει να ληφθούν σχετικά με την περιουσία ενός αφερέγγυου οφειλέτη». 49. Απαιτώντας την αναγνώριση οποιασδήποτε αποφάσεως περί κινήσεως κύριας διαδικασίας αφερεγγυότητας εκ μέρους αρμόδιου συναφώς δικαστηρίου κράτους μέλους εντός όλων των άλλων κρατών μελών μόλις αρχίσει να παράγει τα αποτελέσματά της στο κράτος όπου αυτή εκδόθηκε, το άρθρο 16 παράγραφος 1, πρώτο εδάφιο, του κανονισμού θέτει κανόνα περί προτεραιότητας, ο οποίος θεμελιώνεται σε χρονολογικό κριτήριο, υπέρ της αποφάσεως περί ενάρξεως η οποία εκδόθηκε το πρώτον. Όπως διευκρινίζεται στην εικοστή δεύτερη αιτιολογική σκέψη του κανονισμού, «θα πρέπει να αναγνωρίζεται σε όλα τα άλλα κράτη μέλη η απόφαση του δικαστηρίου που [επιλαμβάνεται] πρώτο της διαδικασίας, χωρίς τα άλλα κράτη μέλη να έχουν τη δυνατότητα να υποβάλλουν την απόφαση αυτή σε έλεγχο». 50. Πάντως, ο κανονισμός δεν δίδει με ικανή ακρίβεια τον ορισμό της εννοίας «απόφαση περί κινήσεως διαδικασίας αφερεγγυότητας». 51. Συναφώς, πρέπει να υπομνηστεί ότι οι απαιτούμενες για την έναρξη διαδικασίας αφερεγγυότητας προϋποθέσεις και διατυπώσεις διέπονται από το εθνικό δίκαιο και ποικίλλουν σημαντικά από ένα κράτος μέλος σε άλλο. Σε ορισμένα κράτη μέλη, η διαδικασία κινείται ελάχιστο χρόνο μετά την υποβολή της αιτήσεως, δεδομένου ότι οι αναγκαίες επαληθεύσεις πραγματοποιούνται μεταγενέστερα. Σε άλλα κράτη μέλη, ορισμένες βασικές διαπιστώσεις, απαιτούσες ενδεχομένως μακρότερο χρονικό διάστημα, πρέπει να πραγματοποιούνται πριν από την έναρξη της διαδικασίας. Σύμφωνα με ορισμένα εθνικά δίκαια, η διαδικασία μπορείνα κινηθεί «προσωρινώς», παραμένοντας εκκρεμής επί σειρά μηνών. 52. Όπως ισχυρίστηκε η Επιτροπή των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, προέχει, για τους σκοπούς της κατοχυρώσεως της αποτελεσματικότητας του συστήματος που εγκαθίδρυσε ο κανονισμός, η προβλεπόμενη στο άρθρο 16, παράγραφος 1, πρώτο εδάφιο, αυτού αρχή της αναγνωρίσεως να δύναται να εφαρμόζεται το ταχύτερο δυνατό κατά τη διάρκεια της διαδικασίας. Ο μηχανισμός που προβλέπει ότι μπορεί να κινηθεί μόνο μια κύρια διαδικασία παράγουσα τα αποτελέσματά της εντός όλων των κρατών μελών όπου τυγχάνει εφαρμογής ο κανονισμός θα μπορούσε να παρακωλυθεί σοβαρά αν τα δικαστήρια αυτών, επιλαμβανόμενα ταυτόχρονα αιτήσεων εχουσών ως βάση την αφερεγγυότητα ενός οφειλέτη, είχαν τη δυνατότητα να διεκδικούν επί παρατεταμένη χρονική περίοδο παράλληλη αρμοδιότητα. 53. Προέχει η έννοια της «αποφάσεως περί κινήσεως διαδικασίας αφερεγγυότητας» να ερμηνεύεται υπό το φως του στόχου αυτού προς διασφάλιση της αποτελεσματικότητας του συστήματος που εγκαθίδρυσε ο κανονισμός. 54. Υπό τις περιστάσεις αυτές, πρέπει να λογίζεται ως «απόφαση περί κινήσεως διαδικασίας αφερεγγυότητας», κατά την έννοια του κανονισμού, όχι μόνον απόφαση χαρακτηριζόμενη τύποις ως απόφαση ενάρξεως από την κανονιστική ρύθμιση του κράτους μέλους στην οποία υπάγεται το εκδώσαν την απόφαση δικαστήριο, αλλ' ακόμη απόφαση που εκδόθηκε κατόπιν αιτήσεως, βασιζομένης στην αφερεγγυότητα του οφειλέτη, προς έναρξη της κατά το παράρτημα Α' του κανονισμού διαδικασίας, οσάκις η απόφαση αυτή συνεπάγεται την πτωχευτική απαλλοτρίωση του οφειλέτη και οδηγεί στον διορισμό συνδίκου, ο οποίος αποτελεί αντικείμενο του παραρτήματος Γ' του κανονισμού. Η ενλόγω πτωχευτική απαλλοτρίωση σημαίνει ότι ο οφειλέτης στερείται των εξουσιών διαχειρίσεως που διαθέτει επίτης περιουσίας του. Πράγματι, στην περίπτωση αυτή έχουν χωρήσει οι δύο χαρακτηριστικές συνέπειες της διαδικασίας αφερεγγυότητας, ήτοι ο διορισμός του κατά το παράρτημα Γ' συνδίκου και η πτωχευτική απαλλοτρίωση του οφειλέτη, και ως εκ τούτου πληρούνται όλα τα στοιχεία που απαρτίζουν τον διδόμενο στο άρθρο 1, παράγραφος 1, του κανονισμού ορισμό της διαδικασίας αυτής. 55. Σε αντίθεση προς όσα υποστήριξε ο Bondi και η Ιταλική Κυβέρνηση, η ανωτέρω ερμηνεία δεν αναιρείται από το γεγονός ότι ο κατά το παράρτημα Γ' του κανονισμού σύν Αρμενόπουλος 2006, 9

137 ο *"3π :37 Pag 1513 δικός ενδέχεται να έχει διοριστεί προσωρινώς. 56. Τόσον ο Bondi όσο και η Ιταλική Κυβέρνηση αναγνωρίζουν ότι ο στα πλαίσια της κύριας δίκης «provisional liquidator» που διόρισε το High Court, με απόφαση της 27ης Ιανουαρίου 2004, καταλέγεται μεταξύ των απαριθμούμενων στο παράρτημα Γ' του κανονισμού συνδίκων, όσον αφορά την Ιρλανδία. Πάντως, επισημαίνουν ότι πρόκειται για προσωρινό σύνδικο και ότι ο κανονισμός περιλαμβάνει ειδική διάταξη εφαρμοστέα στην περίπτωση αυτή. Συγκεκριμένα, όπως υπενθυμίζουν, το άρθρο 38 του κανονισμού παρέχει στον προσωρινό σύνδικο, ο οποίος ορίζεται στη δέκατη έκτη αιτιολογική σκέψη του κανονισμού ως ο «διοριζόμενος πριν από την κίνηση της κύριας διαδικασίας» σύνδικος, την εξουσία να ζητεί τη λήψη συντηρητικών μέτρων επί των αγαθών του οφειλέτη που βρίσκονται σε άλλο κράτος μέλος για το χρονικό διάστημα από την κατάθεση της αιτήσεως ενάρξεως διαδικασίας αφερεγγυότητας μέχρι την έκδοση της σχετικής αποφάσεως. Εξ αυτού, ο Bondi και η Ιταλική Κυβέρνηση συνάγουν ότι ο διορισμός προσωρινού συνδίκου δεν επάγεται την έναρξη της κύριας διαδικασίας αφερεγγυότητας. 57. Συναφώς, επιβάλλεται να υπογραμμιστεί ότι το άρθρο 38 του κανονισμού πρέπει να ερμηνευθεί σε συνδυασμό με το άρθρο 29 αυτού, σύμφωνα με το οποίο ο σύνδικος της κύριας διαδικασίας αφερεγγυότητας δικαιούται να ζητήσει την έναρξη δευτερεύουσας διαδικασίας εντός άλλου κράτους μέλους. Υπό την έννοια αυτή, το προπαρατεθέν άρθρο 38 ρυθμίζει την περίπτωση κατά την οποία το αρμόδιο δικαστήριο κράτους μέλους επελήφθη κύριας διαδικασίας αφερεγγυότητας, πλην όμως, μολονότι προέβη στον διορισμό προσώπου ή οργάνου με σκοπό την προσωρινή εποπτεία των περιουσιακών στοιχείων του οφειλέτη, δεν διέταξε ακόμη την πτωχευτική απαλλοτρίωση του δευτέρου και δεν διόρισε τον κατά το παράρτημα Γ' του κανονισμού σύνδικο. Στην περίπτωση αυτή, το επίδικο πρόσωπο ή όργανο, μολονότι δεν είναι εξουσιοδοτημένο να κινήσει δευτερεύουσα διαδικασία αφερεγγυότητας σε άλλο κράτος μέλος, δύναται να ζητήσει τη λήψη συντηρητικών μέτρων επί των περιουσιακών στοιχείων του οφειλέτη που βρίσκονται στο ενλόγω κράτος μέλος. Πάντως, δεν συμβαίνει αυτό στην περίπτωση της κύριας δίκης, όπου το High Court διόρισε «provisional liquidator» όπως προβλέπει το παράρτημα Γ' του κανονισμού και διέταξε την πτωχευτική απαλλοτρίωση του οφειλέτη. 58. Υπό το φως των προηγηθεισών σκέψεων, επιβάλλεται να δοθεί στο πρώτο ερώτημα η απάντηση ότι το άρθρο 16, παράγραφος 1, πρώτο εδάφιο, του κανονισμού έχει την έννοια ότι συνιστά απόφαση περί ενάρξεως της διαδικασίας αφερεγγυότητας κατά την ανωτέρω διάταξη η απόφαση που εξέδωσε δικαστήριο κράτους μέλους επιληφθέν σχετικής αιτήσεως, θεμελιούμενης στην αφερεγγυότητα του οφειλέτη και σκοπούσα στην κίνηση διαδικασίας προβλεπόμενης στο παράρτημα Α' του ιδίου κανονισμού, οσάκις η ενλόγω απόφαση συνεπάγεται την πτωχευτική απαλλοτρίωση του οφειλέτη και χωρεί σε διορισμό του κατά το παράρτημα Γ' του κανονισμού συνδίκου. Η σχετική πτωχευτική απαλλοτρίωση σημαίνει ότι ο οφειλέτης στερείται των εξουσιών διαχειρίσεως που διαθέτει επί της περιουσίας του. Επί του δευτέρου ερωτήματος 59. Κατόπιν της δοθείσας στο πρώτο ερώτημα απαντήσεως, παρέλκει η απάντηση επί του δευτέρου ερωτήματος. Επί του πέμπτου ερωτήματος 60. Με το πέμπτο ερώτημά του, το αιτούν δικαστήριο ερωτά κατ' ουσίαν αν κράτος μέλος οφείλει, δυνάμει του άρθρου 17 του κανονισμού, να αναγνωρίσει διαδικασία αφερεγγυότητας αν η απόφαση περί ενάρξεώς της εκδόθηκε παραβιάζοντας κατοχυρωμένους εντός του πρώτου κράτους, ως επιβαλλόμενους από τη δημόσια τάξη του, δικονομικούς κανόνες. 61. Καίτοι η εικοστή δεύτερη αιτιολογική σκέψη του κανονισμού απορρέει από την αρχή της αμοιβαίας εμπιστοσύνης, σύμφωνα με την οποία «οι λόγοι μη αναγνωρίσεως θα πρέπει να περιορίζονται στους απολύτως αναγκαίους», το άρθρο 26 αυτού προβλέπει ότι ένα κράτος μέλος δικαιούται να αρνηθεί την αναγνώριση διαδικασίας αφερεγγυότητας που άρχισε εντός άλλου κράτους μέλους, αν η αναγνώριση επάγεται αποτελέσματα προδήλως αντίθετα προς τη δημόσια τάξη του, ειδικότερα δε προς τις θεμελιώδεις αρχές ή τα δικαιώματα και τις ελευθερίες του ατόμου που κατοχυρώνονται συνταγματικώς. 62. Στο πλαίσιο της Συμβάσεως των Βρυξελλών, το Δικαστήριο έκρινε ότι η απαντώσα στο άρθρο 27, σημείο 1, της συμβάσεως αυτής προσφυγή στη ρήτρα της δημόσιας τάξεως πρέπει να εφαρμόζεται μόνο σε εξαιρετικές περιπτώσεις, καθόσον αποτελεί εμπόδιο στην επίτευξη ενός από τους θεμελιώδεις στόχους της Συμβάσεως (απόφαση της 28ης Μαρτίου 2000, C-7/98, Krombach, Συλλογή 2000, σ. I- 1935, σκέψεις 19 και 21). 63. Αναγνωρίζοντας την αρμοδιότητά του να ελέγχει τα όρια εντός των οποίων ο δικαστής συμβαλλόμενου κράτους μπορεί να κάνει χρήση της οικείας ρήτρας δημόσιας τάξεως προκειμένου να μην αναγνωρίσει απόφαση άλλου δικαστηρίου ετέρου συμβαλλόμενου κράτους, το Δικαστήριο έκρινε, στο πλαίσιο της Συμβάσεως των Βρυξελλών, ότι η εφαρμογή της ρήτρας αυτής είναι νοητή μόνο στην περίπτωση κατά την οποία η αναγνώριση ή εκτέλεση της εκδοθείσας σε άλλο συμβαλλόμενο κράτος αποφάσεως θα προσέκρουε κατά Αρμενόπουλος 2006,

138 :37 Pag 1514 τρόπο ανεπίτρεπτο στην έννομη τάξη του κράτους αναγνωρίσεως, καθόσον θα παραβίαζε θεμελιώδη αρχή. Η συγκεκριμένη προσβολή θα έπρεπε να συνιστά κατάφωρη παραβίαση κανόνα δικαίου θεωρούμενου ως ουσιώδους στην έννομη τάξη του κράτους αναγνωρίσεως ή δικαιώματος αναγνωριζομένου ως θεμελιώδους στην ίδια έννομη τάξη (προπαρατεθείσα απόφαση Krombach, σκέψεις 23 και 37). 64. Η ανωτέρω νομολογία μπορεί να ισχύσει και ως προς την ερμηνεία του άρθρου 26 του κανονισμού. 65. Όσον αφορά τη δικονομική πτυχή, πρέπει να υπομνηστεί ότι το Δικαστήριο αναγνώρισε ρητώς τη γενική αρχή του κοινοτικού δικαίου, σύμφωνα με την οποία κάθε πρόσωπο έχει δικαίωμα για μια δίκαιη δίκη (αποφάσεις της 17ης Δεκεμβρίου 1998, C-185/95 Ρ, Baustahlgwb κατά Επιτροπής, Συλλογή 1998, ο , σκέψεις 20 και 21, της 11ης Ιανουαρίου 2000, C-174/98 Ρ και C-189/98 Ρ, Κάτω Χώρες και Van dr Wal κατά Επιτροπής, Συλλογή 2000, ο. I- 1, σκέψη 17, καθώς και προπαρατεθείσα απόφαση Krombach, σκέψη 26). Η ανωτέρω αρχή εμπνέεται από τα θεμελιώδη δικαιώματα που αποτελούν αναπόσπαστο μέρος των γενικών αρχών του κοινοτικού δικαίου, την τήρηση των οποίων διασφαλίζει το Δικαστήριο, το οποίο με τη σειρά του εμπνέεται από τις κοινές συνταγματικές παραδόσεις των κρατών μελών, καθώς και από τα στοιχεία που παρέχει ιδίως η Ευρωπαϊκή Σύμβαση προασπίσεως των δικαιωμάτων του ανθρώπου και των θεμελιωδών ελευθεριών, η οποία υπογράφηκε στη Ρώμη στις 4 Νοεμβρίου Όσον αφορά ειδικότερα το δικαίωμα λήψεως γνώσεως εγγράφων της δικογραφίας και γενικότερα το δικαίωμα ακροάσεως στα οποία αναφέρεται το πέμπτο ερώτημα που υπέβαλε το αιτούν δικαστήριο, πρέπει να υπογραμμιστεί ότι κατέχουν εξέχουσα θέση στην οργάνωση και διεξαγωγή μιας δίκαιης δίκης. Στο πλαίσιο της διαδικασίας αφερεγγυότητας, το δικαίωμα των πιστωτών ή των εκπροσώπων τους να συμμετέχουν στη διαδικασία με σεβασμό της αρχής της ισότητας των όπλων ενέχει ιδιαίτερη σημασία. Καίτοι οι συγκεκριμένοι τρόποι ασκήσεως του δικαιώματος ακροάσεως ποικίλλουν ενδεχομένως ανάλογα με το κατά πόσον επείγουσα είναι η απόφανση, οποιοσδήποτε περιορισμός ασκήσεώς του πρέπει να δικαιολογείται δεόντως και να περιβάλλεται δικονομικές εγγυήσεις διασφαλίζουσες στα εμπλεκόμενα σε παρόμοια διαδικασία πρόσωπα αποτελεσματική δυνατότητα αμφισβητήσεως των θεσπισθέντων στα πλαίσια του επείγοντος μέτρων. 67. Υπό το φως των σκέψεων αυτών, η απάντηση που πρέπει να δοθεί στο πέμπτο ερώτημα είναι ότι το άρθρο 26 του κανονισμού έχει την έννοια ότι ένα κράτος μέλος μπορεί να αρνηθεί να αναγνωρίσει διαδικασία αφερεγγυότητας που άρχισε εντός άλλου κράτους μέλους αν η απόφαση περί ενάρξεως εκδόθηκε κατά πρόδηλη προσβολή του θεμελιώδους δικαιώματος ακροάσεως του οποίου απολαύει ένα εμπλεκόμενο σε παρόμοια διαδικασία πρόσωπο. 68. Εναπόκειται, ενδεχομένως, στο αιτούν δικαστήριο να αποφανθεί αν, στα πλαίσια της κύριας δίκης, συνέτρεχε παρόμοια περίπτωση κατά τη διεξαγωγή της ενώπιον του Tribunal civil pnal di Parma διαδικασίας. Συναφώς, πρέπει να παρατηρηθεί ότι το οικείο δικαστήριο δεν μπορεί να περιοριστεί στην εφαρμογή της ιδίας αντιλήψεώς του περί της προφορικότητας των συζητήσεων και της θεμελιώδους φύσεως που αυτή καταλαμβάνει στην έννομη τάξη του, αλλ' οφείλει να εκτιμήσει, ενώπιον του συνόλου των περιστάσεων, αν ο διορισθείς από το High Court «provisional liquidator» έτυχε επαρκούς ευχέρειας να ακουστεί. Για τους λόγους αυτούς, το Δικαστήριο συνθέσεως) αποφαίνεται: (τμήμα μείζονος 1) Όταν ο τυχόν οφειλέτης είναι θυγατρική εταιρία, η καταστατική έδρα της οποίας και εκείνη της μητέρας εταιρίας βρίσκονται σε δύο διαφορετικά κράτη μέλη, το κατ' άρθρο 3, παράγραφος 1, δεύτερη περίοδος, του κανονισμού (ΕΚ) 1346/2000 του Συμβουλίου, της 29ης Μαίου 2000, περί των διαδικασιών αφερεγγυότητας, τεκμήριο, σύμφωνα με το οποίο το κέντρο των κύριων συμφερόντων της συγκεκριμένης θυγατρικής κείται στο κράτος μέλος όπου βρίσκεται η καταστατική έδρα της, μπορεί να καταστεί μαχητό μόνον εφόσον αντικειμενικά και αναγνωρίσιμα από τους τρίτους στοιχεία επιτρέπουν να αποδειχθεί η ύπαρξη πραγματικής καταστάσεως διαφορετικής από εκείνη που υποτίθεται ότι αντανακλά ο τόπος της καταστατικής έδρας. Αυτό θα μπορούσε ιδίως να συμβεί σε περίπτωση εταιρίας η οποία δεν ασκεί καμία δραστηριότητα στο έδαφος του κράτους μέλους όπου βρίσκεται η εταιρική έδρα της. Αντιθέτως, όταν συγκεκριμένη εταιρία ασκεί τη δραστηριότητά της στο έδαφος του κράτους μέλους όπου βρίσκεται η εταιρική έδρα της, το γεγονός ότι οι οικονομικές επιλογές της ελέγχονται ή μπορούν να ελέγχονται από μητρική εταιρία εγκατεστημένη σε άλλο κράτος μέλος δεν αρκεί για την ανατροπή του προβλεπόμενου στον ενλόγω κανονισμό τεκμηρίου. 2) Το άρθρο 16, παράγραφος 1, πρώτο εδάφιο, του κανονισμού 1346/2000 έχει την έννοια ότι η κινηθείσα από δικαστήριο κράτους μέλους κύρια διαδικασία αφερεγγυότητας πρέπει να τύχει αναγνωρίσεως από τα δικαστήρια των λοιπών κρατών μελών, χωρίς τα τελευταία να έχουν τη δυνατότητα ελέγχου της αρμοδιότητας του δικαστηρίου του κράτους ενάρξεως της διαδικασίας. 3) Το άρθρο 16, παράγραφος 1, πρώτο εδάφιο, του κανονισμού 1346/2000 έχει την έννοια ότι συνιστά απόφαση περί ενάρξεως της διαδικασίας αφερεγγυότητας κατά την ανωτέρω διάταξη η απόφαση που εξέδωσε δικαστήριο κράτους 1514 Αρμενόπουλος 2006, 9

139 '"βπ" :37 Pag 1515 μέλους επιληφθέν σχετικής αιτήσεως, θεμελιούμενης στην αφερεγγυότητα του οφειλέτη και σκοπούσας στην κίνηση διαδικασίας προβλεπόμενης στο παράρτημα Α' του ιδίου κανονισμού, οσάκις η ενλόγω απόφαση συνεπάγεται την πτωχευτική απαλλοτρίωση του οφειλέτη και χωρεί σε διορισμό του κατά το παράρτημα Γ' του κανονισμού συνδίκου. Η σχετική πτωχευτική απαλλοτρίωση σημαίνει ότι ο οφειλέτης στερείται των εξουσιών διαχειρίσεως που διαθέτει επίτης περιουσίας του. 4) Το άρθρο 26 του κανονισμού 1346/2000 έχει την έννοια ότι ένα κράτος μέλος μπορεί να αρνηθεί να αναγνωρίσει διαδικασία αφερεγγυότητας που άρχισε εντός άλλου κράτους μέλους, αν η απόφαση περί ενάρξεως εκδόθηκε κατά πρόδηλη προσβολή του θεμελιώδους δικαιώματος ακροάσεως του οποίου απολαύει ένα εμπλεκόμενο σε παρόμοια διαδικασία πρόσωπο. ΠΑΡΑΤΗΡΗΣΕΙΣ Η δεύτερη και πολυαναμενόμενη απόφαση του Δικαστηρίου στο πλαίσιο της ερμηνείας του καν. 1346/2000 για τις διαδικασίες αφερεγγυότητας διασυνοριακού χαρακτήρα. Το εξαιρετικά ενδιαφέρον στοιχείο της απόφασης συνίσταται στην επιστράτευση της ρήτρας επιφύλαξης, η ενσωμάτωση της οποίας, αν και αρχικά αποδοκιμάστηκε με το επιχείρημα ότι αποτελεί ξένο σώμα στην όλη ρύθμιση του κανονισμού, που στηρίζεται κυρίως στην αμοιβαία εμπιστοσύνη των κρατών μελών, δεν πρέπει να θεωρηθεί ότι στερείται σημασίας [έτσι Καΐσης, Εκφάνσεις της δημόσιας τάξης στην αναγνώριση και εκτέλεση αλλοδαπών δικαστικών και διαιτητικών αποφάσεων, Αθήνα-Θεσσαλονίκη 2003., σ. 203 επ.]. Δε θα μπορούσε να υπάρξει μεγαλύτερη επικύρωση της προαναφερόμενης θέσης από την ανωτέρω απόφαση. Το Δικαστήριο δεν δίστασε μάλιστα να ενεργοποιήσει τη ρήτρα της δημόσιας τάξης άμεσα, σε αντίθεση με τη δημόσια τάξη της Σύμβασης των Βρυξελλών, η επιστράτευση της οποίας έλαβε χώρα 28 χρόνια μετά τη θέση της σε ισχύ. Κατά συνέπεια, η όλη συζήτηση περί ενδεχόμενης κατάργησης της δημόσιας τάξης στο κοινοτικό πεδίο ακυρώνεται από τη νομολογία, αποδεικνύοντας ότι η πλήρης σύγκλιση των εννόμων τάξεων δεν έχει ακόμη ολοκληρώσει την πορεία της. Για την ήδη εκτενή βιβλιογραφική κάλυψη του καν. 1346/2000 στη χώρα μας, βλ. τις παραπομπές στον Αρμ , με την προσθήκη του Φίλιππα, Συγκρούσεις νόμων και δικαιοδοσιών στην πτώχευση, Αθήνα-Κομοτηνή 2003, passim. Α.Α. IV. ΕΠΑΓΓΕΛΜΑΤΙΚΗ ΣΤΗΛΗ ΕφΘεσ 5316/2006 Ειρηνοδίκης: Μαρία Τσολάκη - Μαρκάκη. Δικηγόροι: Δ. Χαραλαμπίδου, I. Κωνσταντίνου - Μ. Μόσχου - Α. Παράσογλου - Ντολοπούλου , 100 παρ.1, 103, 104, 134, 156, 169 του ν.δ 3026/54 (Κώδ. περί Δικηγόρων, όπως συμπληρώθηκε και ισχύει με το άρθρο 22 του ν.723/77) 1 731,361,346 ΑΚ" 176, 907, 910 ΚΠολΔ) Κατ' αποκοπήν εντολή ανάθεσης δικηγορικής εκπροσώπησης ΝΠΔΔ. Υποχρέωση αυτού σε καταβολή της ελάχιστης προβλεπόμενης κατώτατης αμοιβής, κατά τα προβλεπόμενα από τον Κώδικα περί Δικηγόρων, ανεξαρτήτως της ύπαρξης ή μη συμφωνίας περί του ακριβούς ύψους αμοιβής. Νόμω και ουσία βάσιμη η άσκηση πρόσθετης παρέμβασης του ΔΣθ υπέρ του μέλους του στην ανοιγείσα δίκη μεταξύ αυτού και του εντολέως του, λόγω γενικότερου εννόμου συμφέροντος από τις αντανακλαστικές συνέπειες προς αυτόν. Με την κρινόμενη αγωγή η ενάγουσα ιστορεί ότι με το 584/ έγγραφο του εναγομένου, με το οποίο κοινοποίησε ο' αυτήν απόσπασμα πρακτικών 12/ ορίστηκε πληρεξούσια δικηγόρος για την ενώπιον των διοικητικών δικαστηρίων (Διοικητικό Εφετείο) εκπροσώπηση και παράσταση για την υπόθεση Α. Κ.-Ρ., με αμοιβή οριζόμενη κατά περίπτωση βάσει των διατάξεων του Κώδικα Δικηγόρων. Ότι στα πλαίσια της εντολής αυτής προέβη στις αναλυτικά αναφερόμενες στην αγωγή ενέργειες, για τις οποίες δικαιούται ως αμοιβή, σύμφωνα με τον Κώδικα περί Δικηγόρων, καθώς και την με αριθμ. 1314/ απόφαση των υπουργών Οικονομιών και Δικαιοσύνης, που εκδόθηκε κατ' εξουσιοδότηση του ν. 2753/1999, συνολικού ύψους 6.826,71 ευρώ. Ότι υπέβαλε στο εναγόμενο πίνακα αμοιβών, πλην όμως αυτό αρνείται να της καταβάλει τα οφειλόμενα. Με βάση τα παραπάνω ιστορούμενα ζητεί η ενάγουσα να υποχρεωθεί το εναγόμενο να της καταβάλει το ποσόν των 6.826,71 ευρώ, με το νόμιμο τόκο. Τέλος, σε περίπτωση που κριθεί ότι η σύμβαση παροχής των δικηγορικών της υπηρεσιών στο εναγόμενο δεν καταρτίστηκε νόμιμα, ζητεί τα παραπάνω με τις διατάξεις περί αδικαιολόγητου πλουτισμού, καθότι κατέστη πλουσιότερο σε βάρος της χωρίς νόμιμη αιτία. Ζητεί επίσης να κηρυχθεί η απόφαση προσωρινά εκτελεστή και να καταδικασθεί το εναγόμενο στη δικαστική Αρμενόπουλος 2006,

140 :37 Pag 1516 δαπάνη της ενάγουσας. Με το περιεχόμενο αυτό η αγωγή αρμόδια φέρεται για συζήτηση στο δικαστήριο αυτό (άρθρα 14 παρ. 1, 26 και 678 του ΚΠολΔ) με την ειδική διαδικασία των άρθρων του ΚΠολΔ και είναι νόμιμη. Στηρίζεται στις διατάξεις των άρθρων 731, 36, 346 ΑΚ, 176, 907, 910 του ΚΠολΔ, 91-99, 100 παρ. 1, 103, 104, 134, 156, 169 του ν.δ. 3026/1954. Κατά την επικουρική της βάση είναι νόμιμη, στηριζόμενη στο άρθρο 904 ΑΚ. Πρέπει δε να ερευνηθεί η αγωγή και ως προς την ουσιαστική της βασιμότητα. Κατά το άρθρο 80 του ΚΠολΔ, όταν σε δίκη που εκκρεμεί μεταξύ άλλων, τρίτος έχει έννομο συμφέρον να νικήσει κάποιος διάδικος, έχει δικαίωμα έως την έκδοση αμετάκλητης απόφασης να ασκήσει πρόσθετη παρέμβαση, για να υποστηρίξει τον διάδικο αυτόν. Έννομο συμφέρον κατά την έννοια του άνω άρθρου δυνάμενο να στηρίξει πρόσθετη παρέμβαση υπάρχει, όταν η έκβαση της δίκης μπορεί να επηρεάσει δυσμενώς τις έννομες σχέσεις του τρίτου, όπως όταν η απόφαση που πρόκειται να εκδοθεί θα αποτελέσει δεδικασμένο, ή θα είναι εκτελεστή κατά του τρίτου, ή θα έχει αντανακλαστικές συνέπειες ως προς αυτόν (ΑΠ 860/1998 Δνη ). Στην προκείμενη περίπτωση ο δικηγορικός σύλλογος Θεσσαλονίκης άσκησε πρόσθετη παρέμβαση υπέρ της ενάγουσας παραδεκτά, αφού η ενάγουσα είναι μέλος του και έχει έννομο συμφέρον, αφού η απόφαση που θα εκδοθεί θα έχει αντανακλαστικές συνέπειες και θα βλάψει τα συμφέροντα του συνόλου των μελών του δικηγορικού συλλόγου. Κατά το άρθρο 92 παρ. 1 του Κώδικα περί Δικηγόρων (ν.δ. 3026/1954), «τα της αμοιβής του δικηγόρου κανονίζονται κατά συμφωνία μετά του εντολέως αυτού... εν ουδεμιά όμως περιπτώσει επιτρέπεται η αμοιβή να υπολείπεται των εν τω άρθρω 98 και επόμενα ελαχίστων ορίων». Σύμφωνα με το εδάφ. Β' της τελευταίας αυτής διατάξεως, που έχει προστεθεί με την παρ. 3 του άρθρου 5 του ν.δ. 4272/1962 και αντικαταστάθηκε με το άρθρο 8 του ν. 1093/1980, «πάσα συμφωνία περί λήψεως μικροτέρας αμοιβής είναι άκυρος ανεξαρτήτως χρόνου συνάψεως της». Από τις διατάξεις αυτές, οι οποίες αποσκοπούν όχι μόνο στην προστασία του ιδιωτικού συμφέροντος του δικηγόρου ως εργαζόμενου, αλλά και στην κατοχύρωση του κύρους του δικηγορικού λειτουργήματος ως θεράποντος του δημοσίου συμφέροντος, συνάγεται ότι η μεταξύ εντολέα και δικηγόρου συμφωνία για τη λήψη αμοιβής κατώτερης των ελαχίστων ορίων των καθορισμένων στα άρθρα 98 επ. του Κώδικα Δικηγόρων, ανεξαρτήτως του χρόνου συνάψεως (πριν ή μετά την εκτέλεση της συμφωνημένης εργασίας) και της μορφής υπό την οποία συνάπτεται (αφέσεως χρέους 454 ΑΚ ή άλλης συμφωνίας) είναι άκυρη και θεωρείται ως μη γενομένη κατά τα άρθρα 174, 180 ΑΚ (ΑΠ 381/2001 ΕλλΔνη ). Περαιτέρω, από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 100 παρ. 1, 2, 10 παρ. 1, 105 παρ. 1, 107 παρ. 3 του ιδίου κώδικα προκύπτει ότι, αν δεν υπάρχει συμφωνία, το ελάχιστο όριο αμοιβής του δικηγόρου του ενάγοντος ορίζεται για τη σύνταξη της αγωγής σε ποσοστό 2% επί της αξίας του αντικειμένου αυτής. Εξάλλου η 1314/ κοινή απόφαση των Υπουργών Οικονομικών και Δικαιοσύνης περί «Προσδιορισμού των ελαχίστων αμοιβών των δικηγόρων, που προβλέπονται από τις διατάξεις...» (ΦΕΚ 1626/ , τεύχος Β'). που εκδόθηκε κατ' εξουσιοδότηση της παρ. 2 του άρθρου 7 του ν. 2753/1999, με την οποία καθορίστηκαν οι ελάχιστες αμοιβές για τις παραστάσεις των δικηγόρων ενώπιον των δικαστηρίων για τη σύμπραξη τους σε εξώδικες ενέργειες και συμβάσεις, όπως προβλέπουν οι οικείες διατάξεις, δεν καταργεί τις προαναφερόμενες διατάξεις του ίδιου κώδικα δικηγόρων, τις αναγόμενες στον καθορισμό των ελαχίστων ορίων της δικηγορικής αμοιβής, αλλά ο σκοπός είναι καθαρά φορολογικός. Έτσι, το ρυθμιστικό πεδίο των ανωτέρω εξουσιοδοτικών διατάξεων και της βάσει αυτών εκδοθείσας ως άνω κοινής υπουργικής αποφάσεως περιορίζεται στην ταχύτερη και αποτελεσματική σύλληψη της φορολογικής ύλης των δικηγόρων και στην εξυπηρέτηση φορολογικών σκοπών και δεν θίγουν τις διατάξεις των άρθρων 100 επ. του Κώδικα περί δικηγόρων και συνεπώς η αμοιβή των δικηγόρων, στους οποίους ανατίθενται υποθέσεις από τους ΟΤΑ, δεν μπορεί να είναι κατώτερη από τα ελάχιστα όρια, που προβλέπονται από τις διατάξεις του ενλόγω κώδικα. Από την ένορκο κατάθεση του μάρτυρα απόδειξης που εξετάστηκε στο ακροατήριο του δικαστηρίου και περιλαμβάνεται στα ταυτάριθμα με την παρούσα πρακτικά, τα έγγραφα που επικαλούνται και προσκομίζουν οι διάδικοι, μεταξύ των οποίων και η με αριθμ. 4291/ ένορκη βεβαίωση της μάρτυρος της ενάγουσας ενώπιον της συμβολαιογράφου Πολυγύρου Α. Σ. και η με αριθμό 11435/ ένορκη βεβαίωση της συμβολαιογράφου Θεσσαλονίκης Ε. Β. των μαρτύρων της ενάγουσας, οι οποίες έγιναν νόμιμα για να χρησιμοποιηθούν σε άλλη δίκη (Μονομελές Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης ) και οι οποίες εκτιμώνται ως δικαστικά τεκμήρια, αφού κατά την κρίση του δικαστηρίου δεν λήφθηκαν επίτηδες για να χρησιμοποιηθούν στην παρούσα δίκη (ΑΠ 49/1997, ΕΕΔ ) και την όλη διαδικασία αποδείχθηκαν, κατά την κρίση του δικαστηρίου, τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: Η ενάγουσα είναι δικηγόρος Θεσσαλονίκης, μέλος του προσθέτως παρεμβαίνοντος. Το εναγόμενο ν.π.δ.δ. κατά την συνεδρίαση του Δ.Σ. και με το 12/ πρακτικό, ανέθεσε στην εναγομένη να ασκήσει για λογαριασμό του έφεση στο Διοικητικό 1516 Αρμενόπουλος 2006, 9

141 ο *"3π :37 Pag 1517 Εφετείο κατά της με αριθμ. 2504/2002 απόφασης του Διοικητικού Πρωτοδικείου, απόσπασμα του πρακτικού κοινοποιήθηκε στην ενάγουσα με το με αριθμό 584/ έγγραφο και κατά τη συνεδρίαση της με το αριθμ. 5/ πρακτικό όρισε την ενάγουσα πληρεξούσια δικηγόρο του και έδωσε σ' αυτήν την εντολή και πληρεξουσιότητα να παραστεί στις στη συζήτηση της έφεσης που άσκησε το εναγόμενο κατά της Α. Κ. - Ρ. (αριθμ. πιν. 44) και της με αριθμό 2504/2002 απόφασης του Διοικητικού Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης και στη συζήτηση της έφεσης που άσκησε η Α. Κ. κατά του εναγομένου και της ίδιας αποφάσεως, κοινοποιήθηκε δε απόσπασμα του πρακτικού αυτού στην ενάγουσα με τα με αριθμ. 1778, 1780/ έγγραφα. Η ενάγουσα, σε εκτέλεση των εντολών αυτών, παραστάθηκε και εκπροσώπησε το εναγόμενο στη δικάσιμο της (ύστερα από αναβολές), οπότε συνεκδικάστηκαν οι εφέσεις και μάλιστα με νέα διοριστήρια απόφαση του ΔΣ του εναγόμενου με αριθμό 15/ , η οποία νομότυπα κοινοποιήθηκε στην ενάγουσα, στις εκδόθηκε η απόφαση, η οποία απέρριψε και τις δύο εφέσεις. Η ενάγουσα προέβη στις παρακάτω εργασίες και δικαιούται τις αντίστοιχες αμοιβές, όπως αυτές ορίζονται από τον Κώδικα περί δικηγόρων και είναι συγκεκριμένα: Για τη σύνταξη του πίνακα αμοιβής το ποσόν των 12,34 ευρώ (άρθρο 138 ΚπΔ). Για τη σύνταξη της έφεσης 16,43 ευρώ (άρθρο 125 παρ. 2 ΚπΔ). Για παράσταση, σύνταξη και κατάθεση υπομνήματος (άρθρα 110, 107 και 100 ΚπΔ) τόσο κατά την εκδίκαση της εφέσεως του εναγόμενου όσο και της κατ' αυτού αντίθετης το ποσό των 6.797,95 ευρώ ( ευρώ η απαίτηση Χ 2%). Το συνολικό ποσόν της ελάχιστης αμοιβής μετά του αναλογούντος φόρου που δικαιούται η ενάγουσα ανέρχεται στο ποσόν των 6.826,71 ευρώ. Η ενάγουσα υπέβαλε πίνακα αμοιβής στο εναγόμενο, αλλά αυτό αρνήθηκε να καταβάλει το παραπάνω ποσό, ισχυριζόμενο ότι η αμοιβή είναι υπερβολική. Από την κατάθεση του μάρτυρος της ενάγουσας, ο οποίος κατά την ανάθεση της εκπροσώπησης στην ενάγουσα ήταν πρόεδρος του ΔΣ, προκύπτει ότι υπήρχε προφορική συμφωνία, η αμοιβή του δικηγόρου να είναι η οριζόμενη από τον Κώδικα περί δικηγόρων. Σύμφωνα με τα παραπάνω, ακόμα και αν δεν υπήρχε συμφωνία, η αμοιβή της ενάγουσας δεν επιτρέπεται να είναι κατώτερη από τα ελάχιστα όρια αμοιβών που ορίζονται από τον παραπάνω Κώδικα, όπως στη συγκεκριμένη περίπτωση είναι τα απαιτούμενα ποσά από την ενάγουσα. Επομένως η αγωγή πρέπει να γίνει δεκτή ως βάσιμη κατ' ουσία ως προς την κυρία βάση της και η πρόσθετη παρέμβαση. Να υποχρεωθεί το εναγόμενο να καταβάλει στην ενάγουσα το ποσό των 6.826,71 ευρώ, με το νόμιμο τόκο από την επίδοση της αγωγής μέχρι την εξόφληση. Πρέπει ακόμα να κηρυχθεί η απόφαση προσωρινά εκτελεστή, καθώς περαιτέρω καθυστέρηση της εκτέλεσης θα προκαλέσει σημαντική βλάβη στην ενάγουσα (ΚΠολΔ 908) και, τέλος, να επιβληθεί η δικαστική δαπάνη σε βάρος του εναγόμενου (άρθρ. 176 ΚΠολΔ). ΠρωτΠειθΣυμβΔΣΘ 40/2006 Πρόεδρος: Ευάγγελος Γωγάκος. Μέλη: Π. Χατζηκαλλινίκιδης, Ρ. Κωστατζίκη, Κ. Παπαναστασίου, Α. Τρελόπουλος (εισηγητής). (45, 46, 72 και 239 του ν.δ. 3026/54 (Κώδ. περί Δικηγόρων, όπως συμπληρώθηκε και ισχύει με το άρθρο 22 του ν. 723/77) 1,14, 28 παρ.ΐα', 51, 53, 57, 79,173 παρ. 2-1 ΠΚ) Παραπομπή για ανάρμοστη συμπεριφορά δικηγόρου, για αποδιδόμενη σ' αυτόν ηθική αυτουργία σε απόδραση κρατουμένου. Απαλλαγή με ομόφωνη απόφαση, λόγω έλλειψης επαρκών ενδείξεων ενοχής. Ο πρόεδρος του πειθαρχικού συμβουλίου του Δικηγορικού Συλλόγου Θεσσαλονίκης, με την αριθμ. 1876/ πράξη του, αφού έλαβε υπόψη του: α') την αριθμ. 29/ απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου του Δικηγορικού Συλλόγου Θεσσαλονίκης, με την οποία αποφασίστηκε η παραπομπή του δικηγόρου Β. Π. του Π. στο Πειθαρχικό Συμβούλιο, β') το αριθμ. 1119/2005 βούλευμα του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Θεσσαλονίκης και γ') τις διατάξεις των άρθρων 45, 46, 72 και 239 του ν.δ. 3026/1954 του Κώδικα περί Δικηγόρων, παρέπεμψε τον δικηγόρο Β. Π. του Π. στο Γ' Πειθαρχικό Συμβούλιο για ανάρμοστη συμπεριφορά και συγκεκριμένα ότι: Στη Θεσσαλονίκη, κατά το χρονικό διάστημα από έως την , συμμετείχε στην απόδραση κρατουμένου με διαταγή της αρμόδιας αρχής και, ειδικότερα, με πρόθεση προκάλεσε στην κρατούμενη Α. Γ. του Α. την απόφαση να τελέσει την άδικη πράξη της απόδρασης που αυτός διέπραξε: Συγκεκριμένα, όντας δικηγόρος Θεσσαλονίκης, συνήγορος υπεράσπισης της Α. Γ. του Α., κατοίκου Θεσσαλονίκης, η οποία παρίστατο μετά του κατηγορουμένου με την ανωτέρω ιδιότητά του, στις ενώπιον του Γ' Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Θεσσαλονίκης, εντός της αντίστοιχης αίθουσας κατά την εκδίκαση των εφέσεών της κατά των υπ' Αρμενόπουλος 2006,

142 :37 Pag 1518 αριθμ. α') 9702/ , β') 45827/ και γ') 34039/1994 αποφάσεων του Μονομελούς Πλημμελειοδικείου Θεσσαλονίκης, με τις οποίες είχε καταδικαστεί για παράβαση του άρθρου 79 παρ. 1 ν. 5960/1933 (τελεσθείσας της ενλόγω παράβασης στις , και ) σε φυλάκιση 4 μηνών (μετατραπείσα η κάθε μέρα προς δραχμές) και χρηματική ποινή δραχμών, φυλάκιση 5 μηνών, (μετραπείσα η κάθε μέρα προς δραχμές) και χρηματική ποινή δραχμών, φυλάκιση 8 μηνών (μετατραπείσα η κάθε μέρα προς δραχμές) και χρηματική ποινή δραχμών, αντίστοιχα. Και ενώ εκφωνήθηκε από τον πρόεδρο του ως άνω δικαστηρίου η απόφαση, που ήταν απορριπτική των εφέσεων της και κατά συνέπεια ήταν αμέσως εκτελεστές οι πρωτόδικες αποφάσεις, ανακοινώνοντάς της μάλιστα την συνολικά καταδικαστική πρωτόδικη ποινή (δεκαεπτά μήνες φυλάκιση και χρηματική ποινή δραχμών) δημιουργήθηκε μετά την παραπάνω εκφώνηση μεταξύ του κατηγορουμένου και ενός μέλους του δικαστηρίου επεισόδιο, εξαιτίας του οποίου διέκοψε τη συνεδρίαση το δικαστήριο και ενώ αμέσως μετά τη διακοπή της συνεδρίασης ανακοινώθηκε από τον ευρισκόμενο εντός της παραπάνω αίθουσας αστυφύλακα Α. Π. του Ν., αρμόδιο για λήψη μέτρων τάξεως και ασφάλειας, στην Α. Γ. και στον κατηγορούμενο, με την ανωτέρω ιδιότητά του, ότι ήταν κρατούμενη και δεν μπορούσε να απομακρυνθεί από την ως άνω αίθουσα και ενώ ο κατηγορούμενος γνώριζε ότι η Α. Γ. δεν είχε χρήματα για να εξαγοράσει τη συνολική ποινή της (δεκαεπτά μήνες φυλάκιση και χρηματική ποινή δραχμών) ούτε και ο ευρισκόμενος εκτός της αίθουσας τέως σύζυγος της είχε χρήματα, για να εξαγοράσει για λογαριασμό της την ποινή, με πειθώ, συμβουλές και φορτικότητα την έπεισε να τελέσει την άδικη πράξη της απόδρασης κρατουμένου, που αυτή τέλεσε. Ο εγκαλούμενος δικηγόρος, αφού προσπάθησε να παραπλανήσει τον εντός της αίθουσας ανωτέρω αστυφύλακα, λέγοντάς του ότι δεν εκφωνήθηκε η απόφαση του πιο πάνω δικαστηρίου επί της εκδικασθείσης εφέσεως, φώναξε την Α. Γ. να βγει έξω από την αίθουσα του δικαστηρίου, την τράβηξε μάλιστα από το χέρι και την έβγαλε έξω από την αίθουσα, συμβουλεύοντάς την να φύγει, παρότι γνώριζαν (ο εγκαλούμενος και η Α. Γ.) ότι ούτε η ίδια είχε χρήματα για να εξαγοράσει τη συνολική ποινή που της είχε επιβληθεί από τις προαναφερόμενες πρωτόδικες αποφάσεις, ούτε θα κατέβαλλε τα χρήματα ο πρώην σύζυγος της, ενόψει του ότι ήδη είχε δηλώσει ότι αρνιόταν να τα καταβάλει για λογαριασμό της, απασχολούσε δε τον παραπάνω αστυνομικό διαπληκτιζόμενος μαζί του, προκειμένου, εκμεταλλευόμενη τον συνωστισμό που δημιουργήθηκε, να απομακρυνθεί, διαφεύγοντας της προσοχής του αστυφύλακα, η Α. Γ. από το χώρο των δικαστηρίων και να αποδράσει, γνωρίζοντας την πρόθεσή της για την τέλεση της ανωτέρω πράξης. Κατά το διάστημα δε το οποίο διήρκεσε η απόδραση της Α. Γ. -η οποία στις συνελήφθη από τον αστυφύλακα Α. Π. στην παραλία Οφρυνίου (περιοχή Τούζλα) Καβάλας, όπου διατηρούσε οικία- ήτοι επί τέσσερις μέρες ο εγκαλούμενος είχε εξαφανιστεί, προκειμένου να μην ανευρεθεί από την αστυνομία και κληθεί να δηλώσει την ακριβή της διεύθυνση, ώστε να μην είναι δυνατόν να προβεί η αστυνομία στη σύλληψή της και όρισε εισηγητή τον σύμβουλο και μέλος του Γ' Πειθαρχικού Συμβουλίου κ. Πέτρο Χατζηκαλλινικίδη, για να ενεργήσει τη σχετική ανάκριση. Μετά την ολοκλήρωση της νόμιμης προδικασίας του άρθρου 73 του ν.δ. 3026/1954 ήλθε η υπόθεση για εκδίκαση ενώπιον του Πειθαρχικού Συμβουλίου στη σημερινή δικάσιμο, κατά την οποία εμφανίστηκε ο εγκαλούμενος δικηγόρος και απολογήθηκε και προφορικά. Αφού άκουσε τον εισηγητή, είδε το σχετικό φάκελο - σκέφτηκε σύμφωνα με το νόμο. Λαμβάνοντας υπόψη το σύνολο των εγγράφων της σχηματισθείσης δικογραφίας σε βάρος του εγκαλούμενου δικηγόρου, του με αριθμό 1119/2005 παραπεμπτικού βουλεύματος του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Θεσσαλονίκης και της ενώπιον του Πειθαρχικού Συμβουλίου του Δ.Σ.Θ. προφορικής του εξέτασης, προέκυψε ότι, όντας συνήγορος υπεράσπισης της Α. Γ. του Α., τέως συζύγου του Α. Π., παραστάθηκε με την ανωτέρω ιδιότητά του, στις ενώπιον του Γ' Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Θεσσαλονίκης, εντός της αντίστοιχης αίθουσας, όπου θα εκδικάζονταν τρεις εκπρόθεσμα ασκηθείσες εφέσεις της κατά των υπ' αριθμό α') 9702/ , β') 45827/ και γ') 34039/1994 αποφάσεων του Μονομελούς Πλημμελειοδικείου Θεσσαλονίκης, με τις οποίες είχε καταδικαστεί για παράβαση του άρθρου 79 παρ. 1 του νόμου 5960/1933, που τελέστηκε στις , και , αντίστοιχα. Κατά τη διάρκεια της εκδίκασης των εφέσεων, ενώ ο εισαγγελέας της έδρας πρότεινε την απόρριψη των εφέσεων, ως εκπροθέσμως ασκηθεισών, δοθέντος του λόγου στο συνήγορο υπεράσπισης και κατηγορούμενο δικηγόρο Β. Π., ο οποίος ξεκίνησε την αγόρευσή του επιχειρώντας να πείσει το δικαστήριο ότι οι ασκηθείσες εφέσεις πρέπει να χαρακτηρισθούν ως εμπροθέσμως ασκηθείσες, όταν σε κάποια στιγμή της αγόρευσής του παρενέβη η εκ δεξιών πλημμελειοδίκης, με αποτέλεσμα να δημιουργηθεί ένταση λόγω των παρατηρήσεων της, εξαιτίας του επεισοδίου τούτου να διακόψει τη συνεδρίαση ο πρόεδρος του δικαστηρίου «προκειμένου να ηρεμήσουν τα πνεύματα». Με τη δια Αρμενόπουλος 2006, 9

143 ο *"3π :37 Pag 1519 κοπή τόσο ο κατηγορούμενος όσο και οι εκεί ευρισκόμενοι άλλοι δικηγόροι και τρίτοι οδηγήθηκαν προς την έξοδο της αίθουσας του δικαστηρίου. Στην έξοδο της αιθούσης ο κατηγορούμενος συναντήθηκε με τον τέως σύζυγο της εκκαλούσας, Α. Π., προκειμένου να τον ενημερώσει για την εξέλιξη της υπόθεσης, ενόψει της αρνητικής πρότασης του κ. εισαγγελέα της έδρας και της δημιουργηθείσης καταστάσεως και ότι έπρεπε να παραμείνει εκεί, προκειμένου να καταβάλει τη μετατροπή της συνολικής ποινής σε περίπτωση απόρριψης των συζητουμένων εφέσεων, συγκατατεθέντος αυτού προς τούτο. Ο κατηγορούμενος τότε του ζήτησε να εισέλθει εντός της αίθουσας, προκειμένου να διαβεβαιώσει αυτήν την πρόθεση του στην κατηγορουμένη πελάτισσά του, αλλά αυτός αρνούνταν για προσωπικούς λόγους να εισέλθει εντός της αίθουσας. Ενόψει αυτής της αρνήσεώς του, ο κατηγορούμενος εγκατέλειψε τους συναδέλφους του και τον Α. Π. και εκ της εισόδου του δικαστηρίου επανήλθε εντός της αίθουσας, καλώντας την κατηγορουμένη να μεταβεί στην είσοδο της αίθουσας, προκειμένου να συνομιλήσει με τον τέως σύζυγο της, να της παράσχει τις απαραίτητες διαβεβαιώσεις του και να της εξηγήσει. Η κατηγορουμένη του απάντησε ότι δεν την αφήνει ο εκεί παριστάμενος αστυφύλακας Α. Π. Ο κατηγορούμενος, απευθυνόμενος προς αυτόν τον ρώτησε για ποιο λόγο δεν της επιτρέπει να μετακινηθεί και εκείνος απάντησε ότι ρώτησε τη γραμματέα του δικαστηρίου και κρατούσε την κυρία, προσπαθώντας να διερευνήσει αν είναι κρατούμενη ή όχι. Ο κατηγορούμενος του απάντησε ότι δεν είχε βγει καμία απόφαση, παρά μόνον ότι είχε ακουστεί από τον κ. εισαγγελέα της έδρας ότι πρότεινε την απόρριψη της συζητούμενης έφεσης της κατηγορουμένης, όπως και ο ίδιος ο αστυνομικός Α. Π. βεβαιώνει με την από κατάθεσή του και ότι την απόφαση περί κράτησης της κατηγορουμένης απαγγέλλει ο πρόεδρος του δικαστηρίου ή ο εισαγγελέας και όχι η γραμματέας του δικαστηρίου, ενώ παρενέβησαν και άλλοι δικηγόροι, υποστηρίζοντας τη θέση του συνηγόρου, με αποτέλεσμα να δημιουργηθεί εκ νέου φασαρία προ της εισόδου του δικαστηρίου, όπως ο ίδιος ο αστυνομικός βεβαιώνει με την κατάθεσή του αυτήν, ενώ υποστηρίζοντας αυτά ο κατηγορούμενος κάλεσε την κατηγορουμένη εξ αποστάσεως να τον ακολουθήσει στην είσοδο του δικαστηρίου, προκειμένου να συζητήσει με τον τέως σύζυγο της και να λάβει από αυτόν τις σχετικές διαβεβαιώσεις του, όπως αυτή έπραξε με τη συνοδεία του αστυνομικού Α. Π., ο οποίος όφειλε και είχε την υποχρέωση φύλαξης της κατηγορουμένης, κατά την άποψη του. Και εκείνη τη στιγμή ο Υ/Α Π. Κ., που βρισκόταν στον Α' όροφο του δικαστικού μεγάρου και έξω από το γραφείο του κ. εισαγγελέα ποινικής δίωξης, άκουσε να γίνεται φασαρία στην αίθουσα του Γ' Τριμελούς Πλημμελειοδικείου, ενώ τον είχε πληροφορήσει παράλληλα και ο κόσμος ότι γίνεται εκεί φασαρία, χωρίς να γνωρίζει ποιοι και γιατί δημιουργούν την ένταση, προσήλθε στην πόρτα - είσοδο του ακροατηρίου, όπου είδε τον αστυνομικό Α. Π. να λογομαχεί με τον κατηγορούμενο, ο οποίος αμέσως άρχισε να του εξηγεί τον λόγο της λογομαχίας και ξαφνικά, πριν τελειώσει να του εξηγεί το τι συμβαίνει, άρχισε να του λέει «υπαστυνόμε, έχασα οπτική επαφή με την κυρία κατηγορουμένη», η οποία εκείνη τη στιγμή βρισκόταν εντός του συγκεντρωθέντος πλήθους προ της εισόδου, όπως τούτο προκύπτει από την με ημερομηνία κατάθεση του ίδιου, επιβεβαιουμένων των λόγων και ισχυρισμών του κατηγορουμένου, ότι εκεί αυτή συνομιλούσε με τον Α. Π., ο οποίος της είπε «ακούγοντας τον δικηγόρο, ο τέως σύζυγος μου, μου λέει να φύγω, ότι θα το τακτοποιήσουν αυτοί και εγώ έφυγα», όπως τούτο προκύπτει από την με ημερομηνία κατάθεσή της στον πταισματοδίκη του ΙΕ' Τμήματος Θεσσαλονίκης, οπότε άρχισαν ο Υ/Α Κ. και ο αστυφύλακας Α. Π. την αναζήτηση της κατηγορουμένης εντός του δικαστικού μεγάρου, άνευ αποτελέσματος. Περατωθέντος του χρόνου της διακοπής του δικαστηρίου επανήλθαν για την έναρξη της διακοπείσας συνεδρίασης και ο κατηγορούμενος -ως υπερασπιστής συνήγορος της κατηγορουμένης- παραστάθηκε για τη συνέχιση της υπόθεσης, ότε και το δικαστήριο, μετά τη μυστική διάσκεψη του, ανακοίνωσε την απόρριψη των ασκηθεισών εφέσεων, ως εκπροθέσμως ασκηθεισών. Μετά το πέρας της διαδικασίας ο κατηγορούμενος βγήκε από την αίθουσα και διαπίστωσε ότι είχε αποχωρήσει και ο πρώην σύζυγος της κατηγορουμένης Α. Π., τον οποίο ενόχλησε αυτός τηλεφωνικά, προσπαθώντας να πείσει αυτόν να προσέλθει στο δικαστικό μέγαρο προκειμένου να εξαγορασθεί η επιβληθείσα πρωτόδικη ποινή, ως και οι επιβληθείσες χρηματικές ποινές, χωρίς όμως κανένα αποτέλεσμα. Από την εξέταση του ενώπιον του συμβουλίου μας δεν προκύπτουν επαρκείς ενδείξεις ενοχής για να υποστηρίξουν κατηγορία κατά του κατηγορουμένου για την αποδιδόμενη ο' αυτόν πράξη της συμμετοχής του (ηθική αυτουργία) σε απόδραση κρατουμένου, πράξη που προβλέπεται και τιμωρείται από τις διατάξεις των άρθρων 1, 14, 28 παρ. 1, 46 παρ. 1α', 5, 1, 53, 57, 79, 173 παρ. 2-1 ΠΚ, ούτε για ανάρμοστη συμπεριφορά, κατά παράβαση των άρθρων 45, 46, 72 και 239 του ν. δ. 3026/1954 του Κώδικα Δικηγόρων, πράξη για την οποία παραπέμθηκε ο κατηγορούμενος στο Συμβούλιο μας. Για τους λόγους αυτούς το Πειθαρχικό Συμβούλιο ομόφωνα κρίνει αθώο τον εγκαλούμενο δικηγόρο Β. Π. του Π. και επιβάλλει τα έξοδα και τέλη της παρούσης σε βάρος του Συλλόγου. Αρμενόπουλος 2006,

144 :38 Pag 1520 ΕΙΔΙΚΑ ΘΕΜΑΤΑ ΕΙΔΙΚΕΣ ΠΕΡΙΠΤΩΣΕΙΣ ΗΘΙΚΗΣ ΒΛΑΒΗΣ ΚΑΙ ΨΥΧΙΚΗΣ ΟΔΥΝΗΣ. ΑΡΘΡΑ ΑΚ, ΣΕ ΣΥΝΔΥΑΣΜΟ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 559 ΠΑΡ.1 ΤΟΥ ΚΠολΔ Παράσχου Γ. Μακρογιάννη, Δικηγόρου Α") Το δίκαιο μας αναγνωρίζει, και ορθά, εκτός της περιουσιακής ζημιάς και την ηθική τοιαύτη. Αυτή δε, αφενός με τη μορφή της ηθικής βλάβης ζώντος του ζημιωθέντος, αφετέρου δε της ψυχικής οδύνης στην περίπτωση θανάτωσης αυτού. Εννοείται ότι διάφορη είναι η φύση της ηθικής βλάβης και διάφορη της ψυχικής οδύνης. Και στις δύο βέβαια περιπτώσεις αποκαθίσταται η ηθική εν γένει ζημιά, η μία εξαιτίας των στεναχωριών, πόνων αλγηδόνωντου ζημιωθέντος, η άλλη δε εξαιτίας του ψυχικού κλονισμού που υπέστησαν οι άμεσοι συγγενείς αυτού. Δυνατόν όμως στην πρακτική να εμφανιστούν, όπως εμφανίστηκαν, περιπτώσεις κατά τις οποίες σε κάποιο παράνομο και υπαίτιο τραυματισμό να επακολουθήσει αργότερα μετά την πληρωμή της ηθικής βλάβης και θανάτωση αυτού. Υποτίθεται βέβαια στο προκείμενο θέμα ότι υπάρχει αιτιώδης συνάφεια μεταξύ πράξεως και αποτελέσματος από την ίδια ζημιογόνο συμπεριφορά του αδικοπραγήσαντος. Β") Ερωτάται λοιπόν στην περίπτωση αυτή αν δικαιούνται ψυχική οδύνη οι συγγενείς του θύματος. Η απάντηση είναι ανενδοίαστα θετική, διότι ο νομοθέτης στο άρθρο 932 ΑΚ εκφράστηκε σαφώς και κατηγορηματικά ότι στην περίπτωση θανάτωσης ατόμου, η «τοιαύτη» δηλαδή του είδους αυτού αποζημίωση παρέχεται στους συγγενείς του θύματος. Η απόφαση που νομολόγησε τα αντίθετα υπ' αριθμ. 1219)72 του Εφετείου Θεσσαλονίκης παρέβλεψε το γεγονός ότι δεν υπάρχει κίνδυνος συρροής αξιώσεων στο πρόσωπο του θύματος και των κληρονόμων του και στην περίπτωση που ο παθών εν ζωή είχε εγείρει την περί ηθικής βλάβης αγωγή του. Καθόσον η διάταξη του άρθρου 933 ΑΚ θέλησε αναντίρρητα να προβλέψει για την τύχη της ηθικής βλάβης που δεν εισπράχθηκε μετά τον θάνατο του δικαιούχου, προφανώς όμως όταν αυτός πέθανε από άλλους λόγους εκτός από την αδικοπραξία του ζημιώσαντος. Διότι από τη στιγμή που η πράξη του ζημιώσαντος είχε σαν αποτέλεσμα τον θάνατο του ζημιωθέντος, άσχετα αν ικανοποιήθηκε ή όχι εν ζωή του αξίωση από την ηθική βλάβη, είναι βέβαιο ότι η βαρύτερη πράξη, δηλαδή ο θάνατος απορρόφησε την ελαφρότερη τοιαύτη, δηλαδή τον τραυματισμό σύμφωνα με τον κανόνα lx consumns drogat lg consumta. Συνεπώς, είναι αναμφίβολο ότι το σκεπτικό της ανωτέρω εφετειακής απόφασης παραβίασε τους κανόνες ουσιαστικού δικαίου, δηλαδή τα άρθρα ΑΚ και κατέστησε αυτήν αναιρετέα. Ειδικότερα, παραβίασε τη φράση «τοιαύτη», την οποία ψευδώς ερμήνευσε και εσφαλμένα εφάρμοσε εν προκειμένω. Επειδή δεν επελήφθη μέχρι σήμερα του αναφερθέντος ζητήματος ο Άρειος Πάγος, αν και έχουν περάσει πολλά χρόνια από την έκδοση της εφετειακής απόφασης, είναι νομολογιακά ανάγκη να σχολιάσουμε αυτήν. Εκτός των άλλων, αν δεχτούμε το σκεπτικό της σχολιαζόμενης απόφασης, παραβιάζουμε την συνταγματικά κατοχυρωμένη αρχή της ισότητας των νόμων, διότι δεχόμαστε ότι οι συγγενείς του θύματος, που δεν έλαβαν εν ζωή αποζημίωση ηθικής βλάβης, δικαιούνται αυτής, ενώ οι ίδιοι οι συγγενείς, όταν το θύμα είχε λάβει την ηθική βλάβη εν ζωή του, δεν δικαιούνται ψυχική οδύνη. Οδηγούμαστε μάλιστα έτσι και σε καταστρατήγηση των νόμων, διότι στην πράξη επί σοβαροτάτων τραυματισμών οι ασφαλιστικές εταίρες σπεύδουν να ικανοποιήσουν ελάχιστο ποσό ηθικής βλάβης, για να αποφύγουν την πληρωμή στους συγγενείς του θύματος της ψυχικής οδύνης. 'Ετσι δε, η έννοια της ψυχικής οδύνης ως νομική έννοια κλονίζεται και η ευθεία αξίωση των συγγενών του θύματος δυνατόν εκ των προτέρων να αποκλειστεί. Δηλαδή εξαρτάται το κύρος για την ύπαρξη της ψυχικής οδύνης 1520 Αρμενόπουλος 2006, 9

145 '"βπ" :37 Pag 1521 από τη θέληση του παθόντος. Εξάλλου, αν δεχτούμε το αντίθετο, παραβιάζουμε την αρχή ότι δεν επιτρέπονται εν ζωή οι κληρονομικές συμβάσεις. Γ) Αλλά ερωτάται, αν είναι δυνατόν να προξενήθηκε πράγματι ηθική βλάβη στον ζημιωθέντα και παράλληλα, όταν αποβιώσει αυτός, από την ίδια πράξη του υποχρέου, αν μπορούν να ικανοποιηθούν και οι δύο αξιώσεις αυτές. Σαφώς προσήκει θετική απάντηση, διότι ο παθών αισθάνθηκε πράγματι τις αλγηδόνες από τον τραυματισμό του και οι συγγενείς του πράγματι αισθάνθηκαν την ψυχική οδύνη. Το κληρονομητό της αξίωσης της ηθικής βλάβης στις δύο περιπτώσεις του άρθρου 933 ΑΚ δεν έχει καμία σχέση με το αυθύπαρκτο και αυτοτελές δικαίωμα της ψυχικής οδύνης από τους συγγενείς του θανόντος. Το κληρονομητό αυτό σκοπήθηκε από τον νομοθέτη να επιτρέψει την κάμψη του προσωποπαγούς της αξίωσης ηθικής βλάβης, εφόσον αναγνωρίστηκε με σύμβαση εν ζωή και επιδόθηκε αγωγή περί αυτού. Διότι έτσι καθίσταται δεκτικό κληρονόμησης. Σε καμία περίπτωση δεν μπορείνα γίνει δεκτό ότι τα περί κληρονόμησης της ηθικής βλάβης θα μπορούσαν να βλάψουν τα δικαιώματα των συγγενών του θύματος για την ψυχική τους οδύνη. Κατά τη θεωρία της απορρόφησης, μπορεί να γίνει δεκτό ότι η ψυχική οδύνη, όντας μείζον δικαίωμα, απορροφά το έλασσον, δηλαδή την αξίωση περί ηθικής βλάβης μετά τον θάνατο του ζημιωθέντος. Η πρακτική σημασία του θέματος που εξετάζουμε εμφανίζεται περισσότερο στα τροχαία ατυχήματα, όπου μπορεί ο σοβαρός τραυματισμός να καταλήξει σε θάνατο. Η άλλη λύση είναι να δεχτούμε τη συνδρομή και των δύο περιπτώσεων, αφού πράγματι αφενός μεν επήλθαν αλγηδόνες στοντραυματισθέντα, αφετέρου δε συντρέχει περίπτωση εφαρμογής του απόλυτου δικαιώματος της ψυχικής οδύνης των συγγενών, το οποίο και αυτό επήλθε από την ίδια πράξη του ζημιώσαντος. Σε καμία όμως περίπτωση, κατά τη γνώμη μας, δεν αρμόζει συσταλτική ερμηνεία των άρθρων ΑΚ, δηλαδή η πληρωμή τυχόν της ηθικής βλάβης εν ζωή του βλαβέντος να αποκλείει την rga ornns απόλυτη αξίωση των συγγενών του θύματος. Δ 1 ) Είναι γνωστό ότι η επιδίκαση της ηθικής βλάβης και της ψυχικής οδύνης γίνεται κατά τη δίκαιη κρίση του δικαστηρίου Arbitium boni Viri χωρίς τη διεξαγωγή αποδείξεων και έτσι σταθμίζοντας τις περιστάσεις το δικαστήριο, στην περίπτωση που συντρέχει κληρονομητό της ηθικής βλάβης στους συγγενείς του θύματος, επιδικάζει ανάλογο ποσό, σταθμίζοντας τις περιστάσεις τόσο για την ηθική βλάβη όσο και για την ψυχική οδύνη. Ε 1 ) Ο Νόμος, εξαίροντας τον σκοπό και την αιτία, θέλησε να προστατέψει δύο κατηγορίες αγαθών διάφορης φύσης και υφής, δηλαδή αφενός το απορρέον από την προσωπικότητα δικαίωμα και αφετέρου την απολυτότητα της αξίας της ζωής, η απώλεια της οποίας κοστίζει πολύ ακριβά στους οικείους του και το δικαίωμα αυτό είναι απόλυτο και προστατεύεται κατά παντός προσβάλλοντος. Συνεπώς, η μερική προστασία που ακολουθεί η εφετειακή απόφαση δεν είναι ορθή για τους αναφερθέντες λόγους, αλλά χρειάζεται πλήρης προστασία και στις δύο κατηγορίες αγαθών. Η υπ' αριθ απόφαση του Εφετείου Θεσσαλονίκης (Δίκη 1973, σελ. 279) μαζί με τις παρατηρήσεις του Πρωτοδίκη Αθηνών I. Μυγιάκη, καθώς και τις παρατηρήσεις του γνωστού καθηγητή στο πανεπιστήμιο Θεσσαλονίκης Κ Βαβούσκου, ερίζουν επί του θέματος, γι' αυτό επιβάλλεται η βαθύτερη διείσδυση την οποία επιχειρήσαμε με την παρούσα. Λέμε λοιπόν ότι, κατά τη γνώμη μας, ούτε από τη λέξη «τοιαύτη» του άρθρου 932 παρ. 2 ΑΚ, ούτε από τυχόν κίνδυνο σώρευσης στο πρόσωπο των κληρονόμων διπλών αξιώσεων μπορούμε να αποφανθούμε επί του θέματος αυτού. Προφανώς, διότι το «τοιαύτη» τέθηκε για να προστατέψει το ως επί το πλείστον συμβαίνον quod plrumgu fit, δηλαδή τέθηκε χάριν φραστικής διατύπωσης του δικαιώματος ψυχικής οδύνης και δεν απέβλεψε στην προστασία των αναφερθέντων ενδεχομένων. Δηλαδή πιστεύουμε ότι διέλαθε του νομοθέτη, ο οποίος εξάντλησε την προστασία των αγαθών αυτών σε δύο μόνον άρθρα του ΑΚ, γι' αυτό βρισκόμαστε σε περιπτώσεις που πρέπει να ερμηνευθούν βάσει των κανόνων της επιστήμης, χωρίς να προσηλωθούμε στο γράμμα του νόμου, δηλαδή να μην ερμηνεύσουμε συσταλτικά αυτόν. Οι διατάξεις αυτές των άρθρων 932 και 933 του ΑΚ δεν περιέλαβαντα υπό κρίση θέματα και είναι ριψοκίνδυνο να επιχειρείται η λύση τους βάσει αυτών. Δηλαδή κατά των τρόπο που αναφέραμε δεν προκύπτει τυχόν σύγκρουση μεταξύ των διατάξεων αυτών. Αρμενόπουλος 2006,

146 :38 Pag 1522 ΕΠΙΘΕΩΡΗΣΗ ΝΟΜΙΚΟΥ ΤΥΠΟΥ ΒΙΒΛΙΟΠΑΡΟΥΣΙΑΣΗ Βασίλειου Αντωνόπουλου, Εμπορικός Κώδικας, Η' έκδοση. Εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα - Θεσσαλονίκη 2005, σελ. XXIV Σκοπός του ανά χείρας έργου είναι η παροχή ενημέρωσης, σε όσους ασχολούνται με το εμπορικό δίκαιο (δικηγόρους, δικαστές, οικονομολόγους, λογιστές, συμβούλους επιχειρήσεων, επιχειρηματίες), για τις εξελίξεις της νομοθεσίας αναφορικά με τους πιο κάτω τομείς του εμπορικού δικαίου. Ο Κώδικας περιλαμβάνει τις ακόλουθες ενότητες: -Γενικό εμπορικό δίκαιο - Ηλεκτρονικό Εμπόριο. Οργάνωση Εμπορίου. -Εμπορικές δικαιοπραξίες (Διάφορες δικαιοπραξίες - Συμβάσεις μεταφοράς). -Ασφαλιστικό δίκαιο. -Δίκαιο αξιόγραφων. -Δίκαιο εμπορικών εταιριών. -Πτωχευτικό δίκαιο - Εξυγίανση επιχειρήσεων. -Ναυτικό δίκαιο. -Αεροπορικό δίκαιο. -Δίκαιο ανταγωνισμού. -Δίκαιο πνευματικής και βιομηχανικής ιδιοκτησίας. -Δίκαιο κεφαλαιαγοράς. Περιέχονται κωδικοποιημένα τα νομοθετήματα (νόμοι, π.δ., υπουργικές αποφάσεις) που αφορούν στα ανωτέρω θέματα, καθώς και οι σχετικές αποφάσεις της Νομισματικής Επιτροπής, της Επιτροπής Νομισματικών και Πιστωτικών Θεμάτων, οι πράξεις του Συμβουλίου Νομισματικής Πολιτικής, οι πράξεις του Διοικητή της Τράπεζας της Ελλάδος, καθώς και κείμενα κοινοτικού δικαίου (συνολικά 179 νομοθετήματα). Αικατερίνης Καλλιαρέκου, Προνομιούχες Μετοχές. Εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα - Θεσσαλονίκη 2006, σελ. ΧΧΙ+310. Η μελέτη πραγματεύεται το θεσμό των προνομιούχων μετοχών του άρθρου 3 κ.ν. 2190/1920, από την έκδοση τους μέχρι την κατάργηση των προνομίων. Ιδιαίτερο ενδιαφέρον παρουσιάζει η για πρώτη φορά διάκριση των προνομίων σε υποχρεωτικά εκ του νόμου αναγνωριζόμενα, σε κάθε περίπτωση έκδοσης προνομιούχων μετοχών και σε προαιρετικά αναγνωριζόμενα. Επιδιώκεται η λεπτομερής παρουσίαση/ανάλυση όλων των τύπων προνομίων, που απαριθμούνται περιοριστικά στη σχετική νομοθετική διάταξη και τα οποία αναγνωρίζονται κατά παράβαση της αρχής της ισότητας των μετόχων, καθώς και η παρουσίαση όλων των κατηγοριών προνομιούχων μετοχών, με ψήφο (κοινές προνομιούχες) και χωρίς δικαίωμα ψήφου. Χωριστή αναλυτική μνεία γίνεται στην ιδιάζουσα κατηγορία των προνομιούχων χωρίς δικαίωμα ψήφου μετοχών και στη δυνατότητα μετατροπής τους σε κοινές προνομιούχες (με ψήφο) ή σε κοινές μετοχές. Αντικείμενο έρευνας αποτελεί, επίσης, η διαδικασία έκδοσης, μεταβίβασης και μετατροπής των ενλόγω μετοχών, με ιδιαίτερη αναφορά στις περιπτώσεις περιορισμού και κατάργησης των προνομίων, οι οποίες επιτρέπονται μόνον κατόπιν ρητής συγκατάθεσης της ιδιαίτερης συνέλευσης των προνομιούχων μετόχων. Στη συνέλευση αυτή αφιερώνεται το τελευταίο μέρος της μελέτης, με αναφορές στη διαδικασία σύγκλησης και συγκρότησης της και στους λόγους ακυρότητας και ακυρωσίας των αποφάσεών της. Ματίνας Κορδή - Αντωνοπούλου, Το νομικό πλαίσιο του χρηματιστηρίου. Εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα - Θεσσαλονίκη 2006, σελ. XIII Το έτος 2001 επιχειρήθηκε για πρώτη φορά μια γενικής φύσεως προσέγγιση στα θέματα του Χρηματιστηριακού Δικαίου, ενώ στις αρχές του 2003, λόγω των συνεχών ζυμώσεων και αλλαγών στο χώρο του Χρηματιστηριακού Δικαίου, κατέστη αναγκαία η δεύτερη έκδοση του, για να ληφθούν υπόψη οι νεότερες ρυθμίσεις, ώστε το έργο να ανταποκρίνεται πλήρως στην επικαιρότητα. Λίγους μήνες μετά και τη δεύτερη έκδοση ψηφίστηκε ο ν. 1352/2003, με τον οποίο έγινε βαθιά τομή στο χώρο του Χρηματιστηριακού Δικαίου. Εκδόθηκαν νέοι νόμοι, με τους οποίους ρυθμίστηκαν εκ νέου και πλέον- θέματα Χρηματιστηριακού Δικαίου. -συγκεντρωτικά Ειδικότερα, εκδόθηκε ο ν. 3283/2004, ο οποίος κατήργησε τις παλαιότερες διατάξεις των άρθρων 1749 στ ' ν. 1969/1991 για τα αμοιβαία κεφάλαια, τροποποίησε διατάξεις που ρύθμιζαν θέματα των «Εταιριών Επενδύσεων Χαρτοφυλακίου» και συμπλήρωσε τις ρυθμίσεις για τις ΑΧΕ και ΑΕΠΕΥ. Αργότερα, ο ν. 3371/2005 επέφερε τις σημαντικότερες αλλαγές στο χώρο του Χρηματιστηριακού Δικαίου, αφοΰ σε συγκεντρωτικές διατάξεις και ανά είδος κινητών αξιών, ρύθμισε τις προϋποθέσεις, τα χαρακτηριστικά και τη διαδικασία της εισαγωγής τους σε χρηματιστηριακή αγορά. Ο ν. 3401/2005, εξάλλου, αποδίδει κοινοτική ρύθμιση, διότι μ' αυτόν προσαρμόσθηκε η νομοθεσία μας για τα ενημε Αρμενόπουλος 2006, 9

147 ο *"3π :37 Pag 1523 ρωτικά δελτία στην Οδηγία 2003/71/ΕΚ. Καταργήθηκαν διατάξεις παλαιότερων νομοθετημάτων και συγκεντρώθηκαν όλες οι σχετικές ρυθμίσεις στο νόμο αυτόν. Εκτός όμως από την έκδοση αλλεπάλληλων νέων νομοθετημάτων, πολΰ πρόσφατα τροποποιήθηκε και ο Κανονισμός του «Χρηματιστηρίου Αθηνών ΑΕ» (Εγκριτική Απόφαση της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς υπ' αριθμ. 4/358/ ). Ανέκυψε λοιπόν, μετά από όλες τις παραπάνω μεταρρυθμίσεις και αλλαγές, η ανάγκη να εκδοθεί ένα νέο βιβλίο με άλλο τίτλο, το οποίο θα ανταποκρίνεται στα νέα δεδομένα της χρηματιστηριακής νομοθεσίας. Περιεχόμενα του νέου τοΰτου βιβλίου αποτελούν η σύγχρονη δομή και ο ιδιόρρυθμος τρόπος λειτουργίας γενικά του Χρηματιστηρίου και στη συνέχεια του μόνου μέχρι σήμερα σε λειτουργία «Χρηματιστηρίου Αθηνών ΑΕ». Το μεγαλύτερο μέρος της προσέγγισης αυτής είναι αφιερωμένο στην οργανωμένη στο «Χρηματιστήριο Αθηνών ΑΕ» Αγορά Αξιών. Κρίθηκε, επίσης, σκόπιμο να γίνει συνοπτική αναφορά στα εισηγμένα και υπό διαπραγμάτευση σήμερα στη χρηματιστηριακή Αγορά Παραγώγων παράγωγα επενδυτικά προϊόντα. Τέλος, αναφέρεται η δομή και λειτουργία του κυρίου εποπτικού οργάνου της κεφαλαιαγοράς, της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς. Κωνσταντίνος Σ. Ρέμελης, Σύνταγμα και Διοικητικοί Νόμοι. Εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα - Θεσσαλονίκη 2006, σελ. VIII+667. Α. Καμπανάρη, Δ. Ζημιανίτης, Δικαστική συνεργασία σε αστικές και ποινικές υποθέσεις στην Ευρωπαϊκή Ένωση (Κεκτημένο - Προβλήματα - Προοπτικές). Προλογίζουν: 77. Νάσκον - Περράκη, Β. Κασκαρέλης). Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα - Κομοτηνή 2006, σελ Γιάννης Α. Τασόπουλος, Η κοινωνία και το Σύνταγμα στην Ελλάδα (Μεταξύ πολιτικού ενθουσιασμού και ευπρέπειας). Εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα - Θεσσαλονίκη 2006, σελ. XVHI+231. Αθανάσιος Β. Τσιρωνάς, Αποκρατικοποιήσεις (Έννοια, φΰση και λειτουργία από την άποψη του Διοικητικού Οικονομικού Δικαίου). Εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα - Θεσσαλονίκη 2006, σελ. XXVI+416. Ελληνική Δημοκρατία - Επιτροπή για τα Δικαιώματα του Ανθρώπου, Έκθεση Εθνικό τυπογραφείο, Μάρτιος 2006, σελ Γ. Μπάλιας, Η αρχή της προφύλαξης στο Διεθνές Κοινοτικό και Συγκριτικό Δίκαιο. Πρόλογος Γ. Παπαδημητρίου. (Νόμος και φΰση. Βιβλιοθήκη Περιβαλλοντικού Δικαίου 15). Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα - Κομοτηνή 2005, σελ Ιωάννης Μ. Βαρβιτσιώτης, Η αναγκαία αναθεώρηση (Για ένα σΰγρονο Σύνταγμα). Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα - Κομοτηνή 2006, σελ Ευριπίδης Αντωνίου (επιμ.), Ποινικές αποφάσεις Ολομέλειας Αρείου Πάγου. Περιληπτικά ( ). Έκδοση Ένωσης Δικαστών και Εισαγγελέων, Αθήνα 2005, σελ Αγγελική Καλλία - Αντωνίου, Νομοθεσία για την αλλαγή του κλίματος. Διάλεξη στην Αίθουσα Συνεδριάσεων του Τμήματος Χημείας Α.Π.Θ., στις 31 Μαρτίου 2006, σελ ίδια, Η προοπτική ένταξης των Δυτικών Βαλκανίων στην Ευρωπαϊκή Ένωση, ως παράγων ενίσχυσης του κράτους δικαίου και προστασίας των ανθρωπίνων δικαιωμάτων στην περιοχή. Ανάτ. από τη Rvu Hllniqu ds Droits d Γ homm, τόμ. 27 (2005) Η ίδια, Νομικό πλαίσιο ποιότητας πόσιμου νεροΰ και διαχείρισης υδάτινων πόρων. Ανάτ. από τα Πρακτικά του 13ου Σεμιναρίου για την προστασία του Περιβάλλοντος (Θεσσαλονίκη 28 Νοεμβρίου - 1 Δεκεμβρίου 2005), σελ ίδια, Η εφαρμογή του Δικαίου Περιβάλλοντος στην Ευρωπαϊκή Ένωση. Ανάτ. από «Νόμος και Φΰση», Ιοΰλιος 2006, σελ ίδια, Το νομικό καθεστώς των γενετικά τροποποιημένων οργανισμών και τροφίμων - Η πολιτική της Ευρωπαϊκής Ένωσης - Προβλήματα και προοπτικές. Ανάτ. από το περιοδ. «Περιβάλλον και Δίκαιο», τεύχος 3 (2005). Rvu Hllniqu d Droit Intrnational, τόμ. 57 (2004), τεύχ. 1. Editions Ant. Ν. Sakkoulas, σελ. 288, τεύχ. 2, σελ Rvu Hllniqu d Droit Intrnational, τόμ. 59 (2006), τεύχ. 1. Editions Ant. N. Sakkoulas, σελ Αρμενόπουλος 2006,

148 :38 Pag 1524 ΨΗΦΙΣΜΑΤΑ To Διοικητικό Συμβούλιο του Δικηγορικού Συλλόγου Θεσσαλονίκης, που συνήλθε έκτακτα μόλις πληροφορήθηκε τον θάνατο του εκλεκτού συνταξιούχου δικηγόρου ΠΑΠΑΛΑΖΑΡΟΥ ΑΝΔΡΕΑ του Αναστασίου Ψη φ ίζ ε ι 1) Να εκφρασθούν τα συλλυπητήρια του Σώματος στην οικογένεια του. 2) Να εκφωνήσει τον επικήδειο ο Α' Αντιπρόεδρος του Συλλόγου κ. Γεώργιος Αποστολίνας. 3) Να δημοσιευθεί το ψήφισμα αυτό στον τύπο και στον Αρμενόπουλο. Θεσσαλονίκη, 27 Ιουνίου 2006 Ο Πρόεδρος Ο Γεν. Γραμματέας ΔΗΜΗΤΡΙΟΣ ΑΘ. ΓΑΡΟΥΦΑΣ ΕΥΑΓΓΕΛΟΣ ΑΠ. ΓΩΓΑΚΟΣ Το Διοικητικό Συμβούλιο του Δικηγορικού Συλλόγου Θεσσαλονίκης, που συνήλθε έκτακτα μόλις πληροφορήθηκε τον θάνατο του εκλεκτού συνταξιούχου δικηγόρου και τ. βουλευτού ΓΩΝΙΑΔΗ ΙΩΑΝΝΗ του Θεοδώρου Ψη φ ίζ ε ι 1) Να εκφρασθούν τα συλλυπητήρια του Σώματος στην οικογένεια του. 2) Να δημοσιευθεί το ψήφισμα αυτό στον τύπο και στον Αρμενόπουλο. Θεσσαλονίκη, 17 Αυγούστου 2006 Ο Πρόεδρος Ο Γεν. Γραμματέας ΔΗΜΗΤΡΙΟΣ ΑΘ. ΓΑΡΟΥΦΑΣ ΕΥΑΓΓΕΛΟΣ ΑΠ. ΓΩΓΑΚΟΣ Το Διοικητικό Συμβούλιο του Δικηγορικού Συλλόγου Θεσσαλονίκης, που συνήλθε έκτακτα μόλις πληροφορήθηκε τον θάνατο του εκλεκτού συνταξιούχου δικηγόρου ΒΟΥΛΓΑΡΑΚΗ ΣΩΤΗΡΙΟΥ του Σταύρου Ψη φ ίζ ε ι 1) Να εκφρασθούν τα συλλυπητήρια του Σώματος στην οικογένεια του. 2) Να δημοσιευθεί το ψήφισμα αυτό στον τύπο και στον Αρμενόπουλο. Θεσσαλονίκη, 25 Αυγούστου 2006 Ο Πρόεδρος Ο Γεν. Γραμματέας ΔΗΜΗΤΡΙΟΣ ΑΘ. ΓΑΡΟΥΦΑΣ ΕΥΑΓΓΕΛΟΣ ΑΠ. ΓΩΓΑΚΟΣ Το Διοικητικό Συμβούλιο του Δικηγορικού Συλλόγου Θεσσαλονίκης, που συνήλθε έκτακτα μόλις πληροφορήθηκε τον αδόκητο και αιφνίδιο θάνατο του δικηγόρου Αθηνών ΕΠΑΜΕΙΝΩΝΔΑ ΖΑΦΕΙΡΟΠΟΥΛΟΥ ο οποίος διετέλεσε Πρόεδρος του Δικηγορικού Συλλόγου Αθηνών και της Ολομέλειας των Προέδρων των Δικηγορικών Συλλόγων της χώρας. Ο Επαμεινώνδας Ζαφειρόπουλος υπήρξε μια διακεκριμένη προσωπικότητα στο χώρο της μαχόμενης δικηγορίας, της πολιτικής και του συνδικαλισμού. Υπήρξε αταλάντευτος υπερασπιστής του δικαίου, των πολιτικών και κοινωνικών δικαιωμάτων των πολιτών, αφιέρωσε δε τη ζωή του στην υπηρεσία αρχών και ιδανικών και συνέβαλε στην επίλυση προβλημάτων της δικηγορίας, ενώ διακρίθηκε για το ήθος καιτην ευγένεια του χαρακτήρα του. Ως βουλευτής συνέβαλε στη διαμόρφωση και ψήφιση σημαντικών νομοθετημάτων και ο λαός των Αθηνών τον τίμησε κατ' επανάληψη με την ψήφο του. Ο αιφνίδιος θάνατος του προκάλεσε βαθύτατη θλίψη στο δικηγορικό σώμα και στερεί από όλους μας έναν ειλικρινή και έντιμο συνάδελφο. Ψη φ ίζ ε ι 1) Να εκφρασθούν τα συλλυπητήρια του Διοικητικού Συμβουλίου και των μελών του Δικηγορικού Συλλόγου Θεσσαλονίκης στην οικογένειά του. 2) Να κατατεθεί ποσό 500 ευρώ στο Ταμείο Περίθαλψης Δικηγόρων. 3) Να δημοσιευθεί το ψήφισμα αυτό στον τύπο και στον Αρμενόπουλο. Θεσσαλονίκη, 28 Αυγούστου 2006 Ο Πρόεδρος Ο Γεν. Γραμματέας ΔΗΜΗΤΡΙΟΣ ΑΘ. ΓΑΡΟΥΦΑΣ ΕΥΑΓΓΕΛΟΣ ΑΠ. ΓΩΓΑΚΟΣ 1524 Αρμενόπουλος 2006, 9

149 ΑΛΦΑΒΗΤΙΚΟ ΑΓΩΓΗ : Η άσκηση της αγωγής προϋποθέτει κατάθεση του δικογράφου στη γραμματεία του δικαστηρίου, στο οποίο απευθύνεται, και σύνταξη έκθεσης από το γραμματέα, η οποία υπογράφεται απ' αυτόν και τον καταθέτη δικηγόρο η παράλειψη ή η ελλιπής παράθεση κάποιου από τα ανωτέρω στοιχεία δεν θίγει το υποστατό της αγωγής, αλλά επιφέρει ακυρότητα της κατάθεσης μόνο με επίκληση και απόδειξη βλάβης του διαδίκου που την επικαλείται, η οποία δεν μπορεί να αποκατασταθεί διαφορετικά, παρά μόνο με την κήρυξη της ακυρότητας τέτοια βλάβη δεν υφίσταται, όταν ο διάδικος που επικαλείται τη δικονομική ακυρότητα παρίσταται κατά τη συζήτηση της αγωγής και αντιτάσσει πλήρη υπεράσπιση κατά της αγωγής απορριπτέος ο ισχυρισμός ότι η αγωγή είναι ανύπαρκτη επειδή η έκθεση κατάθεσης δεν φέρει την υπογραφή του καταθέτη δικηγόρου, ΕφΘεσ 618/2006, σελ ΑΔΙΚΑΙΟΛΟΓΗΤΟ Σ ΠΛΟΥΤΙΣΜΟΣ : Προϋπόθεση για την ύπαρξη πλουτισμού είναι η άμεση περιουσιακή μετακίνηση μεταξύ του δότη και του λήπτη του πλουτισμού όταν παρεμβάλλεται περιουσία τρίτου, ο οποίος ενεργεί για δικό του λογαριασμό, παύει να υφίσταται αιτιώδης συνάφεια μεταξύ της παροχής ή της ζημίας του δότη και της ωφέλειας του λήπτη του πλουτισμού, ΕφΘεσ 2950/2005, σελ ΑΔΙΚΟΠΡΑΞΙΑ: Η απαγόρευση εισόδου σε δημόσιο κατάστημα (καφέ-μπαρ) χωρίς εύλογη αιτία, εφόσον δεν πραγματοποιείται κάποια ιδιωτική εκδήλωση και δεν δικαιολογείται από λόγους ασφαλείας, αποτελεί μειωτική διάκριση. Πρόκειται για αδικοπραξία που προσβάλλει παράνομα την προσωπικότητα και παρέχει στον προσβληθέντα αξίωση χρηματικής ικανοποίησης της ηθικής βλάβης, ΜονΠρΘεσ 23238/2006, με παρατ. Σ. Κουμάνη, σελ ΑΘΕΜΙΤΟΣ ΑΝΤΑΓΩΝΙΣΜΟΣ: Παραπλανητική διαφήμιση παραγραφή αξιώσεων από αθέμιτο ανταγωνισμό, ΕφΘεσ 2976/2005, σελ ΑΙΤΙΟΛΟΓΙΕΣ: Προϋποθέσεις, θετική και αρνητική λειτουργία του δεδικασμένου αυτεπάγγελτη λήψη υπ'όψιν αντικατάσταση αιτιολογιών και επικύρωση της αποφάσεως, η οποία κατέληξε σε ορθό πόρισμα, κατά παράβασιν όμως των διατάξεων για το δεδικασμένο, ΕφΔυτΜακ 47/2006, σελ ΑΝΑΓΚΑΣΤΙΚΗ ΑΠΑΛΛΟΤΡΙΩΣΗ: Η αποζημίωση ΕΥΡΕΤΗΡΙΟ για την αξία της επιχειρήσεως, που ασκείται στο ακίνητο που απαλλοτριώνεται, δεν συμπεριλαμβάνεται στην έννοια της «πλήρους αποζημίωσης», αλλά λαμβάνεται υπόψη η πρόσοδος, σε σχέση με την ασκούμενη σ' αυτό επιχειρηματική δραστηριότητα, κατά την εκτίμηση της αξίας του απαλλοτριούμενου ακινήτου, ΟλΑΠ 8/2006, σελ Έννοια «πλήρους αποζημιώσεως» περιλαμβάνεται, μεταξύ άλλων, η δαπάνη του ιδιοκτήτη για τη μεταφορά-μετεγκατάσταση του νοικοκυριού ή της επιχειρήσεώς του στην περίπτωση απαλλοτριώσεως μέρους του ακινήτου, η αποζημίωση καλύπτει όχι μόνον τη ζημία που οφείλεται στην απομείωση της εκτάσεως του όλου ακινήτου αλλά και τη ζημία που επήλθε από την εκτέλεση του έργου για το οποίο κηρύχθηκε η απαλλοτρίωση του μέρους του ακινήτου αποζημιωτέες είναι και οι περιουσιακές ζημίες του ιδιοκτήτη του απαλλοτριούμενου ακινήτου, που δεν συνδέονται άμεσα με την αξία του ακινήτου του, αλλά συνδέονται και αποτελούν άμεση συνέπεια της απαλλοτριώσεως και του εκτελούμενου έργου της και επομένως αποζημιωτέα είναι και τα διαφυγόντα κέρδη της επιχειρήσεως που ασκείται στα απαλλοτριούμενα ακίνητα, ΜονΠρΚατ 221/2005, σελ ΑΝΑΓΚΑΣΤΙΚΗ ΕΚΤΕΛΕΣΗ: Αναγγελία απαιτήσεως στον πλειστηριασμό η περιγραφή της εξοπλισμένης με προνόμιο απαιτήσεως στο πλαίσιο του αναγγελτηρίου προϋποθέτει την εξειδικευμένη αναφορά και των θεμελιωτικών του προνομίου περιστατικών, εφόσον αυτά δεν συμπίπτουν με εκείνα της απαιτήσεως, διαφορετικά η αναγγελία είναι αόριστη αν το προνόμιο συνίσταται σε υποθήκη, το αναγγελτήριο πρέπει να περιέχει, πλην άλλων, αναφορά του ποσού της αναγγελλόμενης απαιτήσεως, μέχρι το οποίο αυτή ασφαλίζεται με την υποθήκη, και της ημεροχρονολογίας εγγραφής της υποθήκης, ΕφΙωαν 64/2005, σελ ΑΝΑΤΟΚΙΣΜΟΣ: Υπαγωγή των χρεών προς τις τράπεζες στη ρύθμιση του άρθρου 39 παρ. 1 ν. 3259/2004. Από τις διατάξεις του άρθρου 39 του ν. 3259/2004, προκύπτει ότι τα πιστωτικά ιδρύματα οφείλουν να αναπροσαρμόσουν το ύψος των απαιτήσεών τους κατά τέτοιο τρόπο ώστε να μην υπερβαίνει το τριπλάσιο του ληφθέντος δανείου και επιπλέον να μην προχωρήσουν σε έναρξη διαδικασιών αναγκαστικής εκτελέσεως για την είσπραξη τους, ούτε σε συνέχιση των διαδικασιών που ήδη έχουν αρχίσει μέχρι