Η ιατρικώσ υποβοθκοφμενθ αναπαραγωγι ςε άγαμα πρόςωπα : άγαμα ηευγάρια, άγαμθ μόνθ γυναίκα, άγαμοσ μόνοσ άνδρασ

Transcript

1 ΣΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗ ΧΟΛΗ Ν.Ο.Π.Ε Α.Π.Θ ΜΕΣΑΠΣΤΧΙΑΚΟ ΔΙΠΛΩΜΑ ΕΙΔΙΚΕΤΗ ΣΟΜΕΑ ΑΣΙΚΟΤ, ΑΣΙΚΟΤ ΔΙΚΟΝΟΜΙΚΟΤ ΔΙΚΑΙΟΤ ΚΑΙ ΕΡΓΑΣΙΚΟΤ ΔΙΚΑΙΟΤ ΜΑΘΗΜΑ: ΑΣΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ ΔΙΠΛΩΜΑΣΙΚΗ ΕΡΓΑΙΑ ΕΠΙΒΛΕΠΟΤΑ : ΑΙΚΑΣΕΡΙΝΗ ΦΟΤΝΣΕΔΑΚΗ Η ιατρικώσ υποβοθκοφμενθ αναπαραγωγι ςε άγαμα πρόςωπα : άγαμα ηευγάρια, άγαμθ μόνθ γυναίκα, άγαμοσ μόνοσ άνδρασ ΓΙΟΤΡΕΛΗ ΣΤΛΙΑΝΗ Α.Ε.Μ : [1]

2 Κυριότερεσ ςυντομογραφίεσ...ςελ.5 Ειςαγωγικζσ παρατθριςεισ..ςελ.6-8 ΚΕΦΑΛΑΙΟ Α Σο δικαίωμα αναπαραγωγισ και οι περιοριςμοί του - Κοινωνικι αποδοχι των ελεφκερων ενώςεων και των μονογονεϊκών οικογενειών Ι. Σο δικαίωμα αναπαραγωγισ - Θεμελίωςθ και περιοριςμοί ςελ.9-11 ΙΙ. Ειδικότερα οι περιοριςμοί ςτο δικαίωμα αναπαραγωγισ 1. Λατρικι αναγκαιότθτα...ςελ Θλικία φυςικισ ικανότθτασ αναπαραγωγισ....ςελ Απαγόρευςθ επιλογισ φφλου και απαγόρευςθ τθσ αναπαραγωγικισ κλωνοποίθςθσ. ςελ Θ γενικι ςυναίνεςθ των ενδιαφερομζνων προςϊπων.ςελ Άλλεσ διατάξεισ.. ςελ ΙΙΙ. Ελεφκερθ ζνωςθ.. ςελ Διάκριςθ από τθν ζνωςθ με ςφμφωνο ςυμβίωςθσ του Ν.3719/2008.ςελ Ετερόφυλα ηευγάρια..ςελ Ομόφυλα ηευγάρια.. ςελ IV. Απόκτθςθ παιδιοφ από γυναίκα που δεν ζχει ςφηυγο ι ςφντροφο - Η μονογονεϊκι οικογζνεια... ςελ V. Απόκτθςθ παιδιοφ από άνδρα που δεν ζχει ςφηυγο ι ςφντροφο...ςελ ΚΕΦΑΛΑΙΟ Β - Οι ειδικότερεσ περιπτώςεισ τθσ παρζνκετθσ μθτρότθτασ και τθσ μετακανάτιασ γονιμοποίθςθσ I.1. Η παρζνκετθ μθτρότθτα γενικά......ςελ [2]

3 I.2 Ειδικότερα οι προχποκζςεισ του επιτρεπτοφ τθσ παρζνκετθσ μθτρότθτασ με προςανατολιςμό ςτα άγαμα πρόςωπα.ςελ II.1. Η μετακανάτια γονιμοποίθςθ (post mortem) γενικά. ςελ II.2. Ειδικότερα οι προχποκζςεισ του επιτρεπτοφ τθσ μετακανάτιασ γονιμοποίθςθσ με προςανατολιςμό ςτα άγαμα ηεφγθ ςελ ΚΕΦΑΛΑΙΟ Γ - Κδρυςθ τθσ ςυγγζνειασ με τον πατζρα και τθ μθτζρα I. Άγαμα πρόςωπα ςε ελεφκερθ ζνωςθ.. ςελ Ομόλογθ γονιμοποίθςθ με ςυμβολαιογραφικι ςυναίνεςθ των ςυμβιοφντων και ομόλογθ γονιμοποίθςθ χωρίσ ςυναίνεςθ (ι με ςυναίνεςθ που ζχει ανακλθκεί)...ςελ Ετερόλογθ γονιμοποίθςθ με ςυμβολαιογραφικι ςυναίνεςθ των ςυμβιοφντων και ετερόλογθ γονιμοποίθςθ χωρίσ ςυναίνεςθ (ι με ςυναίνεςθ μόνο για ομόλογθ ι με ςυναίνεςθ που ζχει ανακλθκεί)...ςελ II. Ειδικότερα θ περίπτωςθ τθσ ζγγαμθσ γυναίκασ που βρίςκεται ςε διάςταςθ με το ςφηυγό τθσ και ςυμβιεί με άλλον άνδρα...ςελ III. Άγαμθ μόνθ γυναίκα και ίδρυςθ ςυγγζνειασ με τον πατζρα και τθ μθτζρα. ςελ.74 IV. Παρζνκετθ μθτρότθτα και ίδρυςθ ςυγγζνειασ με τον πατζρα και τθ μθτζρα....ςελ V. Άγαμοσ μόνοσ άνδρασ και ίδρυςθ ςυγγζνειασ με τον πατζρα και τθ μθτζρα.... ςελ VI. Μετακανάτια γονιμοποίθςθ και ίδρυςθ ςυγγζνειασ με τον πατζρα και τθ μθτζρα....ςελ [3]

4 Σελικζσ παρατθριςεισ. ςελ Ελλθνικι βιβλιογραφία.ςελ Ελλθνικι αρκρογραφία....ςελ Χριςιμα κείμενα.ςελ.93 Ξενόγλωςςθ αρκρογραφία και βιβλιογραφία...ςελ Ελλθνικι νομολογία. ςελ Ξζνθ νομολογία...ςελ Αλλοδαπι νομοκεςία.ςελ.97 [4]

5 Κυριότερεσ ςυντομογραφίεσ ΑΚ Αςτικόσ Κϊδικασ ΑΠ Άρειοσ Πάγοσ Αρ. αρικμόσ Άρκρ. άρκρο (- α) Αρμ. Αρμενόπουλοσ (περιοδικό) Βλ. Βλζπε εδ. εδάφιο ΕΔΔΑ Ευρωπαϊκό Δικαςτιριο Δικαιωμάτων του Ανκρϊπου ΕλλΔνθ Ελλθνικι Δικαιοςφνθ (περιοδικό) επ. επόμενα ΕρμΑΚ Ερμθνεία Αςτικοφ Κϊδικα ΕΔΑ Ευρωπαϊκι φμβαςθ Δικαιωμάτων του Ανκρϊπου ΕφΑκ Εφετείο Ακθνϊν ΕφΚες Εφετείο Κεςςαλονίκθσ ΕφΑΔ Εφαρμογζσ Αςτικοφ Δικαίου (περιοδικό) Λ.Τ.Α Λατρικϊσ Τποβοθκοφμενθ Αναπαραγωγι ΚΠολΔ Κϊδικασ Πολιτικισ Δικονομίασ ΚωδΝοΒ Κϊδικασ Νομικοφ Βιματοσ λ.χ λόγου χάριν ΜονΠρ Μονομελζσ Πρωτοδικείο Ν. Νόμοσ ΝοΒ Νομικό Βιμα (περιοδικό) ΟλΑΠ Ολομζλεια Αρείου Πάγου ό.π. όπωσ παραπάνω ΠολΠρ Πολυμελζσ Πρωτοδικείο ςελ. ςελίδα φνταγμα Τ.Α Τποβοθκοφμενθ Αναπαραγωγι υποςθμ. υποςθμείωςθ ΧρΛΔ Χρονικά Λδιωτικοφ Δικαίου (περιοδικό) [5]

6 Ειςαγωγικζσ παρατθριςεισ φμφωνα με εκτιμιςεισ του Παγκόςμιου Οργανιςμοφ Τγείασ 1, το μζςο ποςοςτό των υπογόνιμων ηευγαριϊν ανζρχεται παγκοςμίωσ περίπου ςε 15 % του ςυνόλου των ηευγαριϊν που βρίςκονται ςε αναπαραγωγικι θλικία. Σο υψθλότατο αυτό ποςοςτό δικαιολογεί τθ ςυχνότατθ προςφυγι ςτισ ςυνεχϊσ εξελιςςόμενεσ μεκόδουσ τθσ Λατρικϊσ Τποβοθκοφμενθσ Αναπαραγωγισ (εφεξισ Λ.Τ.Α) και μαρτυρά το αυξθμζνο ενδιαφζρον για τισ τεχνικζσ αυτζσ παγκοςμίωσ. Είναι γεγονόσ ότι οι μζκοδοι Λ.Τ.Α άρχιςαν να εφαρμόηονται εδϊ και αρκετζσ δεκαετίεσ παρά τθν ζλλειψθ κάποιασ νομοκετικισ ρφκμιςθσ. Θ αλματϊδθσ ανάπτυξθ, όμωσ, τθσ βιολογίασ και τθσ βιοτεχνολογίασ κατζςτθςαν επιτακτικι τθν παρζμβαςθ του νομοκζτθ και ςτθν ανάγκθ αυτι ανταποκρίκθκαν οι περιςςότερεσ ευρωπαϊκζσ χϊρεσ. Μεταξφ αυτϊν και ο ζλλθνασ νομοκζτθσ, ο οποίοσ επζλεξε αντί να απαγορεφςει τισ προθγμζνεσ μεκόδουσ Λ.Τ.Α, να τισ νομιμοποιιςει κζτοντασ ςυγκεκριμζνεσ προχποκζςεισ και τοποκετϊντασ πάντα ςτο επίκεντρο το ςυμφζρον του τζκνου που πρόκειται να γεννθκεί. Σο νομοκετικό κενό καλφφκθκε, λοιπόν, ςτθν ελλθνικι ζννομθ τάξθ καταρχάσ με το Νόμο 3089/2002 για τθν Ιατρικι Υποβοικθςθ ςτθν Ανκρϊπινθ Αναπαραγωγι (ΦΕΚ Α 327/ ). Σο νόμο αυτό διαδζχκθκε ο Νόμοσ 3305/2005 (ΦΕΚ Α 17/ ) για τθν Εφαρμογι τθσ Ιατρικϊσ Υποβοθκοφμενθσ Αναπαραγωγισ, ο οποίοσ και υπιρξε ςυμπλθρωματικόσ του πρϊτου ρυκμίηοντασ κυρίωσ τεχνικά και διαδικαςτικά ηθτιματα, ενϊ παράλλθλα προζβλεψε ποινικζσ και αςφαλιςτικζσ διατάξεισ. ε ζνα πρϊτο ςτάδιο, πρζπει να ξεκακαριςτεί ότι θ τεχνθτι γονιμοποίθςθ παραμζνει μζχρι και ςιμερα θ εξαίρεςθ από τθ φυςιολογικι διαδικαςία 2. Θ προςφυγι, επομζνωσ, ςε Λ.Τ.Α δεν ςυνιςτά ζναν εναλλακτικό τρόπο τεκνοποιίασ, αλλά αντίκετα ζχει μόνο επικουρικό χαρακτιρα. Γι αυτό και μία από τισ ςθμαντικότερεσ προχποκζςεισ που κζτει ο νόμοσ για τθν προςφυγι ςε τεχνθτι γονιμοποίθςθ είναι θ ιατρικι αναγκαιότθτα (ΑΚ εδ.α ). Θ ςχετικι ελλθνικι νομοκεςία διακρίνεται για τθν πρωτοτυπία και τθν αρτιότθτά τθσ. Μεταξφ των ςθμαντικότερων καινοτομιϊν που επζφερε ο Ν.3089/2002 εντάςςεται και ο επαναπροςδιοριςμόσ τθσ ζννοιασ τθσ ςυγγζνειασ με βάςθ το «κοινωνικοςυναιςκθματικό» ςτοιχείο. Όπωσ χαρακτθριςτικά επιςθμαίνεται 3, θ ζννοια του γονζα χάνει πια το ςτακερό βιολογικό υπόβακρό τθσ και θ νομικι ςυγγζνεια δεν είναι απαραίτθτο να ιδρφεται ςε κάκε περίπτωςθ με γνϊμονα τθ βιολογικι αλικεια, δθλαδι τθν καταγωγι. Αντίκετα, ςε κρίςιμο παράγοντα για τθν Κουμάντοσ : Πρόλογοσ ςτο βιβλίο Σεχνθτι Αναπαραγωγι ςτον ΑΚ του Παπαχρίςτου, Εκδόςεισ άκκουλα 2003, ςελ Κουνουγζρθ-Μανωλεδάκθ : Σεχνθτι γονιμοποίθςθ και Οικογενειακό Δίκαιο (Θ ειδικι ελλθνικι νομοκεςία : Νόμοι 3089/2002 και 3305/2005), Βϋ ζκδοςθ, Εκδόςεισ άκκουλα 2005, ςελ.4. [6]

7 ίδρυςθ τθσ ςυγγζνειασ αναδεικνφεται θ ιδιωτικι αυτονομία, θ βοφλθςθ των μερϊν να γίνουν γονείσ, με αποτζλεςμα το παιδί να ςυνδζεται νομικά όχι με τουσ «γενετικοφσ» του γονείσ, αλλά με αυτοφσ που το επικυμοφν, δθλαδι τουσ «κοινωνικοφσ» του γονείσ. Θ παραπάνω αρχι τθσ κοινωνικοςυναιςκθματικισ ςυγγζνειασ εκφράηεται ςτισ περιςςότερεσ από τισ διατάξεισ για τθν τεχνθτι γονιμοποίθςθ. Ζτςι ορίηεται λ.χ ςτο άρκρο αρ.2 ΑΚ ότι αποκλείεται από οποιονδιποτε θ προςβολι τθσ πατρότθτασ του ςυηφγου που ςυγκατατζκθκε ςτθν ετερόλογθ γονιμοποίθςθ τθσ γυναίκασ του. τθν ΑΚ 1460 ο ζλλθνασ νομοκζτθσ επζλεξε να επιβάλει τθν ανωνυμία των δοτϊν του γεννθτικοφ υλικοφ, ενϊ θ ΑΚ αποκλείει τθ δικαςτικι αναγνϊριςθ τθσ πατρότθτασ του τρίτου δότθ, ζςτω και αν θ ταυτότθτά του είναι ι γίνει παρανόμωσ εκ των υςτζρων γνωςτι. Θ βιολογικι αλικεια, επομζνωσ, παφει να ζχει τθν αποκλειςτικότθτα ωσ παράγοντασ για τθν ίδρυςθ τθσ ςυγγζνειασ δίνοντασ ςαφϊσ το προβάδιςμα ςτθν ιδιωτικι αυτονομία, ςτθ βοφλθςθ των προςϊπων που ενδιαφζρκθκαν να τεκνοποιιςουν και να γίνουν γονείσ. Μία επιπλζον ςθμαντικότατθ τομι που επιλκε με το Ν.3089/2002 είναι θ ρθτι ζκφραςθ αποδοχισ των εναλλακτικϊν οικογενειακϊν ςχθμάτων. Πρόκειται για τθν αποδοχι των ελεφκερων ενϊςεων και των μονογονεϊκϊν οικογενειϊν. Οι επιτρεπόμενεσ μζκοδοι Λ.Τ.Α αφοροφν όχι μόνο τα ζγγαμα ηευγάρια, αλλά και τουσ μόνιμουσ ςυντρόφουσ, κακϊσ και τισ άγαμεσ γυναίκεσ χωρίσ ςφντροφο 4 (ΑΚ εδ.β ). Ο νομοκζτθσ αποδεχόμενοσ πλιρωσ τθ δθμιουργία μονογονεϊκισ οικογζνειασ αναγνωρίηει τθ δυνατότθτα ςτθν άγαμθ γυναίκα που δεν ζχει οφτε ςφντροφο, εφόςον βζβαια πλθροφνται όλεσ οι προχποκζςεισ του νόμου, να προςφφγει ςτθν Λ.Τ.Α για απόκτθςθ τζκνου, ενϊ παράλλθλα κρίκθκε ςκόπιμο να αναγνωριςτεί και θ post mortem τεχνθτι γονιμοποίθςθ. Σο ςκεπτικό του νομοκζτθ ιταν ότι μία πλιρθσ νομοκετικι απαγόρευςθ των ανωτζρω κα είχε ςε τελικι ανάλυςθ ωσ κφμα το πιο ανυπεράςπιςτο από τα εμπλεκόμενα μζρθ : το ίδιο το παιδί 5. Αφετθρία, λοιπόν, του ζλλθνα νομοκζτθ, όπωσ και των περιςςότερων ευρωπαϊων νομοκετϊν 6, υπιρξε θ προςταςία του ςυμφζροντοσ του παιδιοφ. Όπωσ ορίςτθκε μάλιςτα ςαφϊσ ςτο άρκρο 1 2 του Ν.3305/2005 «Κατά τθν εφαρμογι των παραπάνω μεκόδων (Λ.Τ.Α εννοείται) πρζπει να λαμβάνεται κυρίωσ υπόψθ το ςυμφζρον του παιδιοφ που κα γεννθκεί». Και βζβαια ο νομοκζτθσ προτοφ 4 Με εξαίρεςθ τθ μετακανάτια γονιμοποίθςθ θ οποία δεν αφορά τισ άγαμεσ γυναίκεσ, όπωσ κα τονιςτεί και ςτθν οικεία κζςθ. 5 Ειςθγθτικι ζκκεςθ του Ν.3089/2002, ΚωδΝοΒ 50/2002 ςελ τθ Γαλλία το ηιτθμα τζκθκε ωσ ςφγκρουςθ ανάμεςα ςτο δικαίωμα- επικυμία για απόκτθςθ τζκνου «le droit à l enfant» και ςτα δικαιϊματα-ςυμφζροντα του τζκνου που κα γεννθκεί «le désir de l enfant» βλ. ςχετικά και Engeli Isabelle : La problématisation de la procréation médicalement assistée en France et en Suisse- Les aléas de la mobilisation féministe, Revue française de Science Politique 59 (2) : 211. [7]

8 επιτρζψει τθν προςφυγι ςε τεχνθτι γονιμοποίθςθ και των άγαμων προςϊπων ςτάκμιςε το ςυμφζρον του παιδιοφ που κα γεννθκεί και πολφ ορκά ζκρινε ότι αυτό δεν κίγεται όταν καλείται να ηιςει μζςα ςε ζνα μθ παραδοςιακό οικογενειακό ςχιμα. ιμερα, οι εναλλακτικζσ οικογενειακζσ μορφζσ αποτελοφν κοινωνικι πραγματικότθτα και θ εποχι που προκαλοφςαν τθν κοινωνικι κατακραυγι ζχει περάςει. Σα οικογενειακά δικαιϊματα ενόσ παιδιοφ κεωρείται ότι εξαςφαλίηονται εξίςου μζςα ςε μια μονογονεϊκι οικογζνεια ι μζςα ςε μια ελεφκερθ ςυμβίωςθ ςτακερϊν ςυντρόφων, όςο και ςε μια οικογζνεια εγγάμων. Προκειμζνου μάλιςτα να εξαςφαλιςτεί πλιρωσ ζνα παιδί ελεφκερων ςυντρόφων, αφοφ το ίδιο δεν ζχει δίχωσ άλλο τθν ιδιότθτα τζκνου γεννθμζνου ςε γάμο (ΑΚ ), θ ςυμβολαιογραφικι ςυναίνεςθ του ςυντρόφου τθσ γυναίκασ επζχει κζςθ εκοφςιασ αναγνϊριςθσ του τζκνου (ΑΚ εδ.β και ΑΚ ). τθν παροφςα μελζτθ κα εξεταςτοφν ηθτιματα που αφοροφν ςτθν τεχνθτι γονιμοποίθςθ άγαμων προςϊπων. Πρόκειται, επομζνωσ, τόςο για άγαμα ηευγάρια που τελοφν ςε ελεφκερθ ζνωςθ, όςο και για άγαμεσ μόνεσ γυναίκεσ. Ο νόμοσ δεν χορθγεί ρθτά δικαίωμα και ςτον άγαμο μόνο άνδρα να προςφφγει ςε Λ.Τ.Α, κακϊσ όμωσ το ηιτθμα προζκυψε ςτθν πράξθ εξετάηεται και αυτό αναλυτικά. Σονίηεται, επίςθσ, ειςαγωγικά ότι κάκε αναφορά ςτθν παροφςα μελζτθ ςε πρόςωπα που ςυμβιϊνουν ςε ελεφκερθ ζνωςθ δεν αφορά τα πρόςωπα που ζχουν υπογράψει ςφμφωνο ςυμβίωςθσ. Όπωσ κα αναλυκεί και ςτθν οικεία κζςθ, τα πρόςωπα αυτά ςτο πεδίο τθσ Λ.Τ.Α αντιμετωπίηονται όπωσ τα ζγγαμα ηευγάρια. ε ζνα πρϊτο ςτάδιο κρίνεται ςκόπιμο να γίνει μια ςφντομθ, αλλά αναγκαία, αναφορά ςτο δικαίωμα αναπαραγωγισ και ςτουσ επιτρεπτοφσ περιοριςμοφσ του, αφοφ οι τελευταίοι δικαιολογοφν τισ γενικζσ προχποκζςεισ προςφυγισ ςε Λ.Τ.Α που κζτει ο νόμοσ. τθ ςυνζχεια αναλφονται οι προχποκζςεισ αυτζσ με προςανατολιςμό κυρίωσ ςτα άγαμα πρόςωπα, όπου αυτό είναι δυνατό, αφοφ οι γενικότερεσ προχποκζςεισ τίκενται ςτο μεγαλφτερο μζροσ αδιαφοροποίθτα είτε πρόκειται για ζγγαμα είτε για άγαμα πρόςωπα. Ακολουκεί θ διάκριςθ τθσ ζννοιασ τθσ ελεφκερθσ ζνωςθσ από τθν ζνωςθ προςϊπων με ςφμφωνο ςυμβίωςθσ και γίνεται ξεχωριςτι αναφορά ςτα ομόφυλα και ετερόφυλα ηευγάρια, κακϊσ και ςτθν άγαμθ μόνθ γυναίκα και ςτον άγαμο μόνο άνδρα. Σο δεφτερο κεφάλαιο αφιερϊνεται ςτισ δφο πιο πολυςυηθτθμζνεσ μεκόδουσ Λ.Τ.Α: ςτθν παρζνκετθ μθτρότθτα και τθ μετακανάτια γονιμοποίθςθ και πάλι όςο το δυνατόν με προςανατολιςμό προσ τα άγαμα πρόςωπα. Σζλοσ, ςτο τρίτο κεφάλαιο εξετάηεται θ ίδρυςθ τθσ ςυγγζνειασ με τον πατζρα και τθ μθτζρα. Επιλζχκθκε θ περιπτωςιολογία ανάλογα με το αν πρόκειται για ομόλογθ ι ετερόλογθ γονιμοποίθςθ και θ κατθγοριοποίθςθ των περιπτϊςεων. Αν και περιςςότερο περίπλοκθ θ παρουςίαςθ αυτι, κρίκθκε αναγκαία δεδομζνου ότι και οι ςυνδυαςμοί που επιτρζπουν ςιμερα τα επιτεφγματα τθσ βιοτεχνολογίασ είναι περίπλοκοι. [8]

9 ΚΕΦΑΛΑΙΟ Α - Σο δικαίωμα αναπαραγωγισ και οι περιοριςμοί του - Κοινωνικι αποδοχι των ελεφκερων ενώςεων και των μονογονεϊκών οικογενειών I. Σο δικαίωμα ςτθν αναπαραγωγι - Θεμελίωςθ και περιοριςμοί Σο δικαίωμα ςτθν αναπαραγωγι ι άλλωσ το δικαίωμα απόκτθςθσ απογόνων αποτελεί ζνα ςυνταγματικά κατοχυρωμζνο δικαίωμα. Ωςτόςο, θ ςυνταγματικι του κεμελίωςθ ζχει αποτελζςει αντικείμενο αμφιςβιτθςθσ ςτουσ κόλπουσ του ςυνταγματικοφ δικαίου. Κατά τθν κρατοφςα άποψθ ςε κεωρθτικό 7, αλλά και νομολογιακό επίπεδο 8, το δικαίωμα ςτθν απόκτθςθ απογόνων αποτελεί μια ειδικότερθ ζκφανςθ του δικαιϊματοσ τθσ ελεφκερθσ ανάπτυξθσ τθσ προςωπικότθτασ που προςτατεφεται ςτο άρκρο 5 1 του υντάγματοσ. Κατά άλλθ άποψθ 9, το δικαίωμα αυτό κεμελιϊνεται ςτο άρκρο 21 1 του υντάγματοσ για τθν προςταςία τθσ οικογζνειασ, τθσ μθτρότθτασ και τθσ παιδικισ θλικίασ, ενϊ υποςτθρίηεται 10 και θ κεμελίωςι του ςτο άρκρο 9 1 εδ.2 του υντάγματοσ για το απαραβίαςτο τθσ ιδιωτικισ και οικογενειακισ ηωισ 11, αλλά και ςτο άρκρο 5 5 του υντάγματοσ 12 για τθν προςωπικι ελευκερία. Θ υιοκζτθςθ τθσ μιασ ι τθσ άλλθσ άποψθσ επιφζρει ζννομεσ ςυνζπειεσ, αφοφ θ κεμελίωςθ του δικαιϊματοσ αναπαραγωγισ ςτο 5 1 ςθμαίνει ότι ωσ ειδικότερθ 7 Κριάρθ-Κατράνθ : Βιοϊατρικζσ εξελίξεισ και ςυνταγματικό δίκαιο υνταγματικά κζματα ςχετικά με τισ μεκόδουσ υποβοθκοφμενθσ αναπαραγωγισ και τισ εφαρμογζσ τθσ γενετικισ, Εκδόςεισ άκκουλα 1994 ςελ.68 επ., Κουνουγζρθ-Μανωλεδάκθ : Οικογενειακό Δίκαιο, τεφχοσ ΛΛα, 4 θ ζκδοςθ, Εκδόςεισ άκκουλα 2009 ςελ.3 επ., Παπαχρίςτου: Εγχειρίδιο Οικογενειακοφ Δικαίου, 3 θ ζκδοςθ, Εκδόςεισ Αντ.άκκουλα 2005 ςελ.215, Σπυριδάκθσ: Θ νζα ρφκμιςθ τθσ τεχνθτισ γονιμοποιιςεωσ και τθσ ςυγγζνειασ, Εκδόςεισ Αντ.άκκουλα 2003 ςελ.6-7, Κοτηάμπαςθ: Σο δικαίωμα ςτθν αναπαραγωγι Ανάμεςα ςτθν ελευκερία τθσ φυςικισ αναπαραγωγισ και το νομοκετθμζνο δικαίωμα τθσ τεχνθτισ αναπαραγωγισ ςε Γενζκλιον Αποςτόλου Γεωργιάδθ, Σόμοσ Λ ςελ.395, Βάρκα-Αδάμθ: : Ο Ν. 3089/2002 για τθν «ιατρικι υποβοικθςθ ςτθν ανκρϊπινθ αναπαραγωγι». Μια πρϊτθ προςζγγιςθ, ΕλλΔνθ 44/2003 ςελ.1511, Τροκάνασ : Ανκρϊπινθ αναπαραγωγι - Θ ιδιωτικι αυτονομία και τα όριά τθσ, Εκδόςεισ άκκουλα 2011, ςελ Ενδεικτικά από τισ πιο πρόςφατεσ: ΜονΠρΚες 10351/2010, ΜονΠρΚες 838/2010, ΜονΠρΚες 16574/2009, ΜονΠρΚες 13707/2009, δθμοςιευμζνεσ ςτθν Σράπεηα Νομικϊν Πλθροφοριϊν ΛΟΚΡΑΣΘ. 9 Χρυςόγονοσ: Σο ελλθνικό φνταγμα και θ οικογζνεια, ΕλλΔνθ 38/1997 ςελ Βιδάλθσ: Ηωι χωρίσ πρόςωπο. Σο φνταγμα και θ χριςθ του ανκρϊπινου γενετικοφ υλικοφ, Εκδόςεισ άκκουλα 1999, ςελ.92 επ., ο ίδιοσ: Σο πρόταγμα τθσ οικογζνειασ: υνταγματικότθτα του νόμου για τθν «Λατρικι υποβοικθςθ ςτθν ανκρϊπινθ αναπαραγωγι», ΝοΒ 51/2003 ςελ Βλ. και Κοτηάμπαςθ ό.π ςελ.408, όπου υποςτθρίηει πωσ μόνο θ ομόλογθ τεχνθτι γονιμοποίθςθ ςυνιςτά ιδιωτικό ηιτθμα που εμπίπτει ςτθν προςταςία του άρκρου 9 1 εδ.2 του υντάγματοσ. 12 Μανιτάκθσ: Θ νομοκετικι απαγόρευςθ τθσ κλωνοποίθςθσ και το δικαίωμα ςτθν αναπαραγωγι, ΕΝΟΒΕ 48 ςελ.55, Κοτηάμπαςθ Σο δικαίωμα ςτθν αναπαραγωγι.. ό.π ςελ.419, κατά τθν οποία θ φυςικι αναπαραγωγι ςυνδζεται με τθ ςεξουαλικι ελευκερία και επομζνωσ με τθν προςωπικι ελευκερία και γι αυτό προςτατεφεται με το άρκρο 5 3, ενϊ θ τεχνθτι αναπαραγωγι προςτατεφεται από το άρκρο 5 1. [9]

10 ζκφανςθ του δικαιϊματοσ ελεφκερθσ ανάπτυξθσ τθσ προςωπικότθτασ υπόκειται ςε ςυγκεκριμζνουσ περιοριςμοφσ : ζτςι δεν μπορεί να προςβάλλονται τα «δικαιϊματα των άλλων», να παραβιάηεται το «φνταγμα» ι τα «χρθςτά ικθ». Αντίκετα, το άρκρο 9 1 εδ.2 δεν προβλζπει ςτο γράμμα του περιοριςμοφσ ςτθν απόλαυςθ τθσ «ιδιωτικότθτασ». Τποςτθρίηεται 13, ωςτόςο, ότι οι περιοριςμοί του άρκρου 5 1 ιςχφουν και για το απαραβίαςτο τθσ ιδιωτικότθτασ του άρκρου 9 1 εδ.2 και επομζνωσ θ διαφορά αυτι ωσ προσ τουσ περιοριςμοφσ δεν είναι κρίςιμθ. Ζτςι, λοιπόν, με βάςθ τθν κρατοφςα κζςθ, το δικαίωμα ςτθν αναπαραγωγι κεμελιϊνεται ςτο άρκρο 5 1 και κατοχυρϊνει τθ δυνατότθτα αυτοκακοριςμοφ και αυτοδιάκεςθσ του ατόμου μζςα από τθν ελευκερία του να προγραμματίηει και να διαμορφϊνει τθ ηωι του ςφμφωνα με τισ φυςικζσ και ψυχοπνευματικζσ δυνατότθτζσ του και τισ αντιλιψεισ του. Και δεν υπάρχει αμφιβολία ότι το άτομο αναπτφςςει και ολοκλθρϊνει τθν προςωπικότθτά του με τθν παραπάνω ζννοια μζςα και από τθν απόκτθςθ απογόνων 14. Σο ερϊτθμα που ανακφπτει ωσ λογικό επακόλουκο είναι αν το 5 1 προςτατεφει όχι μόνο το δικαίωμα ςτθ φυςικι αναπαραγωγι, αλλά και το δικαίωμα ςτθν τεχνθτι αναπαραγωγι, δθλαδι το δικαίωμα ςτθν απόκτθςθ απογόνων χωρίσ ςεξουαλικι επαφι αλλά με ιατρικι βοικεια. Θ άποψθ που φαίνεται να κρατεί απαντά κετικά 15 παρόλο που ο ςυνταγματικόσ νομοκζτθσ του 1975 δεν μποροφςε να γνωρίηει τισ προόδουσ τθσ βιοτεχνολογίασ. Ωςτόςο, αξίηει να αναφερκεί και μια διαφορετικι άποψθ 16, ςφμφωνα με τθν οποία δεν υπάρχει ζνα ενιαίο δικαίωμα ςτθν αναπαραγωγι αδιακρίτωσ αν πρόκειται για φυςικι ι υποβοθκοφμενθ, αλλά το δικαίωμα ςτθν αναπαραγωγι ωσ εκδιλωςθ του δικαιϊματοσ ςτθν ελεφκερθ ανάπτυξθ τθσ προςωπικότθτασ, περιλαμβάνει καταρχιν μόνο τθν απόκτθςθ απογόνων με φυςικι αναπαραγωγι. Θ ζλλειψθ ικανότθτασ αναπαραγωγισ με φυςικό τρόπο ωσ πρόβλθμα υγείασ οδθγεί ςτθν αναγνϊριςθ του δικαιϊματοσ προςφυγισ ςτθν ιατρικι επιςτιμθ, ϊςτε να αντιμετωπιςτεί το πρόβλθμα. Σο 13 Κουνουγζρθ Οικογ.Δίκαιο ό.π ςελ.4 υποςθμ.2. με επιχείρθμα που αντλεί από Μάνεςθ: υνταγματικά δικαιϊματα α, Ατομικζσ ελευκερίεσ, Εκδόςεισ άκκουλα 1981, ςελ.127, κατά τον οποίο θ προςταςία τθσ ιδιωτικισ ηωισ είναι μια ειδικότερθ μορφι τθσ γενικότερθσ προςταςίασ τθσ προςωπικισ ελευκερίασ. 14 Κουνουγζρθ Οικογ.Δίκαιο ό.π ςελ Κριάρθ-Κατράνθ ό.π ςελ.72, Κουνουγζρθ ό.π Οικογ.Δίκαιο ςελ.4. Βλ. και Βιδάλθσ Ηωι χωρίσ πρόςωπο..ό.π ςελ.92, ο οποίοσ δζχεται επίςθσ ότι το δικαίωμα αναπαραγωγισ καλφπτει και τθν τεχνθτι αναπαραγωγι, αναγνωρίηει όμωσ τθ ςυνταγματικι του κεμελίωςθ ςτο άρκρο 9 1 εδ Φουντεδάκθ: Ανκρϊπινθ Αναπαραγωγι και Αςτικι Λατρικι Ευκφνθ, Εκδόςεισ άκκουλα 2007 ςελ.153 επ. Βλ. όμωσ αντιρριςεισ κατά τθσ κζςθσ αυτισ ςε Βιδάλθ Ηωι χωρίσ πρόςωπο..ό.π ςελ και απάντθςθ ςτθν κριτικι Φουντεδάκθ ό.π ςελ.160 υποςθμ.23. [10]

11 δικαίωμα, λοιπόν, τθσ τεχνθτισ αναπαραγωγισ 17 κεμελιϊνεται και ςτο ίδιο το άρκρο 5 1, αλλά και ςτα άρκρα 5 5 και Κατά τθν κρατοφςα λοιπόν κζςθ, το δικαίωμα ςτθν αναπαραγωγι είτε πρόκειται για φυςικι είτε για τεχνθτι αποτελεί εκδιλωςθ του δικαιϊματοσ ςτθν ελεφκερθ ανάπτυξθ τθσ προςωπικότθτασ και προςτατεφεται από το άρκρο 5 1 του υντάγματοσ. Αξίηει να υπογραμμιςτεί επίςθσ, ότι το δικαίωμα προςφυγισ ςε Λ.Τ.Α εμπίπτει και ςτο προςτατευτικό πεδίο του άρκρου 8 τθσ ΕΔΑ για το ςεβαςμό τθσ ιδιωτικισ και οικογενειακισ ηωισ. 18 Δεν απολαμβάνει, ωςτόςο, απόλυτθσ ςυνταγματικισ προςταςίασ, αφοφ το φνταγμα ορίηει ότι «κακζνασ ζχει δικαίωμα να αναπτφςςει ελεφκερα τθν προςωπικότθτα του..», εφόςον όμωσ «δεν προςβάλλει τα δικαιϊματα των άλλων και δεν παραβιάηει το φνταγμα ι τα χρθςτά ικθ». Ζτςι, λοιπόν, το δικαίωμα προςφυγισ ςτθν ιατρικι επιςτιμθ για απόκτθςθ απογόνων με Λ.Τ.Α υπόκειται ςε περιοριςμοφσ. Οι περιοριςμοί επιβάλλονται από τουσ δφο ςχετικοφσ με τθν Λ.Τ.Α νόμουσ 3089/2002 και 3305/2005 και εξετάηονται ξεχωριςτά αμζςωσ παρακάτω. II. Ειδικότερα οι περιοριςμοί ςτο δικαίωμα αναπαραγωγισ 1. Ιατρικι αναγκαιότθτα φμφωνα με τθν ΑΚ «Θ ιατρικι υποβοικθςθ ςτθν ανκρϊπινθ αναπαραγωγι (τεχνθτι γονιμοποίθςθ) επιτρζπεται μόνο για να αντιμετωπίηεται θ αδυναμία απόκτθςθσ τζκνων με φυςικό τρόπο ι να αποφεφγεται θ μετάδοςθ ςτο τζκνο ςοβαρισ αςκζνειασ». Πρόκειται ίςωσ για τθν ςπουδαιότερθ προχπόκεςθ που κζτει ο νόμοσ ωσ γενικι προχπόκεςθ για τθν εφαρμογι όλων 19 των μεκόδων και τεχνικϊν τθσ Λ.Τ.Α. Ειδικά όςον αφορά ςτθν αποφυγι μετάδοςθσ ςτο τζκνο ςοβαρισ 17 Πρόκειται για Λ.Τ.Α που είναι κεραπευτικι, αφοφ προχποτίκεται ανικανότθτα αναπαραγωγισ ωσ πρόβλθμα υγείασ. Κατά τθν ίδια κζςθ θ μθ κεραπευτικι Λ.Τ.Α κεμελιϊνεται ςτο 5 1, ςτο πλαίςιο τθσ ελεφκερθσ ανάπτυξθσ τθσ προςωπικότθτασ γενικά. 18 Ζτςι και θ πρόςφατθ απόφαςθ τθσ 1 θσ Απριλίου 2010, ςτθν υπόκεςθ S.H and others v. Austria διακζςιμθ ςε Urteil 01.p df και παρουςίαςθ ςτα ελλθνικά από Τροκάνα ςε Λατρικό Δίκαιο και Βιοθκικι, τεφχοσ 15/2011 ςελ.2-3, κακϊσ και θ απόφαςθ τθσ 4 θσ Δεκεμβρίου 2007 επί τθσ υπόκεςθσ Dickson v. the United Kingdom διακζςιμθ ςε 19 Κατά κρατοφςα κζςθ, κατ εξαίρεςθ θ ιατρικι αναγκαιότθτα δεν χρειάηεται να ςυντρζχει ςτθν μετακανάτια τεχνθτι γονιμοποίθςθ ςτθν ειδικι περίπτωςθ του κινδφνου κανάτου του ςυηφγου ι ςυντρόφου, όπου απλϊσ προβλζπεται ότι θ ςφηυγοσ ι θ ςφντροφοσ κα βρεκεί ςε φυςικι αδυναμία να αποκτιςει παιδί από τον άνδρα (αν δθλαδι αυτόσ πεκάνει), βλ. Κουνουγζρθ Οικογ. Δίκαιο ό.π ςελ.38 υποςθμ.30, θ ίδια Σεχν.γονιμ. ςελ.47 υποςθμ.77, Παπαχρίςτου Σεχν.αναπ. ό.π ςελ.30, ο ίδιοσ Εγχειρίδιο ςελ.201, Σπυριδάκθσ : Θ νζα ρφκμιςθ τθσ τεχνθτισ γονιμοποιιςεωσ και τθσ ςυγγζνειασ, Εκδόςεισ Αντ.άκκουλα 2003 ςελ.27. Κριτικι τθσ κρατοφςασ άποψθσ βλ. ςε Φουντεδάκθ ό.π ςελ [11]

12 αςκζνειασ αυτι είναι κεραπευτικι με τθν ευρεία ζννοια, αφοφ και εδϊ υπάρχει ιατρικόσ λόγοσ 20 (λ.χ ο άνδρασ πάςχει από ςοβαρι κλθρονομικι νόςο και προκειμζνου αυτι να μθ μεταδοκεί ςτουσ απογόνουσ του χρθςιμοποιείται ςπζρμα υγιοφσ τρίτου δότθ) 21. Αυτι θ απαίτθςθ του νόμου αποκλείει, λοιπόν, τθ δυνατότθτα προςφυγισ ςε Λ.Τ.Α για λόγουσ μθ ιατρικοφσ, όπωσ επαγγελματικοφσ ι αιςκθτικοφσ. Ζτςι δεν είναι επιτρεπτι θ χριςθ μεκόδων Λ.Τ.Α από μία γυναίκα λ.χ που επικυμεί να προςφφγει ςε παρζνκετθ προκειμζνου να μθν υποςτεί τισ ςυνζπειεσ μιασ εγκυμοςφνθσ ι από άγαμθ γυναίκα που κζλει να αποφφγει τθν ςεξουαλικι επαφι με άγνωςτό τθσ άνδρα. Επομζνωσ, όπωσ ειπϊκθκε και ειςαγωγικά, θ τεχνθτι αναπαραγωγι δεν αντιμετωπίηεται από το νομοκζτθ ωσ ζνασ εναλλακτικόσ τρόποσ απόκτθςθσ απογόνων ι ωσ δυνατι επιλογι αλλά ζχει μονάχα επικουρικό 22 και εξαιρετικό 23 χαρακτιρα ςε ςχζςθ με το φυςικό τρόπο αναπαραγωγισ. Σο ςυμπζραςμα, ωςτόςο, αυτό ςε ςυνδυαςμό και με τθ κεμελίωςθ, κατά κρατοφςα κζςθ, του δικαιϊματοσ αναπαραγωγισ (φυςικισ και τεχνθτισ) ςτο 5 1 παρουςιάηει μία αντίφαςθ. Και αυτό γιατί δεν είναι δυνατόν το πρόςωπο, ςτα πλαίςια τθσ ελεφκερθσ ανάπτυξθσ τθσ προςωπικότθτασ του, να περιορίηεται ςτθν επιλογι του μεταξφ φυςικισ και τεχνθτισ αναπαραγωγισ. Με άλλα λόγια, θ αναγνϊριςθ ενόσ ενιαίου δικαιϊματοσ αναπαραγωγισ που κεμελιϊνεται αποκλειςτικά ςτο 5 1 δεν φαίνεται να ςυμβαδίηει με τθν επικουρικότθτα και τον εξαιρετικό χαρακτιρα τθσ τεχνθτισ αναπαραγωγισ. Θ παραπάνω αντίφαςθ αίρεται 24 αν κεωρθκεί ότι θ μθ ιατρικϊσ αναγκαία Τ.Α ζρχεται ςε αντίκεςθ με τα χρθςτά ικθ και επομζνωσ πρόκειται για επιτρεπόμενο περιοριςμό του άρκρου 5 1. Πράγματι θ προχπόκεςθ τθσ ιατρικισ αναγκαιότθτασ τζκθκε ωσ κυρίαρχθ ςτον ελλθνικό νόμο 25 προκειμζνου, όπωσ χαρακτθριςτικά διατυπϊκθκε 26, να κάμψει τισ 20 Φουντεδάκθ ό.π ςελ Ειςθγθτικι ζκκεςθ του Ν.3089/2002, ΚΝοΒ 50/2002 ςελ Βλ. Δελθγιάννθσ : Θ επίδραςθ των νζων μεκόδων τεχνθτισ αναπαραγωγισ του ανκρϊπου ςτθ διαμόρφωςθ του ελλθνικοφ δικαίου τθσ ςυγγζνειασ, ςτον Σόμο : φγχρονα ηθτιματα αςτικοφ δικαίου πζρα από το ςφςτθμα του αςτικοφ κϊδικα, 1 ο υνζδριο Ελλινων Αςτικολόγων Ναφπακτοσ 1994, Εκδόςεισ Αντ. άκκουλα 1995 ςελ.202 υποςθμ.9, κατά τον οποίο «θ ελλθνικι κεωρία είχε ωσ γνϊμονά τθσ δ) τθν αρχι τθσ επικουρικότθτασ των νζων βιοτεχνολογιϊν, ςε ςχζςθ με το ζργο τθσ φφςθσ». 23 Παπαχρίςτου : Άρκρο 1455 ςε ερμ.ακ (2007) ςελ Αντίκετα, δεν δθμιουργείται αυτι θ αντίφαςθ αν υιοκετθκεί θ κζςθ κατά τθν οποία θ κεραπευτικι Λ.Τ.Α κεμελιϊνεται ςτα άρκρα 5 1,3 και 21 3 και όχι αποκλειςτικά ςτο 5 1,όπωσ θ φυςικι αναπαραγωγι βλ. Φουντεδάκθ ό.π ςελ Με αφετθρία τθ κζςθ αυτι θ Λ.Τ.Α ζχει επικουρικό ρόλο, αφοφ το δικαίωμα προςφυγισ ςε Λ.Τ.Α αναγνωρίηεται μόνο όταν υπάρχει αδυναμία αναπαραγωγισ ωσ πρόβλθμα υγείασ. 25 Θ ίδια προχπόκεςθ ζχει τεκεί και ςτθν ελβετικι ςχετικι νομοκεςία άρκρο 5 1 Loi fédérale sur la procréation médicalement assistée (1998) διακζςιμθ ςε κακϊσ και ςτθ ςχετικι ιςπανικι νομοκεςία άρκρο 1 Ley 35/1988 «sobre técnicas de reproducción asistida», διακζςιμθ ςε [12]

13 αντιρριςεισ όςων τυχόν κα κεωροφςαν τθ μθ ιατρικά αναγκαία τεχνθτι γονιμοποίθςθ ωσ αντίκετθ με τα «χρθςτά ικθ». Άλλωςτε και ςτθ νομολογία 27 φαίνεται να επικρατεί θ άποψθ ότι θ ιατρικι αναγκαιότθτα ςυνιςτά ζναν περιοριςμό που επιβάλλεται από τα χρθςτά ικθ. Ωςτόςο, πολλοί είναι οι ςυγγραφείσ 28 που δε κεωροφν τθ μθ ιατρικϊσ αναγκαία Λ.Τ.Α αντίκετθ με τισ κρατοφςεσ κοινωνικζσ αντιλιψεισ για τθν θκικι. Αντίκετα, υποςτθρίηεται ότι δεν κα πρζπει να αντιμετωπίηεται θ Λ.Τ.Α ωσ ζχουςα αποκλειςτικό επιτρεπτό ςτόχο τθ κεραπεία τθσ ςτειρότθτασ 29. Και πράγματι δεν είναι αυτονόθτο ότι θ κοινωνικι θκικι αντιτίκεται ςτθν προςφυγι ςτθ μθ ιατρικϊσ αναγκαία Λ.Τ.Α. Γενικά, άλλωςτε μια μθ κεραπευτικι ιατρικι πράξθ δεν αντίκειται εξ οριςμοφ ςτα χρθςτά ικθ, αλλά κατά κανόνα νομιμοποιείται με τθ ςυναίνεςθ του προςϊπου που υποβάλλεται ςε αυτι 30. Θ δικαιολόγθςθ, επομζνωσ, του περιοριςμοφ τθσ ιατρικισ αναγκαιότθτασ ςτα χρθςτά ικθ δεν φαίνεται πειςτικι, κακϊσ μια τζτοια κεϊρθςθ τθσ κοινωνικισ θκικισ φαντάηει ςιμερα αναχρονιςτικι και παρωχθμζνθ. Ακόμα όμωσ και αν γίνει δεκτό ότι θ ιατρικι αναγκαιότθτα δεν επιβάλλεται από τα χρθςτά ικθ, ο νομοκετικόσ αυτόσ περιοριςμόσ δεν είναι δίχωσ άλλο αντιςυνταγματικόσ. Σο δικαίωμα ενόσ προςϊπου να υποβλθκεί ςε μια ιατρικι πράξθ που δεν είναι αναγκαία για τθν προςταςία τθσ υγείασ του είναι περιεχόμενο τθσ ελεφκερθσ ανάπτυξθσ τθσ προςωπικότθτασ του, υπόκειται όμωσ ςε ζντονουσ περιοριςμοφσ δεδομζνθσ τθσ ςφνδεςισ του με άλλα αγακά που απορρζουν από τθν προςωπικότθτα. Κατά τθ γενικι κεωρία που κρατεί ςτο ελλθνικό αςτικό δίκαιο, θ μθ κεραπευτικι ιατρικι πράξθ είναι καταρχιν μια παράνομθ πράξθ. Ο παράνομοσ χαρακτιρασ τθσ, όμωσ, δφναται να αρκεί κατά κφριο λόγο με τθ ςυναίνεςθ του προςϊπου, εφόςον βζβαια θ ιατρικι πράξθ δεν ςυνεπάγεται ςοβαρι βλάβθ ι διακινδφνευςθ τθσ υγείασ του, γιατί ςε αυτιν τθν περίπτωςθ είναι αντίκετθ ςτα χρθςτά ικθ και δεν είναι δυνατόν να νομιμοποιθκεί με τθ ςυναίνεςθ. Ο νομοκζτθσ με βάςθ τισ ανωτζρω ςτακμίςεισ μπορεί να επιτρζψει πλιρωσ τισ μθ κεραπευτικζσ πράξεισ, να τισ περιορίςει ι και να τισ απαγορεφςει χωρίσ να παραβιάηει το άρκρο 5 1. Ζτςι, ο νομοκζτθσ ςτακμίηοντασ ςτο πλαίςιο τθσ Λ.Τ.Α τα ςυγκρουόμενα ςυμφζροντα (υποβοθκοφμενο πρόςωπο- πρόςωπο που πρόκειται να γεννθκεί) 26 Κουνουγζρθ Σεχν.γονιμ. ό.π ςελ ΜονΠρΑκ 2827/2008 ΧρΛΔ 2009 ςελ.818, ΜονΠρΚες 13707/2009 ΧρΛΔ 2011 ςελ Βιδάλθσ Ηωι χωρίσ πρόςωπο..ό.π ςελ.98, ο ίδιοσ Βιοδίκαιο. Πρϊτοσ Σόμοσ Σο Πρόςωπο, Εκδόςεισ άκκουλα 2007 ςελ.208 υποςθμ.350, Παπαηιςθ: Ηθτιματα Βιοθκικισ τθσ φμβαςθσ του Oviedo και Ν.3089/2002, ΧρΛΔ Σ/2006 ςελ Κουνουγζρθ-Μανωλεδάκθ : Σο δίκαιο ωσ εργαλείο κοινωνικοφ ελζγχου τθσ υποβοθκοφμενθσ αναπαραγωγισ, περιοδικό Μνδικτοσ Λοφνιοσ 2001 ςελ.151= Σόμοσ «Μελζτεσ Οικογενειακοφ Δικαίου και Δικαίου Βιοϊατρικισ ( )», Εκδόςεισ άκκουλα 2010 ςελ Φουντεδάκθ ό.π ςελ.153 υποςθμ.11. [13]

14 κατζλθξε ότι ζπρεπε να απαγορεφςει πλιρωσ τθ μθ κεραπευτικι Λ.Τ.Α χωρίσ αυτό να κακιςτά τθν επιλογι του αντιςυνταγματικι 31. Επιπλζον, θ ιατρικι αναγκαιότθτα ωσ προχπόκεςθ για τθν εφαρμογι των μεκόδων Λ.Τ.Α κα πρζπει να αποτελεί καταρχιν παροφςα κατάςταςθ και όχι μελλοντικι 32. Αντίκετα με ότι ιςχφει για τουσ ανθλίκουσ, για τουσ οποίουσ κατ εξαίρεςθ είναι επιτρεπτι θ τεχνθτι αναπαραγωγι και θ αδυναμία τεκνοποιίασ αποτελεί μελλοντικι ζνδειξθ 33 (άρκρο 4 1 Ν.3305/2005), για τουσ ενθλίκουσ θ φυςικι αδυναμία τεκνοποιίασ ωσ ιατρικι αναγκαιότθτα πρζπει να αποτελεί παροφςα ζνδειξθ. Τποςτθρίηεται 34, ωςτόςο, ότι είναι δυνατι μια διαςταλτικι ερμθνεία τθσ ΑΚ όςον αφορά ςτθν προχπόκεςθ τθσ ιατρικισ αναγκαιότθτασ, ϊςτε να επιτραποφν και οι περιπτϊςεισ όπου λόγω αςκζνειασ επίκειται με βεβαιότθτα ι ςοβαρι πικανότθτα θ αδυναμία απόκτθςθσ παιδιϊν με φυςικό τρόπο (λ.χ θ ικανότθτα φυςικισ αναπαραγωγισ ενόσ άνδρα προβλζπεται με βεβαιότθτα να καταργθκεί ι να μειωκεί ςοβαρά από αςκζνεια που καταςτρζφει τα αναπαραγωγικά όργανα ι λόγω επικείμενθσ χθμειοκεραπείασ). Ζνα ιδιαίτερα ενδιαφζρον ηιτθμα είναι το κατά πόςο μποροφν να ενταχκοφν ςτθν ζννοια τθσ ιατρικισ αναγκαιότθτασ και να δικαιολογιςουν επομζνωσ τθν προςφυγι ςε Λ.Τ.Α και περιπτϊςεισ αντικειμενικισ αδυναμίασ φυςικισ αναπαραγωγισ. Από τθν ίδια τθ διατφπωςθ του άρκρου ΑΚ φαίνεται, τουλάχιςτον εκ πρϊτθσ όψεωσ, να αποκλείεται θ αντιμετϊπιςθ οποιαςδιποτε αδυναμίασ δεν οφείλεται ςε ιατρικό λόγο. Ενδιαφζρουςα, ωςτόςο, παρουςιάηεται μια υπόκεςθ που κλικθκε να αντιμετωπίςει το ΕΔΔΑ ςτθν υπόκεςθ Dickson v.united Kingdom 35. Επρόκειτο για ζνα ζγγαμο ηεφγοσ βρετανϊν που ικελε να προςφφγει ςε τεχνθτι ςπερματζγχυςθ, ενϊ ο ςφηυγοσ δεν αντιμετϊπιηε πρόβλθμα ςτειρότθτασ. Ωςτόςο, ο τελευταίοσ είχε καταδικαςτεί για κακοφργθμα και ζκτιε ςτερθτικι τθσ ελευκερίασ ποινι με μακρινι προςδοκϊμενθ θμερομθνία αποφυλάκιςθσ. Ακριβϊσ λόγω αυτοφ του γεγονότοσ ςε ςυνδυαςμό και με τθν θλικία τθσ ςυηφγου του θ τεχνθτι γονιμοποίθςθ αποτελοφςε για το ηευγάρι τθ μοναδικι λφςθ για τθν απόκτθςθ απογόνων. Τπζβαλλαν, λοιπόν, αίτθμα προσ το βρετανικό Τπουργείο Εςωτερικϊν προκειμζνου να τουσ επιτραπεί θ προςφυγι ςε τεχνθτι γονιμοποίθςθ και όταν το αίτθμα τουσ απορρίφκθκε προςζφυγαν ςτο ΕΔΔΑ διατεινόμενοι ότι παραβιάςτθκε το άρκρο 8 τθσ ΕΔΑ που κατοχυρϊνει το δικαίωμα ςεβαςμοφ τθσ ιδιωτικισ και οικογενειακισ ηωισ 36. Και πράγματι το ΕΔΔΑ ζκρινε ότι θ άρνθςθ προςφυγισ ςτισ μεκόδουσ τθσ τεχνθτισ γονιμοποίθςθσ παραβιάηει το 31 Βλ.αναλυτικά Φουντεδάκθ ό.π ςελ Κουνουγζρθ Οικογ. Δίκαιο ό.π ςελ.6-7, Φουντεδάκθ ό.π ςελ Βλ. αναλυτικά Κουνουγζρθ Οικογ. Δίκαιο ό.π ςελ Φουντεδάκθ ό.π ςελ Σθσ 4 θσ Δεκεμβρίου 2007, διακζςιμθ ςε 36 Βλ. αναλυτικά [14]

15 άρκρο 8 τθσ ΕΔΑ που αφορά τθν ιδιωτικι και οικογενειακι ηωι και εμπεριζχει και το δικαίωμα ςεβαςμοφ τθσ απόφαςθσ των αιτοφντων να γίνουν γονείσ 37. Κα μποροφςε ζτςι ςυμπεραςματικά να υποςτθριχκεί ότι με μια διαςταλτικι ερμθνεία εντάςςονται ςτθν ζννοια τθσ ιατρικισ αναγκαιότθτασ και οι περιπτϊςεισ αντικειμενικισ αδυναμίασ φυςικισ αναπαραγωγισ, όπωσ λ.χ θ περίπτωςθ αδυναμίασ ςεξουαλικϊν επαφϊν με ςφηυγο ι ςφντροφο επειδι εκτίει μακροχρόνια ςτερθτικι τθσ ελευκερίασ ποινι 38. Άλλθ περίπτωςθ αντικειμενικισ αδυναμίασ ςυνιςτά και θ περίπτωςθ μιασ ομοφυλόφιλθσ γυναίκασ, θ οποία βιολογικά δεν αντιμετωπίηει πρόβλθμα ςτειρότθτασ ι υπογονιμότθτασ, αλλά λόγω των ςεξουαλικϊν τθσ προτιμιςεων «αδυνατεί» να ζρκει ςε γενετιςια επαφι με κάποιον άνδρα. Και ςε αυτι τθν περίπτωςθ υποςτθρίηεται ότι κα μποροφςε με διαςταλτικι ερμθνεία να ενταχκεί ςτθν ζννοια τθσ ιατρικισ αναγκαιότθτασ και θ ομοφυλοφιλία 39. Σζλοσ, ζχει υποςτθριχκεί 40 ότι και θ προςφυγι ςε Λ.Τ.Α που πραγματοποιείται με ςκοπό τθν απόκτθςθ τζκνου με ιςτοςυμβατότθτα προσ υφιςτάμενο τζκνο, που πάςχει από αςκζνεια (λ.χ λευχαιμία) δυνάμενθ να κεραπευτεί με μεταμόςχευςθ μυελοφ των οςτϊν, πρζπει να αντιμετωπίηεται ωσ ιατρικι αναγκαιότθτα. Ζτςι με αναλογικι ερμθνεία των διατάξεων των άρκρων ΑΚ και 10 1 Ν.3305/2005 (που επιτρζπει τθν προεμφυτευτικι γενετικι διάγνωςθ υπό όρουσ) μπορεί να επιτραπεί θ διάγνωςθ τθσ ιςτοςυμβατότθτασ και θ επιλογι του κατάλλθλου γονιμοποιθμζνου ωαρίου 41. Ωςτόςο, θ κζςθ αυτι βρίςκεται ςε προφανι αντίφαςθ με το γράμμα του νόμου 42, αφοφ εδϊ δεν πλθροφται κακόλου θ προχπόκεςθ αδυναμίασ αναπαραγωγισ, ενϊ ταυτόχρονα εγείρει και ζντονεσ επιφυλάξεισ ςχετικά με τθ χρθςιμοποίθςθ του παιδιοφ ωσ «μζςου» για τθ κεραπεία ενόσ άλλου προςϊπου κακϊσ και ηθτιματα ςχετικά με τθν προςταςία τθσ ανκρϊπινθσ αξιοπρζπειασ. Αξίηει, τζλοσ, να επιςθμανκεί ότι ειδικά ςτθν περίπτωςθ τθσ υποβοθκοφμενθσ αναπαραγωγισ, όταν αυτι αφορά ηευγάρι ςυντρόφων, θ ιατρικι αναγκαιότθτα ωσ προχπόκεςθ προςφυγισ ςτθν Λ.Τ.Α, δεν αντιμετωπίηεται για το κάκε μζλοσ του ηευγαριοφ ξεχωριςτά, αλλά κεωρείται ότι χαρακτθρίηει ςυνολικά το ηεφγοσ. Επομζνωσ, οι πράξεισ Τ.Α είναι κεραπευτικζσ για το ςυγκεκριμζνο ηευγάρι Βλ. αναλυτικότερα για το κζμα Τροκάνασ ό.π ςελ Φουντεδάκθ ό.π ςελ.177, όπου τονίηεται ωςτόςο πωσ μια τζτοια ερμθνεία κα πρζπει να γίνεται μόνο κατόπιν μεγάλθσ περίςκεψθσ προσ αποφυγι καταςτρατθγιςεων. 40 Παπαχρίςτου ςε ερμ.ακ ό.π ςελ Επιςθμαίνεται ςχετικά βλ. Μάλλιο: Γενετικζσ εξετάςεισ και δίκαιο, Εκδόςεισ άκκουλα 2004 ςελ.54 ότι δε ςυνιςτά αντικειμενοποίθςθ του ανκρϊπου θ γζννθςι του με ςκοπό να χρθςιμεφςει ωσ δότθσ του αδερφοφ του, γιατί ο άνκρωποσ δεν χάνει τθν αυτοτελι του αξία, οφτε θ ςθμαςία τθσ φπαρξισ του παφει να υφίςταται με τθν μεταμόςχευςθ βλαςτοκυττάρων. 42 Σκορίνθ: άρκρο 1455 ςε ερμ.ακ (2007) ςελ.555 αρ.17. [15]

16 προςϊπων, ανεξάρτθτα από το ποιοσ είναι αυτόσ που αντιμετωπίηει το πρόβλθμα ςτειρότθτασ Ηλικία φυςικισ ικανότθτασ αναπαραγωγισ το άρκρο εδ.2 ΑΚ τίκεται ο δεφτεροσ περιοριςμόσ ςτο δικαίωμα απόκτθςθσ απογόνων και αφορά τθν θλικία των ενδιαφερόμενων προςϊπων να τεκνοποιιςουν. Ορίηεται, λοιπόν, ότι «Η υποβοικθςθ αυτι επιτρζπεται μζχρι τθν θλικία φυςικισ ικανότθτασ αναπαραγωγισ του υποβοθκοφμενου προςϊπου». Θ ρφκμιςθ αυτι τζκθκε προκειμζνου να μθ δθμιουργθκεί ςφγχυςθ και κεωρθκεί θ απλι πάροδοσ τθσ φυςιολογικισ θλικίασ αναπαραγωγισ ωσ «αδυναμία απόκτθςθσ τζκνων με φυςικό τρόπο» και επομζνωσ περίπτωςθ όπου επιτρζπεται θ Λ.Τ.Α 44. Γίνεται, λοιπόν, κατανοθτό ότι θ αδυναμία φυςικισ αναπαραγωγισ πρζπει να οφείλεται ςε αποκλειςτικά ιατρικοφσ λόγουσ, με εξαίρεςθ τθν ειδικι περίπτωςθ του κινδφνου κανάτου ςτθ μετακανάτια για τθν οποία κα γίνει ειδικι αναφορά ςτθν οικεία κζςθ. τθν ουςία, επομζνωσ, θ τιρθςθ των θλικιακϊν ορίων τθσ φυςικισ αναπαραγωγισ δεν είναι αυτοτελισ προχπόκεςθ, αλλά ςυμπλθρϊνει-αποςαφθνίηει τθν προχπόκεςθ τθσ ιατρικισ αναγκαιότθτασ 45. Ο ανωτζρω περιοριςμόσ φαίνεται να αποςκοπεί ςτθν προςταςία «των δικαιωμάτων των άλλων» (5 1 ), και ςυγκεκριμζνα του παιδιοφ που πρόκειται να γεννθκεί με τεχνθτι γονιμοποίθςθ. Και αυτό γιατί κεωρείται πωσ δε ςυνάδει με το ςυμφζρον του τζκνου να γεννθκεί και να ανατραφεί από θλικιωμζνουσ γονείσ. κοπόσ του νομοκζτθ ιταν να αποφευχκοφν ακραία φαινόμενα τεχνθτισ γονιμοποίθςθσ ςε προχωρθμζνθ θλικία που κα ζκεταν ςε κίνδυνο τόςο τθν υγεία όςο και τθν περαιτζρω εξζλιξθ και ανάπτυξθ του παιδιοφ 46. το ςθμείο, όμωσ, αυτό αξίηει να αναφερκεί ο προβλθματιςμόσ που εφλογα ανακφπτει. Πιο ςυγκεκριμζνα, τίκεται το ηιτθμα αν είναι δυνατόν το ςυμφζρον του τζκνου να δικαιολογιςει τθν απαγόρευςθ τθσ γζννθςισ του 47. Με άλλα λόγια, προκφπτει το εξισ άτοπο και παράλογο : προκειμζνου να προςτατευτεί ζνα παιδί επιλζγεται να μθ γεννθκεί κακόλου 48. Σο ηιτθμα είναι ιδιαίτερα ςοβαρό και ανακφπτει ςε πολλζσ περιπτϊςεισ ςτο πεδίο τθσ Λ.Τ.Α Φουντεδάκθ ό.π ςελ Φουντεδάκθ ό.π ςελ Φουντεδάκθ ό.π ςελ.172 υποςθμ Ειςθγθτικι ζκκεςθ του Ν.3089/2002 ό.π ςελ.2624, Κουνουγζρθ Οικογ.Δίκαιο ό.π ςελ.7, Φουντεδάκθ ό.π ςελ Παπαχρίςτου Lex dei, lex populi; ΧρΛΔ Β/2002 ςελ Φουντεδάκθ ό.π ςελ.154, όπου επιςθμαίνεται επιπρόςκετα θ αντίκεςθ με τθν φυςικι αναπαραγωγι, όπου θ προςταςία του μζλλοντοσ να γεννθκεί παιδιοφ δεν δικαιολογεί καμία κρατικι παρζμβαςθ. 49 Επιςθμαίνεται, επιπλζον, ότι με κριτιριο το ςυμφζρον του παιδιοφ που κα γεννθκεί περιορίηεται ο φορζασ του δικαιϊματοσ (υποψιφιοσ γονζασ) ςτθν ελεφκερθ ανάπτυξθ τθσ προςωπικότθτασ του προβάλλοντασ ωσ δικαίωμα άλλου κατά το άρκρο 5 1 το [16]

17 το νεότερο νόμο 3305/2005 τζκθκε ςχετικι πρόβλεψθ που εξειδίκευςε τθ φυςικι θλικία αναπαραγωγισ μόνο για τθ γυναίκα κατ ανϊτατο όριο ςτο πεντθκοςτό ζτοσ (άρκρο 4 1 εδ.2), ενϊ για τον άνδρα παραμζνει ςε ιςχφ το κριτιριο τθσ φυςικισ ικανότθτασ αναπαραγωγισ του άρκρου εδ.2ακ 50. Πρόκειται για μια διαφορά ανάμεςα ςτον άνδρα και ςτθ γυναίκα που, κατά τθν μάλλον κρατοφςα κζςθ, ανταποκρίνεται ςε αυτό που ςυμβαίνει ςτθ φφςθ και επομζνωσ δεν ςυνιςτά μια νομοκετικι διαφορά που ζρχεται ςε αντίκεςθ με το άρκρο 4 2 του υντάγματοσ για τθν ιςότθτα των φφλων 51. Και αυτό γιατί είναι γεγονόσ ότι θ ικανότθτα φυςικισ αναπαραγωγισ τθσ γυναίκασ ζχει ςε κάκε περίπτωςθ κάποια οριςμζνα χρονικά όρια και το πεντθκοςτό ζτοσ τθσ θλικίασ ςυνιςτά ςυνικωσ το ακραίο όριο εμμθνόπαυςθσ για τον ελλθνικό πλθκυςμό 52. Αντίκετα, για τον άνδρα θ δυνατότθτα τεκνοποιίασ διατθρείται και ςε μεγαλφτερεσ θλικίεσ. Επιςθμαίνεται 53 εξάλλου, προσ υποςτιριξθ των ανωτζρω, ότι θ τεχνθτι αναπαραγωγι βρίςκεται πολφ κοντά ςτθν φυςικι αναπαραγωγι και φαίνεται αρκετό να διατθρθκοφν τα φυςικά θλικιακά όρια και να μθ γίνει υπζρβαςι τουσ. Οποιοςδιποτε κίνδυνοσ για τθν υγεία του παιδιοφ λόγω προχωρθμζνθσ θλικίασ κα πρζπει να αφινεται να αντιμετωπιςτεί από τουσ ίδιουσ τουσ ενδιαφερόμενουσ λαμβάνοντασ οι ίδιοι τθν ευκφνθ, όπωσ και όταν θ αναπαραγωγι είναι φυςικι. Προσ τθν αντίκετθ κατεφκυνςθ υποςτθρίηεται 54 με πειςτικά επιχειριματα ότι θ βιολογικι ανιςότθτα των φφλων που υπάρχει ςτθ φυςικι αναπαραγωγι δεν μπορεί να δικαιολογιςει τθν επιβολι ανϊτατου θλικιακοφ περιοριςμοφ μόνο ςτθ γυναίκα και κατά ςυνζπεια θ διάταξθ του άρκρου 4 1 Ν.3305/2005, ςτο μζτρο που δεν προβλζπει ανϊτατο όριο θλικίασ και για τον άνδρα, ενδεχομζνωσ αντίκειται ςτθ ςυνταγματικά κατοχυρωμζνθ αρχι τθσ ιςότθτασ των δφο φφλων. Βαςικό επιχείρθμα αυτισ τθσ άποψθσ είναι ότι ο θλικιακόσ περιοριςμόσ δεν τζκθκε με βάςθ μόνο τα ςτατιςτικά δεδομζνα για τθ διάρκεια τθσ αναπαραγωγικισ θλικίασ των γυναικϊν, αλλά κατά κφριο λόγο για τθν προςταςία του παιδιοφ. Και ακριβϊσ θ προςταςία του ςυμφζρον ι το δικαίωμα κάποιου ανφπαρκτου ακόμθ φορζα ςυμφερόντων και δικαιωμάτων. Βλ. ςχετικά Κουνουγζρθ Σο δίκαιο ωσ εργαλείο..ό.π ςελ.422. Και Βιδάλθσ Ηωι χωρίσ πρόςωπο..ό.π ςελ.110 επ. για τον γενικότερο προβλθματιςμό ςχετικά με το επιτρεπτό του περιοριςμοφ των ςθμερινϊν δραςτθριοτιτων για χάρθ των «μελλοντικϊν γενεϊν». 50 Κουνουγζρθ Οικογ.Δίκαιο ό.π ςελ Κουνουγζρθ-Μανωλεδάκθ : Ο νζοσ ν. 3305/2005 για τθν «εφαρμογι τθσ ιατρικϊσ υποβοθκοφμενθσ αναπαραγωγισ» : Ηθτιματα από το ςυςχετιςμό των διατάξεων του μεταξφ τουσ και με τισ ρυκμίςεισ του ν.3089/2002, Αρμ 5/2005 ςελ Βλ. Ειςθγθτικι ζκκεςθ του Ν.3305/2005, ΚΝοΒ 53/2005 ςελ Κουνουγζρθ Ο νζοσ ν.3305/2005..ό.π ςελ.671. Βλ. αναλυτικά για το επιχείρθμα αυτό Τροκάνασ ό.π ςελ Φουντεδάκθ ό.π ςελ.170, Κοτηάμπαςθ: Λςότθτα των φφλων και Λδιωτικι Αυτονομία ςτισ οικογενειακζσ ςχζςεισ, Εκδόςεισ άκκουλα 2011 ςελ.149, Βιδάλθσ Βιοδίκαιο ό.π ςελ.210 υποςθμ.354. τθν αντιςυνταγματικότθτα είχε αναφερκεί επίςθσ και θ Επιςτθμονικι Τπθρεςία τθσ Βουλισ, ςτθν ζκκεςι τθσ για το Ν. 3305/2005. [17]

18 παιδιοφ είναι που επιβάλλει το παιδί να προζρχεται βιολογικά και να ανατρζφεται και από ζναν πατζρα ςχετικά νζο 55. Σο ςυμφζρον του παιδιοφ να ζχει νζουσ και ακμαίουσ γονείσ βρίςκει νομικι κεμελίωςθ ςτο άρκρο 21 1 του υντάγματοσ για τθν προςταςία τθσ παιδικισ θλικίασ, κακϊσ και ςτο άρκρο 1 2 του Ν.3305/2005 ςφμφωνα με το οποίο «κατά τθν εφαρμογι των παραπάνω μεκόδων (Λ.Τ.Α εννοείται) πρζπει να λαμβάνεται κυρίωσ υπόψθ το ςυμφζρον του παιδιοφ που κα γεννθκεί» 56. Κρίνεται λοιπόν ςκοπιμότερθ 57 θ κακιζρωςθ ενόσ ςυγκεκριμζνου ανϊτατου ορίου θλικίασ και για τον άνδρα, παρόλθ τθ διαπίςτωςθ τθσ ςυνεχοφσ αναπαραγωγικισ του ικανότθτασ ςτθ φφςθ, για το λόγο προςταςίασ του ςυμφζροντοσ του παιδιοφ να ζχει νζουσ γονείσ που κα του προςφζρουν και δεν κα χρειάηονται βοικεια από αυτό οι ίδιοι 58. Θ επζκταςθ, τζλοσ, του ανωτάτου θλικιακοφ ορίου τθσ γυναίκασ και για τον άνδρα ςυμβαδίηει και με τθ γενικότερθ κεϊρθςθ ότι ο νόμοσ αντιμετωπίηει, όπωσ αναφζρκθκε ανωτζρω, τθν Λ.Τ.Α ωσ κεραπευτικι αγωγι για το ηευγάρι ςυνολικά και όχι για το κάκε μζλοσ ξεχωριςτά που αδυνατεί να τεκνοποιιςει με φυςικό τρόπο. Ζτςι, όταν θ υποβοθκοφμενθ αναπαραγωγι αφορά ζνα ηευγάρι, οι προχποκζςεισ του επιτρεπτοφ κα πρζπει να εφαρμόηονται και για τα δφο μζρθ και επομζνωσ και το θλικιακό όριο να εφαρμόηεται αμφιμερϊσ 59. Όςον αφορά ςτο κατϊτατο θλικιακό όριο, με το Ν.3305/2005 κακιερϊνεται ο κανόνασ ότι τα πρόςωπα που προςφεφγουν ςτθν Λ.Τ.Α πρζπει να είναι ενιλικα (άρκρο 4 1 εδ.1). Μόνο κατ εξαίρεςθ επιτρζπεται θ προςφυγι ςε Λ.Τ.Α ςτουσ ανθλίκουσ ςε περίπτωςθ ςοβαροφ νοςιματοσ που επιςφρει κίνδυνο ςτειρότθτασ, για να εξαςφαλιςτεί ςτο μζλλον θ δυνατότθτα τεκνοποίθςθσ (άρκρο 4 1 εδ.3) 55 Βλ. άρκρο 8 7 ν.3305/2005 για το δότθ ςπζρματοσ, όπου προβλζπεται ωσ ανϊτατο θλικιακό όριο το 40 ο ζτοσ, αφοφ κατά τθν ειςθγθτικι ζκκεςθ του νόμου ό.π ςελ. 28, οι γαμζτεσ ατόμων μεγαλφτερθσ θλικίασ ζχουν αυξθμζνο κίνδυνο προκλιςεωσ χρωμοςωματικϊν ανωμαλιϊν. Φουντεδάκθ ό.π ςελ Σκορίνθ-Παπαρρθγοποφλου: Άρκρο 1455 ςε ερμ.ακ (2007) ςελ.557 αρ.27, Τροκάνασ ό.π ςελ Θ Κοτηάμπαςθ Λςότθτα των φφλων..ό.π ςελ.149, προτείνει να κεςμοκετθκεί θ φπαρξθ ενόσ ενιαίου ορίου θλικίασ για τθν προςφυγι ςτθν τεχνθτι αναπαραγωγι ςτθν θλικία των πενιντα πζντε χρόνων. 58 Κουνουγζρθ Οικογ. ό.π ςελ.10 παρά το ότι θ ίδια ςυγγραφζασ δεν βλζπει αντίκεςθ ςτο άρκρο 4 1 για τθν ιςότθτα των φφλων. 59 Σπυριδάκθσ Οικογ. Δίκαιο ό.π ςελ.404, ο ίδιοσ Θ νζα ρφκμιςθ..ό.π ςελ.16,κατά τον οποίο πρζπει να γίνει δεκτό πωσ το όριο αναφζρεται και ςτθ γυναίκα και ςτον άνδρα, Σκορίνθ ερμ.ακ ό.π αρ.28, Φουντεδάκθ ό.π ςελ.169. Βλ. αντίκετα Παπαχρίςτου Εγχειρίδιο ςελ.202, ο ίδιοσ Σεχν.αναπ. ό.π ςελ.32, κατά τον οποίο το θλικιακό όριο πρζπει να υφίςταται μόνο ςτο πρόςωπο που χρειάηεται ιατρικι αγωγι. Βλ. επίςθσ Τροκάνασ ό.π ςελ.198, κατά τον οποίο το γεγονόσ ότι θ Λ.Τ.Α αφορά το ηευγάρι δεν ςυνεπάγεται αυτόματα ότι ο νομοκζτθσ οφείλει να ρυκμίηει κάκε επιμζρουσ πτυχι τθσ διαδικαςίασ κατά τον ίδιο τρόπο, αλλά και το επιχείρθμα ότι θ μεγαλφτερθ θλικία του πατζρα προςφζρει κατά τεκμιριο καλφτερεσ ςυνκικεσ ςυναιςκθματικισ ςτακερότθτασ και οικονομικισ αςφάλειασ ςτο παιδί. [18]

19 3. Απαγόρευςθ επιλογισ φφλου και απαγόρευςθ τθσ αναπαραγωγικισ κλωνοποίθςθσ φμφωνα με τθν 3 του άρκρου 1455 ΑΚ «Επιλογι του φφλου του τζκνου δεν είναι επιτρεπτι, εκτόσ αν πρόκειται να αποφευχκεί ςοβαρι κλθρονομικι νόςοσ που ςυνδζεται με το φφλο». Πρόκειται για ζναν περιοριςμό που απορρζει από το φνταγμα και ςυγκεκριμζνα από το άρκρο 2 1 αυτοφ που προςτατεφει τθν ανκρϊπινθ αξία 60. Τποςτθρίηεται, λοιπόν, ότι θ επιλογι φφλου ςυνιςτά απαράδεκτο ετεροκακοριςμό, ο οποίοσ κα επθρεάςει τθ ηωι του παιδιοφ που κα γεννθκεί και μάλιςτα ςε χρόνο που δεν μπορεί να ερωτθκεί το ίδιο 61. Για τουσ ίδιουσ λόγουσ ο περιοριςμόσ αυτόσ τίκεται και ςτθν Ευρωπαϊκι φμβαςθ του Οβιζδο «για τα ανκρϊπινα δικαιϊματα και τθ βιοϊατρικι» ςτο άρκρο Εξάλλου όπωσ τονίηεται 63, θ επιλογι του φφλου κα δθμιουργοφςε ι κα ενίςχυε τθ διακριτικι μεταχείριςθ των δφο φφλων, θ οποία όμωσ ςιμερα είναι αντίκετθ ςτισ κρατοφςεσ αντιλιψεισ για τθν ιςότθτα. Θ απαγόρευςθ δθλαδι επιλογισ φφλου ζρχεται να προλάβει τισ κοινωνικζσ προκαταλιψεισ των γονζων ςτθν επικυμία τουσ να αποκτιςουν αγόρι ι κορίτςι 64. Κατ εξαίρεςθ, όμωσ, είναι επιτρεπτι θ επιλογι του φφλου όταν πρόκειται να αποφευχκεί ςοβαρι κλθρονομικι νόςοσ που ςυνδζεται με το φφλο. Σζτοια αρρϊςτια αποτελεί λ.χ θ αιμοφιλία 65 αλλά και θ μυοπάκεια Duchenne, που μεταβιβάηεται από τθ μθτζρα-φορζα ςτουσ μιςοφσ γιουσ τθσ και προκαλεί ς αυτοφσ μυϊκι ατροφία από τθν θλικία των δφο ετϊν, θ οποία εξελίςςεται ςε παράλυςθ γφρω ςτα είκοςι χρόνια Θ επιλογι φφλου απαγορεφεται και από τθν ελβετικι νομοκεςία ςφμφωνα με το άρκρο 5 3 τθσ loi fédérale sur la procréation médicalement assistée (1998), από τθ ςχετικι ιςπανικι νομοκεςία άρκρο 20 2 Βn του Ley 35/1988 «sobre técnicas de reproducción asistida», κακϊσ και από τθ γερμανικι νομοκεςία - 3 του Embryonenschutzgesetz (1991). 61 Βιδάλθσ Ηωι χωρίσ πρόςωπο..ό.π ςελ.138 επ., Κουνουγζρθ Οικογ. Δίκαιο ό.π ςελ Ευρωπαϊκι φμβαςθ «για τα ανκρϊπινα δικαιϊματα και τθ βιοϊατρικι», που υπογράφθκε ςτο Οβιζδο τθσ Λςπανίασ το 1997 και κυρϊκθκε ςτθν Ελλάδα με το Ν.2619/1998 (ΦΕΚ Α 132), άρκρο 14 «Θ χριςθ τεχνικϊν τθσ ιατρικϊσ υποβοθκοφμενθσ τεκνοποίθςθσ δεν είναι επιτρεπτι εφόςον αποςκοπεί ςτθν προεπιλογι του φφλου του παιδιοφ, με εξαίρεςθ τισ περιπτϊςεισ κατά τισ οποίεσ πρζπει να αποφευχκεί ςοβαρι κλθρονομικι νόςοσ που ςχετίηεται με το φφλο». 63 Παπαηιςθ : Σο ανκρϊπινο γονιδίωμα ςτθ νομοκεςία, Επιςτ.Επετ.ΔΚ 21/2000 ςελ.137- θ επιλογι του φφλου προκάλεςε ςθμαντικό κοινωνικό πρόβλθμα ςε κοινωνίεσ όπου επιβάλλεται κρατικόσ κοινωνικόσ ζλεγχοσ. Ζτςι, ζχουν καταγραφεί φαινόμενα εξόντωςθσ των κοριτςιϊν ωσ άχρθςτων μελϊν τθσ οικογζνειασ ςε χϊρεσ όπου είτε οικονομικι εξακλίωςθ, είτε κρθςκευτικζσ αντιλιψεισ κεωροφςαν τισ γυναίκεσ περιττζσ. 64 Κοτηάμπαςθ : Λςότθτα των φφλων και Λδιωτικι Αυτονομία ςτισ οικογενειακζσ ςχζςεισ, Εκδόςεισ άκκουλα 2011 ςελ Παπαηιςθ Σο ανκρϊπινο γονιδίωμα ό.π ςελ Κουνουγζρθ Οικογ.Δίκαιο ό.π ςελ.13. [19]

20 Παρόλο που ςτο νόμο γίνεται αναφορά μόνο ςτθν επιλογι φφλου, γίνεται ερμθνευτικά δεκτό 67 ότι και θ επιλογι άλλων βιολογικϊν χαρακτθριςτικϊν (λ.χ φψουσ, χρϊματοσ ματιϊν ι μαλλιϊν) πρζπει να αποκλειςτεί, αφοφ και αυτι θ επιλογι προςκροφει ςτο άρκρο 2 1, διότι προςβάλλει τθν προςωπικι αυτονομία ςτο μζτρο που καταλιγει ςτθ διαμόρφωςθ του ανκρϊπου που κα γεννθκεί ςφμφωνα με το «πρότυπο» ενόσ «άλλου». Ζνασ ακόμα περιοριςμόσ που τίκεται ςτο δικαίωμα αναπαραγωγισ αφορά ςτθν απαγόρευςθ τθσ αναπαραγωγικισ κλωνοποίθςθσ. Ζτςι, κατά τθν 1 εδ.3 του άρκρου 1455 ΑΚ «Θ ανκρϊπινθ αναπαραγωγι με τθ μζκοδο τθσ κλωνοποίθςθσ απαγορεφεται», κακϊσ και ςφμφωνα με το άρκρο 2 3 εδ.2 Ν.3305/2005 «Απαγορεφεται θ κλωνοποίθςθ για αναπαραγωγικοφσ ςκοποφσ..» 68. Και αυτόσ βζβαια ο περιοριςμόσ προκφπτει από το φνταγμα από τθ διάταξθ του άρκρου 2 1 για τθν προςταςία τθσ ανκρϊπινθσ αξίασ και επιβάλλεται για τουσ ίδιουσ λόγουσ, όπωσ και θ απαγόρευςθ επιλογισ φφλου 69. Θ αναπαραγωγικι, λοιπόν, κλωνοποίθςθ ςυνιςτά απαράδεκτο ετεροκακοριςμό που κίγει επιπλζον και τθν αξία τθσ διαφορετικότθτασ 70 γι αυτό και απαγορεφεται. Σζλοσ, εξ αντιδιαςτολισ ςυνάγεται ότι απαγορεφεται μόνο θ αναπαραγωγικι κλωνοποίθςθ, ενϊ θ κεραπευτικι κλωνοποίθςθ επιτρζπεται. το ςυμπζραςμα αυτό οδθγοφν μάλιςτα και τα άρκρα β ΑΚ και 7 7 του ν.3305/2005 που ορίηουν επιπλζον ότι το πλεονάηον γεννθτικό υλικό μπορεί να διατίκεται μεταξφ άλλων και για ερευνθτικοφσ ι κεραπευτικοφσ ςκοποφσ Η γενικι ςυναίνεςθ των ενδιαφερομζνων προςώπων φμφωνα με το άρκρο εδ.α ΑΚ «Κάκε ιατρικι πράξθ που αποβλζπει ςτθν υποβοικθςθ τθσ ανκρϊπινθσ αναπαραγωγισ, (ςφμφωνα με τουσ όρουσ του προθγοφμενου άρκρου), διενεργείται με τθν ζγγραφθ ςυναίνεςθ των προςϊπων που επικυμοφν να αποκτιςουν τζκνο». 67 Βιδάλθσ Ηωι χωρίσ πρόςωπο..ό.π ςελ.138 επ., Παπαχρίςτου Εγχειρίδιο ό.π ςελ.203, Κουνουγζρθ Οικογ. Δίκαιο ό.π ςελ Θ φμβαςθ του Οviedo δεν αναφζρεται ειδικά ςτθν κλωνοποίθςθ. Σο κζμα όμωσ αναφζρεται ςτο άρκρο 1 του Πρωτοκόλλου του Παριςιοφ τθσ (που ζχει εγκρικεί από τθν Ελλάδα) και ορίηει ότι απαγορεφεται κάκε παρζμβαςθ ςτο ανκρϊπινο ζμβρυο με ςκοπό τθ δθμιουργία γενετικά ταυτόςθμων προςϊπων. 69 Θ αναπαραγωγικι κλωνοποίθςθ απαγορεφεται και από τθν ελβετικι νομοκεςία ςφμφωνα με το άρκρο 36 1 τθσ loi fédérale sur la procréation médicalement assistée (1998), από τθ ςχετικι ιςπανικι νομοκεςία άρκρο 20 2 Βk του Ley 35/1988 «sobre técnicas de reproducción asistida», κακϊσ και τθ γερμανικι νομοκεςία 6 του Embryonenschutzgesetz (1991). 70 Kounougeri- Manoledaki : Assisted Reproduction and human rights in Greece, Revue Hellenique de Droit International 2/ = Σόμοσ Μελζτεσ Οικογενειακοφ Δικαίου και Δικαίου Βιοϊατρικισ ςελ Κουνουγζρθ Οικογ. Δίκαιο ό.π ςελ.15. [20]

21 Μια από τισ ςθμαντικότερεσ προχποκζςεισ που κζτει, λοιπόν, ο νόμοσ για τθ νόμιμθ διενζργεια τθσ Λ.Τ.Α είναι θ ςυναίνεςθ των «υποβοθκοφμενων» 72 προςϊπων. Θ απαίτθςθ αυτι του νομοκζτθ δικαιολογείται από πολλζσ απόψεισ. Πρϊτα απ όλα οι εφαρμογζσ τθσ Λ.Τ.Α περιλαμβάνουν διάφορεσ ιατρικζσ πράξεισ και με βάςθ το άρκρο 12 1 ΚΛΔ 73, προκειμζνου κάκε ιατρικι πράξθ να είναι νόμιμθ, πρζπει να καλφπτεται από τθ ςυναίνεςθ του προςϊπου που αφορά. Επομζνωσ, γενικά κάκε ιατρικι πράξθ που γίνεται χωρίσ να υπάρχει αυτι θ ςυναίνεςθ («αυκαίρετθ» ιατρικι πράξθ) ςυνιςτά παράνομθ προςβολι τθσ προςωπικότθτασ, επειδι παραβιάηει το δικαίωμα του προςϊπου να αποφαςίηει αναφορικά με το ςϊμα και τθν υγεία του 74. Επιπρόςκετα, ςτο ίδιο άρκρο ςτθν 1 εδ.β ορίηεται ότι «αν θ υποβοικθςθ αφορά άγαμθ γυναίκα, θ ςυναίνεςθ αυτισ και, εφόςον ςυντρζχει περίπτωςθ ελεφκερθσ ζνωςθσ, του άνδρα με τον οποίο ςυηεί παρζχεται με ςυμβολαιογραφικό ζγγραφο». Όπωσ επιςθμάνκθκε και ειςαγωγικά, μία από τισ ςθμαντικότερεσ τομζσ που επζφερε ο Ν.3089/2002 υπιρξε και θ ρθτι ζκφραςθ αποδοχισ των εναλλακτικϊν οικογενειακϊν ςχθμάτων. Ειδικότερα, θ διάταξθ αυτι του άρκρου είναι χαρακτθριςτικι για τθν κοινωνικι αποδοχι που εκφράηει ωσ προσ αφενόσ τισ ελεφκερεσ ενϊςεισ ετερόφυλων προςϊπων και αφετζρου των μονογονεϊκϊν οικογενειϊν. Κακίςταται, λοιπόν, ςαφζσ ότι ο νόμοσ απαιτεί ςε κάκε περίπτωςθ ζγγραφθ ςυναίνεςθ. Και ενϊ για τα ζγγαμα ηευγάρια θ ςυναίνεςθ αρκεί να είναι απλϊσ ζγγραφθ (ΑΚ εδ.1), όταν πρόκειται για ηευγάρι που ηει ςε ελεφκερθ ζνωςθ θ ςυναίνεςθ τόςο του άνδρα, όςο και τθσ γυναίκασ πρζπει να είναι ςυμβολαιογραφικι (ΑΚ εδ.2). Ο τφποσ ςε αυτζσ τισ περιπτϊςεισ είναι ςοβαρότεροσ ςε ςχζςθ με τα ζγγαμα ηευγάρια 75, διότι επιφζρει ςοβαρότατεσ ςυνζπειεσ ςτο δίκαιο τθσ ςυγγζνειασ. Ζτςι, κατά τθν ΑΚ «Η ςυμβολαιογραφικι ςυναίνεςθ του άνδρα ςε τεχνθτι γονιμοποίθςθ, που προβλζπεται ςτο άρκρο εδ.β, επζχει κζςθ εκοφςιασ αναγνϊριςθσ. Η αντίςτοιχθ ςυναίνεςθ τθσ γυναίκασ ιςχφει και ωσ ςυναίνεςθ τθσ ςτθν εκοφςια αναγνϊριςθ». υμβολαιογραφικι πρζπει να είναι θ ςυναίνεςθ και ςτθν περίπτωςθ τθσ άγαμθσ μοναχικισ γυναίκασ (ΑΚ εδ.2) που δεν ςυνοδεφεται ςτο γιατρό από κάποιον 72 Για το περιεχόμενο τθσ ζννοιασ των «υποβοθκοφμενων» προςϊπων βλ. Φουντεδάκθ ό.π ςελ Ν.3418/2005 (ΦΕΚ 287/Α/ ). Άρκρο 12 1 ΚΛΔ : Ο ιατρόσ δεν επιτρζπεται να προβεί ςτθν εκτζλεςθ οποιαςδιποτε ιατρικισ πράξθσ χωρίσ τθν προθγοφμενθ ςυναίνεςθ του αςκενι. 74 Φουντεδάκθ ό.π ςελ τα ζγγαμα ηευγάρια το ςκεπτικό του νομοκζτθ είναι ότι το τζκνο που κα γεννθκεί κα καλφπτεται κατά τθν ΑΚ από το τεκμιριο καταγωγισ από γάμο. Βλ. αναλυτικότερα για τθ ςυναίνεςθ των ζγγαμων προςϊπων Κουνουγζρθ Οικογ. Δίκαιο ό.π ςελ.22. [21]