ΕΛΕΓΚΤΙΚΟ ΣΥΝΕΔΡΙΟ ΚΛΙΜΑΚΙΟ ΠΡΟΛΗΠΤΙΚΟΥ ΕΛΕΓΧΟΥ ΔΑΠΑΝΩΝ ΣΤΟ VII ΤΜΗΜΑ ΠΡΑΞΗ 135/18 Περίληψη ΘΕΜΑ «Σύναψη σύμβασης υπεργολαβίας Προϋποθέσεις νομιμότητας» Για τη νόμιμη σύναψη σύμβασης υπεργολαβίας - δηλαδή σύμβασης με την οποία ο ανάδοχος εργολάβος αναθέτει με αμοιβή την εκτέλεση ορισμένων εργασιών σε τρίτον (υπεργολάβο), ο οποίος δεν συνδέεται με νομικό δεσμό με τον εργοδότη (κύριο του έργου), έναντι του οποίου μόνος υπεύθυνος για τις εκτελούμενες από τον υπεργολάβο εργασίες παραμένει ο εργολάβος (Α.Π. 119/2013 και ΕΣ ΚΠΕΔ VII Τμ. 275/2016) - απαιτείται η προηγούμενη έγκριση της προς σύναψη υπεργολαβικής σύμβασης από τον κύριο του έργου. Η έγκριση αυτή παρέχεται είτε σιωπηρά, με την πάροδο άπρακτης της προβλεπόμενης αποκλειστικής προθεσμίας των δεκαπέντε ημερών από τη γνωστοποίηση εκ μέρους του αναδόχου εργολάβου στον κύριο του έργου της προς σύναψη υπεργολαβικής σύμβασης, είτε ρητά, με την έκδοση, εντός της ίδιας ως άνω προθεσμίας, σχετικής εγκριτικής πράξης. Η έλλειψη της εν λόγω έγκρισης συνιστά λόγο έκπτωσης του αναδόχου (ΕΣ ΚΠΕΔ στο VII Τμ. 24/2015, 310/2015, 207/2016). Μη νόμιμη η δαπάνη για την ανόρυξη γεώτρησης σε τοπική κοινότητα διότι του εν λόγω υπεργολαβικού συμφωνητικού και της εκτέλεσης του έργου από τον υπεργολάβο δεν προηγήθηκε απόφαση του αρμοδίου δημοτικού οργάνου, με την οποία να εγκρίνεται η εκ μέρους του αναδόχου ανάθεση σ αυτόν της εκτέλεσης του
αντικειμένου της σύμβασης όπως ρητά αναφέρεται στα άρθρα 165-166 ν. 4412/2016. Ωστόσο, τα όργανα του Δήμου ενήργησαν χωρίς πρόθεση καταστρατήγησης των εφαρμοστέων και προσφάτως θεσπισθεισών διατάξεων του ν. 4412/ 2016 και υπέλαβαν πεπλανημένα, πλην συγγνωστώς, αφενός μεν ότι δεν συνέτρεχε περίπτωση σύμβασης υπεργολαβίας υποκείμενης σε έγκριση, αλλά εσωτερική συμβατική σχέση μεταξύ οικονομικών φορέων διεπόμενη από τον Αστικό Κώδικα, και αφετέρου ότι το ως άνω συμφωνητικό είχε αποκλειστικά φορολογικές συνέπειες (ΠΟΛ.1122/2002 που ερμήνευσε το άρθρο 2 παρ. 4 του ν. 2954/2001, Α 255). Κατ ακολουθία, το επίμαχο χρηματικό ένταλμα πρέπει να θεωρηθεί λόγω συγγνωστής πλάνης. Δείτε το πλήρες κείμενο : ΕΛΕΓΚΤΙΚΟ ΣΥΝΕΔΡΙΟ ΚΛΙΜΑΚΙΟ ΠΡΟΛΗΠΤΙΚΟΥ ΕΛΕΓΧΟΥ ΔΑΠΑΝΩΝ ΣΤΟ VII ΤΜΗΜΑ ΠΡΑΞΗ 135/18 Αποτελούμενο από την Πρόεδρό του Ελένη Λυκεσά, Σύμβουλο και τους Ιωάννη Νταλαχάνη (εισηγητή), Πάρεδρο και, κωλυομένων των λοιπών Παρέδρων, Δήμητρα Μαλαγάρη,Εισηγήτρια. Γραμματέας: Ιωάννης Αθανασόπουλος, υπάλληλος του Ελεγκτικού Συνεδρίου. Συνήλθε στο Κατάστημά του στις 12 Ιουνίου 2018, για να αποφανθεί αν πρέπει να θεωρηθεί το 15, οικονομικού έτους 2018, χρηματικό ένταλμα πληρωμής του Δήμου ΧΧΧ.
Σκέφθηκε σύμφωνα με το νόμο 1. Ο Επίτροπος του Ελεγκτικού Συνεδρίου στον Νομό ΧΧΧ αρνήθηκε, με την 99/29.12.2017 πράξη του, να θεωρήσει το 170, οικονομικού έτους 2017, χρηματικό ένταλμα πληρωμής του Δήμου ΧΧΧ, ποσού 13.671,48 ευρώ, που αφορούσε σε αμοιβή για την ανόρυξη γεώτρησης στην τοπική κοινότητα (ΤΚ) ΧΧΧ. Ως αιτιολογία πρόβαλε, κατ εκτίμηση της πράξης του, ότι το ως άνω έργο δεν εκτελέσθηκε από τον φερόμενο ως δικαιούχο, στον οποίο και είχε ανατεθεί, αλλά από τρίτο κάτοχο μηχανήματος έργου, χωρίς να έχει τηρηθεί η προβλεπόμενη στον ν. 4412/2016 διαδικασία έγκρισης της υπεργολαβίας. Στην άρνησή του αυτή ενέμεινε ο Επίτροπος και μετά την υποβολή από τον Δήμο του 15, οικονομικού έτους 2018, ισόποσου εντάλματος, που λόγω λήξης του οικονομικού έτους 2017 εξέδωσε για την ίδια αιτία, με συνέπεια να ανακύψει διαφωνία για την άρση της οποίας νομίμως απευθύνεται, με την από 11.5.2018 έκθεσή του, στο Κλιμάκιο. 2. Ο ν. 4412/2016 «Δημόσιες Συμβάσεις Έργων, Προμηθειών και Υπηρεσιών (προσαρμογή στις Οδηγίες 2014/24/ΕΕ και 2014/25/ΕΕ)» (Α 147), ορίζει στο άρθρο 165 ότι «1. Όταν συνάπτεται σύμβαση μίσθωσης έργου μεταξύ του αναδόχου δημόσιου έργου και άλλης εργοληπτικής επιχείρησης, για την κατασκευή μέρους του έργου που έχει αναληφθεί από τον ανάδοχο (υπεργολαβία), ο υπεργολάβος θεωρείται «εγκεκριμένος» ( ) μετά από έγκριση του κυρίου του έργου ή του φορέα κατασκευής όταν συντρέχουν οι εξής προϋποθέσεις: α) Ο υπεργολάβος έχει τα αντίστοιχα προσόντα για την εκτέλεση του έργου ( ) και ανήκει σε τάξη και κατηγορία έργου, αντίστοιχη με το ποσό της σύμβασης μίσθωσης έργου και β) Ο ανάδοχος, πριν από την εγκατάσταση του υπεργολάβου ( ) έχει γνωστοποιήσει στον κύριο του έργου ή στον φορέα κατασκευής τη σύμβαση υπεργολαβίας ( ) Ο κύριος του έργου ή ο φορέας κατασκευής μπορούν με απόφασή τους, που εκδίδεται μέσα σε αποκλειστική προθεσμία δεκαπέντε (15) ημερών από την ανωτέρω
γνωστοποίηση, να μην εγκρίνουν την υπεργολαβία αυτή. Κατά την υπογραφή της σύμβασης εκτέλεσης ο ανάδοχος οφείλει να προσκομίσει την υπεργολαβική σύμβαση. ( ) Η Διευθύνουσα Υπηρεσία υποχρεούται να κινήσει τη διαδικασία έκπτωσης του αναδόχου, εφόσον δεν συνάψει εν τέλει την υπεργολαβική σύμβαση ( )» και στο άρθρο 166 ότι «1. Για την αναγνώριση υπεργολάβου ως εγκεκριμένου ( ) υποβάλλεται στη Διευθύνουσα Υπηρεσία κοινή αίτηση του αναδόχου και του υπεργολάβου μαζί με πρωτότυπο συμφωνητικό και φάκελο δικαιολογητικών ( ) Στο συμφωνητικό της υπεργολαβίας πρέπει να αναφέρονται συγκεκριμένα οι εργασίες ή το μέρος του έργου που αναλαμβάνει ο υπεργολάβος, καθώς και η αξία της σύμβασης υπεργολαβίας. 2. Ο φάκελος των δικαιολογητικών που συνοδεύει την αίτηση της παραγράφου 1 περιέχει ιδίως τα εξής: α) Τα νομιμοποιητικά έγγραφα που τεκμηριώνουν τα στοιχεία των συμβαλλομένων και την εγκυρότητα των πράξεων, όπως τα ισχύοντα καταστατικά, αποφάσεις διοικητικών συμβουλίων, εξουσιοδοτήσεις κ.λπ.. β) Σαφή αναφορά των στοιχείων του υπεργολάβου, από τα οποία να αποδεικνύεται ότι έχει τις ιδιότητες που απαιτούνται από τις διατάξεις του άρθρου 165 ( ) γ) Πιστοποιητικά από τα οποία να αποδεικνύεται ότι ο υπεργολάβος δεν βρίσκεται υπό πτώχευση, εκκαθάριση, αναγκαστική διαχείριση ή ( ) σε οποιαδήποτε ανάλογη κατάσταση ( ) δ) Πιστοποιητικά από τα οποία να αποδεικνύεται ότι τα παρακάτω πρόσωπα δεν έχουν καταδικασθεί με αμετάκλητη δικαστική απόφαση για αδικήματα τα οποία στερούν το δικαίωμα συμμετοχής σε δημοπρασία ( ) ε) Υπεύθυνη δήλωση του νόμιμου εκπροσώπου του υπεργολάβου ότι δεν του επιβλήθηκε για πειθαρχικό παράπτωμα ποινή η οποία του στερεί το δικαίωμα συμμετοχής σε δημοπρασία. στ) Βεβαιώσεις των αρμόδιων οργανισμών κοινωνικής ασφάλισης (βεβαιώσεις ασφαλιστικής ενημερότητας), από τις οποίες να αποδεικνύεται ότι έχει εκπληρώσει τις υποχρεώσεις του όσον αφορά στην καταβολή των εισφορών κοινωνικής ασφάλισης ( ) ζ) Βεβαιώσεις των αρμόδιων φορολογικών αρχών (βεβαιώσεις φορολογικής ενημερότητας), από τις οποίες να αποδεικνύεται ότι έχει εκπληρώσει τις υποχρεώσεις του τις σχετικές με την πληρωμή των φόρων ( ) 4. Η απόφαση έγκρισης ή μη της σύναψης της σύμβασης της προηγούμενης
παραγράφου λαμβάνεται από τη διευθύνουσα υπηρεσία, μέσα στην αποκλειστική προθεσμία των δεκαπέντε (15) ημερών που ορίζεται στην παράγραφο 1 του άρθρου 165 ( ) Μέχρι την έγκριση ή μέχρι την παρέλευση της προθεσμίας αυτής δεν επιτρέπεται η σύμπραξη του υπεργολάβου στην κατασκευή του έργου ( )». Από τις ανωτέρω διατάξεις συνάγεται ότι για τη νόμιμη σύναψη σύμβασης υπεργολαβίας - δηλαδή σύμβασης με την οποία ο ανάδοχος εργολάβος αναθέτει με αμοιβή την εκτέλεση ορισμένων εργασιών σε τρίτον (υπεργολάβο), ο οποίος δεν συνδέεται με νομικό δεσμό με τον εργοδότη (κύριο του έργου), έναντι του οποίου μόνος υπεύθυνος για τις εκτελούμενες από τον υπεργολάβο εργασίες παραμένει ο εργολάβος (Α.Π. 119/2013 και ΕΣ ΚΠΕΔ VII Τμ. 275/2016) - απαιτείται η προηγούμενη έγκριση της προς σύναψη υπεργολαβικής σύμβασης από τον κύριο του έργου. Η έγκριση αυτή παρέχεται είτε σιωπηρά, με την πάροδο άπρακτης της προβλεπόμενης αποκλειστικής προθεσμίας των δεκαπέντε ημερών από τη γνωστοποίηση εκ μέρους του αναδόχου εργολάβου στον κύριο του έργου της προς σύναψη υπεργολαβικής σύμβασης, είτε ρητά, με την έκδοση, εντός της ίδιας ως άνω προθεσμίας, σχετικής εγκριτικής πράξης. Η έλλειψη της εν λόγω έγκρισης συνιστά λόγο έκπτωσης του αναδόχου (ΕΣ ΚΠΕΔ στο VII Τμ. 24/2015, 310/2015, 207/2016). 3. Από τα στοιχεία του φακέλου προκύπτουν τα εξής: Με την 6986/15.6.2017 σύμβαση, ανατέθηκε από το Δήμο ΧΧΧ στον ΧΧΧ η «Ανόρυξη γεώτρησης ΤΚ ΧΧΧ», έναντι αμοιβής 18.152,68 ευρώ συμπεριλαμβανομένου ΦΠΑ. Ακολούθως, ο άνω ανάδοχος, με το από 10.10.2017 ιδιωτικό συμφωνητικό, ανέθεσε τη διενέργεια της ανόρυξης της γεώτρησης στον υπεργολάβο ΧΧΧ. Μετά την περάτωση του έργου, κατόπιν τριών παρατάσεων που χορηγήθηκαν με τις 205/2017, 216/2017 και 281/2017 αποφάσεις του Δημοτικού Συμβουλίου ΧΧΧ, την παραλαβή του (από 4.12.2017 συνοπτικό πίνακα των πιστώσεων και πληρωμών της Τ.Υ. του Δήμου) και
την έκδοση του 32/4.12.2017 τιμολογίου του άνω αναδόχου, εκδόθηκε το επίμαχο χρηματικό ένταλμα για την καταβολή στον τελευταίο της αμοιβής του. 4. Με δεδομένα αυτά, η εντελλόμενη δαπάνη δεν είναι νόμιμη, διότι του ανωτέρω υπεργολαβικού συμφωνητικού και της εκτέλεσης του έργου από τον υπεργολάβο δεν προηγήθηκε απόφαση του αρμοδίου δημοτικού οργάνου, με την οποία να εγκρίνεται η εκ μέρους του αναδόχου ανάθεση σ αυτόν της εκτέλεσης του αντικειμένου της σύμβασης, όπως ρητά απαιτείται από τις προαναφερόμενες διατάξεις. 5. Ωστόσο, τα όργανα του Δήμου ενήργησαν χωρίς πρόθεση καταστρατήγησης των εφαρμοστέων και προσφάτως θεσπισθεισών διατάξεων του ν. 4412/ 2016 και υπέλαβαν πεπλανημένα, πλην συγγνωστώς, αφενός μεν ότι δεν συνέτρεχε περίπτωση σύμβασης υπεργολαβίας υποκείμενης σε έγκριση, αλλά εσωτερική συμβατική σχέση μεταξύ οικονομικών φορέων διεπόμενη από τον Αστικό Κώδικα, και αφετέρου ότι το ως άνω συμφωνητικό είχε αποκλειστικά φορολογικές συνέπειες (ΠΟΛ.1122/2002 που ερμήνευσε το άρθρο 2 παρ. 4 του ν. 2954/2001, Α 255). 6. Κατ ακολουθία, το επίμαχο χρηματικό ένταλμα πρέπει να θεωρηθεί λόγω συγγνωστής πλάνης. Για τους λόγους αυτούς Αποφαίνεται ότι το 15, οικονομικού έτους 2018, χρηματικό ένταλμα πληρωμής του Δήμου ΧΧΧ πρέπει να θεωρηθεί. Η ΠΡΟΕΔΡΟΣ ΕΛΕΝΗ ΛΥΚΕΣΑ Ο ΕΙΣΗΓΗΤΗΣ ΙΩΑΝΝΗΣ ΝΤΑΛΑΧΑΝΗΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ ΙΩΑΝΝΗΣ ΑΘΑΝΑΣΟΠΟΥΛΟΣ