ΜΙΧ. Α. ΠΑΤΕΡΑΚΗΣ & ΣΥΝΕΡΓΑΤΕΣ ΔΙΚΗΓΟΡΟΙ

Transcript

1 ΜΙΧ. Α. ΠΑΤΕΡΑΚΗΣ & ΣΥΝΕΡΓΑΤΕΣ ΔΙΚΗΓΟΡΟΙ AΠΟ: Μιχ. Α. Πατεράκη, Διδάκτορα Νομικής-Δικηγόρο ΘΕΣΕΙΣ ΚΑΙ ΑΠΟΨΕΙΣ ΤΟΥ ΕΛΛΗΝΟΚΙΝΕΖΙΚΟΥ ΕΜΠΟΡΙΚΟΥ ΚΑΙ ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΚΟΥ ΕΠΙΜΕΛΗΤΗΡΙΟΥ ΣΕ ΣΧΕΣΗ ΜΕ ΤΟ ΣΧΕΔΙΟ ΝΟΜΟΥ ΓΙΑ ΤΑ LOGISTICS, ΠΟΥ ΠΡΟΩΘΕΙΤΑΙ ΠΡΟΣ ΨΗΦΙΣΗ Οι σύγχρονες ανάγκες του καθημερινού συναλλακτικού βίου, η ραγδαία τεχνολογική εξέλιξη, η οποία είχε ως συνέπεια την τελειοποίηση των μεταφορικών μέσων όλων των ειδών (αυτοκινήτων - σιδηροδρόμων - πλοίων - αεροπλάνων) συνετέλεσαν στην εκρηκτική ανάπτυξη του εσωτερικού, αλλά, κυρίως, του διεθνούς διαμετακομιστικού εμπορίου.

2 2 Προς την ίδια κατεύθυνση, συνέβαλαν η βελτίωση των μεθόδων συσκευασίας, αποθήκευσης, μεταφοράς και διανομής των κάθε είδους εμπορευμάτων. Η συνεισφορά των συστημάτων φόρτωσης, καθώς και η χρήση των εμπορευματοκιβωτίων (containers) σε όλα πλέον τα είδη μεταφοράς, είναι σημαντική. Το ελληνικό θεσμικό πλαίσιο που αναφέρεται στο δίκαιο των logistics δηλαδή στο δίκαιο των μεταφορών, εθνικών και διεθνών, και αποθηκεύσεων είναι διάσπαρτο σε πεπαλαιωμένους αλλά και σύγχρονους νόμους. Το κρινόμενο Σχέδιο Νόμου, που προωθείται προς ψήφιση στο Εθνικό Κοινοβούλιο με τον τίτλο «Ρύθμιση θεμάτων Εφοδιαστικής και άλλες διατάξεις» ικανοποιεί ένα χρόνιο αίτημα των Logisticians της χώρας και αποτελεί μία αξιόλογη προσπάθεια προς την κατεύθυνση του εκσυγχρονισμού του δικαίου μας, του προαναφερόμενου χώρου. Παρά ταύτα αφήνει ζέοντα ζητήματα αρρύθμιστα ή δεν ρυθμίζει, ικανοποιητικά, άλλα. Τα σπουδαιότερα των ανωτέρω ζητημάτων είναι: Α. ΕΚΣΥΓΧΡΟΝΙΣΜΟΣ ΤΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ ΤΗΣ ΕΘΝΙΚΗΣ ΜΕΤΑΦΟΡΑΣ ΟΠΩΣ ΑΥΤΗ ΑΠΟΤΥΠΩΝΕΤΑΙ ΣΤΟΝ ΙΣΧΥΟΝΤΑ ΕΜΠΟΡΙΚΟ ΝΟΜΟ. Η εθνική μεταφορά, που διενεργείται, κατ αρχήν, μέσα στην Ελλάδα ρυθμίζεται από τον πεπαλαιωμένο και αναχρονιστικό Εμπορικό Νόμο (Β.Δ 19 Απριλίου/1 Μαϊου άρθρα ), ο οποίος πουθενά δεν κάνει λόγο για φόρτωση, στοιβασία, συσκευασία και γενικά για χειρισμό του φορτίου. Καταγράφει απλά, τις έννοιες, ορισμένα δικαιώματα και υποχρεώσεις και βέβαια την ευθύνη, των δύο βασικών προσώπων που αναμειγνύονται στη μεταφορά: του μεταφορέα, τον οποίον μάλιστα ονομάζει "αγωγιάτη",

3 3 παραπέμποντας στο χρόνο και στις ανάγκες θέσπισής του και στον παραγγελιοδόχο μεταφοράς. Κατά τα προαναφερθέντα, ο ισχύων Εμπορικός Νόμος, δεν κάνει λόγο για την ευθύνη του μεταφορέα σε περίπτωση ζημίας από την ανυπαρξία ή ελαττωματική φόρτωση και στοιβασία. Πώς άραγε θα αντιμετωπισθεί το ζήτημα αφού η αναλογική εφαρμογή του ισχύοντος στην διεθνή μεταφορά νόμου (της CMR/ Ν. 559/1977) δεν είναι επιτρεπτή στην εθνική μεταφορά? Μετά τις επανειλημμένες αποτυχημένες προσπάθειες σύνταξης Νέου Εμπορικού Κώδικα, η ευκαιρία να ρυθμιστούν τα πιο πάνω ζητήματα έρχεται με το κρινόμενο ΣχΝ, το οποίο θα πρέπει να συγκαταλέξει προς ρύθμιση, τα προαναφερόμενα, στην κατεύθυνση της εκσυγχρονιστικής ενοποίησης και απλούστευσης του δικαίου μας, της εθνικής μεταφοράς. Β. ΟΡΙΣΜΟΣ-ΠΕΡΙΓΡΑΦΗ ΚΑΙ ΟΡΙΟΘΕΤΗΣΗ ΤΩΝ ΕΝΝΟΙΩΝ «ΜΕΤΑΦΟΡΑΣ» ΚΑΙ «ΑΠΟΘΗΚΕΥΣΗΣ» Οι έννοιες της «μεταφοράς» και της «αποθήκευσης» διατρέχουν από την αρχή ως το τέλος το κρινόμενο ΣχΝ. Παρά ταύτα και παρά το γεγονός ότι ο δύο πιο πάνω έννοιες συχνά «επικαλύπτονται» στο δίκαιο των Logistics, ουδαμού ορίζονται ούτε οριοθετούνται. Ομοίως δεν προσδιορίζονται τα δικαιώματα και οι υποχρεώσεις των δύο κυρίων προσώπων της αποθήκευσης: Του αποθέτη και του αποθηκευτή. Φρονούμε ότι το κρινόμενο ΣχΝ, πρέπει να αποφανθεί για τα παραπάνω. Γ. Η ΠΛΗΡΗΣ ΚΑΤΑΡΓΗΣΗ ΤΟΥ ΝΟΜΟΥ 383/1976

4 4 To παρόν σχέδιο νόμου πρέπει να καταργήσει πλήρως το νόμο 383/1976 και την ιδιότυπη μεταφορική εταιρεία υιοθετώντας τις καινοτομίες του Ν. 3887/2010 με παράληλλη κατάργηση των αναχρονιστικών διατάξεων του Ν. 4038/2012. Οι καινοτομίες του Ν. 3887/2010 Οι σπουδαιότερες καινοτομίες του νόμου αυτού είναι: 1. Η κατάργηση του Ν. 383/1976 (άρθρ. 15) Η ιδιότυπη μεταφορική εταιρεία είναι μία ένωση περισσότερων μεταφορέων ιδιοκτητών φορτηγών αυτοκινήτων. Το κεφάλαιο της απαρτίζεται από εταιρικά μερίδια τα οποία προσδιορίζονται ανά τόνο μικτού βάρους του συμμετέχοντος φορτηγού αυτοκινήτου, και όχι από μετρητά χρήματα όπως στις άλλες περιπτώσεις κεφαλαιουχικών εταιρειών. Στην ιδιότυπη αυτή εταιρεία ο κάθε μεταφορέας εισφέρει απλά την χρήση του φορτηγού αυτοκινήτου του ώστε να σχηματισθεί το «κεφάλαιο» αυτής, όμως η κυριότητα, νομή και κατοχή του αυτοκινήτου παραμένουν στον ίδιο, ο οποίος έχει και την εκμετάλλευση του. Ο κάθε μεταφορέας - εταίρος της ιδιότυπης μεταφορικής εταιρείας ασκεί μόνος του και για λογαριασμό του την εμπορική του δραστηριότητα, δηλ. συνάπτει συμβάσεις μεταφοράς, συμφωνεί και εισπράττει ναύλο για τις μεταφορές που διενεργεί, φέρει τα έξοδα συντήρησης του αυτοκινήτου του κλπ. Κατά τα ανωτέρω, η ιδιότυπη μεταφορική εταιρεία δεν ασκεί εμπορικές πράξεις αλλά απλούστατα δημιουργήθηκε και υφίσταται κατά τις επιταγές του

5 5 νόμου, προκειμένου να μπορούν τα αυτοκίνητα, τα οποία έχουν ενταχθεί σ αυτήν κατά χρήση μόνο, ενώ στην πραγματικότητα ανήκουν στους μεταφορείς - μέλη της εταιρείας, γεγονός που προκύπτει και από τις άδειες κυκλοφορίας των αυτοκινήτων, που είναι στα ονόματά τους, να πραγματοποιούν διεθνείς μεταφορές και να υποβοηθεί τα εντεταγμένα σ αυτήν αυτοκίνητα στην διενέργεια των διεθνών μεταφορών. Τα πιο πάνω συνεπικουρούνται και από την με αριθμό πρωτοκόλλου Η 1586/1543/418/1987 ΠΟΛ 66 απόφαση του Υπουργού Οικονομικών, κατά την οποία όλες οι ΙΜΕ / ΕΠΕ απαλλάσσονται από την υποχρέωση καταβολής ΦΠΑ, τον οποίο καταβάλει ο αυτοκινητιστής - μέλος της και ιδιοκτήτης του φορτηγού. Κατά συνέπεια η εταιρεία αυτή δεν έχει έσοδα, ούτε ασκεί οποιαδήποτε εμπορική δραστηριότητα, πολύ δε περισσότερο δεν εισπράττει ναύλους, ούτε διενεργεί μεταφορές, γεγονός που προκύπτει από τις μηδενικές δηλώσεις φόρου εισοδήματος και εκκαθαριστικές δηλώσεις Φ.Π.Α, που υποβάλλει στην αρμόδια Δ.Ο.Υ. Η πάγια νομολογία, η οποία επικυρώθηκε και από τον ΑΠ (Α Τμήμα 213/2006, ΕΜετΔ 2006, 22), δέχεται το ανεύθυνο της ΙΜΕ έναντι των φορτωτών για πλημμελή εκπλήρωση της σύμβασης μεταφοράς. 2. Η ίδρυση μεταφορικών εταιρειών κεφαλαιουχικού χαρακτήρα (ΕΠΕ και ΑΕ ) Oπως είναι γνωστό η επιχείρηση μεταφοράς είναι μία εξαιρετικά κινδυνώδης επιχείρηση. Η καθιέρωση από το νομοθέτη μόνο

6 6 κεφαλαιουχικού χαρακτήρα εμπορικών εταιρειών δηλαδή ΕΠΕ και ΑΕ έγινε για δύο λόγους: Ο πρώτος είναι η ασφάλεια των συναλλαγών. Ο νομοθέτης θέλησε να αντιμετωπίσει τους μεταφορείς ως σοβαρά και αξιόπιστα νομικά πρόσωπα, όπως έχει πράξει και σε άλλους τομείς του συναλλακτικού βίου όπως π.χ. στον τραπεζικό τομέα, στον τομέα των χρηματοπιστωτικών συναλλαγών, ασφαλιστικών εργασιών κλπ. Ο δεύτερος λόγος είναι η ασφάλεια των ιδίων των μεταφορέων. Οι κίνδυνοι που ελλοχεύουν κατά τη διενέργεια μιας εθνικής αλλά περισσότερο μιας διεθνούς μεταφοράς είναι πολλοί και ποικίλοι. Είναι σφόδρα πιθανό και ο πλέον επιμελής μεταφορέας να χάσει το μεταφερόμενο φορτίο, συνήθως μεγάλης αξίας, οπότε εύκολα να απωλέσει ό,τι με κόπους και μόχθους έχει αποκτήσει από την επίπονη και επίμοχθη ενασχόλησή του με τη μεταφορά. Υπο το φώς των ανωτέρω είναι σαφές ότι το πρόσφατο ΣχΝ (Βορίδη), που προσθέτει στις άνω κεφαλαιουχικές εταιρείες και ατομικές επιχειρήσεις αλλά και φυσικά πρόσωπα, που έχουν τη δυνατότητα να ασκήσουν το μεταφορικό επάγγελμα, σφάλλει για τους λόγους που θα εκθέσω πιο κάτω. 3. Η εισφορά στη συνιστώμενη εταιρεία χρημάτων, φορτηγών οχημάτων αλλά και άυλων αξιών όπως είναι η υπεραξία των αδειών των εισφερόμενων φορτηγών οχημάτων. Κατά το άρθρο 3 του Ν. 3887/2010 στη μεταφορική εταιρεία, μπορεί να εισφερθούν εκτός από χρήματα και η κυριότητα φορτηγών Δ.Χ., ρυμουλκούμενων και ημι-ρυμουλκούμενων που έχουν ειδική άδεια κυκλοφορίας αλλά και η άυλη υπεραξία την οικείων αδειών Φ.Δ.Χ. Ομοίως είναι δυνατόν να εισφερθούν και μισθωμένα φορτηγά αυτοκίνητα Φ.Δ.Χ. ( άρθρο 3 παρ.2 περ. β). Η αποτίμηση των πιο πάνω περιουσιακών στοιχείων γίνεται από την ειδική εκτιμητική επιτροπή του άρθρου 7 έργο της οποίας είναι «η

7 7 αποτίμηση του εισφερόμενου κεφαλαίου στις συνιστώμενες εταιρείες του άρθρου 3, με τη μορφή των πάγιων περιουσιακών στοιχείων, της αξίας των εισφερόμενων οχημάτων (φορτηγών Δ.Χ., ρυμουλκούμενων και ημι-ρυμουλκούμενων) που έχουν ειδική άδεια κυκλοφορίας και της άυλης υπεραξίας των οικείων αδειών» (άρθρο 7 παρ 2). Τα κριτήρια για την αποτίμηση των εισφερόμενων οχημάτων καθώς και της άυλης υπεραξίας των αδειών καθορίζονται στο άρθρο 7 παρ 2. Ο τρόπος αποτίμησης της αξίας των αδειών των ΔΧΦ αποτυπώνεται στο άρθρο Η θεσμοθέτηση σοβαρών και αξιόπιστων κριτηρίων για τη χορήγηση αδειών Φ.Δ.Χ Για πρώτη φορά στην Ελλάδα, τίθενται σοβαρά και αξιόπιστα κριτήρια για τη χορήγηση και λήψη αδειών Φ.Δ.Χ. Στο άρθρο 4, αναφέρονται ως κριτήρια και αφορούν τόσο στα φυσικά πρόσωπα, που εκπροσωπούν την εταιρεία όσο και στο ίδιο το νομικό πρόσωπο της εταιρείας. Αναφέρονται, μεταξύ των άλλων, ως κριτήρια η οικονομική επιφάνεια του νομικού προσώπου, η ύπαρξη επαρκών και κατάλληλων χώρων στάθμευσης των οχημάτων και αποθηκευτικών εγκαταστάσεων για τη φύλαξη των οχημάτων, η ύπαρξη εχέγγυων αξιοπιστίας στα (φυσικά) πρόσωπα, που εκπροσωπούν την εταιρεία κ.λ.π. 5. Η θέσπιση μακρού χρόνου προσαρμογής Ως χρόνος προσαρμογής, τον οποίον ο νόμος (άρθρ. 14 παρ. 1) ονομάζει μεταβατική περίοδο, τιθεται το χρονικό διάστημα που αρχίζει με τη δημοσίευση του νόμου ( ) και λήγει την Εξ άλλου μέσα σε δέκα έτη από τη λήξη της μεταβατικής οι υφιστάμενες άδειες Φ.Δ.Χ μετατρέπονται σε Άδειες Οδικών Μεταφορών Οι αναχρονιστικές διατάξεις του Ν. 4038/2012 Ο ανωτέρω νόμος επαναφέρει τις παθογένειες του παρελθόντος, τις οποίες βελτίωσε ή εξάλειψε ο Ν. 3887/2010

8 8 1. Προσθέτει στους τύπους των μεταφορικών επιχειρήσεων τις ήδη καταργηθείσες με το άρθρο 15 περ. α του Ν. 3887/2010, Ιδιότυπες Μεταφορικές Εταιρείες, εφόσον αυτές πληρούν τις προϋποθέσεις του Π.Δ. 346/2001 και έχουν νομική προσωπικότητα. Στις εταιρείες ΙΜΕ έχουμε ήδη αναφερθεί. Ομοίως προσθέτει, ατομικές επιχειρήσεις και κοινωνίες δικαιώματος. Οι προαναφερθείσες προσθήκες στις ήδη υπάρχουσες κεφαλαιουχικές εταιρείες, είναι επικίνδυνες αφού και την καθημερινή συναλλακτική πίστη αποδυναμώνουν αλλά θέτουν και σε κίνδυνο τους ίδιους τους μεταφορείς, οι οποίοι ως μονάδες εκτίθενται σε εξαιρετικά υψηλούς κινδύνους. Στις προϋποθέσεις χορήγησης αδειών ΦΔΧ προσθέτει το κριτήριο ότι αυτές θα πρέπει να χορηγούνται αποκλειστικά για «καθαρά» φορτηγά. 2. Ο ν. 4038/2012 στο σημείο αυτό παραβιάζει ανοικτές πόρτες αφού πανομοιότυπη διάταξη περιέχει ο Ν. 3887/2010, στο άρθο 4 παρ. 2. Επομένως το κρινόμενο ΣχΝ πρέπει να καταργήσει πλήρως το νόμο 383/1976 και την ιδιότυπη μεταφορική εταιρεία. Δ. ΤΡΟΠΟΠΟΙΗΣΗ ΤΟΥ ΑΡΘΡΟΥ 2 παρ. 3 του ΣχΝ Το άρθρο 2 παρ. 3 του ΣχΝ αναφέρεται στην εφαρμογή διατάξεων που αφορούν τους όρους αποθήκευσης και μεταφοράς για ορισμένες κατηγορίες εμπορευμάτων. Προκειμένου για επικίνδυνα φορτία, όπως ορίζονται και κατηγοριοποιούνται από τη Σύμβαση ΑDR (Ν. 1741/1987), σιωπά. Τα μόνα επικίνδυνα φορτία, κατά την έννοια της ανωτέρω Σύμβασης, στα οποία αναφέρεται το κρινόμενο ΣχΝ είναι τα εκρηκτικά. Φρονούμε ότι πρέπει να προστεθούν και οι λοιπές κατηγορίες επικινδύνων της ΑDR, «οι οποίες εξακολουθούν να εφαρμόζονται και δεν θίγονται από τις διατάξεις του παρόντος νόμου», τηρουμένων πάντοτε για κάθε κλάση επικινδυνότητας, των όρων ασφάλειας και υγιεινής.

9 9 Ε. ΤΡΟΠΟΠΟΙΗΣΗ ΤΟΥ ΑΡΘΡΟΥ 7 παρ. 2 περ. ιβ του ΣχΝ Το άρθρο 7 παρ. 2 περ. ιβ του ΣχΝ θέλει ως μέλη του 17μελούς Συμβούλιου Ανάπτυξης και Ανταγωνιστικότητας Εφοδιαστικής «ένα μέλος ΔΕΠ Α.Ε.Ι. ή Α.Τ.Ε.Ι.» Φρονούμε ότι στην άνω παράγραφο θα πρέπει να προστεθεί, για ευνόητους λόγους, η φράση: «ή άλλη εξωπανεπιστημιακή προσωπικότητα εγνωσμένου κύρους με ειδική τεχνογνωσία ή ενεργό ρόλο στην άσκηση Δραστηριοτήτων Εφοδιαστικής ή με ειδική παιδεία στο Δίκαιο Μεταφορών και Αποθηκεύσεων». Τέλος το ΣχΝ κινείται προς τη σωστή σε ό,τι αφορά τους νέους θεσμούς που εισάγει όπως τα Κέντρα Αποθήκευσης και Διανομής, τα Επιχειρηματικά πάρκα Εφοδιαστικής Εθνικής Εμβέλειας, η Σύσταση Συμβουλίου Ανάπτυξης και Ανταγωνιστικότητας Εφοδιαστικής, η εισαγωγή των Green και Urban logistics.ομοίως η κατάργηση των πινακίδων κυκλοφορίας για μηχανήματα έργου που εργάζονται εντός αποθηκευτικών χώρων. Δεν θα πρέπει να παραληφθεί η (ορθή) κατάργηση των άρθρων 1-21 του Ν. 3333/2005 όπως τροποποιήθηκε από το Ν. 3710/2008. Σύμφωνα με το άρθρο 1 παρ. 1, του άνω νόμου το εμπορευματικό κέντρο ορίζεται ως ένα οργανικά ολοκληρωμένο σύνολο δομών, διαρθρωμένων υπηρεσιών και υποδομών διαφορετικών μέσων μεταφοράς, που ιδρύεται και λειτουργεί, όπου επιτρέπονται δραστηριότητες για εξυπηρέτηση συνδυασμένων μεταφορών και υποχρεωτικά περιλαμβάνει ή συνδέεται με σιδηροδρομικό σταθμό ή λιμάνι ή αεροδρόμιο. Πανομοιότυπος είναι ο ορισμός που δίδει το κρινόμενο ΣχΝ στο άρθρο 1 περ. ε αλλά και στις διενεργούμενες σε αυτό δραστηριότητες σύμφωνα με τα άρθρα 2, 3, 8 και 9 για τα κέντρα Αποθήκευσης και Διανομής.

10 10 Επιβεβλημένη κατά συνέπεια ήταν η κατάργηση των άνω διατάξεων του Ν. 3333/2005 λόγω της επικάλυψής τους από τις διατάξεις του ΣχΝ για τα κέντρα Αποθήκευσης και Διανομής. Αθήνα Μιχ. Α. Πατεράκης Δρ Νομικής-Δικηγόρος