Η ύκβαζε Παξαρώξεζεο δεκνζίνπ έξγνπ θαη δεκόζηαο ππεξεζίαο ζην Δζληθό θαη ην Δλσζηαθό Γίθαην

Transcript

1 ΑΡΙΣΟΣΔΛΔΙΟ ΠΑΝΔΠΙΣΗΜΙΟ ΘΔΑΛΟΝΙΚΗ Ν Ο Μ Ι Κ Η Υ Ο Λ Η ΣΟΜΔΑ ΓΗΜΟΙΟΤ ΓΙΚΑΙΟΤ ΚΑΙ ΠΟΛΙΣΙΚΗ ΔΠΙΣΗΜΗ ΠΡΟΓΡΑΜΜΑ ΜΔΣΑΠΣΤΥΙΑΚΩΝ ΠΟΤΓΩΝ ΓΗΜΟΙΟΤ ΓΙΚΑΙΟΤ ΚΑΙ ΠΟΛΙΣΙΚΗ ΔΠΙΣΗΜΗ ΑΚΑΓΗΜΑΪΚΟΤ ΈΣΟΤ Γ Ι Ο Ι Κ Η Σ Ι Κ Ο Γ Ι Κ Α Ι Ο Γ η π ι ω κ α η η θ ή Δ ξ γ α ζ ί α ηεο Χ α ξ ά ο Γ. η ώ ι ν π (ΑΔΜ: ) Θ Δ Μ Α Η ύκβαζε Παξαρώξεζεο δεκνζίνπ έξγνπ θαη δεκόζηαο ππεξεζίαο ζην Δζληθό θαη ην Δλσζηαθό Γίθαην Δπηβιέπνπζα: Δπγελία Πξεβεδνύξνπ Αλαπι. Καζεγ. Γηνηθεηηθνύ Γηθαίνπ ΑΠΘ Θ ε ζ ζ α ι ν λ ί θ ε, Ι ν ύ λ η ν ο

2 Γ Ι Α Γ Ρ Α Μ Μ Α ΔΙΑΓΩΓΗ ζ.2 ΜΔΡΟ Α Δηζαγσγή ζηηο λνκηθέο έλλνηεο ηεο δηνηθεηηθήο ζύκβαζεο θαη ηεο ζύκβαζεο παξαρώξεζεο ΔΝΟΣΗΣΑ Ι: Ο ζεζκόο ησλ δηνηθεηηθώλ ζπκβάζεσλ θαη ησλ ζπκβάζεσλ παξαρώξεζεο σο εξγαιείν πινπνίεζεο δεκνζίσλ πνιηηηθώλ ζην ρξόλν. Α. Η ηζηνξηθή εμέιημε ηνπ ζεζκνύ ηεο παξαρώξεζεο- Η θαηαγσγή θαη ε εμειηθηηθή πνξεία ηνπ λνκηθνύ εξγαιείνπ ηεο ζπκκεηνρήο ηδησηώλ ζηελ άζθεζε δεκνζίσλ αξκνδηνηήησλ. ζ. 4 Β. Η ζύγρξνλε επνρή -ηάζε ηεο ζπκβαηηθήο θαη ζπλεξγαζηαθήο ζρέζεο δεκνζίνπ θαη ηδησηηθνύ ηνκέα ζην πεδίν ηεο παξνρήο δεκνζίσλ ππεξεζηώλ θαη έξγσλ. ζ. 11 ΔΝΟΣΗΣΑ ΙΙ: Οη ζπκβάζεηο ηεο δηνίθεζεο (δεκόζηεο ζπκβάζεηο) σο δηαρξνληθό εξγαιείν άζθεζεο δεκόζηαο πνιηηηθήο Α. Η δηνηθεηηθή ζύκβαζε σο ηξόπνο δηνίθεζεο-δηνηθεηηθήο δξάζεο Έλλνηα θαη ηζηνξηθή εμέιημε ηνπ ζεζκνύ. ζ Γεληθέο παξαηεξήζεηο ζ Η έλλνηα ηεο δηνηθεηηθήο ζχκβαζεο ζ Η ηζηνξηθή εμέιημε ηνπ ζεζκνχ ηεο δηνηθεηηθήο ζχκβαζεο. ζ Οη εηδηθέο λνκηθέο αξρέο ζηηο νπνίεο ζεκειηψλεηαη ε ζχκβαζε ηνπ δηνηθεηηθνχ δηθαίνπ ζ. 26 Β. Οη επηινγέο ηεο δηνίθεζεο αλαθνξηθά κε ηνλ ηξόπν θαη ηνλ θνξέα εθηέιεζεο δεκνζίσλ έξγσλ θαη παξνρήο δεκνζίσλ ππεξεζηώλ ζ.28 ζ Γεληθά ζ Η δηα απηεπηζηαζίαο εθηέιεζε δεκνζίνπ έξγνπ ή παξνρή δεκφζηαο ππεξεζίαο. [I]

3 3. Η αλάζεζε εθηέιεζεο έξγνπ ή ππεξεζίαο ζε ηδηψηε κε παξαδνζηαθή δηνηθεηηθή ζχκβαζε. ζ. 29 Γ. Η ζύκβαζε παξαρώξεζεο σο ελαιιαθηηθή κνξθή δεκόζηαο ζύκβαζεο θαη ηα θξηηήξηα δηάθξηζεο ηεο από ηηο παξαδνζηαθέο ζπκβάζεηο ζ. 31 Γ. Η ηδηαίηεξε λνκηθή θύζε ηεο ζύκβαζεο παξαρώξεζεο ζ Η αλάδεημε ηνπ θαλνληζηηθνχ ραξαθηήξα νξηζκέλσλ φξσλ ησλ ζπκβάζεσλ παξαρψξεζεο ζηε βάζε ηεο θιαζηθήο ζεσξίαο ησλ θαλνληζηηθψλ ξεηξψλ ησ δηνηθεηηθψλ ζπκβάζεσλ. ζ Η ζεσξεηηθή θαηαζθεπή ησλ «απνζπαζηψλ πξάμεσλ» θαη ε εθαξκνγή ηεο ζηηο ζπκβάζεηο παξαρψξεζεο. ζ Η ειιεληθή λνκηθή αληίιεςε αλαθνξηθά κε ηε λνκνζεηηθή θχξσζε ησλ ζπκβάζεσλ παξαρψξεζεο. ζ. 40 ΜΔΡΟ Β Δλλνηνινγηθόο θαζνξηζκόο θαη δηαθξίζεηο ησλ ζπκβάζεσλ παξαρώξεζεο δεκόζηαο ππεξεζίαο θαη δεκνζίνπ έξγνπ ΔΝΟΣΗΣΑ Ι: Η λνκηθή θαηεγνξία ηεο ζύκβαζεο παξαρώξεζεο δεκνζίνπ έξγνπ. Δλλνηνινγηθόο θαζνξηζκόο- Ννκηθό πιαίζην εζληθώλ θαη ελσζηαθώλ ξπζκίζεσλ. Α. Η παξαρώξεζε δεκνζίσλ έξγσλ σο πξνπνκπόο ηεο παξαρώξεζεο δεκνζίσλ ππεξεζηώλ. ζ. 43 Β. Η έλλνηα ηνπ δεκνζίνπ έξγνπ σο αληηθεηκέλνπ ηεο παξαρώξεζεο- Η θαηαζθεπή δεκνζίνπ έξγνπ κε παξαρώξεζε ηεο εθκεηάιιεπζήο ηνπ ζε ηδηώηε αλάδνρν. ζ Η έλλνηα ηνπ έξγνπ ζην εζληθφ δίθαην ζ Η θαηαζθεπή δεκνζίνπ έξγνπ κε παξαρψξεζε ηεο εθκεηάιιεπζήο ηνπ ζε ηδηψηε αλάδνρν. ζ. 44 Γ. Σν πιαίζην ξύζκηζεο ηεο ζύκβαζεο παξαρώξεζεο δεκνζίνπ έξγνπ ζηελ εζληθή θαη ελσζηαθή λνκνζεζία. ζ Σν εζληθφ δίθαην ζ. 46 [II]

4 2. Σν ελσζηαθφ δίθαην ζ. 48 I. H ξχζκηζε ησλ ζπκβάζεσλ παξαρψξεζεο δεκνζίσλ έξγσλ κε βάζε ηελ Οδεγία 2004/18 EK θαη πκβνπιίνπ. ζ. 53 i. Οξηζκφο θαη πεδίν εθαξκνγήο ζ. 53 ii. Καλφλεο δεκνζηφηεηαο ζ. 55 ηηη. ηάδην εθηέιεζεο ζ. 55 ΔΝΟΣΗΣΑ ΙΙ. Η λνκηθή θαηεγνξία ηεο ζύκβαζεο παξαρώξεζεο δεκόζηαο ππεξεζίαο. Δλλνηνινγηθόο πξνζδηνξηζκόο- Θεζκηθά όξηα παξαρώξεζεο- Ννκηθό πιαίζην εζληθώλ θαη ελσζηαθώλ ξπζκίζεσλ. Α. Η Γεκόζηα Τπεξεζία σο αληηθείκελν ηεο παξαρώξεζεο ζ Έλλνηα ζ Κξηηήξηα ραξαθηεξηζκνχ ζ Γηάθξηζε ησλ ππεξεζηψλ πνπ κπνξνχλ λα απνηειέζνπλ αληηθείκελν παξαρψξεζεο. ζ. 62 Β. Η ελλνηνινγηθή απνζαθήληζε ηεο παξαρώξεζεο δεκόζηαο ππεξεζίαο θαη ε αδπλακία δηαηύπσζεο ζαθνύο θαη ζηαζεξνύ νξηζκνύ. ζ Η ελ ζηελή ελλνία παξαρψξεζε δεκφζηαο ππεξεζίαο ζ. 65 Γ. Σα ζεζκηθά όξηα ηεο παξαρώξεζεο δεκνζίσλ ππεξεζηώλ. ζ Σν ζπληαγκαηηθφ πιαίζην ηεο παξαρψξεζεο δεκφζηαο ππεξεζίαο. ζ Η εθαξκνγή ζηηο ζπκβάζεηο παξαρσξήζεηο ησλ γεληθψλ αξρψλ πνπ δηέπνπλ ηε ιεηηνπξγία ησλ δεκνζίσλ ππεξεζηψλ θαη ε ζεκαζία ηνπο σο δηαζθαιηζηηθψλ νξίσλ ηεο παξαρψξεζεο δεκνζίσλ ππεξεζηψλ ζε ηδηψηεο. ζ. 69 Ι. Η αξρή ηεο ζπλερνχο ιεηηνπξγίαο ησλ δεκνζίσλ ππεξεζηψλ. ζ. 69 ΙΙ. Η αξρή ηεο ηζφηεηαο ζ. 71 ΙΙΙ. Η αξρή ηεο δηαξθνχο πξνζαξκνγήο (πξνζαξκνζηηθφηεηαο). ζ. 73 IV. Η αξρή ηεο πξνηεξαηφηεηαο. ζ. 75 V. Η αξρή ηεο εηδηθφηεηαο. ζ. 76 VI. Η αξρή ηεο νπδεηεξφηεηαο. ζ Η νξηνζέηεζε ηνπ ξφινπ ηεο Γεκφζηαο Γηνίθεζεο ζε ζρέζε κε ηελ παξαρσξεζείζα ζε ηδηψηε δεκφζηα ππεξεζία. ζ. 77 [III]

5 Ι. Η αξρή ηεο δηαξθνχο εμάξηεζεο ηεο παξαρσξεζείζαο δεκφζηαο ππεξεζίαο απφ ηελ παξαρσξνχζα αξρή. ζ. 77 ΙΙ. Η αζηηθή επζχλε ηεο παξαρσξνχζαο αξρήο γηα ηηο δεκίεο πνπ πξνθαινχληαη ζε ηξίηνπο απφ ηε ιεηηνπξγία ηεο δεκφζηαο ππεξεζίαο/ δεκνζίνπ έξγνπ. ζ. 80. Σν πιαίζην ξύζκηζεο ηεο ζύκβαζεο παξαρώξεζεο δεκόζηαο ππεξεζίαο ζηελ εζληθή θαη ελσζηαθή λνκνζεζία ζ To εζληθφ δίθαην ζ Σν ελσζηαθφ δίθαην ζ. 83 ΔΝΟΣΗΣΑ ΙΙΙ : Σν εθαξκνζηέν ζε κηα ζύκβαζε παξαρώξεζεο δίθαην θαη ε λνκηθή κεηαρείξηζε ησλ ζπκβάζεσλ πνπ εθθεύγνπλ ηνπ πεδίνπ εθαξκνγήο ησλ ξπζκίζεσλ ηνπ παξαγώγνπ δηθαίνπ ηεο Έλσζεο Α. Ο θαζνξηζκόο ηεο ζεηξάο εθαξκνγήο ησλ θαλόλσλ δηθαίνπ ζηηο ζπκβάζεηο παξαρώξεζεο- Γεληθέο παξαηεξήζεηο. ζ. 84 Β. Σν εθαξκνζηέν δίθαην πνπ δηέπεη κηα ζύκβαζε παξαρώξεζεο. ζ. 85 Γ. Ο ηνκέαο ησλ δεκνζίσλ ζπκβάζεσλ πνπ δελ εκπίπηνπλ ζην ξπζκηζηηθό πεδίν ησλ νδεγηώλ γηα ηηο δεκόζηεο ζπκβάζεηο θαη ε ζπλαθήο κε ην δήηεκα λνκνινγία ηνπ Γηθαζηεξίνπ ηεο Δλσζεο (πξσελ ΓΔΚ). ζ Γεληθέο παξαηεξήζεηο ζ Δηδηθφηεξα νη ζπκβάζεηο παξαρψξεζεο ππεξεζηψλ θαη ε εθαξκνγή ησλ γεληθψλ αξρψλ ηεο πλζήθεο θαη ησλ ζεκειησδψλ ειεπζεξηψλ. ζ Γεληθέο παξαηεξήζεηο γηα ηε λνκνινγηαθή αληηκεηψπηζε απφ ην ΓΔΚ ησλ ζπκβάζεσλ παξαρψξεζεο δεκνζίσλ ππεξεζηψλ θαη έξγσλ. ζ. 94 Γ. Σν πεξηερόκελν ηεο έλλνηαο ησλ γεληθώλ αξρώλ ηεο Έλσζεο ζε ζπλδπαζκό κε ηηο ζεκειηώδεηο ειεπζεξίεο ηεο εζσηεξηθήο αγνξάο θαηά ηελ εθαξκνγή ηνπο ζην πεδίν ησλ δεκνζίσλ ζπκβάζεσλ. ζ. 97 [IV]

6 1. Η αξρή ηεο ίζεο κεηαρείξηζεο. ζ Η αξρή ηεο δηαθάλεηαο. ζ Η αξρή ηεο πξνζηαζίαο ηνπ αληαγσληζκνχ. ζ. 102 ΜΔΡΟ Γ Σν παξόλ θαη ην κέιινλ ησλ ζπκβάζεσλ παξαρώξεζεο δεκνζίσλ έξγσλ θαη δεκνζίσλ ππεξεζηώλ. Ννκηθά θαη πνιηηηθά δεηήκαηα -πξνβιεκαηηζκνί θαη πξννπηηθέο. ΔΝΟΣΗΣΑ Ι: Οη λέεο ξπζκίζεηο ηνπ εζληθνύ θαη ελσζηαθνύ δηθαίνπ ζην πεδίν ησλ ζπκβάζεσλ παξαρώξεζεο. Α. Η λέα Οδεγία 2014/23 ΔΚ θαη πκβνπιίνπ ζρεηηθά κε ηελ αλάζεζε ζπκβάζεσλ παξαρώξεζεο ηεο ζ Σν ηζηνξηθφ ηεο πηνζέηεζεο ηεο λέαο νδεγίαο ζ Οη θπξηφηεξεο ξπζκίζεηο ηεο λέαο νδεγίαο γηα ηηο ζπκβάζεηο παξαρψξεζεο θαη νη επηδησθφκελνη ζηφρνη. ζ. 109 Β. Σν λέν θσδηθνπνηεηηθό λνκνζέηεκα Ν. 4281/2014 (ΦΔΚ Α ) «Μέηξα ζηήξημεο θαη αλάπηπμεο ηεο ειιεληθήο νηθνλνκίαο, ζέκαηα Τπνπξγείνπ Οηθνλνκηθώλ θαη άιιεο δηαηάμεηο, ζην νπνίν πεξηιακβάλεηαη Μέξνο Β «Γηαηάμεηο αξκνδηόηεηαο Τπνπξγείνπ Αλάπηπμεο θαη Αληαγσληζηηθόηεηαο, Καλόλεο ύλαςεο Γεκνζίσλ πκβάζεσλ Έξγσλ, Πξνκεζεηώλ θαη Τπεξεζηώλ» ζ. 113 ΔΝΟΣΗΣΑ ΙΙ: Οη ζπκβάζεηο παξαρώξεζεο θαη ε επίδξαζή ηνπ ζηαδίνπ εθηέιεζήο ηνπο ζηνλ ηνκέα ηεο πξνζηαζίαο ηνπ αληαγσληζκνύ. Η δηαηύπσζε ηνπ πξνβιεκαηηζκνύ θαη νη πξννπηηθέο. Α. Η ζεώξεζε ηεο δηνηθεηηθήο ζύκβαζεο σο ζεζκηθνύ δηνηθεηηθνύ γεγνλόηνο Έλλνηα θαη λνκηθέο πξνεθηάζεηο ζην πεδίν ησλ ζπκβάζεσλ παξαρώξεζεο. ζ. 123 [V]

7 Β. Η πξνβιεκαηηθή ηεο πξνζηαζία ηνπ αληαγσληζκνύ θαηά ηελ εθηέιεζε ηεο δηνηθεηηθήο ζύκβαζεο θαη ε ξύζκηζε ηεο άζθεζεο ηνπ δηθαηώκαηνο δηθαζηηθήο πξνζηαζίαο ηξίησλ κε ζπκβαιιόκελσλ αληαγσληζηώλ. ζ. 127 Γ. Η ελαξκόληζε ηεο πξνζηαζίαο ηνπ αληαγσληζκνύ κε ηηο ινηπέο αξρέο πνπ δηέπνπλ ην ζηάδην εθηέιεζεο ηεο ζύκβαζεο. ζ Η πξνζηαζία ηνπ αληαγσληζκνχ θαη ε αξρή ηεο ίζεο κεηαρείξηζε ησλ δηνηθνπκέλσλ. ζ Σν αίηεκα πξνζηαζίαο ηνπ αληαγσληζκνχ ελφςεη ηνπ θηλδχλνπ θαηάξηηζεο κηαο «λέαο ζχκβαζεο θαη νη ζπλαθείο δηαηάμεηο ηεο λέαο νδεγίαο γηα ηηο ζπκβάζεηο παξαρψξεζεο. ζ Δηδηθφηεξα ε πξνζηαζία ηνπ αληαγσληζκνχ ζην ζηάδην εθηέιεζεο ησλ δηνηθεηηθψλ ζπκβάζεσλ ζε ζρέζε κε ηε δπλαηφηεηα κνλνκεξνχο εθ κέξνπο ηεο Γηνίθεζεο κεηαβνιήο ησλ φξσλ ηεο δηνηθεηηθήο ζχκβαζεο (παξαρψξεζεο). ζ. 143 ΔΝΟΣΗΣΑ ΙΙΙ : Eπίθαηξα λνκηθά θαη πνιηηηθά δεηήκαηα κε αλαθνξά ζηηο πκβάζεηο Παξαρώξεζεο θαη ΓΙΣ Α. Οη ζπκβάζεηο Παξαρσξήζεηο- ΓΙΣ απέλαληη ζηε δεκνθξαηηθέο αξρέο ηεο ινγνδνζίαο θαη ηεο εμππεξέηεζε ηνπ δεκνζίνπ ζπκθέξνληνο. ύγρξνλνη πξνβιεκαηηζκνί. ζ. 146 Β. Έλα επίθαηξν δήηεκα ζρεηηθά κε ηελ θαηαβνιή δηνδίσλ ηειώλ από ηνπο ρξήζηεο ησλ ειιεληθώλ απηνθηλεηνδξόκσλ. ζ. 150 Γ. Σν κέιινλ ησλ ζπκβάζεσλ παξαρώξεζεο. ζ. 156 ΣΔΛΙΚΑ ΤΜΠΔΡΑΜΑΣΑ ζ. 160 ΔΛΛΗΝΙΚΗ ΚΑΙ ΞΔΝΟΓΛΩΗ ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ & ΑΡΘΡΟΓΡΑΦΙΑ. ζ. 162 [VI]

8 La relation entre l État et le marché est le moteur de l histoire de la concession; tantôt l État poussé par le besoin fait appel aux enterprises, tantôt, se repliant sur lui-même, il gère directement. (L. Richer, La concession en débat, L.G.D.J, ζ. 19) 1

9 ΔΙΑΓΩΓΗ Αληηθείκελν ηεο παξνχζαο εξγαζίαο απνηειεί ε κειέηε ηεο ηδηαίηεξεο λνκηθήο θαηεγνξίαο ηεο ζχκβαζεο παξαρψξεζεο, ππφ ηηο δχν κνξθέο ηεο, σο ζχκβαζεο παξαρψξεζεο δεκνζίνπ έξγνπ θαη ζχκβαζεο παξαρψξεζεο δεκφζηαο ππεξεζίαο. Η ζχκβαζε απηή αλαγλσξίδεηαη ζηελ εζσηεξηθή δηθαηηθή ηάμε αιιά θαη δηεζλψο σο έλα δηαρξνληθφ θαη ζπλάκα ελαιιαθηηθφ δηνηθεηηθφ θαηλφκελν θαη κνληέιν πινπνίεζεο ηεο δεκφζηαο πνιηηηθήο ησλ θξαηψλ, φπσο εμεηδηθεχεηαη, αλαθνξηθά κε ηελ θαηαζθεπή ζεκαληηθψλ δεκνζίσλ έξγσλ ππνδνκήο θαη κε ηελ ιεηηνπξγία θαη παξνρή δεκνζίσλ ππεξεζηψλ, κε νπζηψδε ζεκαζία γηα ηελ ηθαλνπνίεζε ζπιινγηθψλ αλαγθψλ. Σν μερσξηζηφ ελδηαθέξνλ πνπ επηδεηθλχνπλ φια ηα ζχγρξνλα θξάηε γηα ηελ ελαιιαθηηθή απηή θαηεγνξία ζπκβάζεσλ αιιά θαη ελ γέλεη γηα ηελ επξχηεξε θαηεγνξία ησλ ζπκβάζεσλ χκπξαμεο Γεκνζίνπ Ιδησηηθνχ Σνκέα θαηαδεηθλχεηαη απφ ηελ ζπζηεκαηηθή πξνζπάζεηα ξπζκηζηηθήο ηνπο επέκβαζεο ζην πεδίν απηφ, κε ραξαθηεξηζηηθφ παξάδεηγκα ηελ έλλνκε ηάμε ηεο Δπξσπατθήο Έλσζεο, ε νπνία έρεη πεξάζεη απφ κηα καθξά πνξεία κέρξη ηε λνκηθή ξχζκηζε ησλ δηαδηθαζηψλ θαηάξηηζεο ησλ αλσηέξσ ζπκβάζεσλ, ζε ζπκθσλία κε ηηο ζεκειηψδεηο ελσζηαθέο αξρέο ηεο ίζεο κεηαρείξηζεο, ηεο δηαθάλεηαο, ηνπ αληαγσληζκνχ, πνπ απνηεινχλ sine qua non εξείζκαηα ηεο απνηειεζκαηηθήο πξαγκάησζεο ησλ ειεπζεξηψλ ηεο εζσηεξηθήο αγνξάο. ηελ Διιάδα δε, ην ελδηαθέξνλ γηα ηε κειέηε ηνπ ζπγθεθξηκέλνπ δηνηθεηηθνχ κνληέινπ εθηέιεζεο δεκνζίσλ έξγσλ θαη παξνρήο ππεξεζηψλ, εμεγείηαη σο εθ ηεο ζεκαληηθήο εθαξκνγήο ηνπ θαηά ηηο ηειεπηαίεο δεθαεηίεο, κε αθνξκή ηελ θαηαζθεπή/ πινπνίεζε κεγάισλ έξγσλ ππνδνκήο (απηνθηλεηφδξνκνη, αεξνδξφκην, γέθπξεο). Με ηελ παξνχζα κειέηε επηρεηξείηαη θαηαξράο έλαο ηζηνξηθφο αιιά θαη ζχγρξνλνο θαζνξηζκφο ησλ ζπκβάζεσλ παξαρψξεζεο, νη νπνίεο εμεηάδνληαη θαηά ηε δηαρξνληθή πνξεία ηνπο θαη επηζεκαίλεηαη ε ζχγρξνλε ζεκαζία ηνπο, ζρεηηδφκελεο θαη εληαζζφκελεο θπζηθά εθεί πνπ αλήθνπλ, ήηνη ζηελ θαηεγνξία ησλ δηνηθεηηθψλ ζπκβάζεσλ, ησλ νπνίσλ επίζεο ε έλλνηα εμεηδηθεχεηαη. ην ηκήκα απηφ ε ζχκβαζε παξαρψξεζεο λνεκαηνδνηείηαη απφ ην ραξαθηεξηζηηθφ ηεο σο ελαιιαθηηθήο δεκφζηαο ζχκβαζεο (ΜΔΡΟ Α). ην επφκελν ηκήκα ηεο κειέηεο, φπνπ ε αλάιπζε εμεηδηθεχεηαη θαη θαζίζηαηαη ιεπηνκεξέζηεξε, επηρεηξείηαη ν ελλνηνινγηθφο θαζνξηζκφο θαη ε επηζθφπεζε ηνπ 2

10 αληίζηνηρνπ λνκηθνχ πιαηζίνπ πξψηα ηεο ζχκβαζεο παξαρψξεζεο δεκνζίσλ έξγσλ θαη έπεηηα ηεο ζχκβαζεο παξαρψξεζεο δεκφζηαο ππεξεζίαο, κε ζηφρν λα αλαδεηρζνχλ νη κεηαμχ ηνπο δηαθνξέο ηφζν ζε επίπεδν πεξηερνκέλνπ φζν θαη ζε επίπεδν λνκηθήο ξχζκηζήο ηνπο δηαρξνληθά ζην εζληθφ θαη ελσζηαθφ δίθαην. Ιδηαίηεξε ζεκαζία ζην ηκήκα απηφ θαηαιακβάλεη ε έλλνηα ηεο δεκφζηαο ππεξεζίαο, ηα φξηα παξαρψξεζήο ηεο θαη νη δηέπνπζεο απηή αξρέο (ΜΔΡΟ Β). ην ηειεπηαίν ηκήκα (ΜΔΡΟ Γ), ην νπνίν πεξηιακβάλεη θαη ηνπο πην ελδηαθέξνληεο, θαηά ηελ άπνςή καο, πξνβιεκαηηζκνχο, ζθνπείηαη θαη αξράο ε αλαθνξά θαη ε απνηίκεζε ησλ λέσλ λνκηθψλ ξπζκίζεσλ γηα ηηο ζπκβάζεηο παξαρψξεζεο, πνπ πηνζεηήζεθαλ ζηελ ελσζηαθή έλλνκε ηάμε, κε ηελ πξφζθαηε Οδεγία 2014/23 ΔΚ θαη πκβνπιίνπ γηα ηηο ζπκβάζεηο παξαρψξεζεο. Αθνινπζεί ε ζπλνπηηθή επηζθφπεζε ηνπ λένπ εζληθνχ λνκνζεηήκαηνο Ν 4281/2014, ζην κέξνο Β ηνπ νπνίνπ θσδηθνπνηείηαη ην ζχλνιν ησλ ξπζκίζεσλ ηνπ εζληθνχ δηθαίνπ ζην πεδίν ησλ δεκνζίσλ ζπκβάζεσλ ησλ ζπκβάζεσλ παξαρψξεζεο, ζην νπνίν φκσο δελ ελζσκαηψλνληαη νη ξπζκίζεηο ηεο αλσηέξσ λέαο ελσζηαθήο νδεγίαο. Καηά δεχηεξνλ, επηρεηξείηαη ε αλάπηπμε ελφο εηδηθνχ αιιά θξίζηκνπ πξνβιεκαηηζκνχ πνπ αθνξά ηνπο θηλδχλνπο πξνζβνιήο ηνπ αληαγσληζκνχ θαηά ην ζηάδην ηεο εθηέιεζεο δηνηθεηηθψλ ζπκβάζεσλ γεληθά θαη ζπγθεθξηκέλα ησλ ζπκβάζεσλ παξαρψξεζεο. Πξφθεηηαη γηα θηλδχλνπο, πνπ αλαθχπηνπλ εμαηηίαο πξαγκαηνπνηνχκελσλ ηξνπνπνηήζεσλ/κνλνκεξψλ κεηαβνιψλ ηεο ζχκβαζεο παξαρψξεζεο θαηά ην ζηάδην εθηέιεζήο ηνπο, νη νπνίεο αλαηξέπνπλ ζεζκηθή ηδηφηεηα ηεο ζχκβαζεο παξαρψξεζεο, ππφ ηελ έλλνηα ηεο ελζσκάησζεο ζε απηή, ηεο αληαγσληζηηθήο δηαδηθαζίαο θαηάξηηζήο ηνπο, πιήηηνληαο ηα ζπκθέξνληα ησλ ηξίησλ κε ζπκβαιιφκελσλ αληαγσληζηψλ ηνπ παξαρσξεζηνχρνπ. Σέινο, αλαπηχζζνληαη ζπγθεθξηκέλα λνκηθά θαη πνιηηηθά δεηήκαηα πνπ αλαθχπηνπλ αλαθνξηθά κε ηα ελαιιαθηηθά κνληέια δεκνζίσλ ζπκβάζεσλ, φπσο γηα παξάδεηγκα ε πξνβιεκαηηθή ηεο θαηαβνιήο δηνδίσλ ηειψλ απφ ηνπο ρξήζηεο ειιεληθψλ απηνθηλεηνδξφκσλ, δεδνκέλνπ θαη ηνπ πξφζθαηνπ ζρεηηθνχ θηλήκαηνο αληίδξαζεο ζηα έξγα παξαρψξεζεο κε ηνλ ηίηιν «ΓΔΝ ΠΛΗΡΩΝΩ». 3

11 ΜΔΡΟ Α ΔΝΟΣΗΣΑ Ι: Ο ζεζκόο ησλ δηνηθεηηθώλ ζπκβάζεσλ θαη ησλ ζπκβάζεσλ παξαρώξεζεο σο εξγαιείν πινπνίεζεο δεκνζίσλ πνιηηηθώλ ζην ρξόλν. Α. Η ηζηνξηθή εμέιημε ηνπ ζεζκνύ ηεο παξαρώξεζεο- Η θαηαγσγή θαη ε εμειηθηηθή πνξεία ηνπ λνκηθνύ εξγαιείνπ ηεο ζπκκεηνρήο ηδησηώλ ζηελ άζθεζε δεκνζίσλ αξκνδηνηήησλ Η ζπκκεηνρή ηδησηψλ ζηελ θαηαζθεπή, ιεηηνπξγία, δηαρείξηζε θαη ζπληήξεζε έξγσλ ππνδνκήο θαζψο θαη ζηελ ελ γέλεη άζθεζε δξαζηεξηνηήησλ, νη νπνίεο ζεσξνχληαλ θξαηηθέο, κε αληάιιαγκα, είλαη έλα ζχλζεην, ηδηφκνξθν θαη δηαρξνληθφ δηνηθεηηθφ θαηλφκελν, ε εθαξκνγή ηνπ νπνίνπ ρξνλνινγείηαη ζηνπο αξραίνπο ρξφλνπο, δηαλχεη κηα εμαηξεηηθά ελδηαθέξνπζα εμειηθηηθή πνξεία, γηα λα γλσξίζεη ηε ζχγρξνλε αλαβίσζή θαη αθκή ηνπ θαηά ηα ηέιε ηνπ 20 νπ - αξρέο 21 νπ αηψλα. Η εθξεθηηθή αλάπηπμε ζε δηεζλέο επίπεδν ηνπ κνληέινπ ησλ ζπκβάζεσλ παξαρψξεζεο δεκνζίσλ έξγσλ θαη δεκνζίσλ ππεξεζηψλ αιιά ησλ πνηθίισλ κνξθψλ ζπλεξγαζίαο Γεκνζίνπ- ηδησηψλ, πνπ εληάζζνληαη ζηε γεληθφηεξε θαηεγνξία ησλ ζπκπξάμεσλ δεκνζίνπ θαη ηδησηηθνχ ηνκέα- Public- Private Partnerships, είλαη ελδεηθηηθή θαη αθνινπζεί ηελ πινχζηα θαη ζπλάκα δηαρξνληθή παξάδνζε ησλ λνκηθψλ ζπζηεκάησλ δηεζλψο, φζνλ αθνξά ζηελ ζπκκεηνρηθή- επελδπηηθή δξαζηεξηνπνίεζε ηδησηηθψλ θνξέσλ ζηελ εθηέιεζε δεκνζίσλ έξγσλ ππνδνκήο θαη ζηελ παξνρή δεκνζίσλ ππεξεζηψλ κε απνδέθηε ην θνηλσληθφ ζχλνιν 1. Τπνζηεξίδεηαη, φηη ην λνκηθφ ζχζηεκα ηεο παξαρψξεζεο απνηειεί δεκηνχξγεκα θαη απαληάηαη γηα πξψηε θνξά ζην αξραίν ειιεληθφ δίθαην ηεο θιαζηθήο πεξηφδνπ θαη ηδίσο ζην αηηηθφ δίθαην ηνπ 5 νπ αη. π.υ., κε ηηο πξψηεο κνξθέο παξαρσξήζεσο λα είλαη ε εθκίζζσζε θφξσλ, ηειψλ θαη άιισλ πξνζφδσλ ηεο πφιεο-θξάηνπο ζε ηδηψηεο θαη ε παξαρψξεζε ζε ηδηψηεο ηεο εθκεηάιιεπζεο (θξαηηθψλ) κεηαιιείσλ 2. Οη 1 φ.π. Ι. Κίηζνο, πκπξάμεηο Γεκνζίνπ Ιδησηηθνχ Σνκέα θαη πκβάζεηο Παξαρψξεζεο, Δθδφζεηο άθθνπια, Αζήλα- Θεζζ/θε, 2014, ζ Ι. Γθηηζάθεο, Η Παξαρψξεζε δεκφζηαο ππεξεζίαο θαη δεκνζίνπ έξγνπ, Γηδαθηνξ. Γηαηξηβή, ΑΠΘ, Θεζζ/θε 2004, ζ , φπνπ παξαηίζεληαη θαη ηεθκεξηψλνληαη αλαιπηηθά νη κνξθέο παξαρψξεζεο πνπ απαληψληαη εμειηθηηθά ζηηο επηκέξνπο ηζηνξηθέο πεξηφδνπο. Δπίζεο ν Ι. Κίηζνο, πκπξάμεηο.., ζ , παξαζέηεη ηελ πξψηε ηζηνξηθή αλαθνξά (4 νο αη. π.υ) γηα αλάζεζε ζε ηδηψηε έξγνπ, πνπ ζα κπνξνχζε λα ραξαθηεξηζηεί σο ζχκβαζε παξαρψξεζεο. Δπξφθεηην γηα αλάζεζε ζηνλ ηδηψηε Υαηξεθάλε ηνπ έξγνπ ηεο απνμήξαλζεο ιίκλεο επξηζθφκελεο θνληά ζηελ αξραία πφιε ηεο Δξέηξηαο 4

12 ίδηεο σο άλσ κνξθέο παξαρσξήζεσο απαληψληαη θαη ζηηο αθφινπζεο ηζηνξηθέο πεξηφδνπο (ειιεληζηηθνί ρξφλνη, ξσκατθφ θξάηνο, θξάηνο ηνπ Βπδαληίνπ, λεφηεξνη ρξφλνη) 3. ε επξσπατθφ επίπεδν, ε παξαρψξεζε ζε ηδηψηεο ηεο άζθεζεο θξαηηθψλ δξαζηεξηνηήησλ, δηθαησκάησλ θαη εμνπζηψλ απνηειεί έλα εξγαιείν θαη κηα λνκηθή κέζνδν, πνπ πξνυπήξρε ησλ ζχγρξνλσλ θξαηψλ, φπσο δηακνξθψζεθαλ απφ ηνλ 18 ν αη 4, ηδηαίηεξα κε ηε κνξθή ηεο πξφζθιεζεο ηδησηψλ ζηε δηαρείξηζε θαη ιεηηνπξγία κηαο εθκηζζσκέλεο ππεξεζίαο. Μάιηζηα, ε Γαιιία είλαη ε ρψξα, ζηελ νπνία ε πξνζθπγή ζηε κέζνδν ηεο παξαρψξεζεο ρξνλνινγείηαη ήδε απφ ην Μεζαίσλα θαη γλψξηζε ηε κεγαιχηεξε άλζηζε θαη ζπλεπψο ηελ εθηελέζηεξε λνκηθή επεμεξγαζία 5. Δπηζεκαίλεηαη ζηε βηβιηνγξαθία φηη ηζηνξηθά, ζην γαιιηθφ δηνηθεηηθφ δίθαην, ε ζχκβαζε παξαρψξεζεο δεκφζηαο ππεξεζίαο απηνλνκήζεθε ζηαδηαθά απφ ηελ θαηαζθεπή δεκνζίνπ έξγνπ, ελψ είλαη γεγνλφο φηη ε ζχκβαζε παξαρψξεζεο δεκνζίσλ έξγσλ πξνεγήζεθε σο ζχιιεςε θαη σο εθαξκνγή (ήδε απφ ηνλ 15 ν -16 ν αη.) θαη απνηέιεζε «κήηξα» ηεο ζχκβαζεο παξαρψξεζεο δεκφζηαο ππεξεζίαο (ηνλ 19 ν αη.) 6. Ιζηνξηθά, ήδε απφ ηελ πεξίνδν, πνπ θνξείο δεκφζηαο εμνπζίαο ήηαλ ν Βαζηιηάο, νη Γήκνη θαη νη θενπδάξρεο, νη νπνίνη θαη κεηαβίβαδαλ ηελ άζθεζε ησλ αξκνδηνηήησλ θαη ηελ παξάδνζή ηεο ζηνπο θαηνίθνπο ηεο πφιεο γηα θαιιηέξγεηα, κε αληάιιαγκα ηελ παξαρψξεζε ηνπ δηθαηψκαηνο εθκεηάιιεπζεο ηεο απνμεξαλζείζαο ιίκλεο γηα νξηζκέλν δηάζηεκα. 3 φ.π. Ι. Γθηηζάθεο, Η Παξαρψξεζε.., ζ π. Φινγαίηεο, Η δηνηθεηηθή ζχκβαζε, έλλνηα θαη θχζε, Αλη. Ν. άθθνπιαο, 1991, ζ Η Γαιιία ραξαθηεξίζηεθε απφ ηνλ W. Jellinek σο ε «θιαζηθή ρψξα ησλ παξαρσξεκέλσλ δεκνζίσλ ππεξεζηψλ», έηζη ζε Ι. Γθηηζάθε, Η Παξαρψξεζε.,ζ. 106,. Φινγαΐηεο, Η δηνηθεηηθή ζχκβαζε, ζ.89 επ., Ι. Κίηζνο, πκπξάμεηο., ζ Απφ ηνπο ίδηνπο επηζεκαίλεηαη φηη αληηθείκελν ησλ παξαρσξήζεσλ ηεο πεξηφδνπ ζηε Γαιιία κπνξνχζαλ λα είλαη εκπνξηθέο, δηνηθεηηθέο αθφκε θαη δηθαζηηθέο αξκνδηφηεηεο, νη νπνίεο ζπλδένληαλ ηφηε κε ηε δηνηθεηηθή ιεηηνπξγία. Απφ ηηο ζεκαληηθφηεξεο ζπκβάζεηο παξαρψξεζεο δεκνζίνπ έξγνπ θαη ππεξεζίαο ζεσξνχληαη ε ρξεκαηνδφηεζε ηεο θαηαζθεπήο, ιεηηνπξγίαο θαη δηαρείξηζεο ηνπ Canal du Midi, ην 1666 θαη ηνπ Canal de Briaire, ην 1638, θαζψο θαη ζε άιια έξγα ππνδνκήο, φπσο γέθπξεο θαη ηνχλει, ελψ ζεκαληηθέο παξαρσξήζεηο πξαγκαηνπνηνχληαη θαη ζηνλ ηνκέα ηεο χδξεπζεο( 1782,ζπκθσλία αλάκεζα ζην γαιιηθφ δεκφζην θαη ηνπο αδειθνχο Perrier γηα θαηαζθεπή, ιεηηνπξγία θαη εθκεηάιιεπζε ηνπ ζπζηήκαηνο δηαλνκήο λεξνχ ζηελ πφιε ηνπ Παξηζηνχ). Απφ ην 1850 θαη έπεηηα ζηε Γαιιία ε ζχκβαζε παξαρψξεζεο ρξεζηκνπνηείηαη ζε κεγάιε έθηαζε γηα ηε δεκηνπξγία δηθηχσλ ππνδνκήο (δηθηχνπ χδξεπζεο, δηαλνκήο ειεθηξηθήο ελέξγεηαο, γθαδηνχ, ζηδεξνδξνκηθνχ δηθηχνπ). 6 Δ. Σξνβά- Π. θνπξήο, Σν θνηλνηηθφ δίθαην ζ., Σν θνηλνηηθφ δίθαην ησλ δεκνζίσλ ζπκβάζεσλ, Δθδφζεηο άθθνπια Αζήλα- Θεζζ/θε, 2000, ζ.453, φπνπ αλαθέξεηαη φηη ε παξαρψξεζε δεκφζηαο ππεξεζίαο απέθηεζε λνκηθή αλεμαξηεζία σο έλλνηα ζην ηέινο ηνπ 19 νπ αηψλα. Οη ίδηνη επηζεκαίλνπλ κηα ραξαθηεξηζηηθή ζθέςε ηνπ Γάιινπ ζεσξεηηθνχ M.Hauriou, ζηελ πξνζπάζεηά ηνπ λα αλαδείμεη ηε δηάθξηζε ηεο έλλνηαο ηεο παξαρψξεζεο δεκνζίνπ έξγνπ απφ ηελ παξαρψξεζε δεκφζηαο ππεξεζίαο: «..αλ γηα παξάδεηγκα ε παξαρψξεζε ησλ ζηδεξνδξφκσλ είλαη παξαρψξεζε δεκνζίσλ έξγσλ, είλαη ζαθέο φηη ην βαζηθφ αληηθείκελν δελ είλαη ε θαηαζθεπή αιιά ε εθκεηάιιεπζε ηνπ ζπκβαηηθνχ αληηθεηκέλνπ.ζπλεπψο ην αιεζηλφ φλνκα ησλ παξαρσξήζεσλ πνπ καο απαζρνινχλ είλαη απηφ ηεο παξαρψξεζεο δεκφζηαο ππεξεζίαο θαη απνηειεί πάλσ απ φια έλα κέζνλ γηα ηε δηαζθάιηζε ηεο δεκφζηαο ππεξεζίαο», J.F. Auby, La delegation de service public, Dalloz, 1997, ζ

13 ηνπο ζε ηδηψηεο (ή ηελ εθηέιεζε, δηαρείξηζε θαη εθκεηάιιεπζε δεκνζίνπ έξγνπ), νη σο άλσ παξαρσξνχληεο δηέζεηαλ έλαληη ησλ ηδησηψλ εμαηξεηηθά δηθαηψκαηα άζθεζεο δεκφζηαο εμνπζίαο, ππφ ηελ κνξθή ηεο άζθεζεο ειέγρνπ θαη επνπηείαο ζηνλ αλάδνρν θαη ηεο επηβνιήο θπξψζεσλ, ελψ κε ηελ πάξνδν ηνπ ρξφλνπ νη παξαρσξνχληεο απέθηεζαλ θαη άιια δηθαηψκαηα φπσο ην δηθαίσκα δηεχζπλζεο ηνπ έξγνπ, ην δηθαίσκα επηβνιήο πξφζζεησλ ππνρξεψζεσλ ζηνλ αλάδνρν θαη ην δηθαίσκα κνλνκεξνχο ιχζεο ηεο ζχκβαζεο εηο βάξνο ηνπ αλαδφρνπ, ιφγσ κε ζπλέπεηαο ηνπ ηειεπηαίνπ ζηηο ππνρξεψζεηο ηνπ 7. Ωο εθ ηνχηνπ, ηα βαζηθά ραξαθηεξηζηηθά ησλ ζπκβάζεσλ ή πξάμεσλ παξαρψξεζεο, πνπ ηζρχνπλ κέρξη θαη ζήκεξα (δηθαηψκαηα θαη ππνρξεψζεηο ησλ ζπκβαιινκέλσλ) άξρηζαλ λα κνξθνπνηνχληαη ήδε απφ ηελ πξψηκε απηή πεξίνδν. Αλαθνξηθά κε ηε λνκηθή θχζε ησλ ζπκβάζεσλ παξαρψξεζεο, απφ πνιχ λσξίο δηαηππψζεθε ζηε γαιιηθή ζεσξία θαη λνκνινγία ε ζέζε φηη νη ζπκβάζεηο παξαρψξεζεο δελ πεξηνξίδνληαλ κφλν ζηε ξχζκηζε ησλ ζρέζεσλ κεηαμχ παξαρσξνχληα θαη παξαρσξεζηνχρνπ αιιά επέθεξαλ θαη απνηειέζκαηα έλαληη ηξίησλ, θαζψο ν αλάδνρνο αλαιάκβαλε ηε ιεηηνπξγία ηεο δεκφζηαο ππεξεζίαο ή ηε δηαρείξηζε ηνπ δεκνζίνπ έξγνπ αληί ηνπ παξαρσξνχληνο, κε απνηέιεζκα λα δχλαηαη λα αζθεί έλαληη ησλ ηξίησλ ηα πξνλφκηα θαη ηηο εμνπζίεο πνπ αζθνχζε θαη ν παξαρσξψλ 8. Παξάιιεια, ν παξαρσξεζηνχρνο είρε θαη νξηζκέλεο δεκφζηεο ππνρξεψζεηο, πξνβιεπφκελεο πξνο φθεινο ησλ ηξίησλ, φπσο ε ππνρξέσζε ίζεο κεηαρείξηζεο ησλ ρξεζηψλ ηεο ππεξεζίαο θαη ε ππνρξέσζε ζπλερνχο ιεηηνπξγίαο απηήο. Με ηα δεδνκέλα απηά είλαη πξνθαλέο γηαηί γηα ηνπο πεξηζζφηεξνπο Γάιινπο ζεσξεηηθνχο, πνπ αζρνιήζεθαλ κε ηηο ζπκβάζεηο ηεο δηνίθεζεο θαη ηελ επηκέξνπο θαηεγνξία ησλ ζπκβάζεσλ παξαρψξεζεο, ε πξάμε ή ε ζχκβαζε παξαρψξεζεο βαζηιηθψλ/θενπδαξρηθψλ δηθαησκάησλ ή αξγφηεξα θξαηηθψλ δξαζηεξηνηήησλ 7 φ.π. Ι. Γθηηζάθεο, Η Παξαρψξεζε, ζ Ibidem. Έηζη θαη ν. Φινγαΐηεο, Η δηνηθεηηθή ζχκβαζε, ζ , ν νπνίνο παξαπέκπεη ζηνπο ζεκειησηέο ηνπ ζχγρξνλνπ γαιιηθνχ δηνηθεηηθνχ δηθαίνπ L. Duguit, Μ. Hauriou θαη G. Jèze, επηζεκαίλνληαο φηη «[θ]αηέδεημαλ ήδε απφ ηηο αξρέο ηνπ αηψλα φηη νη πξάμε ηεο Γηνίθεζεο πνπ νξγαλψλεη θαη δηέπεη ηε ιεηηνπξγία κηαο δεκφζηαο ππεξεζίαο είλαη θαλνληζηηθνχ ραξαθηήξα.η δηδαζθαιία ηνπο ζε ζπλδπαζκφ κε ηε λνκνινγία ηνπ Conseil d Etat νδήγεζε ηε γαιιηθή επηζηήκε λα δερζεί φηη ε πξάμε παξαρψξεζεο δεκφζηαο ππεξεζίαο είλαη κηθηήο θχζεο, ελ κέξεη θαλνληζηηθή πξάμε ηεο Γηνίθεζεο θαη ελ κέξεη ζπκβαηηθή. Έηζη νξηζκέλεο ξήηξεο πνπ αθνξνχλ ηελ νξγάλσζε θαη ιεηηνπξγία κηαο ππεξεζίαο είλαη θαλνληζηηθνχ ραξαθηήξα, ελψ νη ππφινηπεο, πνπ αλαθέξνληαη ζηηο εηδηθέο ζρέζεηο αλαδφρνπ θαη Γηνίθεζεο, είλαη ζπκβαηηθέο». 6

14 απνηεινχζε «πξάμε κεηθηήο/δηηηήο θχζεο, ηαπηφρξνλα ζπκβαηηθήο θαη θαλνληζηηθήο» 9. Ο 19 νο αηψλαο ζεσξήζεθε σο ν «ρξπζνχο αηψλ» ηεο παξαδνζηαθήο ζχκβαζεο παξαρψξεζεο 10. ηελ Αγγιία, ν ηνκέαο ηεο θαηαζθεπήο θαη ζπληήξεζεο δξφκσλ κε παξαρψξεζε ηνπ δηθαηψκαηνο είζπξαμεο δηνδίσλ απφ ηνπο δηεξρφκελνπο θαη ε θαηαζθεπή ηνπ ινλδξέδηθνπ ππφγεηνπ ζηδεξνδξφκνπ 11 θαηαγξάθνληαη σο ηδηαηηέξσο επηηπρεκέλεο πεξηπηψζεηο εθαξκνγήο ηνπ ζπζηήκαηνο ηεο παξαρψξεζεο. ηελ Ακεξηθή επίζεο, ρξεζηκνπνηείηαη αξθεηά ην ζχζηεκα θαηαζθεπήο θαη εθκεηάιιεπζεο δξφκσλ κε δηφδηα, ήδε θαηά ηηο πξψηεο δεθαεηίεο κεηά ηελ επαλάζηαζε (18 νο αη.). Σν ίδην ζχζηεκα εθαξκφδεηαη θαη γηα ηελ θαηαζθεπή θαη ηελ εθκεηάιιεπζε κεγάισλ γεθπξψλ, σζηφζν απφ ηα ηέιε ηνπ 19 νπ αη. θαη έπεηηα, ε ρξεκαηνδφηεζε, θαηαζθεπή θαη ιεηηνπξγία ησλ κεγάισλ έξγσλ ππνδνκήο πεξλά ππφ θξαηηθή δηαρείξηζε 12. ηελ Διιάδα, ην ζχζηεκα ηεο παξαρψξεζεο γλψξηζε εθηεηακέλε εθαξκνγή κέρξη ηνλ Β Π.Π, έλα ρξνληθφ δηάζηεκα θαηά ην νπνίν ε πξνζθπγή ζηελ κέζνδν ηεο παξαρψξεζεο ζε ηδηψηεο ηεο θαηαζθεπήο, ιεηηνπξγίαο θαη εθκεηάιιεπζεο έξγσλ ππνδνκήο θαη ππεξεζηψλ αληηζηνηρνχζε ζε κηα κε αλεπηπγκέλε θάζε ηεο ειιεληθήο θξαηηθήο νξγάλσζεο θαη νηθνλνκίαο 13. Σν θξάηνο, κε δηαζέηνληαο ηελ θαηάιιειε νξγάλσζε θαη εκπεηξία (ηερλνγλσζία) θαη επαξθείο δεκνζηνλνκηθνχο πφξνπο γηα ηελ θξαηηθή αλάιεςε θαη δξαζηεξηνπνίεζε ηεο θαηαζθεπήο θαη ιεηηνπξγίαο δεκνζίσλ ππνδνκψλ θαη ππεξεζηψλ εμέιαβε σο απνιχησο απαξαίηεηε ηελ πξνζθπγή ζηε κέζνδν ηεο παξαρψξεζεο ησλ σο άλσ δξαζηεξηνηήησλ ζε ηδηψηεο. Ωζηφζν, νη θαηαζηξνθηθέο ζπλέπεηεο ησλ δχν παγθνζκίσλ πνιέκσλ ζε επξσπατθφ επίπεδν δεκηνχξγεζαλ δπζκελείο νηθνλνκηθέο ζπλζήθεο γηα ην ζχλνιν ησλ θξαηψλ πνπ ελεπιάθεζαλ ζε απηνχο φζν θαη γηα ηνπο ηδηψηεο παξαρσξεζηνχρνπο, κε απνηέιεζκα λα κελ κπνξνχλ ζην εμήο εχθνια λα ππνζηεξίμνπλ επηρεηξεκαηηθέο πξσηνβνπιίεο δηα ηνπ λνκηθνχ κνληέινπ ησλ παξαρσξήζεσλ 14. Παξάιιεια, ε νηθνλνκηθή θαηαζηξνθή θαη ε δχζθνιε δηαδηθαζία πνιηηηθήο θαη ζεζκηθήο αλαζπγθξφηεζεο ησλ επξσπατθψλ θξαηψλ θαζηζηνχζε κάιινλ δχζθνιε ηελ νηθνλνκηθή ελίζρπζε ησλ παξαρσξεζηνχρσλ επηρεηξήζεσλ. 9 Ibidem 10 φ.π. Δ. Σξνβά- Π. θνπξήο, Σν Κνηλνηηθφ δίθαην ησλ δεκνζίσλ ζπκβάζεσλ, ζ φ.π. Ι. Κίηζνο, πκπξάμεηο., ζ Η θαηαζθεπή ηνπ London Underground δηήξθεζε απφ ην 1894 σο ην 1904, παξά ηηο αξρηθέο δπζθνιίεο σο πξνο ηελ εμαζθάιηζε ηεο ηδησηηθήο επέλδπζεο. 12 Ibidem 13 Ibidem 14 Ibidem 7

15 Έηζη, ηελ πξνεγνχκελε αθκάδνπζα πεξίνδν ηεο παξαρψξεζεο αθνινχζεζε κηα πεξίνδνο θξίζεο, κε θχξην ραξαθηεξηζηηθφ ηελ ζηξνθή ησλ επξσπατθψλ θξαηψλ ζηελ νηθνλνκηθή δξαζηεξηνπνίεζε ζε ηνκείο, φπνπ πξνεγνπκέλσο είραλ δξαζηεξηνπνηεζεί ηδηψηεο αλάδνρνη 15. ηα πεξηζζφηεξα επξσπατθά θξάηε, νη ηδηψηεο παξαρσξεζηνχρνη ήιεγραλ ζεκαληηθνχο ηνκείο δεκνζίσλ ππεξεζηψλ. ηαδηαθά άξρηζε λα εκθαλίδεηαη ε ηάζε ππνθαηάζηαζεο ησλ θξαηψλ ζηε ζέζε ησλ παξαρσξεζηνχρσλ, κέζσ ησλ πνιηηηθψλ πξνγξακκάησλ εζληθνπνίεζεο. Σα θξάηε κεηαβάιινληαλ ζπλεπψο, ζε νηθνλνκηθνχο θαη επηρεηξεκαηηθνχο παξάγνληεο ζε ζεκαληηθνχο ηνκείο ηεο θνηλσληθννηθνλνκηθήο δσήο, ελψ ε κεηαιιαγή απηή ηνπ ξφινπ ηνπο, ιάκβαλε σο επί ην πιείζηνλ ηε κνξθή ηεο δεκφζηαο επηρείξεζεο 16. Σν ζεσξεηηθφ ππφβαζξν γηα ηελ αιιαγή απηή ζην ξφιν ηνπ ζχγρξνλνπ θξάηνπο πξνζέθεξαλ νη ζεσξίεο γηα ην παξεκβαηηθφ θνηλσληθφ θξάηνο πξφλνηαο, πνπ εθιακβαλφηαλ σο ν θχξηνο πάξνρνο θνηλσληθψλ αγαζψλ θαη ππεξεζηψλ δεκνζίνπ ζπκθέξνληνο. Μάιηζηα θαζνξηζηηθή ππήξμε ε ζπκβνιή ηεο θευλζηαλήο νηθνλνκηθήο ζεσξίαο, γηα ην αλαγθαίν ηεο θξαηηθήο παξέκβαζεο κέζσ δεκνζίσλ επελδχζεσλ, ξπζκίζεσλ ηεο αγνξάο θαη θξαηηθψλ κέηξσλ θνηλσληθήο πξνζηαζίαο, γηα ηελ αχμεζε ηεο δήηεζεο, ε νπνία απνηειεί έξεηζκα νηθνλνκηθήο αλάπηπμεο θαη άκβιπλζεο ηεο νηθνλνκηθήο χθεζεο. Οη ζεσξίεο ηνπ Keynes επεξέαζαλ ηελ πνιηηηθή πξαθηηθή ησλ δπηηθψλ δεκνθξαηηψλ κεηά ηνλ Β Π.Π. θαη κέρξη ηε δεθαεηία ηνπ 1970, νη νπνίεο πηνζέηεζαλ ην ζχζηεκα ηεο κηθηήο νηθνλνκίαο, κε ηζρπξφ παξεκβαηηθφ θνηλσληθφ θξάηνο, ην νπνίν δελ αλαηξεί κελ ην ζχζηεκα ηεο ειεχζεξεο αγνξάο αιιά παξεκβαίλεη δηνξζσηηθά πξνο αληηκεηψπηζε ησλ ειιεηκκάησλ, ησλ αδπλακηψλ θαη αδηθηψλ ηεο 17. Καηφπηλ ηνχησλ, νη παξαρσξεζέληεο ηνκείο δεκνζίσλ αξκνδηνηήησλ επέζηξεςαλ ππφ θξαηηθφ έιεγρν θαη δηαρείξηζε, νπφηε θαη δεκηνπξγήζεθαλ ηα πξψηα θξαηηθά κνλνπψιηα ππφ ηε κνξθή δεκνζίσλ επηρεηξήζεσλ 18. Η πξνζθπγή ζηε κέζνδν ηεο 15 Ibidem. ηα πεξηζζφηεξα επξσπατθά θξάηε, νη ηδηψηεο παξαρσξεζηνχρνη ήιεγραλ ζεκαληηθνχο ηνκείο δεκνζίσλ ππεξεζηψλ. Αξρίδεη έηζη, λα εκθαλίδεηαη ζηαδηαθά ε ηάζε ππνθαηάζηαζεο ηνπ Κξάηνπο ζηε ζέζε ησλ παξαρσξεζηνχρσλ, κέζσ ησλ πνιηηηθψλ πξνγξακκάησλ εζληθνπνηήζεσλ. 16 Ιbid. ζ. 115, φ.π. Ι. Κίηζνο, πκπξάμεηο ζ. 115, 116 θαη νη εθεί ππνζεκεηψζεηο, φπνπ θαη πεξαηηέξσ παξαπνκπέο. 18 Π.ρ. ζηε Γαιιία ηα θξαηηθά κνλνπψιηα: ε EDF- Électicité de France S.A., ε S.N.C.F- Societé Nationale de Chemins de fer, ε ΑDP- Aéroports de Paris, ε RATP- Regie Autonome des Transports Parisiens, ζηελ Διιάδα δεκηνπξγήζεθαλ νη εμήο δεκφζηεο επηρεηξήζεηο: αξρηθά ν Οξγαληζκφο Σειεπηθνηλσληψλ Διιάδνο (κε ην λ.δ.1049/1949) θαη ε Γεκφζηα Δπηρείξεζε Ηιεθηξηζκνχ (κε ην λ.δ.1468/1950), φ.π. Ι. Κίηζνο, πκπξάμεηο., ζ. 117 θαη Γ. Γειιήο, Κνηλή Ωθέιεηα θαη Αγνξά, ζ

16 παξαρψξεζεο ελεξγνπνηήζεθε μαλά ζε δηεζλέο επίπεδν απφ ηε δεθαεηία ηνπ 1970 θαη έπεηηα, σο απνηέιεζκα ηεο δηαπίζησζεο ησλ αδπλακηψλ ησλ δεκνζίσλ επηρεηξήζεσλ θαη ηεο αλάπηπμεο ησλ ηδεψλ ηνπ λενθηιειεπζεξηζκνχ ζηελ νξγάλσζε ηεο νηθνλνκίαο. Έθηνηε, νη ζπκβάζεηο παξαρψξεζεο αιιά θαη νη ινηπνί ηχπνη «ελαιιαθηηθψλ» ζπκβάζεσλ, πνπ εληάζζνληαη ζηε γεληθή θαηεγνξία ησλ Public Private Partnerships θαηέρνπλ εμέρνπζα ζέζε κεηαμχ ησλ δεκνζίσλ πνιηηηθψλ ησλ θξαηψλ γηα ηελ θαηαζθεπή θαη ιεηηνπξγία έξγσλ ππνδνκήο θαη δεκνζίσλ ππεξεζηψλ, βξίζθνληαη δε δηεζλψο ζην επίθεληξν ηνπ ελδηαθέξνληνο πνιηηηθψλ, νηθνλνκνιφγσλ, επηρεηξεκαηηψλ, ηδησηψλ επελδπηψλ θαη ηξαπεδψλ, λνκηθψλ θαη ινηπψλ επηζηεκφλσλ. ηε ρψξα καο ην ελδηαθέξνλ γηα ηε κνξθή εθηέιεζεο δεκνζίσλ έξγσλ κε απηνρξεκαηνδφηεζε, έλαληη παξαρψξεζεο ηεο θαηαζθεπήο, ιεηηνπξγίαο θαη εθκεηάιιεπζεο ηνπ έξγνπ ζηνλ αλάδνρν-παξαρσξεζηνχρν (ηδηψηε) αλαδσππξψζεθε κε ηδηαίηεξε έληαζε απφ ην 1990 θαη έπεηηα, ζπκπνξεπφκελν κε κηα πξνζπάζεηα ηθαλνπνίεζεο ησλ θξηηεξίσλ έληαμεο ηεο ρψξαο ζηελ ΟΝΔ, γηα ηελ νπνία παξίζηαην αλαγθαία ε πεξηζηνιή ησλ δεκνζίσλ δαπαλψλ, πξνθεηκέλνπ λα θαηαζηεί εθηθηή ε εθπιήξσζε ηνπ ζηφρνπ έληαμεο ηεο Διιάδαο ζηελ «δψλε ηνπ επξψ» 19, κε αθνξκή ηελ θαηαζθεπή νξηζκέλσλ ηδηαηηέξσο ζεκαληηθψλ δεκνζίσλ έξγσλ φπσο ν Γηεζλήο Αεξνιηκέλαο πάησλ, ε γέθπξα Ρίνπ- Αληηξξίνπ, ε θαηαζθεπή ηνπ πεξηθεξεηαθνχ δαθηπιίνπ ηεο Αζήλαο (ιεσθφξνο Διεπζίλα-ηαπξφο πάηα), ην Μεηξφ Θεζζ/θεο, νξηζκέλα ηκήκαηα ηεο Δγλαηίαο θαη ηεο Ινλίαο Οδνχ, ζεκαληηθφ ηκήκα ηνπ θεληξηθνχ εζληθνχ νδηθνχ δηθηχνπ (Π.Α.Θ.Δ), κέξνο ησλ νιπκπηαθψλ έξγσλ, ν Απηνθηλεηφδξνκνο Κεληξηθήο Διιάδαο, ν απηνθηλεηφδξνκνο Διεπζίλα- Κφξηλζνο- Πάηξα- Πχξγνο- Σζάθσλα, ν απηνθηλεηφδξνκνο Ιφληα Οδφο 20. Υξνληθφ ζεκείν εκθάληζεο ηεο κεζφδνπ ηεο παξαρψξεζεο ζηελ Διιάδα θαη ζην εμσηεξηθφ απνηέιεζε ην κέζνλ πεξίπνπ ηνπ 19νπθαη ε αξρή ηνπ 20νχ αηψλα, ζπγθεθξηκέλα ζηνπο ηνκείο ηεο ελέξγεηαο, ηεο χδξεπζεο, ησλ ζηδεξνδξφκσλ, άιισλ έξγσλ ππνδνκήο θαη ησλ ππεξεζηψλ. Μάιηζηα ε επηινγή θαη ε πινπνίεζε ηεο εθηέιεζεο κε ην ζχζηεκα ηεο παξαρψξεζεο ηδηαηηέξσο ζεκαληηθψλ έξγσλ φπσο ην ζηδεξνδξνκηθφ δίθηπν ηεο ρψξαο, ηα δίθηπα ειεθηξηζκνχ, χδξεπζεο θαη ηειεθσλίαο, 19 Α. Γέξνληαο, Γίθαην Γεκνζίσλ Έξγσλ, Δθδφζεηο άθθνπια, Αζήλα-Θεζζ/θε, ζ. 105, Ι. Κίηζνο, πκπξάμεηο, ζ φ.π.α. Γέξνληαο, Γίθαην Γεκνζίσλ Έξγσλ, ζ. 105, Ι. Γθηηζάθεο, Η παξαρψξεζε δεκφζηαο ππεξεζίαο θαη δεκνζίνπ έξγνπ, Γηδαθηνξ. Γηαηξηβή, ΑΠΘ, Θεζζ/θε 2004, ζ. 51, Αλαιπηηθά γη απηά ηα κεγάια έξγα ππνδνκήο θνηλνηηθνχ ελδηαθέξνληνο ίδ. Δ. Σξνβά/Γ. Κνχηξαο, Η θαηαζθεπή ηνπ εληαίνπ επξσπατθνχ ρψξνπ θαη ε ζχκβαζε παξαρψξεζεο δεκνζίσλ έξγσλ, ζ. 271 επ.,280 επ., ε89 επ., 295 επ. 9

17 ε δηψξπγα ηεο Κνξίλζνπ, ε απνμήξαλζε ηεο ιίκλεο Κσπαΐδαο 21 έγηλε ζε κηα επνρή, πνπ ε εγρψξηα νηθνλνκία θαη ε θξαηηθή νξγάλσζε δηέλπε κηα ππφ αλάπηπμε θάζε, ζηελ νπνία θπξηάξρεζε κηα «θαηαζθεπαζηηθή έμαξζε», κε πνιιά δεκφζηα έξγα λα θαηαζθεπάδνληαη κε ην ζχζηεκα ηεο παξαρψξεζεο 22. ηνλ ειιεληθφ ρψξν, ε ηδησηηθή ρξεκαηνδφηεζε ζπγθεθξηκέλα ηεο θαηαζθεπήο ησλ κεγάισλ απηνθηλεηνδξφκσλ, ήηνη ησλ εζληθψλ νδηθψλ αμφλσλ, πνπ εληάζζνληαη ζηα Γηεπξσπατθά Γίθηπα Μεηαθνξάο άιια θαη ινηπψλ κεγάισλ έξγσλ ππνδνκήο (πρ γέθπξα δεχμεο Ρίνπ- Αληηξξίνπ, δηεζλήο αεξνιηκέλαο Αζελψλ) απνηέιεζε, γηα ηελ επνρή πνπ θαηαξηίζηεθαλ θαη θπξψζεθαλ νη ζρεηηθέο ζπκβάζεηο παξαρψξεζεο, αλαγθαία πνιηηηθή επηινγή θαη ζπληειέζηεθε κε ην λνκηθφ εξγαιείν ηεο ζχκβαζεο παξαρψξεζεο δεκνζίσλ έξγσλ ιφγσ θαη ηεο ζεκαληηθήο επξσπατθήο ζπγρξεκαηνδφηεζεο ηνπ εγρεηξήκαηνο ηεο πξνψζεζεο θαη νινθιήξσζεο έξγσλ εληαζζφκελσλ ζηα σο άλσ Γηεπξσπατθά Γίθηπα 23. Η θαηαζθεπή έξγσλ ππνδνκήο κέζσ ζπκβάζεσλ παξαρψξεζεο πινπνηεί έκπξαθηα ηελ πνιηηηθή επηινγή ηνπ ελσζηαθνχ λνκνζέηε γηα ηελ πξνψζεζε ησλ Γηεπξσπατθψλ Γηθηχσλ, φπσο απνηππψλεηαη ζηελ ίδηα ηε πλζήθε, ζχκθσλα κε ηελ νπνία ε Κνηλφηεηα είλαη επηθνξηηζκέλε λα ζπκβάιιεη ζηε δεκηνπξγία θαη αλάπηπμε δηεπξσπατθψλ δηθηχσλ κε έξγα ππνδνκήο ζηνπο ηνκείο ησλ κεηαθνξψλ, ησλ ηειεπηθνηλσληψλ θαη ηεο ελέξγεηαο, πξνο επίηεπμε ησλ ζηφρσλ ηεο πλζήθεο θαη γηα λα επηηξέςεη ζηνπο πνιίηεο ηεο έλσζεο, ηνπο νηθνλνκηθνχο θνξείο θαη ηνπο ΟΣΑ λα επσθεινχληαη απφ ηε εγθαζίδξπζε ελφο ρψξνπ ρσξίο εζσηεξηθά ζχλνξα, πνπ ελψλνπλ ηα θξάηε κέιε, απνηειψληαο ηε ξαρνθνθαιηά ηεο Δπξψπεο φ.π. Ι. Γθηηζάθεο, Η παξαρψξεζε, ζ. 51, φπνπ πνιχ αλαιπηηθά θαηαγξάθνληαη θαη θαηεγνξηνπνηνχληαη νη πεξηπηψζεηο παξαρψξεζεο δεκνζίσλ έξγσλ θαη ππεξεζηψλ ζηνλ ειιεληθφ ρψξν θαη ε ηζηνξηθή ηνπο εμέιημε: πγθεθξηκέλα γηα ηελ θαηαζθεπή ηνπ ζηδεξνδξνκηθνχ δηθηχνπ ηεο ρψξαο κε ηε κέζνδν ηεο παξαρψξεζεο ίδ. ζ , γηα ηελ θαηαζθεπή ηνπ έξγνπ ηεο δηψξπγαο ηεο Κνξίλζνπ, ίδ. ζ , γηα ηελ θαηαζθεπή ηνπ δηθηχνπ θαη ηελ ιεηηνπξγία ησλ ππεξεζηψλ ζηαζεξήο θαη θηλεηήο ηειεθσλίαο ίδ. αλαιπηηθά ζ , γηα ηελ θαηαζθεπή ηνπ δηθηχνπ χδξεπζεο ηεο πφιεο Αζελψλ- Πεηξαηψο θαη ηελ ιεηηνπξγία ηεο ππεξεζίαο χδξεπζεο ζ , γηα ηελ θαηαζθεπή, ιεηηνπξγία θαη εθκεηάιιεπζε ησλ ζηαζκψλ παξαγσγήο ειεθηξηθήο ελέξγεηαο αιιά θαη γηα ηελ παξαρψξεζε ηεο ππεξεζίαο δηαλνκήο ειεθηξηθήο ελέξγεηαο ίδ. αλαιπηηθά ζ Έηζη θαη ζε Μ. Μεζζήλε, Η ζπκβαηηθή παξαρψξεζε δεκνζίνπ έξγνπ, άθθνπια Αζήλα- Θεζζ/θε, 2013, ζ φ.π.ι. Κίηζνο, πκπξάμεηο., ζ Ibidem 24 Δ. Σξνβά- Π. θνπξήο, Σν θνηλνηηθφ δίθαην...,ζ Ίδ. θαη ην ςήθηζκα ηνπ πκβνπιίνπ ηεο 22αο γηα ηα δηεπξσπατθά δίθηπα (90/C 27/05), πνπ απνηειεί ραξαθηεξηζηηθφ θείκελν γηα ην πλεχκα θαη ηνπο ζθνπνχο ηεο επνρήο, ζηνλ αλσηέξσ ηνκέα. 10

18 Β. Η ζύγρξνλε επνρή -ηάζε ηεο ζπκβαηηθήο θαη ζπλεξγαζηαθήο ζρέζεο δεκνζίνπ θαη ηδησηηθνύ ηνκέα ζην πεδίν ηεο παξνρήο δεκνζίσλ ππεξεζηώλ θαη έξγσλ. πσο επηζεκάλζεθε, ε ζχγρξνλε αλαβίσζε ηνπ ζεζκνχ ησλ παξαρσξήζεσλ θαη ησλ ινηπψλ κνξθψλ ζχκπξαμεο- ζπλεξγαζίαο ηδησηηθνχ θαη δεκνζίνπ ηνκέα (ΓΙΣ) αλαδεηθλχεη ηε καθξά παξάδνζε ησλ ζεζκψλ απηψλ ζην λνκηθφ πνιηηηζκφ ησλ θξαηψλ ζε δηεζλέο επίπεδν, θαζηζηψληαο δε ηε κειέηε ησλ παξαπάλσ ζεζκψλ φρη κφλν επίθαηξε αιιά θαη αλαγθαία, δεδνκέλεο ηεο δπλακηθήο παξνπζίαο ησλ ηδηαίηεξσλ- ελαιιαθηηθψλ απηψλ κνξθψλ ζπκβάζεσλ, κε ηηο νπνίεο πινπνηνχληαη ε θαηαζθεπή νπζησδψλ γηα ην θνηλσληθφ ζχλνιν δεκνζίσλ έξγσλ θαη ε παξνρή εμαηξεηηθήο ζεκαζίαο δεκνζίσλ ππεξεζηψλ. Η εθξεθηηθή αλάπηπμε θαη εθαξκνγή ηνπ ζεζκνχ ησλ ζπκβάζεσλ παξαρψξεζεο θαη ΓΙΣ ηελ ηειεπηαία εηθνζαεηία, φπσο θαηαδεηθλχεη ε δηεζλήο εκπεηξία, κπνξεί έηζη, λα νδεγήζεη θαη ηνλ πιένλ δχζπηζην ζηελ απνδνρή ηεο εθηίκεζεο φηη ν ζεζκφο έρεη κάιινλ απνδεηρηεί επηηπρεκέλνο ζηελ πξάμε, γηα λα αλαπηχζζεηαη κε φζν ηαρείο ξπζκνχο. Σν ελδηαθέξνλ γηα ηηο ελ ιφγσ ζπκβάζεηο, εμάιινπ, παξακέλεη αλαιινίσην θαη εμειηζζφκελν, φζνλ αθνξά ηελ ζχγρξνλε επέθηαζή ηνπο θαη ζε πεδία θαη θαηεγνξίεο δεκνζίσλ δξαζηεξηνηήησλ, νη πινπνίεζε θαη ε δηαρείξηζε ησλ νπνίσλ παξαδνζηαθά αζθνχληαλ απφ ηνπο δεκνζίνπο θνξείο, θαη πνπ ζε νξηζκέλα θξάηε, κέρξη ζηηο κέξεο καο ε παξαρψξεζή ηνπο ζε ηδηψηεο κνηάδεη αλ κε ηη άιιν λνκηθά αλεπίηξεπηε, αδηαλφεηε, ίζσο θαη παξάινγε 25. Αλαθνξηθά κε ηελ θαηεγνξία ησλ πκπξάμεσλ Γεκνζίνπ θαη Ιδησηηθνχ ηνκέα, πνπ ζηε δηεζλή βηβιηνγξαθία απαληψληαη κε ηνλ φξν Public Private Partnerships) θαη πνπ απνηεινχλ ζπγγελή έλλνηα κε ηηο ζπκβάζεηο παξαρψξεζεο, επηζεκαίλνληαη εληειψο ζπλνπηηθά ηα αθφινπζα ζηνηρεία, δεδνκέλνπ φηη είλαη πξαθηηθά αδχλαηε θαη ζα ππεξέβαηλε ην πιαίζην ηεο παξνχζαο κειέηεο κηα εθηελέζηεξε αλάιπζε. Οη ΓΙΣ 26 (PPPs) εκθαλίζηεθαλ ζην πξνζθήλην ησλ δεκνζίσλ πνιηηηθψλ ζηε δεθαεηία 25 Πρ. ΓΙΣ θαη παξαρσξήζεηο ηεο θαηαζθεπήο θαη δηαρείξηζεο λνζνθνκείσλ, ζρνιείσλ, ζσθξνληζηηθψλ θαηαζηεκάησλ, δηθηχνπ χδξεπζεο θαη απνρέηεπζεο θ.α., L. Knight, C. Harland, J. Telgen, K.V. Thai, G. Callender, K. McHen (edition), Public Procurement International Cases and Commentary, Routledge, London, Γηα ηελ λνκηθή θαηεγνξία ησλ ζπκβάζεσλ ΓΙΣ, ε βηβιηνγξαθία είλαη εμαηξεηηθά πινχζηα, ειιεληθή θαη μελφγισζζε. Δλδεηθηηθά παξαπέκπνπκε ζηα έξγα πνπ κειεηήζεθαλ γηα ηηο αλάγθεο ηεο παξνχζαο εξγαζίαο θαη γηα ηελ πιεξέζηεξε θαη ζπλνιηθή δηεξεχλεζεο ηνπ πεδίνπ ησλ ελαιιαθηηθψλ κνξθψλ δεκνζίσλ ζπκβάζεσλ: Ι. Βεληέξεο, ΓΙΣ-πκπξάμεηο Γεκνζίνπ Ιδησηηθνχ Σνκέα, Σν ζπκβαηηθφ πιαίζην, Ννκηθή Βηβιηνζήθε, Έθδ. 2007, ΔΜΔΓΙΣΔΚΑ, πκπξάμεηο Γεκνζίνπ & Ιδησηηθνχ Σνκέα, ν λένο λφκνο 3389/2005 γηα ηηο ζπκπξάμεηο θαη ε δηεζλήο εκπεηξία, Ηκεξίδα 11

19 ηνπ 1990, ελψ ζήκεξα θαηαγξάθνληαη σο «ελαιιαθηηθέο» ζπκβάζεηο ζην πιαίζην ηεο παγθφζκηαο εμάπισζεο ηνπ κνληέινπ ησλ πκπξάμεσλ 27. Ωο εμειηθηηθφ ζηάδην ησλ θιαζηθψλ δεκνζίσλ ζπκβάζεσλ θαη ηεο πνιηηηθήο ηνπ contracting out, φπσο αλαθέξεηαη ζηε δηεζλή βηβιηνγξαθία, 28 ην κνληέιν ησλ ζπκπξάμεσλ θαη ησλ παξαρσξήζεσλ ελ γέλεη, επηθεληξψζεθε ην ελδηαθέξνλ ησλ θξαηψλ, ησλ δηακνξθσηψλ δεκνζίσλ πνιηηηθψλ θαη ησλ επηρεηξήζεσλ. Σν κνληέιν ησλ ζπκπξάμεσλ θάλεθε αξθεηά πην ειθπζηηθφ απφ ηηο παξαδνζηαθέο δεκφζηεο ζπκβάζεηο γηα ηελ θαηαζθεπή έξγσλ ππνδνκήο θαη ηελ παξνρή ππεξεζηψλ δεκνζίνπ ζπκθέξνληνο ζην βαζκφ πνπ αθνξά ζηελ εκπινθή ηδησηηθήο ρξεκαηνδφηεζεο ζηελ θαηαζθεπή, ζπληήξεζε, παξνρή θαη ιεηηνπξγία δεκνζίσλ έξγσλ ππνδνκήο θαη ππεξεζηψλ θνηλήο σθέιεηαο. Δηζη θαη ν φξνο PPPs αληηκεησπίδεηαη σο έλαο ειθπζηηθφηεξνο φξνο γηα ηελ πεξηγξαθή ησλ ζχγρξνλσλ πξαθηηθψλ ηεο ζπκβαηηθήο δξάζεο ηνπ θξάηνπο θαη ησλ δεκνζίσλ αξρψλ ελ γέλεη 29. ην Ηλσκέλν Βαζίιεην, ν δηάινγνο γηα ηηο πκπξάμεηο μεθίλεζε κε ηελ Πξσηνβνπιία Ιδησηηθήο Υξεκαηνδφηεζεο (Private Finance Initiative) ηεο ζπληεξεηηθήο θπβέξλεζεο ζηηο αξρέο ηεο δεθαεηίαο ηνπ ,(ζπιινγηθφ έξγν), Δθδφζεηο Αλη. Ν. άθθνπια, Αζήλα- Κνκνηελή, 2007, Ι. Κίηζνο, πκπξάμεηο δεκνζίνπ θαη ηδησηηθνχ ηνκέα θαη ζπκβάζεηο παξαρψξεζεο, άθθνπιαο Αζήλα- Θεο/θε, 2014, Ι. Κίηζνο, Η λνκνζεηηθή θχξσζε ησλ ζπκβάζεσλ ΓΙΣ ηνπ λ. 3389/2005: Ννκηθή Αλαγθαηφηεηα ή Κπβεξλεηηθή Δπηινγή γηα ηε δηαδηθαζηηθή απνδέζκεπζε ησλ ειιεληθψλ ζπκπξάμεσλ;, ΓηΓηθ 25/2013, ζ , Α. Παπαθσλζηαληίλνπ, Οη ζπκπξάμεηο δεκνζίνπ θαη ηδησηηθνχ ηνκέα σο κνξθή απφηειεζκαηηθήο άζθεζεο πνιηηηθήο, ΔΓΓΓΓ 4/2007, ζ. 833 επ., Μ. Οηθνλφκνπ, Ο ζεζκφο ηεο Γηαηηεζίαο ζηηο πκπξάμεηο Γεκνζίνπ-Ιδησηηθνχ Σνκέα. Μηα εθ λένπ εκηηειήο πξνζπάζεηα πξνο ηελ θαηεχζπλζε ηεο ζπλαηλεηηθήο επίιπζεο ησλ δηνηθεηηθψλ δηαθνξψλ., ΓεΚΔ & Αγνξά 3/2009, ζ Α. Σζηξσλάο, Η δηάθξηζε ησλ ζπκβάζεσλ ΓΙΣ ζε «ζπκβάζεηο αλάζεζεο» θαη ζε «ζπκβάζεηο παξαρψξεζεο», Παξαηεξήζεηο ζηηο ηδ ΔΑ /2012 Γ Σκ., ΓηΓηθ. 25/2013, ζ Α. Σζηξσλάο, Η λνκηθή θχζε ησλ ζπκβάζεσλ ζχκπξαμεο δεκνζίνπ θαη ηδησηηθνχ ηνκέα (ΓΙΣ) ηνπ Ν. 3389/2005, ΔΓΓΓΓ 3/2008, ζ. 604 επ., C. O. Cruz, R. C. Marques, Infrastructure Public-Private Partnerships, Decision, Management and Development, Springer, Heidelberg,2013,C. Greve, N. Ejersbo, Contracts as Reinvented Institutions in the Public Sector : ACross-Cultural Comparison, Praeger Publishers, Westport London, 2005.C. Greve, Gr. Hodge (edition), The challenge of Public- Private Partnerships, Learning from international experience, Edward Elgar, UK, 2005.C. Greve, Contracting for public Services, Routledge masters in Public Management, London and New York, 2008.D. Grimsey- M. K. Lewis, Public Private Partnerships, The Worldwide Revolution in Infrastructure Provision and Project Finance, Edward Elgar, UK, USA, 2004., Μ. Essig- A. Batran, Public- Private Partnership- Development of long-term relationships in public procurement in Germany, Journal of Purchasing & Supply Management, Elsevier Ltd, 2006, available online at: : p C. Greeve, Contracting for., ζ, Ibid, ζ φ.π. Ι. Κίηζνο, πκπξάμεηο ζ, Ibid,ζ, 108, φπνπ επηζεκαίλνληαη ζε ζρέζε κε ηε Βξεηαλία ηα εμήο: Σν 1992 ε θπβέξλεζε ηνπ John Major αλαθνίλσζε ην ζρεδηαζκφ ηεο γηα πξνζέιθπζε ηδησηηθψλ θεθαιαίσλ θαη ηελ εκπινθή ηδησηηθήο 12

20 ηαλ ε ζπδήηεζε γηα ηηο PFI (Private Finance Initiative) εληάζεθε ζηηο αξρέο ηνπ 2000, νη ΓΙΣ (θαη νη παξαρσξήζεηο) βξίζθνληαλ ζηελ πνιηηηθή αηδέληα ησλ θπβεξλήζεσλ δηεζλψο αιιά θαη δηεζλψλ νξγαληζκψλ. Η παγθφζκηα Σξάπεδα αζρνιήζεθε κε ηηο ΓΙΣ σο πξνο ηελ πνιηηηθή κεηαθνξψλ. Η Δπξσπατθή Δπηηξνπή εμέδσζε ην 2004 ηελ Πξάζηλε Βίβιν γηα ηηο ΓΙΣ, πεξηγξάθνληαο ην θαηλφκελν σο αθνινχζσο: «Γηα ηελ έλλνηα PPPs- πκπξάμεηο Γεκνζίνπ Ιδησηηθνχ Σνκέα δελ ππάξρεη ζπκπαγήο νξηζκφο ζε ελσζηαθφ επίπεδν. Γεληθά, ν φξνο αλαθέξεηαη ζε κνξθέο ζπλεξγαζίαο αλάκεζα ζε δεκφζηεο αξρέο θαη ζηνλ θφζκν ησλ επηρεηξήζεσλ, πνπ ζηνρεχνπλ ζηελ εμαζθάιηζε ηεο ρξεκαηνδφηεζεο, θαηαζθεπήο, ζπληήξεζεο, δηαρείξηζεο, ιεηηνπξγίαο ελφο δεκνζίνπ έξγνπ ππνδνκήο ή ηεο παξνρήο κηαο δεκφζηαο ππεξεζίαο». Η Δπηηξνπή πξνζζέηεη φηη ηα βαζηθφηεξα ραξαθηεξηζηηθά ησλ ΓΙΣ είλαη ε καθξά δηάξθεηα ηεο ζχκβαζεο, ε κέζνδνο ηδησηηθήο ρξεκαηνδφηεζεο, ν εμέρσλ ξφινο ηνπ ηδηψηε επελδπηή- ρξεκαηνδφηε θαη ε δηαρείξηζε ησλ θηλδχλσλ ηεο εθκεηάιιεπζεο. Απφ ηνπο ζεκαληηθφηεξνπο πξνβιεκαηηζκνχο ηεο Δπηηξνπήο, είλαη πψο ε ηδέα θαη ε πξαθηηθή ησλ ΓΙΣ ζπλάδνπλ κε ηνπο θαλφλεο θαη ηηο πνιηηηθέο ηεο Δπξσπατθήο Έλσζεο γηα ηνλ απνηειεζκαηηθφ αληαγσληζκφ θαη ηε δηαθάλεηα ηνπ δηθαίνπ, δεδνκέλνπ φηη ε Έλσζε επηζπκεί λα εληζρχζεη ηνλ ειεχζεξν θαη απνηειεζκαηηθφ αληαγσληζκφ κεηαμχ ησλ επηρεηξήζεσλ ησλ θξαηψλ κειψλ 31. Η αθξηβήο λνκηθή ζρέζε ησλ ζπκβάζεσλ παξαρψξεζεο θαη ησλ ζπκβάζεσλ ΓΙΣ 32 έρεη απαζρνιήζεη φρη κφλν ηελ ειιεληθή έλλνκε ηάμε αιιά θαη έλλνκεο ηάμεηο ηνπ εμσηεξηθνχ. Μάιηζηα παξαηεξείηαη ζρεδφλ νκφθσλα φηη ζχκθσλα κε ηε δηεζλή πξαθηηθή νη ζπκβάζεηο παξαρψξεζεο δελ δηαθξίλνληαη ζηελ νπζία ηνπο ελλνηνινγηθά απφ ηηο δηάθνξεο κνξθέο ησλ ΓΙΣ, γηα ηελ αθξίβεηα ππνζηεξίδεηαη φηη ρξεκαηνδνηηθήο δξαζηεξηφηεηαο ζηελ παξνρή δεκνζίσλ ππεξεζηψλ θαη ηδηαίηεξα ζηελ θαηαζθεπή λέσλ έξγσλ ππνδνκήο. Η θπβέξλεζε Major ήζειε λα εληζρχζεη πεξηζζφηεξν ηνλ ηνκέα ησλ δεκνζίσλ ππεξεζηψλ (κε ηε ιεηηνπξγηθή έλλνηα), ζε ζρέζε κε ηελ πξνεγνχκελε θπβέξλεζε ηεο Μ. Thatcher, αιιά δελ επηζπκνχζε ηελ αχμεζε ηεο θνξνινγίαο, πξνο ην ζθνπφ απηφ. Γηα παξάδεηγκα πνιιά βξεηαληθά ζρνιεία θαη λνζνθνκεία ρξεηάδνληαλ «ελέζεηο ξεπζηφηεηαο» αιιά ε θπβέξλεζε αδπλαηνχζε ηφζν λα πιεξψζεη φζν θαη λα απμήζεη ηνπο θφξνπο. Έηζη ην PFI θάλεθε αλαγθαία «απάληεζε ζην δίιεκκα»: ππφζρεζε πεξηζζφηεξσλ θαη θαιχηεξσλ πνηνηηθά δεκνζίσλ ππνδνκψλ θαη ππεξεζηψλ κε ηνλ ηδησηηθφ ηνκέα λα ρξεκαηνδνηεί ηελ επέθηαζε απηή, ψζηε ε θπβέξλεζε λα έρεη ηε δπλαηφηεηα λα εμνθιήζεη ζηνλ ηδησηηθφ ηνκέα ηα ρξεκαηηθά πνζά ηεο επέλδπζεο εληφο καθξάο ρξνληθήο πεξηφδνπ. Σν κνληέιν ηνπ PFI ππνζηεξίρζεθε θαη ζπλερίζηεθε θαη ππφ ηελ δηαθπβέξλεζε Blair απφ ην 1997 θαη έπεηηα. 31.π. Ι. Κίηζνο, πκπξάμεηο.ζ. 591 επ. κε πεξαηηέξσ αλάιπζε 32 Γηα ηα ραξαθηεξηζηηθά ησλ ΓΙΣ παξαπέκπνπκε ζηε σο άλσ βηβιηνγξαθία πνπ ππνζεκεηψζεθε κε αξ

21 νη δχν έλλνηεο κάιινλ ηαπηίδνληαη, κε απνηέιεζκα ζηε δηεζλή ζεσξία νη ζπκβάζεηο παξαρψξεζεο λα ζεσξνχληαη σο εηδηθφηεξν είδνο ΓΙΣ 33 Απηφ πνπ θαηφπηλ ηνχησλ είλαη θξίζηκν λα επηζεκαλζεί θαη ζρεηίδεηαη κε ηελ εθξεθηηθή αλάπηπμε ησλ πκβάζεσλ παξαρψξεζεο θαη ΓΙΣ ζε δηεζλέο επίπεδν είλαη ε επίδξαζή ηνπο ζηελ ίδηα ηε θχζε θαη ηηο ιεηηνπξγίεο ηνπ δεκνζίνπ ηνκέα. Η ζπλεξγαηηθή ζρέζε δεκνζίνπ θαη ηδησηηθνχ ηνκέα ζην πεδίν ηεο παξνρήο ππεξεζηψλ θαη έξγσλ ππνδνκήο κεηαβάιιεη ηε κνξθή ηεο δεκφζηαο δηνίθεζεο, φπσο εκθαλίζηεθε θαη παγηψζεθε ζην κνληέξλν θφζκν. Η θιαζηθή κνξθή ηεο δεκφζηαο δηνίθεζεο, πνπ ζπλάπηεηαη κε ηε γλσζηή δηαηξεηηθή ηνκή ηεο δηάθξηζεο δεκνζίνπηδησηηθνχ «ραιαξψλεη» κε ηελ είζνδν πξαθηηθψλ- ζηφρσλ θαη ηερληθψλ ηεο αγνξάο ζηνλ ηξφπν άζθεζεο θαη παξνρήο δεκνζίσλ δξαζηεξηνηήησλ 34. ε επξσπατθφ κάιηζηα επίπεδν, ε Έλσζε θαη ηα κέιε ηεο έρνπλ ηηο ηειεπηαίεο δεθαεηίεο βξεζεί πξν ηεξάζηησλ αιιαγψλ ζηνλ ηνκέα ηεο θαηαζθεπήο δεκνζίσλ ππνδνκψλ, παξνρήο δεκνζίσλ ππεξεζηψλ. Η θηιειεπζεξνπνίεζε θαη ε «νηνλεί ηδησηηθνπνίεζε» δηακέζνπ ΓΙΣ θαη ζπκβάζεσλ παξαρψξεζεο, αξθεηψλ ηνκέσλ ηεο δεκνζίσλ δξαζηεξηνηήησλ κέζσ ηεο αλάζεζήο ηνπο ζε ηδηψηεο επηρεηξεκαηίεο έρνπλ αλεπηθχιαθηα νδεγήζεη ζε κηα κεηαιιαγή ηνπ ξφινπ ησλ δεκνζίσλ θνξέσλ απφ απηφ ηνπ παξφρνπ ππνδνκψλ/ππεξεζηψλ ζε απηφλ ηνπ επφπηε, ειεγθηή θαη εγγπεηή ηεο εχξπζκεο ηδησηηθήο παξνρήο ηνπο 35. Σν ελδηαθέξνλ ζρεηηθά κε ηελ παξαπάλσ εμέιημε, πνπ βέβαηα απνηειεί πνιηηηθή επηινγή ησλ ίδησλ ησλ δεκνζίσλ θνξέσλ, ηελ νπνία θαη εμεγεί είλαη ε αλάγθε εθαξκνγήο θαη ζηνλ ηνκέα ηεο παξνρήο ησλ δεκνζίσλ ππεξεζηψλ/ππνδνκψλ ησλ αξρψλ ηεο βέιηηζηεο πνηφηεηαο, απνδνηηθφηεηαο, αξρέο θαηεμνρήλ επηδησθφκελεο ζην πεδίν ησλ ηδησηηθψλ επηρεηξήζεσλ Ibid., ζ Μ. Βexell, U. Morth, Democracy and Public- Private Partnerships in Global Governance, Palgrave MacMillan UK, 2010, ζ ibidem 36 Ibidem. 14

22 ENOTHTA II:. Οη ζπκβάζεηο ηεο δηνίθεζεο (δεκόζηεο ζπκβάζεηο) σο δηαρξνληθό εξγαιείν άζθεζεο δεκόζηαο πνιηηηθήο Α. Η δηνηθεηηθή ζύκβαζε σο ηξόπνο δηνίθεζεο (δηνηθεηηθήο δξάζεο) Έλλνηα θαη ηζηνξηθή εμέιημε ηνπ ζεζκνύ 1. Γεληθέο παξαηεξήζεηο Ο νξγαλσηηθφο κεραληζκφο ηνπ θξάηνπο ελ γέλεη (ε Γεκφζηα Γηνίθεζε κε ηελ νξγαληθή έλλνηα) θαζψο θαη ηα δεκφζηα λνκηθά πξφζσπα γηα ηελ εθπιήξσζε ησλ δεκνζίνπ ζπκθέξνληνο ζθνπψλ ηνπο ελεξγνχλ κε λνκηθέο πξάμεηο θαη πιηθέο ελέξγεηεο. Οη λνκηθέο ελέξγεηεο- λνκηθή δξάζε ηεο Γεκφζηαο Γηνίθεζεο κε ηελ επξεία έλλνηα, πινπνηνχληαη κε κνλνκεξείο δηνηθεηηθέο πξάμεηο (αηνκηθέο εθηειεζηέο δηνηθεηηθέο πξάμεηο, κέζσ ησλ νπνίσλ εθαξκφδεηαη ζπγθεθξηκέλνο/-νη θαλφλεο δηθαίνπ ζε νξηζκέλε αηνκηθή πεξίπησζε θαη θαλνληζηηθέο δηνηθεηηθέο πξάμεηο, κέζσ ησλ νπνίσλ παξάγνληαη/ηίζεληαη δεπηεξνγελείο θαλφλεο δηθαίνπ θαη εμνπζηνδφηεζε ηππηθνχ λφκνπ, ηνπ νπνίνπ ην πεξηερφκελν εμεηδηθεχνπλ) θαη κε ζπκβάζεηο, κε αληηζπκβαιινκέλνπο είηε δεκφζηα λνκηθά πξφζσπα (ΝΠΓΓ, δεκφζηα λνκηθά πξφζσπα ηνπ ηδησηηθνχ δηθαίνπ) είηε κε ηδησηηθνχο θνξείο (θπζηθά θαη λνκηθά πξφζσπα) 37. Αλ θαη ε κνλνκεξήο δξάζε ηεο Γηνίθεζεο απνηειεί ηελ «παξαδνζηαθή» κέζνδν άζθεζεο ηεο εζσηεξηθήο θξαηηθήο εμνπζίαο, ζε αληίζεζε κε ηε ζπκβαηηθή δξαζηεξηφηεηα- παξαδνζηαθφ κέζν ξχζκηζεο ησλ ηδησηηθψλ ζπλαιιαθηηθψλ ζρέζεσλ- ε κεηάιιαμε ηνπ ξφινπ ηνπ θηιειεχζεξνπ θξάηνπο κε ηελ ελίζρπζε ηεο παξεκβαηηθήο, ξπζκηζηηθήο θαη θνηλσληθήο ηνπ απνζηνιήο αιιά θαη ε αλάγθε λα εμαζθαιηζηεί ε ζπλεξγαζία ησλ ηδησηηθψλ θνξέσλ ηεο νηθνλνκίαο γηα ηελ εθπιήξσζε ησλ ζθνπψλ ηεο νηθνλνκηθήο αλάπηπμεο, νδήγεζαλ ζηελ απμαλφκελε πηνζέηεζε ηεο ζχκβαζεο, σο πξφζθνξνπ ελαιιαθηηθνχ εξγαιείνπ δηνηθεηηθήο 37 Γηα ηηο εηδηθφηεξεο δηαθξίζεηο ησλ δηνηθεηηθψλ πξάμεσλ, απφ ηα θιαζηθέο κειέηεο δηνηθεηηθνχ δηθαίνπ, ίδ. Μ. ηαζηλφπνπινπ, Γίθαην Γηνηθεηηθψλ Πξάμεσλ, 1951, ζ. 90επ., Γ. Κφξζνο, Η ζχκβαζε ηνπ δηνηθεηηθνχ δηθαίνπ, 2 ε έθδ., Δθδφζεηο Αλη.Ν.άθθνπια, Αζήλα-Κνκνηελή,1995, ζ. 28, Π. Γαγηφγινπ, Γεληθφ Γηνηθεηηθφ Γίθαην, Δ. πειησηφπνπινο, Γηνηθεηηθφ Γίθαην, Α. Σάρνο, Διιεληθφ Γηνηθεηηθφ Γίθαην, π. Φινγαΐηεο, Η δηνηθεηηθή ζχκβαζε, Ι. Σδεβειεθάθεο, πκβάζεηο ηεο Γηνίθεζεο θαη αθπξσηηθέο δηαθνξέο, ΝνΒ 1989,ηφκ.37,ηεχρνο 8,ζ. 145 επ., Κ. Γηαλλαθφπνπινο, Η πξνζηαζία ηνπ ειεχζεξνπ αληαγσληζκνχ θαηά ηελ εθηέιεζε ησλ δηνηθεηηθψλ ζπκβάζεσλ, ζ

23 δξάζεο 38. ηηο πεξηπηψζεηο πνπ ρξεζηκνπνηείηαη θαηά ηα αλσηέξσ ν λνκηθφο ηχπνο ηεο ζχκβαζεο, γίλεηαη ιφγνο γηα ζπκβάζεηο ηεο Γηνίθεζεο 39, νη νπνίεο δηαθξίλνληαη ζε α) ζπκβάζεηο ηνπ ηδησηηθνχ δηθαίνπ ή ηδησηηθέο, φπνπ ην ζπκβαιιφκελν θξάηνο ή ΝΠΓΓ ζπκβάιιεηαη θαη δξα σο ηδηψηεο (fiscus) θαη φρη σο θνξέαο άζθεζεο δεκφζηαο εμνπζίαο 40 θαη β) ζπκβάζεηο ηνπ δηνηθεηηθνχ δηθαίνπ ή δηνηθεηηθέο ζπκβάζεηο (contrats administratifs). Η δηνηθεηηθή δξάζε κε ηε κνξθή ηεο ζχκβαζεο, εδψ θαη δεθαεηίεο, «θεξδίδεη ζπλερψο έδαθνο» σο θπξίαξρε επηινγή δεκφζηαο πνιηηηθήο, ζπγθεθξηκέλα, σο ηάζε πξνψζεζεο ησλ ζπκβαηηθψλ κεζφδσλ δεκφζηαο δξάζεο έλαληη ηεο παξαδνζηαθήο κνξθήο άζθεζεο δεκφζηαο εμνπζίαο κέζσ ησλ κνλνκεξψλ δηνηθεηηθψλ πξάμεσλ, αλαδεηθλχνληαο κε ελάξγεηα, φηη, κάιινλ, έρνπλ παξέιζεη αλεπηζηξεπηί νη πεξίνδνη ηεο θαηά ηεθκήξην εθπιήξσζεο ησλ γεληθψλ αλαγθψλ ηνπ θνηλσληθνχ ζπλφινπ απφ ηε Γεκφζηα Γηνίθεζε, ε νπνία ππνθαζίζηαηαη φιν θαη πεξηζζφηεξν απφ ηελ ηδησηηθή δξαζηεξηφηεηα 41. Γηεξσηάηαη, σζηφζν, εχινγα θαλείο ζε πνηεο πεξηπηψζεηο θαη γηα πνηνπο ιφγνπο πξνζθεχγεη ε Γηνίθεζε ζην λνκηθφ εξγαιείν ηεο δηνηθεηηθήο ζχκβαζεο. Η απάληεζε βέβαηα ζηνλ αλσηέξσ πξνβιεκαηηζκφ μεθεχγεη απφ ην πιαίζην ηεο παξνχζαο κειέηεο 42, σζηφζν, αμίδεη λα επηζεκαλζεί εδψ ε εχζηνρε παξαηήξεζε ηνπ θαζ. Απ. 38 Π. Γαγηφγινπ, Γεληθφ Γηνηθεηηθφ Γίθαην Δ. πειησηφπνπινο, Γηνηθεηηθφ Γίθαην, Α. Σάρνο, Διιεληθφ Γηνηθεηηθφ Γίθαην, π. Φινγαΐηεο, Η δηνηθεηηθή ζχκβαζε., Ι. Σδεβειεθάθεο, πκβάζεηο ηεο δηνίθεζεο..ννβ , ζ.145 επ. Κ. Γηαλλαθφπνπινο, Η πξνζηαζία ηνπ ειεχζεξνπ αληαγσληζκνχ θαηά ηελ εθηέιεζε ησλ δηνηθεηηθψλ πκβάζεσλ 39 πνπ έλα εθ ησλ ζπκβαιινκέλσλ κεξψλ είλαη ην θξάηνο ή λπδδ. 40 Γηα ηελ έλλνηα θαη ηα ραξαθηεξηζηηθά ησλ ηδησηηθψλ ζπκβάζεσλ ηεο Γηνίθεζεο θαη ησλ λπδδ απφ ηελ ηεξάζηηα βηβιηνγξαθία (ειιεληθή θαη μελφγισζζε) είλαη κεηαμχ άιισλ μερσξηζηή ε αλάιπζε ηνπ θαζ. π. Φινγαΐηε, Η δηνηθεηηθή ζχκβαζε, ν νπνίνο αθηεξψλεη εηδηθφ θεθάιαην γηα ηηο ηδησηηθνχ δηθαίνπ ζπκβάζεηο ηεο Γηνίθεζεο, ζ Ιδησηηθέο ζπκβάζεηο είλαη νη ζπκβάζεηο πνπ θαηαξηίδεη ην Γεκφζην ή ΟΣΑ ή λπδδ φηαλ δηαρεηξίδεηαη ηελ ηδησηηθή ηνπ πεξηνπζία, π.ρ. φηαλ δξα σο εθκηζζσηήο αθηλήησλ ζε ηδηψηεο (εθκεηάιιεπζε ηεο ηδησηηθήο ηνπ πεξηνπζίαο) ηεο ή κηζζσηήο αθηλήησλ ηδησηψλ, πξνθεηκέλνπ λα ηθαλνπνηήζεη ηηο ιεηηνπξγηθέο ηνπ αλάγθεο. Οη ζπκβάζεηο απηέο θαηαξηίδνληαη θαη ιεηηνπξγνχλ θαηά ηνπο θαλφλεο ηνπ ηδησηηθνχ δηθαίνπ θαη εηδηθή λνκνζεζία πξνβιέπεη θαη ξπζκίδεη φιεο απηέο ηηο πεξηπηψζεηο ιεπηνκεξψο. Οη δηαθνξέο πνπ αλαθχπηνπλ κεηαμχ ησλ αληηζπκβαιινκέλσλ αλήθνπλ ζηελ δηθαηνδνζία ησλ πνιηηηθψλ δηθαζηεξίσλ. Ωζηφζν, φπσο ζπλνκνινγείηαη ζε ζεσξία θαη λνκνινγία, ε Γηνίθεζε είλαη ππνρξεσκέλε λα απνζθνπεί πάληνηε, αθφκε θαη φηαλ ελεξγεί κε λνκηθά κέζα πνπ ραξαθηεξίδνπλ ηδηαίηεξα ην ηδησηηθφ δίθαην, ζηελ ηθαλνπνίεζε ηνπ δεκνζίνπ ζπκθέξνληνο (ν νηθνλνκηθφο ζθνπφο πνπ επηδηψθεη εκπιέθεηαη κε άιιεο γεληθφηεξεο επηδηψμεηο πνπ ζπγθξνηνχλ φιεο καδί ην δεκφζην ζπκθέξνλ). ηελ θαηεγνξία απηή αλήθνπλ κεηαμχ άιισλ νη ζπκβάζεηο δηαρείξηζεο ηεο ηδησηηθήο πεξηνπζίαο ηνπ Γεκνζίνπ, ε ζχκβαζε εξγαζίαο θαηά ηνπο θαλφλεο ηνπ ηδησηηθνχ δηθαίνπ, ε ζχκβαζε κίζζσζεο αθηλήηνπ, κεηαθνξηθνχ κέζνπ, ε ζχκβαζε εληνιήο, ε ζχκβαζε αγνξάο ηξνθίκσλ γηα ε ζίηηζε ζηξαηησηηθήο κνλάδαο, θιπ, έηζη ζε Ι. Σδεβειεθάθεο, φ.π. πκβάζεηο ηεο Γηνίθεζεο.., ζ φ.π. Ι. Κίηζνο, πκπξάμεηο.., ζ Βι. θαησηέξσ ΙΙ.Ι. «Οη επηινγέο ηεο Γηνίθεζεο ζηνλ ηνκέα ηεο εθηέιεζεο δεκνζίσλ έξγσλ θαη παξνρήο δεκνζίσλ ππεξεζηψλ» 16

24 Γέξνληα ν νπνίνο, εθθξάδνληαο κηα ηδηαηηέξσο ζεηηθή άπνςε γηα ηηο δεκφζηεο ζπκβάζεηο, ζεκεηψλεη: ««ε δξάζε ηεο δηνίθεζεο κε ηε κνξθή ηεο ζχκβαζεο επηηξέπεη ηνλ δηάινγν, ηηο ακνηβαίεο επηδξάζεηο θαη επηξξνέο, ηελ έγθαηξε ζπκθσλία(ρξνληθή δηάζηαζε), κεηψλεη ην δηνηθεηηθφ θφζηνο, θαηεπζχλεη ην ζθνπφ, απνθεχγεη ηηο δηελέμεηο θαη δηεπθνιχλεη ηνλ έιεγρν. Γεκηνπξγεί θίλεηξα γηα ηελ ηήξεζε ησλ θαλφλσλ ηνπ δηνηθεηηθνχ δηθαίνπ, ιακβάλεη ππφςε ηελ πνιππινθφηεηα ηεο δηνηθεηηθήο δξάζεο θαη αληηκεησπίδεη κε επειημία ηηο έλλνκεο ζρέζεηο. Γεληθά ε ζχκβαζε κπνξεί λα επεξεάζεη ζεηηθά ηε ζρέζε κεηαμχ δηνίθεζεο θαη ηδηψηε. Δπνκέλσο δελ εθπιήζζεη ε δηαπίζησζε φηη ε δηνηθεηηθή ζχκβαζε, σο έθθξαζε κηαο publicprivate partnership έρεη εμειηρζεί ελ ησ κεηαμχ ζε έλα απηνλφεην, αλαγθαίν θαη ζπλερψο δηεπξπλφκελν κεραληζκφ δξάζεο ηεο ζχγρξνλεο δεκφζηαο δηνίθεζεο, ελψ παξάιιεια ζπληξέρεη ε απμαλφκελε αλάγθε γηα ηελ αλαδήηεζε λέσλ κνξθψλ δξάζεο θαη ελέξγεηαο, πνπ ζα ζεκειηψλνληαη ζηε ζπλεξγαζία θαη ηε ζχκπξαμε». 2. Η Έλλνηα ηεο δηνηθεηηθήο ζύκβαζεο Βαζηθά πξνιεγφκελα φζνλ αθνξά ζηελ έλλνηα ηεο δηνηθεηηθήο ζχκβαζεο είλαη ε ηδηαίηεξε θχζε ηεο σο θαηεγνξία ζχκβαζεο, ζηελ νπνία ε ζπκβαιιφκελε Γηνίθεζε ελεξγεί σο θνξέαο δεκφζηαο εμνπζίαο θαη γηα ηελ ηθαλνπνίεζε δεκνζίνπ ζπκθέξνληνο, ηειψληαο ζε ζρέζε ππεξνρήο θαη δηαζέηεη κηα ζέζε απμεκέλεο δηθαηνπξαθηηθήο ηζρχνο έλαληη ηνπ αληηζπκβαιινκέλνπ ηδηψηε 43. Σν πεξηερφκελν ηεο έλλνηαο ηεο δηνηθεηηθήο ζχκβαζεο, φπσο έρεη δηακνξθσζεί θαη ηζρχεη ζην ειιεληθφ δηνηθεηηθφ δίθαην, έρεη σο πεγή έκπλεπζεο θαη νθείιεη ηε δηάπιαζή ηνπ ζηελ ζεκαληηθφηαηε ζεσξεηηθή θαη λνκνινγηαθή επεμεξγαζία ηεο ίδηαο έλλνηαο ζηε Γαιιία 44. Καηά ηελ άπνςε πνπ επηθξαηεί θαη ζηε Γαιιία, πηνζεηείηαη δε θαη ζηελ ειιεληθή ζεσξία θαη λνκνινγία, κεηά απφ κηα πεξίνδν αληηπαξάζεζεο δηαθνξεηηθψλ απφςεσλ, ηα αλαγθαία ζηνηρεία γηα λα ραξαθηεξηζζεί κηα ζχκβαζε σο δηνηθεηηθή είλαη ζσξεπηηθά ηα εμήο: α) έλα ηνπιάρηζηνλ απφ ηα ζπκβαιιφκελα κέξε λα είλαη 43 Οη ζπκβαηηθνί φξνη (ζπγγξαθή ππνρξεψζεσλ) θαζνξίδνληαη κνλνκεξψο απφ ηε δεκφζηα δηνίθεζε ή ην ΝΠΓΓ πξνζδηνξίδνληαη δε ζε γεληθέο γξακκέο ζηελ πξνθήξπμε ηεο ζρεηηθήο δηαγσληζηηθήο δηαδηθαζίαο θαη εμεηδηθεχνληαη ζην πεξηερφκελν ηεο θαηαξηηδφκελεο ζχκβαζεο, ζε ζπλάξηεζε θαη κε ηελ πξνζθνξά ηνπ δηαγσληδνκέλνπ, ζηνλ νπνίν θαηαθπξψλεηαη ε ζχκβαζε. Ωο εθ ηνχηνπ ν ζπκβαιιφκελνο ηδηψηεο απιψο ηνπο απνδέρεηαη ή απνξξίπηεη. Έηζη ζε Α. Σάρνο, Διιεληθφ Γηνηθεηηθφ Γίθαην, ζ φ.π. π. Φινγαΐηεο, Η δηνηθεηηθή ζχκβαζε, ζ.απ. Γέξνληαο, Γίθαην Γεκνζίσλ,ζ. 6-16, κε εθηελείο αλαθνξέο ζηε ζεσξεηηθή θαη λνκνινγηαθή επεμεξγαζία ηεο έλλνηαο απφ Γάιινπο (Duguit, Hauriou, Jeze ) θαη Γεξκαλνχο Γεκνζηνιφγνπο θαη Γηθαζηέο Αλσηάησλ Γηθαζηεξίσλ. Αληίζηνηρα θαη νη κεγάινη Έιιελεο δεκνζηνιφγνη ησλ αξρψλ ηνπ 20 νπ αη. 17