ΖΗΤΗΜΑΤΑ ΑΝΤΑΓΩΝΙΣΜΟΥ ΜΕΤΑΞΥ ΔΕΗ ΔΕΠΑ. Αλεξάνδρας Π.Μικρουλέα Επικ. Καθηγήτριας Νομικής Σχολής Παν/μίου Αθηνών

Transcript

1 ΖΗΤΗΜΑΤΑ ΑΝΤΑΓΩΝΙΣΜΟΥ ΜΕΤΑΞΥ ΔΕΗ ΔΕΠΑ Αλεξάνδρας Π.Μικρουλέα Επικ. Καθηγήτριας Νομικής Σχολής Παν/μίου Αθηνών

2 Υποθέσεις ανταγωνισμού ΔΕΗ Στο πρόσφατο παρελθόν Αγορά παραγωγής ηλεκτρικής ενέργειας ΔΕΗ Χαλυβουργική Αχλάδα Ήρων Υποθέσεις ενώπιον Επιτροπής Ανταγωνισμού 2011: 2 υποθέσεις ενώπιον διαιτητικών δικαστηρίων ΔΕΗ κατά ΔΕΠΑ 1 η Διαιτησία: άρθρο 25 ρήτρα επιστροφής κερδών 2 η Διαιτησία: αναπροσαρμογή τιμής ΦΑ

3 Σύμβαση ΔΕΗ ΔΕΠΑ Πολύ πριν την απελευθέρωση της αγοράς Καταρτίστηκε στις με διάρκεια 25 ετών Πολιτική απόφαση η έλευση του ΦΑ στην Ελλάδα ΔΕΗ: ο πρώτος πελάτης της ΔΕΠΑ Σύμβαση με τη ΔΕΗ ήταν όρος της ΕΤΕπ για τη χρηματοδότηση του έργου του ΦΑ Ρήτρα take or pay: ηδεηπληρώνειτοφαακόμηκιαν δεν το χρειάζεται Back to back με τους προμηθευτές της ΔΕΠΑ (Ρωσία, Αλγερία) κανείς επιχειρηματικός κίνδυνος για τη ΔΕΠΑ

4 Σχετικές Αγορές ΦΑ 1. αγορά πρόσβασης στο δίκτυο, άλλως αγορά υπηρεσιών μεταφοράς ΦΑ 2. αγορά προμήθειας ΦΑ Αγορά πρόσβασης/μεταφοράς: 1. αγορές δικτύων υψηλής πίεσης και χαμηλής πίεσης 2. αγορές αμετάβλητης δυναμικότητας μεταφοράς ΦΑ και αγορές διακοπτόμενης δυναμικότητας μεταφοράς ΦΑ 3. αγορές ΦΑ ανώτερης θερμογόνου ισχύος και ΦΑ κατώτερης θερμογόνου ισχύος και 4. αγορές υπηρεσιών μεταφοράς ΦΑ από Διαχειριστές Συστημάτων Μεταφοράς ΦΑ και αγορές υπηρεσιών διανομής ΦΑ από Διαχειριστές Συστημάτων Διανομής ΦΑ Αγορά προμήθειας: 1. αγορά πώλησης ΦΑ σε χονδρέμπορους και 2. αγορά λιανικής πώλησης ΦΑ σε τελικούς πελάτες. Ηλιανικήπώλησηδιακρίνεταισε πώληση προς μεγάλους βιομηχανικούς πελάτες και πώληση προς μικρούς πελάτες.

5 Σχετική Γεωγραφική Αγορά Τα δίκτυα μεταφοράς ΦΑ θεωρούνται ως φυσικά μονοπώλια. Η προμήθεια ΦΑ εξαρτάται από τη δυνατότητα χρήσης της υπάρχουσας υποδομής, ήτοι των υπαρχόντων αγωγών μεταφοράς ΦΑ (bottleneck situation) Σχετική γεωγραφική αγορά είναι η αγορά του δικτύου του ΕΣΦΑ

6 Δεσπόζουσα Θέση Κατάχρηση αυτής Δεσπόζουσα θέση: ισχύς που επιτρέπει την ανεξάρτητη από ανταγωνιστές και καταναλωτές συμπεριφορά Κατάχρηση Δεσπόζουσας Θέσης ΔΕΠΑ σύμφωνα με 102 ΣΛΕΕ Εκμεταλλευτική Κατάχρηση : αφοράάμεσηεκμετάλλευσητων αγοραστών της επιχείρησης (exploitative abuse) το μονοπώλιο επιβάλλει στους πελάτες του όρους και τιμές που μια ανταγωνιστική επιχείρηση δε θα επέβαλλε Παρεμποδιστική Κατάχρηση : αφορά διακριτική μεταχείριση των αγοραστών της επιχείρησης, μεταχείριση η οποία μπορεί να έχει επιδράσεις αποκλεισμού (exclusion) (πρωτεύουσα διακριτική μεταχείριση) ή να μην έχει επιδράσεις αποκλεισμού (δευτερεύουσα διακριτική μεταχείριση)

7 Κατάχρηση Δεσπόζουσας θέσης ΔΕΠΑ: η ΔΕΗ έχει δεσπόζουσα θέση Όπως αναφέρει και η Ευρωπαϊκή Επιτροπή στις κατευθυντήριες οδηγίες για την εφαρμογή του άρθρου 102 ΣΛΕΕ, «ανταγωνιστικοί περιορισμοί μπορεί να επιβάλλονται όχι μόνο από τους πραγματικούς ή δυνητικούς ανταγωνιστές αλλά και από τους τους ισχυρούς προμηθευτές. Όταν ο προμηθευτής είναι μονοπώλιο, είναι σαφές ότι ουδείς αγοραστής μπορεί να κατέχει δεσπόζουσα θέση στην αγορά, διότι δεν έχει άλλη εναλλακτική απότονασυναλλαγείμετονμοναδικό προμηθευτή. Συνεπώς αποκλείεται τόσο από το δίκαιο, όσο και από την οικονομική θεωρία αλλά και την κοινή λογική πελάτης μονοπωλιακής επιχείρησης να διαπράττει κατάχρηση δεσπόζουσας θέσης ως προς την επιχείρηση αυτήν.

8 Διακρίσεις Κατάχρησης Η διάκριση παρεμποδιστικής και εκμεταλλευτικής κατάχρησης δεν είναι σαφής δεδομένου ότι μια συμπεριφορά μπορείναπληροίτοπραγματικότόσο της παρεμποδιστικής όσο και της εκμεταλλευτικής κατάχρησης Διακριτική τιμολόγηση: η επιχείρηση Αφενός εκμεταλλεύεται το μέγιστο κέρδος εις βάρος των καταναλωτών Αφετέρου παρεμποδίζει τον ανταγωνισμό, διότι εμποδίζει την είσοδο στην αγορά άλλων ανταγωνιστών (στοχευμένες υπο /υπερτιμολογήσεις)

9 Κατάχρηση Τιμολόγησης Καταχρηστικές τιμές (abusive): i) είναι μη δίκαιες (unfair) 102 (α) ή/ και ii) είναι διακριτικές (discriminatory) άρθρο 102 (γ), με την έννοια ότι διαφορετικοί αγοραστές προμηθεύονται τα ίδια προϊόντα υπό τις ίδιες συνθήκες κόστους σε διαφορετικές τιμές/ όρους.

10 ΕίναιοιτιμέςτηςΔΕΠΑυπερβολικά υψηλές /μη δίκαιες; Δεν υπάρχει γενικά αποδεκτός ορισμός μιας υπερβολικά υψηλής ήημηδίκαιηςτιμής. Οι τιμές κρίνονται από την αγορά, όχι από τα δικαστήρια Στην περίπτωση των μονοπωλίων η αγορά δεν λειτουργεί Το ΔΕΕ έχει ορίσει μια τιμή ως υπερβολική όταν δεν έχει σχέση με την οικονομική αξία του προσφερομένου αγαθού. Μέτρα Σύγκρισης (Benchmarks): Σύγκριση τιμών με το κόστος των προϊόντων Σύγκρισητιμώνμετιςτιμέςσεανταγωνιστέςήσεάλλεςαγορές Σύγκριση τιμών σε διαφορετικές γεωγραφικές αγορές Σύγκριση τιμών διαχρονικά

11 Καταχρηστικές Τιμές (1) Η ΔΕΠΑ χρεώνει για τη μεταφορά ποσό δυσανάλογα υψηλό σε σχέση με την κατανάλωση της ΔΕΗ, ώστε να αποσβέσει το κόστος κατασκευής του δικτύου Μεταβολές στην αγορά και στο ρυθμιστικό πλαίσιο Νέοι πελάτες (βιομηχανία, ηλεκτροπαραγωγοί) Τα τιμολόγια μεταφοράς καθορίστηκαν με αποφάσεις Υπουργού Ανάπτυξης που ακολούθησαν την απελευθέρωση αγοράς ΦΑ με το ν. 3428/2005. Σύμβαση ΔΕΗ ΔΕΠΑ: back to back με τους προμηθευτές της ΔΕΠΑ Gazprom και Sonatrach η ΔΕΠΑ δεν αναλαμβάνει κανέναν επιχειρηματικό κίνδυνο Από το 2007 η ΔΕΠΑ δεν προμηθεύεται ΦΑ μόνο από τις εταιρείες Gazprom και Sonatrach, αλλάκαιαπότηντουρκίακαιυφααπότηνspot αγορά. Και οι δυο εξελίξεις συνεπάγονται σημαντική μείωση της τιμής συνόρων για τη ΔΕΠΑ. Σημαντική ανάπτυξη του κλάδου ΦΑ και επομένως των πωλήσεων της ΔΕΠΑ στην Ελλάδα συνεπάγεται ότι το εύλογο ποσοστιαίο περιθώριο κέρδους της ΔΕΠΑ για την κάλυψη ενός δεδομένου κόστους επενδυτικών προγραμμάτων είναι πολύ μικρότερο από ότι το 1994.

12 Καταχρηστικές Τιμές (2) Ενώ υπάρχει σημαντική μείωση κόστους της ΔΕΠΑ σε σχέση με το 1994, δεν έχει υπάρξει αντίστοιχη μείωση της τιμής που χρεώνει η ΔΕΠΑ. Η λογική back to back ακολουθείται μόνο στις αυξήσεις, όχι και στις μειώσεις Η ΔΕΠΑ χρεώνει χαμηλότερες τιμές σε ανταγωνιστές της ΔΕΗ Οι τιμές της ΔΕΠΑ είναι υψηλότερες από αυτές που ισχύουν σε άλλες χώρες

13 Είναι οι τιμές της ΔΕΠΑ διακριτικές; Η ΔΕΠΑ προμηθεύει με ΦΑ τη ΔΕΗ σε τιμές που είναι υψηλότερες από αυτές που χρεώνει η ΔΕΠΑ τους ανταγωνιστές της διακριτική τιμολόγηση Πρωτεύουσα Διάκριση Δευτερεύουσα Διάκριση

14 Απόφαση διαιτητικού δικαστηρίου ΑΚ 288: αναπροσαρμογή της σύμβασης με βάση την καλή πίστη Απρόοπτη μεταβολή των συνθηκών Εξεύρεση φθηνότερων προμηθευτών από τη ΔΕΠΑ (BOTAS, spot αγορά) Απελευθέρωση της αγοράς ΦΑ μείωση του κόστους μεταφοράς λόγω αύξησης των πελατών Μονομερής μείωση του τιμήματος από τη ΔΕΗ δίκαιη και εύλογη (διαφωνία ως προς το ύψος)

15 2 η διαιτησία: Άρθρο 25 της σύμβασης Δικαίωμα επιστροφής κερδών της ΔΕΠΑ στη ΔΕΗ, αν αυτά υπερβαίνουν το 8% Δικλείδα ασφαλείας λόγω εγκλωβισμού της ΔΕΗ στη μακροχρόνια σύμβαση με τη ΔΕΠΑ Όλος ο επιχειρηματικός κίνδυνος στη ΔΕΗ Back to back Take or pay ΌληηαπόσβεσητηςεπένδυσηςτηςΔΕΠΑστηΔΕΗ

16 Άρθρο 25 της σύμβασης Επιχειρήματα της ΔΕΠΑ Το επίδικο άρθρο αποτελεί απαγορευμένη κρατική ενίσχυση Το επίδικο άρθρο αποτελεί κατάχρηση δεσπόζουσας θέσης της ΔΕΗ Αντίθεση στο εταιρικό δίκαιο ελλείψει σχετικής απόφασης ΓΣ της ΔΕΠΑ

17 Κρατική Ενίσχυση Κριτήριο: αν ένας ιδιώτης επενδυτής θα προέβαινε στην ίδια παροχή (βλ. μεταξύ πολλών ΔΕΚ C 305/89, Ιταλία κατά Επιτροπής). Ως ιδιώτης επενδυτής νοείται όχι αυτός, ο οποίος αποσκοπεί σε βραχυπρόθεσμα και άμεσα κέρδη, αλλά αυτός, ο οποίος ακολουθεί μια μακροπρόθεσμη πολιτική κερδοφορίας. Η ΔΕΠΑ ισχυρίζεται ουσιαστικά ότι ένας ιδιώτης επενδυτής στη θέση της δε θα συνήπτετησύμβαση αυτή με αυτούς τους όρους, καθώς και ότι η σύναψη της επίδικης σύμβασης με το συγκεκριμένο περιεχόμενο δε μπορεί να αιτιολογηθεί με αμιγώς εμπορικούς λόγους. Στην πραγματικότητα όμως ισχύει ακριβώς το αντίθετο, ότι η ΔΕΗ ουδέποτε θα συνήπτε την επίμαχη σύμβαση εάν δεν υπήρχε η πρόβλεψη του εν λόγω άρθρου 25. Στη συγκεκριμένη περίπτωση έχουμε δύο επιχειρήσεις, οι οποίες κατά τον χρόνο σύναψης της επίδικης σύμβασης αποσκοπούσαν στην κατάρτιση μιας συναλλαγής ιδιαίτερα μεγάλης αξίας με μακροχρόνιες επιπτώσεις και για τις δύο. Η μεν ΔΕΠΑ επιθυμούσε τη διασφάλιση αγοραστών για το φυσικό αέριο, ενώ η Εταιρεία μας αναζητούσε προμηθευτή για την ίδια πρώτη ύλη. Μάρτυρες της ΔΕΗ (κκ. Χρόνης Κουτρουλής, Καραγιάννης, Μαυροειδής, τεχνικός σύμβουλος κ. Μετικάνης): «με κριτήρια ιδιώτη επενδυτή η ΔΕΗ ποτέ δεν θα υπέγραφε αυτήν εδώ τη σύμβαση», αντίθετα η ΔΕΠΑ «θα έκανε τούμπες»!!!!!!!! «δενθαυπέγραφε ούτεοίδιοςποτέτηνυπόκρίσησύμβαση, με ή χωρίς τη ρήτρα!!!»

18 Έννοια οικονομικού πλεονεκτήματος Τίθεται το ερώτημα αν το αξιούμενο χρηματικό ποσό αποτελεί για τη ΔΕΗ οικονομικό αντάλλαγμα που θα λάμβανε υπό συνήθεις συνθήκες αγοράς ή αν έχει σκοπό στην αποκατάσταση των συνήθων συνθηκών της αγοράς σε σχέση με ανταγωνίστριες επιχειρήσεις Η χορήγηση οικονομικού πλεονεκτήματος σε επιχείρηση γενικότερου οικονομικού συμφέροντος δε συνιστά κρατική ενίσχυση, όταν αποτελεί αντάλλαγμα υπηρεσιών.

19 Ρήτρα άρθρου 25 «αυτή η ρήτρα έρχεται ως δικλείδα ασφαλείας, δεν είναι ρήτρα επιστροφής κερδών, είναι ρήτρα επιστροφής υπερκερδών, αφήνει στη ΔΕΠΑ περιθώριο προ φόρων και μερισμάτων, πριν από τη διανομή, προ φόρων περιθώριο κέρδους 8%». Κουτρουλής: «αυτή η σύμβαση εξασφαλίζει τη ΔΕΠΑ για όλα τα χρόνια. Είναι σαν να ανοίγεις ένα δικηγορικό γραφείο και να σου εξασφαλίζουν πελάτες για όλη τη διάρκεια της ζωής σου» Χρόνης: «αυτή η σύμβαση είναι καταφανώς ετεροβαρής, πρόκειται, είναι σαν να ανοίγει κάποιος ένα μαγαζί και λέει παιδιά εγώ έχω μανάβικο και πουλάω ραδίκια και έχω εξασφαλισμένη την κατανάλωση των ραδικιών πουθαβγάλωγιαταεπόμενα16 χρόνια. Έχω κανένα ρίσκο; Και μάλιστα σε τιμή η οποία είναι έτσι ρυθμισμένη ώστε να μου αφήνει κέρδος».

20 Ποσοστό 8% Πως υιοθετήθηκε όμως το ποσοστό 8%; Σύμφωνα με τον κ. Κουτρουλή, «το 8% έχει οικονομική λογική, είναι το εύλογο περιθώριο κέρδους που μπορεί μια εταιρεία να ανακτά όλα της τα έξοδα, γιατί όταν έχω φτάσει στα αποτελέσματα προ φόρων ακόμα και έκτακτες ζημιές να έχει, ακόμα και ζημιές από θυγατρικές εταιρείες, από οποιαδήποτε δραστηριότητα να κάνει ζημιές, έχουν συμπεριληφθεί και φτάνω σε ένα περιθώριο κέρδους 8%». Στην ίδια κατεύθυνση και ο κ. Χρόνης, ο οποίος καταθέτει ότι «το 8% είναι ένα καλό ποσοστό κερδών στα οικονομικά το οποίο διασφαλίζει την βιωσιμότητα και την ανάπτυξη μιας καινούργιας εταιρείας, ακόμα και αν η εταιρεία αυτή είχε πλήρες επιχειρηματικό ρίσκο. Πολλώ μάλλον στην προκειμένη περίπτωση το 8% διασφαλίζει την ανάπτυξη και της κερδοφορία μιας επιχείρησης η οποία δεν έχει κανένα ρίσκο διότι ό,τι της χρεώσουν οι άλλοι το μετακυλίει κατευθείαν στον πελάτη της τη ΔΕΗ»

21 Ρήτρα μάλλον ευνοούμενου πελάτη Διασφάλιση της ΔΕΗ ότι θα έχει πάντοτε εξίσου καλά τιμολόγια με τους άλλους πελάτες της ΔΕΠΑ Ως μεγαλύτερος πελάτης είναι αυτονόητο Μέσω της ρήτρας αυτής η Εταιρεία μας, μεδεδομένοότιστοτιμολόγιό της περιλαμβάνονται και οι αποσβέσεις για το σύνολο του δικτύου της ΔΕΠΑ, επεδίωξε να περιορίσει φαινόμενα free riding, όπου ανταγωνίστριες εταιρείες θα εισέλθουν στην αγορά με πολύ μικρότερο (πλασματικό) κόστος και θα προμηθεύονται φυσικό αέριο με πολύ ευνοϊκότερους όρους, αναγκάζοντας έτσι την εταιρεία μας να επιδοτεί τον ανταγωνισμό και με τον τρόπο αυτόν, όπως και έγινε. Οκ. Χρόνης στην κατάθεση του (σελ. 44) αναφέρει «ηρήτρααυτήείναι διασφάλιση ότι η ΔΕΗ θα έχει ισότιμη μεταχείριση, τίποτα παραπάνω.. απλώς διασφαλίζει ότι η ΔΕΗ δεν θα έχει χειρότερη θέση από τους ανταγωνιστές της, χειρότερη μεταχείριση, μη ισότιμη μεταχείριση».

22 ΓΣ v. ΔΣ Ένσταση ΔΕΠΑ: η διανομή κερδών θέλει απόφαση ΓΣ Το ενδεχομένως επιστρεπτέο στη ΔΕΗ τμήμα κέρδους της ΔΕΠΑ δεν εμπίπτει στα «κέρδη προς διάθεση» κατά την αρμοδιότητα της γενικής συνέλευσης, αλλά αποτελεί «εταιρικό βάρος» το οποίο έχει ήδη προαφαιρεθεί, κατά το Νόμο, για τον τελικό προσδιορισμό των καθαρών κερδών, για τη διάθεση των οποίων έχει αρμοδιότητα η γενική συνέλευση. Τέτοιου είδους εταιρικά βάρη τα οποία έχουν συνομολογηθεί ως ανταλλάγματα ανήκουν στο αποκλειστικό πεδίο διαχείρισης της ΑΕ και όχι στην αρμοδιότητα της γενικής συνέλευσης

23 Απόφαση διαιτητικού δικαστηρίου Νόμιμη η ρήτρα Δεν αποτελεί κρατική ενίσχυση Δεν απαιτεί απόφαση ΓΣ

24 Λόγοι προσβολής Διαιτητικής Απόφασης Ο πιο βασικός λόγος ακυρώσεως διαιτητικής απόφασης είναι η παράβαση κανόνων δημοσίας τάξης (άρθρο 897 περ.6 ΚΠολΔ) Τα άρθρα 101 και 102 ΣΛΕΕ και οι κανόνες περί συγκεντρώσεων συνιστούν διατάξεις αναγκαστικού δικαίου, δηλαδή διατάξεις δημοσίας τάξης, οι οποίες εφαρμόζονται ανεξαρτήτως του αν η εφαρμογή τους έχει συμφωνηθεί από τους διαδίκους. Υποχρέωση διαιτητικού δικαστηρίου για αυτεπάγγελτη εφαρμογή του δικαίου ανταγωνισμού (απόφαση Eco Swiss) Υποβολή προδικαστικού ερωτήματος στο ΔΕΕ από Διαιτητικό Δικαστήριο (απόφαση Nordsee). Αρνητική η νομολογία.

25 Αντί Επιλόγου ΗΔΕΗ, καίτοι είναι ισχυρός παίκτης στην αγορά, μπόρεσε να επικαλεστεί υπέρ της το δίκαιο του ανταγωνισμού. Η Νομική Υπηρεσία της ΔΕΗ μαζί με τα Στελέχη της κατάφερε το επιθυμητό αποτέλεσμα!