ΔΗΜΟΚΡΙΤΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΡΑΚΗΣ ΝΟΜΙΚΗ ΣΧΟΛΗ

ΔΗΜΟΚΡΙΤΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΡΑΚΗΣ ΝΟΜΙΚΗ ΣΧΟΛΗ ΠΡΟΓΡΑΜΜΑ ΜΕΤΑΠΤΥΧΙΑΚΩΝ ΣΠΟΥΔΩΝ ΤΟΜΕΑΣ ΙΔΙΩΤΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ ΚΑΤΕΥΘΥΝΣΗ ΑΣΤΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ ΔΙΠΛΩΜΑΤΙΚΗ ΕΡΓΑΣΙΑ ΣΤΟ ΑΣΤΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ ΘΕΜΑ: Η ΠΡΟΣΤΑΣΙΑ ΤΟΥ ΔΑΝΕΙΣΤΗ ΑΠΟ ΤΗΝ ΑΦΕΡΕΓΓΥΟΤΗΤΑ ΤΟΥ ΟΦΕΙΛΕΤΗ ΚΑΙ ΕΙΔΙΚΟΤΕΡΑ Η ΑΠΑΓΟΡΕΥΣΗ ΔΙΑΘΕΣΕΩΣ Επιβλέπων Καθηγητής : Απόστολος Χελιδόνης Εισηγήτρια : Στέλλα Λόη (Α.Μ.: 1896/2011) KOMOTHNH 2015

ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ Πίνακας περιεχομένων ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΠΡΩΤΟ Α. ΑΝΤΙ ΠΡΟΛΟΓΟΥ... 5 Β. Η ΔΙΑΘΕΣΗ... 6 Ι. Η έννοια της διαθέσεως στον Αστικό Κώδικα... 6 ΙΙ. Η εξουσία της διαθέσεως... 9 Γ. ΟΙ ΑΠΑΓΟΡΕΥΣΕΙΣ ΔΙΑΘΕΣΕΩΣ... 11 Ι. Η Απαγόρευση Διαθέσεως εκ του Νόμου... 11 ΙΙ. Η Απαγόρευση Διαθέσεως από Δικαστική Απόφαση... 13 ΙΙΙ. Η Απαγόρευση Διαθέσεως από Δικαιοπραξία... 14 1. Γενικά Χαρακτηριστικά της Αξιώσεως μη διαθέσεως... 14 2. Το pactum de non alienando ως στιγμιαία αξίωση... 17 3. Τύπος και δημοσιότητα της δικαιοπρακτικής απαγόρευσης διαθέσεως. 18 4. Η «ενοχική ενέργεια» της αξιώσεως μη διαθέσεως και η δημιουργία πρωτογενούς υποχρέωσης προς κύρια παροχή... 20 5. Οι δικαιοπολιτικοί σκοποί της 177 ΑΚ... 23 α. Η προστασία του δικαιούχου καθ ου η απαγόρευση διαθέσεως... 23 β. Η διασφάλιση της λειτουργικότητας της αναγκαστικής εκτελέσεως... 25 γ. Η προστασία των τρίτων και η ασφάλεια των συναλλαγών... 26 6. Η ενοχική ενέργεια της δικαιοπρακτικής απαγόρευσης της διαθέσεως και η καλή πίστη των τρίτων... 27 ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΔΕΥΤΕΡΟ Α. Η ΑΠΟΖΗΜΙΩΣΗ ΓΙΑ ΜΗ ΕΚΤΕΛΕΣΗ ΤΗΣ ΣΥΜΒΑΣΕΩΣ... 31 Β. Η ΑΞΙΩΣΗ ΑΠΟΖΗΜΙΩΣΕΩΣ ΜΕ ΒΑΣΗ ΤΙΣ ΔΙΑΤΑΞΕΙΣ ΠΕΡΙ ΑΔΙΚΟΠΡΑΞΙΩΝ... 32 Γ. Η ΠΑΡΑΒΙΑΣΗ ΤΗΣ ΣΥΜΦΩΝΙΑΣ ΓΙΑ ΠΑΡΑΛΕΙΨΗ ΤΗΣ ΔΙΑΘΕΣΕΩΣ ΩΣ ΠΡΑΞΗΣ ΠΟΥ ΑΝΤΙΚΕΙΤΑΙ ΣΤΑ ΧΡΗΣΤΑ ΗΘΗ... 33 2

ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΤΡΙΤΟ Α. Η ΕΜΠΡΑΓΜΑΤΩΣΗ ΤΗΣ ΔΙΚΑΙΟΠΡΑΚΤΙΚΗΣ ΑΠΑΓΟΡΕΥΣΗΣ ΔΙΑΘΕΣΕΩΣ ΜΕ ΤΗΝ ΠΡΟΣΘΗΚΗ ΔΙΑΛΥΤΙΚΗΣ ΑΙΡΕΣΕΩΣ... 35 Β. Η ΕΜΠΡΑΓΜΑΤΩΣΗ ΤΗΣ ΣΥΜΦΩΝΙΑΣ ΓΙΑ ΠΑΡΑΛΕΙΨΗ ΤΗΣ ΔΙΑΘΕΣΕΩΣ ΚΑΙ Η ΠΑΥΛΙΑΝΗ ΑΓΩΓΗ... 40 Ι. Γενικά για την εφαρμογή των 939 ΑΚ επ. για την προστασία μη χρηματικών απαιτήσεων... 40 ΙΙ. Η γνώμη υπέρ της εφαρμογής των 939 ΑΚ επ... 40 ΙΙΙ. Η άποψη περί του ανεφάρμοστου των 939 επ. ΑΚ για την αυτούσια ικανοποίηση μη χρηματικών αξιώσεων... 41 ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΤΕΤΑΡΤΟ Α. Η ΔΙΚΑΣΤΙΚΗ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑ ΤΟΥ ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΟΣ ΠΡΟΣ ΠΑΡΑΛΕΙΨΗ... 48 Β. Η ΠΡΟΛΗΠΤΙΚΗ ΑΓΩΓΗ ΠΑΡΑΛΕΙΨΕΩΣ ΚΑΙ ΟΙ ΔΙΚΑΙΟΠΟΛΙΤΙΚΟΙ ΣΤΟΧΟΙ ΤΗΣ 177 ΑΚ... 50 Γ. Η ΕΚΤΕΛΕΣΤΟΤΗΤΑ ΤΗΣ ΔΙΚΑΣΤΙΚΗΣ ΑΠΟΦΑΣΗΣ... 54 Ι. Η αυτόματη in natura ικανοποίηση της αξιώσεως για παράλειψη της διαθέσεως μέσω της 176 ΑΚ και η 949 ΚΠολΔ... 57 ΙΙ. Η σχέση των 176 ΑΚ και 947 ΚΠολΔ... 59 ΙΙΙ. H νομική φύση της τριτενέργειας της ενοχικής αξίωσης μη διαθέσεως μέσω της 176 ΑΚ... 64 Δ. H ΔΙΚΑΣΤΙΚΗ ΑΠΟΦΑΣΗ ΤΗΣ 176 ΑΚ... 66 Ε. Η ΔΗΜΟΣΙΟΤΗΤΑ ΤΗΣ ΑΓΩΓΗΣ ΠΑΡΑΛΕΙΨΕΩΣ ΚΑΙ ΤΗΣ ΑΠΟΦΑΣΗΣ ΠΟΥ ΕΚΔΙΔΕΤΑΙ... 70 ΣΤ. ΑΣΦΑΛΙΣΤΙΚΑ ΜΕΤΡΑ ΓΙΑ ΤΗΝ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑ ΤΗΣ ΔΙΚΑΙΟΠΡΑΚΤΙΚΗΣ ΑΠΑΓΟΡΕΥΣΗΣ ΔΙΑΘΕΣΕΩΣ... 75 Ι. Γενικά... 75 ΙΙ. Η εφαρμοστέα διάταξη... 78 ΙΙΙ. Το ζήτημα της παραβίασης της 947 ΚΠολΔ... 83 ΙV. Η παραβίαση των διατάξεων 692 παρ.4 και 5 KΠολΔ... 83 1. Ως προς την 692 παρ.4 ΚΠολΔ... 83 3

2. Ως προς την 692 παρ. 5 ΚΠολΔ... 86 V. Η δημοσιότητα της απόφασης των ασφαλιστικών μέτρων... 90 VI. Η δυνατότητα ενεργοποίησης της 176 ΑΚ με προσωρινή διαταγή... 91 1. Γενικά... 91 2. Η νομική φύση της προσωρινής διαταγής... 92 3. Η δημοσιότητα της απόφασης της προσωρινής διαταγής... 97 Ζ. Η ΚΑΤΑΣΤΑΛΤΙΚΗ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑ ΤΩΝ ΤΡΙΤΩΝ... 98 Ι. Η προστασία των τρίτων και η ασφάλεια των συναλλαγών... 98 ΙΙ. Η προστασία των χρηματικών δανειστών... 103 ΙΙΙ. Ειδικότερα το ζήτημα της επιβολής κατασχέσεως παρά την δικαστική απαγόρευση... 109 ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΠΕΜΠΤΟ Α. Η ΣΧΕΣΗ ΤΗΣ ΣΥΜΦΩΝΙΑΣ ΠΕΡΙ ΑΝΕΚΧΩΡΗΤΟΥ ( PACTUM DE NON CEDENDO) ΠΡΟΣ ΤΗΝ 177 ΑΚ ΚΑΙ ΟΙ ΈΝΝΟΜΕΣ ΣΥΝΕΠΕΙΕΣ ΤΗΣ... 115 Β. Η ΚΥΡΩΣΗ ΤΗΣ ΠΑΡΑΒΙΑΣΗΣ ΤΗΣ ΣΥΜΦΩΝΙΑΣ ΠΕΡΙ ΑΝΕΚΧΩΡΗΤΟΥ121 Γ. ΠΕΡΙΠΤΩΣΕΙΣ ΣΥΝΟΜΟΛΟΓΗΣΗΣ ΤΟΥ PACTUM DE NON CEDENDO.. 122 ΑΝΤΙ ΕΠΙΛΟΓΟΥ 4

Α. ΑΝΤΙ ΠΡΟΛΟΓΟΥ ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΠΡΩΤΟ Στην παρούσα μελέτη θα καταβληθεί προσπάθεια να εξετασθούν οι περιορισμοί που τίθενται στην δυνατότητα της ελεύθερης μεταβιβάσεως του δικαιώματος είτε από τον νόμο είτε από δικαστική απόφαση είτε από δικαιοπραξία. Ειδικότερα δε, θα εξετασθούν η νομική φύση, οι προϋποθέσεις ισχύος και οι έννομες συνέπειες των δικαιοπρακτικών περιορισμών της διαθέσεως. Θα εξετάσουμε αναλυτικά τους δικαιοπολιτικούς στόχους, τα γενικά χαρακτηριστικά και τη νομική φύση του pactum de non alienando και συγκεκριμένα θα προσπαθήσουμε να αποσαφηνίσουμε την «ενοχική ενέργεια» της 177 ΑΚ. Επιπλέον θα προσπαθήσουμε να ερευνήσουμε εάν μπορεί η δικαιοπρακτική δέσμευση της εξουσίας της διαθέσεως απαλλοτριωτού δικαιώματος (177 ΑΚ), που καταρχήν αφορά μόνον τους συμβαλλόμενους, να αποκτήσει ενέργεια έναντι τρίτων (τριτενέργεια) είτε με την προσθήκη διαλυτικής αιρέσεως, είτε με προσφυγή στις διατάξεις των ΑΚ 939 επ. Θα γίνει αναφορά ειδικότερα στην δυνατότητα επιβολής της αξιώσεως μη διαθέσεως με δικαστική απόφαση είτε μέσω της ασκήσεως προληπτικής αγωγής παραλείψεως είτε μέσω της διαδικασίας των ασφαλιστικών μέτρων και θα εξετασθεί η άσκηση προσωρινής διαταγής. Θα αναλύσουμε τις προϋποθέσεις έκδοσης της απόφασης αλλά και την εκτέλεση αυτής. Έτσι με αφορμή αυτή θα τεθεί και ο προβληματισμός σχετικά με την τριτενέργεια της αξιώσεως μη διαθέσεως μέσω της 176 ΑΚ, αλλά και οι ειδικότερες συνέπειες που θα έχει αυτή για τους τρίτους αποκτώντες. Στο τελευταίο κεφάλαιο θα γίνει αντιδιαστολή του βασικού κανόνα της ΑΚ 177 από εκείνον της ΑΚ 466 προκειμένου να αναδειχθούν οι αιτίες που οδήγησαν στην διαφορετική ρύθμιση. Των παραπάνω αναλύσεων θα προηγηθεί αναφορά στην έννοια της διαθέσεως γενικά, στην έννοια της εξουσίας διαθέσεως, αλλά και στις απαγορεύσεις από τον νόμο και από δικαστική απόφαση, προκειμένου να επιτευχθεί η καλύτερη ανάλυση των παραπάνω ζητημάτων. 5

Β. Η ΔΙΑΘΕΣΗ I. Η έννοια της διαθέσεως στον Αστικό Κώδικα. Ο όρος διάθεση έχει διάφορες έννοιες, καθώς απαντά σε πολλές διατάξεις τόσο του Αστικού Κώδικα, όσο και άλλων αστικών νόμων 1. Στην νομική γλώσσα χρησιμοποιούνται μάλιστα οι όροι «απαλλοτρίωση» ή «εκποίηση». Έτσι υποστηρίζεται ότι ο ακριβής εννοιολογικός προσδιορισμός του περιεχομένου της έννοιας της «διαθέσεως» θα πρέπει να αναζητείται στην εκάστοτε εφαρμοστέα διάταξη δια της τελολογικής ερμηνείας αυτής 2. Γενικώς πάντως γίνεται δεκτό ότι με τον όρο διάθεση νοείται η άμεση μεταβολή επενέργεια σε υφιστάμενο δικαίωμα 3, η οποία μπορεί να συνίσταται στην απόσβεση, στην μεταβίβαση, στην αλλοίωση ή στην επιβάρυνση του 4. Ομοφωνία επικρατεί στη θεωρία ως προς ότι με τον όρο διάθεση νοείται η απώλεια του δικαιώματος με την σύμφωνη βούληση του δικαιούχου 5. Έτσι αφού η βούληση αποτελεί αναγκαίο στοιχείο της δικαιοπρακτικής δηλώσεως, ο συνηθέστερος τρόπος με τον οποίο πραγματοποιείται η διάθεση είναι η δικαιοπραξία 6. Η δικαιοπραξία με την οποία επιχειρείται η διάθεση, καλείται εκποιητική ή δικαιοπραξία διαθέσεως 7. Επιπλέον το δεύτερο χαρακτηριστικό της διαθέσεως είναι η αμεσότητα της επενέργειας στο δικαίωμα 8, δηλαδή η μείωση της περιουσίας ενός εκ των δικαιοπρακτούντων και παράλληλα ο προσπορισμός οφέλους υπέρ του άλλου. Επομένως ως διάθεση νοείται η απώλεια του δικαιώματος, η οποία επέρχεται 1 Βλ. Λαδά, Η απαγόρευση διαθέσεως στο ουσιαστικό δίκαιο και στην αναγκαστική εκτέλεση, ΕπΑρμ (1990), σ. 87 επ., ο οποίος αναφέρει ότι ο όρος διάθεση είναι πολυσήμαντος, καθώς αναφέρεται σε πάνω από 30 διατάξεις του Αστικού Κώδικα. 2 Βλ. Κιτσαρά, Ενοχικές δεσμεύσεις της εξουσίας διάθεσης, Δίκαιο και οικονομία 1999, παρ. 6 I Α 1, σ.119, Λαδά, ό.π., Επ Αρμ (1990), σ.87, ο οποίος αναφέρει «Το εννοιολογικό περιεχόμενο του όρου διάθεση θα πρέπει να ερευνάται κάθε φορά στα πλαίσια του ερμηνευόμενου κανόνα, όταν ο όρος διάθεση αποτελεί στοιχείο του πραγματικού του.» 3 Βλ. Κιτσαρά, Ενοχικές δεσμεύσεις της εξουσίας διάθεσης, ό.π., παρ. 6 I Α 1, σ.120, ο οποίος παραπέμπει στη γερμανική βιβλιογραφία και διαπιστώνει τα εξής «Αντικείμενο κατά την έννοια του γερμακ είναι το αντικείμενο της διαθέσεως. Κατά συνέπεια αντικείμενα με την νομική έννοια του όρου είναι τα αντικείμενα των διαθετικών δικαιοπρακτικών συναλλαγών, με αλλά λόγια τα απαλλοτροιωτά δικαιώματα και κατά βάση τα περιουσιακά δικαιώματα. Το κοινό χαρακτηριστικό των αντικειμένων του γερμακ είναι η δυνατότητα εφαρμογής επ αυτών των διατάξεων περί διαθέσεως. Έτσι τελικώς περιουσιακά αντικείμενα και αντικείμενα διαθέσεως συμπίπτουν εννοιολογικώς στον γερμακ.» Ο ίδιος θεωρεί ότι οι σκέψεις αυτές ανταποκρίνονται πλήρως και στο καθεστώς του ΑΚ. 4 Βλ. Μπαλή, Γενικαί Αρχαί του αστικού Δικαίου, 8 η έκδοση 1961, σ.174, Γεωργιάδη Απ., Εμπράγματο δίκαιο, τ. I, 1991, παρ. 8 αρ.1 σημ. 2. 5 Βλ. συγγραφείς στην υποσημείωση 4. 6 Βλ. Λαδά, ό.π., Επ Αρμ (1990), σ.88. 7 Βλ. Μπαλή, Γενικαί Αρχαί του αστικού Δικαίου, ό.π., σ. 111, Παπαντωνίου, Γενικές Αρχές Αστικού δικαίου, 3 η έκδοση, 1983, σ.269, Γεωργιάδης, Γενικές Αρχές Αστικού Δικαίου, 3 η έκδοση, 2002, παρ. 29, αριθ. 25, Λαδάς, Γενικές Αρχές Αστικού Δικαίου, τ. II, 2009, παρ.32, αριθ. 50-51. 8 Βλ. Λαδά, ό.π., Επ Αρμ (1990), σ.88. 6

συνήθως με την βούληση του δικαιούχου και όχι η «αναγκαστική διάθεση», δηλαδή η απώλεια του δικαιώματος χωρίς την σύμπραξη του τελευταίου 9. Σε πολλές όμως περιπτώσεις ο νόμος εξομοιώνει προς την διάθεση με δικαιοπραξία και την διάθεση που γίνεται ύστερα από αναγκαστική εκτέλεση 10 ή από τον σύνδικο της πτωχεύσεως ή με καταδίκη σε δήλωση βουλήσεως κατά την 949 ΚΠολΔ 11. Περαιτέρω δεν συνιστά διάθεση η παράλειψη κτήσεως δικαιώματος, όπως για παράδειγμα η αποποίηση κληρονομίας (1847 ΑΚ) 12 ή η υπόσχεση μέλλουσας δικαιοπραξίας διαθέσεως 13. Πάντως στον όρο διάθεση δεν μπορεί να ενταχθεί και η διάθεση του Κληρονομικού Δικαίου, διότι εκείνη αποδίδει στον όρο αυτό την έννοια της διάταξης τελευταίας βουλήσεως, κατά κανόνα διαθήκης και δεν επιφέρει άμεση περιουσιακή μεταβολή 14. Διαθετικές με την τεχνική έννοια του όρου είναι μόνον οι εν ζωή δικαιοπραξίες 15. Επιπλέον στην επιστήμη έχει επικρατήσει η διάκριση σε διάθεση υπό ευρεία έννοια και υπό στενή έννοια. Στην πρώτη πρόκειται για απώλεια του δικαιώματος με την βούληση του δικαιούχου ενώ στη δεύτερη συντρέχει επιπλέον το στοιχείο της μεταβίβασης του δικαιώματος στον διάδοχο με την έγκυρη σύμπραξή του. Για παράδειγμα μορφή διαθέσεως υπό ευρεία έννοια είναι η παραίτηση, καθώς με αυτή δεν επέρχεται μεταβίβαση οποιασδήποτε μορφής, αλλά απώλεια του δικαιώματος για τον δικαιούχο 16. Αυτή η υπό ευρεία έννοια διάθεση καλύπτει ένα ευρύ φάσμα περιπτώσεων, όπως την έγκριση της 239 παρ. 2 α 17, τον συμψηφισμό και την 9 Βλ. Γαζή, Γενικαί Αρχαί του αστικού δικαίου, τ. Γ, σ. 6, Ασπρογέρακα Γρίβα, Γενικές Αρχές του Αστικού Δικαίου, 1981, σ. 238, Σπυριδάκης, Γενικές Αρχές, τ. Β, 1987, αριθ. 165 ββ, ως τέτοιες περιπτώσεις θεωρούνται η χρησικτησία, η έκπτωση, η αναγκαστική απαλλοτρίωση, τον αναγκαστικό πλειστηριασμό, η καταστροφή του αντικειμένου του δικαιώματος, η σύγχυση. 10 Βλ. Λαδά, ό.π., Επ Αρμ (1990), σ.88. Αναλυτικά οι υποστηριζόμενες απόψεις σχετικά με το εάν οι πράξεις της αναγκαστικής εκτελέσεως μπορούν να ενταχθούν στο όρο της διάθεση, βλέπε παρακάτω με παραπομπές. Πάντως και η νομολογία κινείται σε αυτήν την κατεύθυνση, ΑΠ 1306/2006, ΧρΙΔ 7, 230, ΑΠ 866/2004 ΧρΙΔ 5, 27, ΕφΛαρ 468/2006 Αρμ 61, σ.214, ενώ η ΕφΑθ 1188/1993 ΕλλΔνη 35, σ.457, η οποία εξαρτά την απαγόρευση αναγκαστικής εκποιήσεως από τον σκοπό της απαγορευτικής διάταξης. 11 Βλ. Γεωργιάδης, Γενικές Αρχές Αστικού Δικαίου, 4 η έκδοση, Δίκαιο και Οικονομία, Π.Ν. Σάκκουλας 2012, παρ. 35 V 1, σ. 518. 12 Βλ. Ασπρογέρακα Γρίβα, Γενικές Αρχές του Αστικού Δικαίου, 1981, σ. 173. 13 Βλ. Τούση, Γενικαί Αρχαί του Αστικού Δικαίου, 2 η έκδοση, 1978, παρ. 95, σημ. 1, σ. 499. 14 Βλ. Παπαντωνίου, Γενικές Αρχές Αστικού Δικαίου, ό.π., σ.269. 15 Βλ. Παπαστεργίου, Η εμπράγματη σύμβαση του ΑΚ 1033, 1987, σ. 28. 16 Βλ. Μπαλή, Γενικαί Αρχαί του αστικού Δικαίου, ό.π., παρ. 31, 5. 17 Η διαθετική φύση της εγκρίσεως της 239 παρ.2 εδ. α γίνεται δεκτή από την κρατούσα άποψη, αν και στη θεωρία έχουν διατυπωθεί διάφορες απόψεις ως προς θεμελίωσή της, κυρίως όσον αφορά το χρονικό σημείο κατά το οποίο δίδεται η έγκριση. Για την έγκριση της 239 παρ. 2εδ. α ισχύουν όσα διδάσκονται για την έγκριση της 238 ΑΚ. (βλ. Δωρή στον ΑΚ Γεωργιάδη Σταθόπουλο, αρθρ. 239 αρ. 19, Καρύμπαλη Τσίπτσιου, Η έγκριση των δικαιοπραξιών. Συμβολή στην ερμηνεία των 236 ΑΚ και 238 ΑΚ, 1990, σ.136). Αυτό σημαίνει ότι όπως στην έγκριση της 238 ΑΚ έτσι και στην 239 παρ. 2 εδ. α η ενέργεια της διαθέσεως ανατρέχει σε προγενέστερο αυτής χρόνο, δηλαδή στον χρόνο κατάρτισης της εκποιητικής δικαιοπραξίας και επομένως, άρα και η περιουσιακή μεταβολή ανατρέχει σε προγενέστερο χρόνο, παρόλο που το χρονικό σημείο της εγκρίσεως είναι το κρίσιμο σημείο για την πλήρωση των όρων που ο νόμος θέτει για την επέλευση της περιουσιακής μεταβολής. Έτσι δημιουργείται αμφιβολία ως προς την διαθετική φύση της εγκρίσεως, καθώς κλονίζεται το χαρακτηριστικό της αμεσότητας της περιουσιακής μεταβολής. Όμως ως προς αυτή κρίσιμο είναι να ληφθεί υπόψη ότι η έγκριση αποτελεί κατ ουσίαν διάθεση, αφού ο δικαιούχος χάνει οριστικά το δικαίωμα του και εξαντλεί την εξουσία διαθέσεως του (Καρύμπαλη Τσίπτσιου, ό.π., σ.83, 84 επ.). 7

άσκηση των διαπλαστικών 18 δικαιωμάτων. 19 Αλλά ως αντικείμενο διαθέσεως αντιμετωπίζονται και η νομή, η κατοχή, η συμβατική σχέση, όπως επίσης και η μεταβολή του προσώπου του οφειλέτη μιας απαίτησης και η τροποποίηση του ενοχικού δικαιώματος 20. Από την άλλη πλευρά η διάθεση υπό στενή έννοια διακρίνεται σε δύο κατηγορίες, δηλαδή στη μεταβιβαστική και στη δημιουργική 21. Στην πρώτη περίπτωση πρόκειται για μεταβίβαση του εκποιούμενου δικαιώματος στον νέο δικαιούχο, όπως ακριβώς υπήρχε στο δικαιοπάροχό του, δηλαδή αλλάζει μόνον το υποκείμενο του δικαιώματος. Στην δεύτερη περίπτωση αντίθετα ο μέχρι τώρα δικαιούχος περιορίζει το δικαίωμα του ως προς ορισμένες μόνον εξουσίες, τις οποίες μεταβιβάζει στον νέο δικαιούχο παραχωρώντας του περιορισμένο εμπράγματο δικαίωμα. Η διάθεση μπορεί να επέρχεται τόσο με πράξη όσο και δια παραλείψεως 22. Πάντως η χρησικτησία κατά την κρατούσα σήμερα άποψη δεν αποτελεί διάθεση, διότι η απώλεια του δικαιώματος επέρχεται ex lege. Με άλλα λόγια δηλαδή αποτελεί αναγκαστική διάθεση που δεν ενδιαφέρει στο πλαίσιο της ερμηνείας των 175 επ. 23 Σύμφωνα λοιπόν με την άποψή αυτή, η έκτακτη χρησικτησία δεν εμποδίζεται εξαιτίας της νόμιμης ή της δικαστικής απαγόρευσης της διαθέσεως, εάν ο οφειλέτης παρέλειψε να διακόψει την χρησικτησία. Σε αυτό το σημείο ανακύπτει όμως ένας προβληματισμός, εάν είναι δυνατόν τίτλος κυριότητας, που αποκτήθηκε παρά την νόμιμη ή δικαστική απαγόρευση διαθέσεως, να λειτουργήσει ως νόμιμος ή νομιζόμενος τίτλος για την απόκτηση κυριότητας με τακτική χρησικτησία. Διότι σε αυτή την περίπτωση ο καθ ου η απαγόρευση δεν παραλείπει απλώς να διακόψει την χρησικτησία, αλλά προβαίνει σε θετική ενέργεια. Κατά μία άποψη η απαγόρευση διαθέσεως εμποδίζει την απόκτηση κυριότητας με τακτική χρησικτησία, αφού ο σχετικός τίτλος είναι άκυρος 24. Ενώ κατ αντίθετη γνώμη η απαγόρευση διαθέσεως δεν κωλύει την απόκτηση κυριότητας με τακτική χρησικτησία, αφού σκοπός του θεσμού της τακτικής χρησικτησίας είναι η τελική μετάθεση της κυριότητας παρά την 18 Δεν αποτελεί διάθεση η περίπτωση της άσκησης διαπλαστικών δικαιωμάτων καταργητικών της έννομης σχέσης (π.χ. ανάστροφη πώληση, ανάκληση δωρεάς, έτσι Λάμπρο Κιτσαράς, Ενοχικές δεσμεύσεις της εξουσίας διαθέσεως, ό.π., παρ. 6 III Β, σ.132. 19 Βλ. Κιτσαρά, Ενοχικές δεσμεύσεις της εξουσίας διάθεσης, ό.π., παρ. 6 I Β, σ.122. 20 Βλ. Κιτσαρά, Ενοχικές δεσμεύσεις της εξουσίας διάθεσης, ό.π., παρ. 6 I Β, σ.122. 21 Βλ. Γεωργιάδη Απ., Εμπράγματο δίκαιο, τ. I, ό.π., παρ. 6 I 2 αρ.6 επ. 22 Βλ. Κιτσαρά, Ενοχικές δεσμεύσεις της εξουσίας διάθεσης, ό.π., παρ. 6 II Β, σ.126. 23 Βλ. Μπαλή, Γενικαί Αρχαί του αστικού Δικαίου, ό.π., σ. 105, Γεωργιάδη Απ., Εμπράγματο δίκαιο, τ. I, ό.π., παρ. 44 II 1 αρ. 27. ΑΠ 1484/1984, ΝοΒ 33, σ. 1008. 24 Βλ. Τούση, Εμπράγματον δίκαιον, 1988, σ. 434, σημ 14, Παπαχρήστου, Εμπράγματο δίκαιον, Συμπλήρωμα 1981-1984, σ. 266. 8

ελαττωματικότητα του τίτλου, η οποία μπορεί να προκαλείται λόγω της νόμιμης ή δικαστικής απαγόρευσης διαθέσεως 25. II. Η εξουσία διαθέσεως. Ως εξουσία διαθέσεως θα πρέπει να νοηθεί η νομική δυνατότητα συγκεκριμένου προσώπου να επιδρά αμέσως με νομικές πράξεις πάνω σε ορισμένο δικαίωμα είτε μεταβιβάζοντας το, είτε επιβαρύνοντας το, είτε καταργώντας το 26. Με άλλα λόγια ως εξουσία διαθέσεως νοείται η σχέση που συνδέει ένα συγκεκριμένο δικαίωμα με τον φορέα του, δηλαδή η εξουσία να προβαίνει σε δικαιοπραξίες διαθέσεως του δικαιώματός του 27. Η εξουσία διαθέσεως διαφέρει από την ικανότητα προς δικαιοπραξία, καθώς ενώ η τελευταία είναι ιδιότητα του προσώπου, η πρώτη είναι ιδιότητα (περιεχόμενο) του υπό εκποίηση δικαιώματος, δηλαδή με άλλα λόγια είναι εξουσία τροποποιητική του δικαιώματος καθ εαυτό 28. Προκειμένου να ενεργήσει η διαθετική δικαιοπραξία η κρατούσα άποψη απαιτεί να συνυπάρχουν στο πρόσωπο του εκποιούντος, αφενός το δικαίωμα και αφετέρου η εξουσία διαθέσεως 29. Η τελευταία αρκεί να υφίσταται κατά τον χρόνο που η δικαιοπραξία πρόκειται να καταστεί ενεργός και δεν ενδιαφέρει, κατ αρχήν, αν υφίσταται κατά τον χρόνο κατάρτισής της 30. Η εξουσία διαθέσεως εξυπηρετεί στο σύστημα μας την αρχή της ιδιωτικής αυτονομίας 31. Ως εκ τούτου είναι έγκυρη η δικαιοπραξία με την οποία διατίθεται δικαίωμα, που έχει διαμορφωθεί εκ του νόμου ως αναπαλλοτρίωτο για ένα συγκεκριμένο χρονικό διάστημα, εφόσον όμως 25 Βλ. Αλεξανδροπούλου Αιγυπτιάδου, Ο τίτλος στην τακτική χρησικτησία. Συμβολή στην ερμηνεία των άρθρων 1041 και 1043 ΑΚ, β έκδοση, 1997, σ. 69 επ., Κιτσαρά, Ενοχικές δεσμεύσεις της εξουσίας διάθεσης, ό.π., παρ. 6 II Β, σ.126 επ., ο οποίος θεωρώντας ορθότερη την άποψη αυτή υποστηρίζει ότι ο νόμος δεν εισάγει εξαιρέσεις ως προς την μορφή ελαττωματικότητας που μπορεί να καλυφθεί από τη συνδρομή των προϋποθέσεων της τακτικής χρησικτησίας και επομένως δεν συντρέχει λόγος να εξαιρεθεί ούτε η περίπτωση της ελαττωματικότητας του τίτλου που δημιουργείται ως συνέπεια των 175 176 ΑΚ. Πάντως θα πρέπει να σημειωθεί ότι η άποψη αυτή βρίσκει εφαρμογή κυρίως στις περιπτώσεις της σχετικής απαγόρευσης διαθέσεως (όπως η 175 εδ. β, 176). Έτσι επιτρέπεται η απόκτηση με χρησικτησία κατεσχεμένου πράγματος ή πράγματος που ανήκει στην πτωχευτική περιουσία. (έτσι Αλεξανδροπούλου Αιγυπτιάδου, Ο τίτλος στην τακτική χρησικτησία, ό.π., σ. 72,73, αντίθετος ο Μπαλής, Εμπράγματο Δίκαιον, 1951, σ. 176 ως προς την πρώτη περίπτωση). Στις περιπτώσεις της απόλυτης απαγόρευσης διαθέσεως είναι ζήτημα τελολογικής ερμηνείας, εάν ο αποκλεισμός της δυνατότητας αποκτήσεως κυριότητος με χρησικτησία επιβάλλεται από λόγους «δημόσιας τάξης» (έτσι Αλεξανδροπούλου Αιγυπτιάδου, Ο τίτλος στην τακτική χρησικτησία, ό.π., σ. 71-72). Για παράδειγμα αποκλείονταν η απόκτηση κυριότητας με χρησικτησία πάνω σε ακίνητα σε παραμεθόριες περιοχές, επειδή δεν τηρήθηκαν οι προϋποθέσεις για την εκποίηση τους (ΑΠ 1605/1987, ΕλλΔνη 1988, σ. 1388, ΟλΑΠ 9/2001, ΧρΙΔ 2001, σ.715, ΑΠ 1110/2000, ΧρΙΔ 2001, σ. 235). Πάντως με την ΑΠ 1994/2006, ΧρΙΔ 2006, σ.611, κρίθηκε ότι τα πράγματα των οποίων απαγορεύεται η διάθεση δεν είναι ανεπίδεκτα χρησικτησίας. 26 Βλ. Κιτσαρά, Ενοχικές δεσμεύσεις της εξουσίας διάθεσης, ό.π., παρ. 6 IV Α, σ.136. 27 Βλ. Μπαλή, Γενικαί Αρχαί του αστικού Δικαίου, ό.π., σ. 173, Σημαντήρα, Γενικές Αρχές Αστικού Δικαίου, 4 η έκδοση, 1988, σ. 290, Γεωργιάδης, Γενικές Αρχές Αστικού Δικαίου, 3 η έκδοση, 2002, παρ. 29, αριθ. 33, Λαδά, Γενικές Αρχές Αστικού Δικαίου, ό.π., τ. II, παρ.32, αριθ. 55. 28 Βλ. Μπαλή, Γενικαί Αρχαί του αστικού Δικαίου, ό.π., σ. 173. 29 Βλ. Γεωργιάδη Απ., Εμπράγματο δίκαιο, τ. I, ό.π., παρ. 6 III 3. Σχετικά με το ζήτημα εάν η εξουσία διαθέσεως αποτελεί προϋπόθεση του κύρους, όρο του ενεργού ή εάν αποτελεί στοιχείο του πραγματικού της δικαιοπραξίας βλ. τον ίδιο αλλά και Γαζή, Γενικαί Αρχαί του αστικού δικαίου, τ. Γ, παρ. 9 III 3, Παπαντωνίου, Γενικές Αρχές Αστικού Δικαίου, ό.π., σ.270, ο οποίος υποστηρίζει ότι το ζήτημα αυτό έχει μικρή πρακτική αξία. 30 Βλ. Παπαντωνίου, Γενικές Αρχές Αστικού Δικαίου, ό.π., σ.270, Παπαστερίου Κλαβανίδου, Δίκαιο της Δικαιοπραξίας 2008, παρ. 11, αριθ. 11. 31 Βλ. Κιτσαρά, Ενοχικές δεσμεύσεις της εξουσίας διάθεσης, ό.π., παρ. 6 IV Α, σ.136. 9

καταρτίζεται υπό τον όρο ότι θα ισχύσει, όταν το δικαίωμα αυτό καταστεί απαλλοτριωτό 32. 32 Βλ. Σπυριδάκη, Γενικές Αρχές, ό.π., αριθ. 165 βε (β), Λαδά, Γενικές Αρχές, ό.π., παρ. 32 αριθ. 56, Παπαντωνίου, Γενικές Αρχές Αστικού Δικαίου, ό.π., σ.270. 10

Γ. ΟΙ ΑΠΑΓΟΡΕΥΣΕΙΣ ΔΙΑΘΕΣΕΩΣ Για τις απαγορεύσεις διαθέσεως και τους περιορισμούς της εξουσίας διαθέσεως δεν χρησιμοποιείται ενιαία ορολογία 33. Συνήθως η έννοια της απαγόρευσης διαθέσεως χρησιμοποιείται από την επιστήμη ως υπερκείμενη έννοια, στην οποία υπάγονται όλες οι άλλες υποπεριπτώσεις 34. Ο νομοθέτης βέβαια φαίνεται να διακρίνει τις περιπτώσεις αυτές, καθώς άλλοτε στο κείμενο του νόμου γίνεται λόγος για «απαγόρευση διαθέσεως» (175,176 ΑΚ) και άλλοτε για «περιορισμό της εξουσίας διαθέσεως» (177 ΑΚ). Συγκεκριμένα ως απαγόρευση διαθέσεως νοείται η επιταγή ενός κανόνα δικαίου, μιας δικαστικής απόφασης ή μιας δικαιοπραξίας για παράλειψη της διαθέσεως, η οποία επιδρά στο νομικώς επιτρεπτό του δικαιούχου. Αντίθετα ο περιορισμός της διαθέσεως ή της εξουσίας διαθέσεως επιδρά στο νομικώς δύνασθαι του δικαιούχου και συνεπώς στο ισχυρό της διαθέσεως 35. Η διάκριση μεταξύ νομικώς επιτρεπτού και νομικώς δυνατού είναι πολύ σημαντική για ολόκληρη την προβληματική των απαγορεύσεων της διαθέσεως. Εντούτοις η διάκριση αυτή δεν είναι πάντοτε εύκολη. Οι απαγορεύσεις διαθέσεως στον Αστικό Κώδικα εντάσσονται στις ρυθμίσεις για το περιεχόμενο της δικαιοπραξίας (άρθρα 174 179 ΑΚ). Ο Αστικός Κώδικα ακολουθώντας κατά βάση το πρότυπο του γερμανικού Αστικού Κώδικα διακρίνει την απαγόρευση διαθέσεως απαλλοτριωτού δικαιώματος ανάλογα με την πηγή προέλευσής της σε απαγόρευση από το νόμο (ΑΚ 175), από δικαστική απόφαση (176 ΑΚ) και από δικαιοπραξία (ΑΚ 177) 36. I. Η απαγόρευση διαθέσεως εκ του νόμου. Η 175 ΑΚ ορίζει ότι «η διάθεση ενός αντικειμένου είναι άκυρη αν ο νόμος την απαγορεύει. Αν η απαγόρευση έχει οριστεί για το συμφέρον ορισμένων προσώπων, την ακυρότητα μπορούν να προτείνουν μόνο αυτά». Η διατύπωση του πρώτου εδαφίου της 175 ΑΚ, οδηγεί στο συμπέρασμα ότι αυτό αποτελεί ειδική εφαρμογή της 174 ΑΚ, με την έννοια ότι, ακόμη και σε περίπτωση που έλλειπε, η απαγόρευση της διαθέσεως εκ του νόμου θα συναγόταν 33 Βλ. Κιτσαρά, Ενοχικές δεσμεύσεις της εξουσίας διάθεσης, ό.π., παρ. 7 I Α, σ.140 επ. 34 Βλ. Γεωργιάδη Απ., Γενικές Αρχές Αστικού Δικαίου, ό.π., παρ. 35 V αρ.14. 35 Σχετικά με τη διάκριση αυτή και τα κριτήρια της Βλ. Κιτσαρά, Ενοχικές δεσμεύσεις της εξουσίας διάθεσης, ό.π., παρ. 7 I Α, σ.140 επ. με παραπομπές. 36 Πρόκειται για τις αντίστοιχες παρ. 135, 136 και 137 γερμακ, οι οποίες αναφέρονται σε απαγόρευση διάθεσης από το νόμο, από απόφαση δικαστικής ή διοικητικής Αρχής και από δικαιοπραξία βλ. Μαριδάκη, Αιτιολογική Έκθεση Γενικών Αρχών, σ. 167, 168. 11

ήδη εξ αυτής της διατάξεως 37. Η 175 ΑΚ επαναλαμβάνει κατ ουσίαν την 174 ΑΚ. Ο λόγος όμως της επανάληψης είναι αφενός η εξάρθρωση των περιπτώσεων σχετικής απαγόρευσης διαθέσεως, δηλαδή της απαγόρευσης που έχει ταχθεί υπέρ ορισμένων προσώπων, με την προβολή της σχετικής ακυρότητάς τους (175 εδ. β ), εν αντιθέσει προς την απόλυτη (υπέρ οποιουδήποτε δικαιολογεί συμφέρον) απαγόρευση, που έχει ως συνέπεια την απόλυτη ακυρότητα και αφετέρου να ρυθμιστεί ομοίως η δικαστική απαγόρευση διαθέσεως και η δικαιοπρακτική απαγόρευση διαθέσεως (176, 177 ΑΚ) 38. Πράγματι, στο δεύτερο εδάφιο της 175 ΑΚ, η έννομη συνέπεια της ακυρότητας τάσσεται υπέρ ορισμένων προσώπων, τα οποία δύνανται να την προτείνουν. Για παράδειγμα περιπτώσεις απαγόρευσης διαθέσεως που προβλέπουν ως έννομη συνέπεια την σχετική ακυρότητα αποτελούν ενδεικτικά οι παρακάτω, ήτοι: ΑΚ 206, 1290, 1937 παρ.2 και από τον Κώδικα ΠολΔ 715 παρ.1, 958 παρ. 1, 984 παρ.1, 997 παρ. 1, 1025 παρ.2. Ενώ απόλυτη ακυρότητα προβλέπεται στις περιπτώσεις των άρθρων ΑΚ 433 εδ. 2, 464, 933, 1401 εδ.2, 1403 εδ.1. Βεβαίως οι διατάξεις των άρθρων 174 και 175 ΑΚ δεν καλύπτονται ως προς την έννομη συνέπεια, εκτός των άλλων, διότι στην απαγόρευση διαθέσεως από το ένα μέρος παράγεται ακυρότητα, χωρίς να καταλείπεται έδαφος για αναζήτηση κάποιας άλλης έννομης συνέπειας, δηλαδή αποκλείεται να συναχθεί κάτι άλλο εκτός από ακυρότητα, εν αντιθέσει με την 174 ΑΚ που προβλέπει ότι «δικαιοπραξία που αντιβαίνει σε απαγορευτική διάταξη νόμου, αν δεν συνάγεται κάτι άλλο είναι άκυρη». 39 Ταυτόχρονα δε, όπως αναφέρθηκε παραπάνω, θα πρέπει να κριθεί εάν η απαγόρευση έχει οριστεί για το συμφέρον ορισμένων προσώπων, οπότε η παραγόμενη ακυρότητα θα είναι σχετική. Περαιτέρω η απαγόρευση διαθέσεως δεν είναι ανάγκη να διατυπώνεται ρητώς στο νόμο, αλλά αρκεί ότι τούτο συνάγεται οπωσδήποτε από το σκοπό του νόμου 40. Επιπλέον το κατά πόσον η εκ της 175 ΑΚ ακυρότητα περιλαμβάνει όχι μόνον την δικαιοπραξία της διαθέσεως αλλά και την ενοχική δικαιοπραξία (την αποτελούσα την αιτία αυτής), είναι ζήτημα ερμηνείας της απαγορευτικής διατάξεως 41. Έτσι εάν προκύπτει ότι η ενοχική σύμβαση παραμένει ισχυρά, θα θεωρηθεί ότι αυτή στρέφεται 37 Βλ. Καράση στον ΑΚ Γεωργιάδη Σταθόπουλου κατ άρθρον ερμηνεία, ό.π., αρθρ. 175-177, αριθ. 4. 38 Βλ. Μπαλή, Γενικαί Αρχαί του αστικού Δικαίου, ό.π., σ. 173. 39 Βλ. Λαδά, Η απαγόρευση διαθέσεως στο ουσιαστικό δίκαιο και στην αναγκαστική εκτέλεση, ό.π., σ. 88. 40 Βλ. Μπαλή, Γενικαί Αρχαί του αστικού Δικαίου, ό.π., σ. 173, ΜΠΡΤρικαλ 279/2012 ΕΦΑΔ 561/2013, η οποία έκρινε ότι «Η απαγόρευση της διαθέσεως δεν είναι αναγκαίο να διατυπώνεται ρητά στο νόμο, αλλά αρκεί να συνάγεται σαφώς η θέληση του νομοθέτη», ΑΠ 797/2000, ΕλλΔνη 41, σ. 1608, ΕφΑθ 4167/2001, ΝΟΜΟΣ. 41 Βλ. Μπαλή, Γενικαί Αρχαί του αστικού Δικαίου, ό.π., σ. 174. 12

προς απαγορευμένη παροχή, θα εφαρμοσθεί η 365 ΑΚ, η οποία ορίζει ότι «οι διατάξεις για την υπόσχεση αδύνατης παροχής εφαρμόζονται και όταν η υπόσχεση αφορά παροχή που προσκρούει σε απαγορευτική διάταξη νόμου». Επομένως ιδιαίτερη σημασία αποκτά η 175 ΑΚ στις περιπτώσεις εκείνες, που ο νόμος απαγορεύει μόνον τη διάθεση, χωρίς να αποδοκιμάζει ταυτόχρονα και την υποσχετική δικαιοπραξία, που αποτελεί το ενοχικό της υπόβαθρο. Τότε θα πρόκειται για απαγορευμένη παροχή και θα εφαρμόζεται η 365 ΑΚ. Στο άρθρο 365 ΑΚ ο Αστικός Κώδικας εξομοιώνει την απαγορευμένη από το νόμο παροχή προς την αδύνατη παροχή. Για να αντιληφθούμε καλύτερα τα όσα ελέχθησαν ανωτέρω, αρκεί να διευκρινίσουμε ότι, η εξαίρεση που εισάγει η 365 ΑΚ στον κανόνα της 174 ΑΚ έχει ως βάση την διάκριση μεταξύ απαγορευμένης δικαιοπραξίας και απαγορευμένης παροχής 42. Στην περίπτωση της 174 ΑΚ ο νόμος απαγορεύει την κατάρτιση οποιασδήποτε δικαιοπραξίας, άρα και της υποσχετικής. Έτσι η παρά την απαγόρευση δικαιοπραξία είναι άκυρη και ευθύνη μπορεί να υπάρχει μόνον με την 198 ΑΚ. Στην άλλη περίπτωση της 365 ΑΚ η υποσχετική δικαιοπραξία είναι ισχυρή, αλλά επειδή η παροχή είναι αδύνατη, αφού είναι απαγορευμένη (εδώ η δικαιοπραξία διαθέσεως), σε περίπτωση μη εκπληρώσεως της, δημιουργείται υποχρέωση προς το διαφέρον εκπληρώσεως, εκτός εάν ο οφειλέτης αγνοούσε άνευ υπαιτιότητας του την απαγόρευση κατά τον χρόνο που υπεσχέθη. Εάν βεβαίως μετέπειτα καταστεί δυνατή η εκπλήρωση της παροχής, δηλαδή αρθεί η απαγόρευση εκ του νόμου, οφείλεται η παροχή αυτή καθαυτή και όχι το διαφέρον εκπληρώσεως 43. II. Η απαγόρευση διαθέσεως από δικαστική απόφαση. Η 176 ΑΚ ορίζει ότι «αν την απαγόρευση του προηγούμενου άρθρου έχει τάξει δικαστική απόφαση, ισχύει ότι και στην απαγόρευση από τον νόμο». Τα όσα ειπώθηκαν για την απαγόρευση εκ του νόμου ισχύουν και όταν η απαγόρευση έχει ταχθεί με δικαστική απόφαση, αν και συνήθως η απαγόρευση διαθέσεως αυτή τίθεται για την προστασία ορισμένων προσώπων και άρα είναι σχετική 44. Η δικαστική απόφαση, η οποία αναγνωρίζει την ακυρότητα της διαθέσεως, που πραγματοποιήθηκε παρά την απαγόρευση από τον νόμο, δεν συνιστά δικαστική απόφαση με την έννοια της 176 ΑΚ. Η τελευταία, όπως προκύπτει και από την διατύπωσή της προσδιορίζει την έννομη συνέπεια της απόφασης που απαγορεύει την 42 Βλ. Μπαλή, Γενικαί Αρχαί του αστικού Δικαίου, ό.π., σ. 176, Γαζή, Δικαιοπραξία απηγορευμένη και σύμβασις παροχής νόμω απηγορευμένης, ΕΕΝ 1954, 364 επ. 43 Βλ. Λαδά, Γενικές Αρχές, ό.π., παρ. 44 αριθ. 23, Μπαλή, Γενικαί Αρχαί του αστικού Δικαίου, ό.π., σ. 176. 44 Βλ. Τούση, ό.π., παρ. 95, σ.501, Σημαντήρα, ό.π., αρ. 792, Λαδά, Γενικές Αρχές, ό.π., παρ.44 αρ.52, Καράση στον ΑΚ Γεωργιάδη Σταθόπουλου κατ άρθρον ερμηνεία, αρθρ. 175 177, αριθ. 4. 13

διάθεση 45. Έτσι ανακύπτει προβληματισμός στην επιστήμη εάν και σε ποίες περιπτώσεις δίδεται στο δικαστή η ευχέρεια να τάσσει απαγορεύσεις διαθέσεως και μάλιστα κατά τρόπο οριστικό χωρίς να υπάρχει ρητή νομοθετική διάταξη, αφού ο νομοθέτης διατηρεί πάντοτε στην αποκλειστική αρμοδιότητα του την εξουσία να μετατρέπει ένα απαλλοτριωτό δικαίωμα σε αναπαλλοτρίωτο και δεν νοείται η ιδιωτική αυτονομία να περιορίζεται πρωτογενώς από τον δικαστή, δίχως κάποια διάταξη νόμου να παρέχει στον τελευταίο την διαπλαστική εξουσία να προβαίνει ο ίδιος σε αφαίρεση ή περιορισμό της εξουσίας διαθέσεως 46. Από την νομολογία η πρακτική εφαρμογή της 176 ΑΚ φαίνεται στην περίπτωση της έκδοσης προσωρινής διαταγής (691 παρ.2 ) που απαγορεύει την νομική μεταβολή (διάθεση) του αντικειμένου της δίκης, οπότε η διάθεση κατά παράβαση της διαταγής αυτής πάσχει από ακυρότητα 47. Γενικά η πρακτική της χρησιμότητα αναφαίνεται στην περίπτωση της απαγόρευσης διαθέσεως που επιβάλλεται ως ασφαλιστικό μέτρο, έχοντας έτσι προσωρινό χαρακτήρα. Παρακάτω στην παρούσα μελέτη θα γίνει αναλυτικά λόγος και για τον ρόλο της 176 ΑΚ στην εμπραγμάτωση της δικαιοπρακτικής αξιώσεως μη διαθέσεως, με την συνδυαστική εφαρμογής της με το άρθρο 177 ΑΚ, όπου θα αντιμετωπιστούν διεξοδικά και όλα τα σχετικά με αυτήν ζητήματα και θα παρατεθούν οι διάφορες αντικρουόμενες απόψεις επί του ζητήματος. III. Η απαγόρευση διαθέσεως από δικαιοπραξία Η 177 ΑΚ ορίζει ότι «δικαιοπραξία που περιορίζει την εξουσία διαθέσεως απαλλοτριωτού δικαιώματος, εφόσον ο νόμος δεν ορίζει κάτι άλλο, έχει ενοχική μόνο ενέργεια και δεν επιδρά στο κύρος της διάθεσης». Η 177 ΑΚ (pactum de non alienando) αποτελεί μια θεμελιώδη διάταξη του ιδιωτικού δικαίου 48. 1. Γενικά χαρακτηριστικά της αξιώσεως μη διαθέσεως Ο συνήθης γενεσιουργός λόγος των δικαιοπρακτικών δεσμεύσεων της εξουσίας διαθέσεως είναι η σύμβαση 49. Η συμφωνία ανάμεσα στο μεσίτη και στον 45 Βλ. Αχαρνιωτάκη, Εμπραγματοποίηση ενοχικής αξιώσεως προς παράλειψη με δικαστική απαγόρευση διαθέσεως, Αρμ 47 (1993), σ. 1078. 46 Βλ. Λαδά, Γενικές Αρχές, ό.π., παρ. 44 αριθ. 23, Βλ. Αχαρνιωτάκη, ό.π., Αρμ 47 (1993), σ. 1078 επ.(1093), ο οποίος αναφέρει συγκεκριμένα ότι «Το δικαστήριο, προκειμένου να τάξει την εν λόγω απαγόρευση, πρέπει προηγουμένως να αναζητήσει και να βρει κανόνα δικαίου που να του παρέχει τη σχετική εξουσία. Κατ επέκταση και η εφαρμογή της 176 ΑΚ προϋποθέτει την ύπαρξη άλλου κανόνα δικαίου». 47 Βλέπε παρακάτω στο οικείο κεφάλαιο για την προσωρινή διαταγή. 48 Βλ. Σημαντήρα, Γενικές Αρχές Αστικού Δίκαιου, ό.π., σ. 589: «Διάταξη με εντελώς ιδιαίτερη σημασία», Σπυριδάκη, Οι περιορισμοί της υποθηκεύσεως εξ ιδιωτικής βουλήσεως, Ξένιον Ζέπου, τ. III, 1973, σ.387 επ. (388): «Έχει αναχθεί σε γενική αρχή του δικαίου», Καράση στον Αστικό Κώδικα Γεωργιάδη Σταθόπουλου κατ άρθρον ερμηνεία, ό.π., αρθρ. 177 αρ.6: «Θεμελιώδης διάταξη», Αχαρνιωτάκη, ό.π., Αρμ 47 (1993), σ. 1078 επ.(1088): «Εντάσσεται στις διατάξεις εκείνες που συγκροτούν τη ραχοκοκαλιά του αστικού δικαίου». 49 Βλ. Κιτσαρά, Ενοχικές δεσμεύσεις της εξουσίας διάθεσης, ό.π., παρ. 3 II Α 1, σ.40. 14

πελάτη του ότι ο τελευταίος δεν θα πωλήσει το ακίνητο, η συμφωνία μεταξύ των εταίρων εταιρείας περιορισμένης ευθύνης ότι το εταιρικό μερίδιο δεν μεταβιβάζεται χωρίς την συναίνεση της συνέλευσης των μελών, η συμφωνία πωλητή και αγοραστή ότι ο τελευταίος δεν θα πωλήσει περαιτέρω το πράγμα, η συμφωνία περί μη μεταβιβάσεως του καταπιστευτικώς μεταβιβαζόμενου αντικειμένου κ.λ.π., αποτελούν μερικά παραδείγματα που έχουν ως αιτία δημιουργίας τους τη σύμβαση. Όμως περιορισμοί της εξουσίας διαθέσεως επιβάλλονται και με μονομερείς δικαιοπραξίες, όπως η διαθήκη 50. Αλλά και στη δικαιοπραξία συστάσεως ενός ιδρύματος ή στο καταστατικό μιας εταιρείας μπορεί να περιέχονται δεσμεύσεις της εξουσίας διαθέσεως, όπως για παράδειγμα δεσμεύσεις των διοικούντων πάνω στην περιουσία του ιδρύματος ή της εταιρείας με σκοπό την διασφάλιση του σκοπού της. Περαιτέρω για την εφαρμογή της 177 ΑΚ ως διάθεση νοείται εκείνη που πραγματοποιείται με δικαιοπραξία εν ζωή. Τότε επέρχεται πράγματι η έννομη συνέπεια της 177 ΑΚ, δηλαδή η διάθεση είναι έγκυρη και ο περιορισμός έχει μόνον ενοχική ενέργεια. Από άλλη θέση υποστηρίχθηκε ότι η διάθεση με την τεχνική έννοια του όρου που ενδιαφέρει εδώ, δεν πρέπει να συγχέεται με τη λεγόμενη «διάθεση αιτία θανάτου», αφού η τελευταία αποτελεί απλώς και μόνο διάταξη τελευταίας βουλήσεως, κατά κανόνα διαθήκης και έτσι δεν επιφέρει άμεση περιουσιακή μεταβολή 51. Υποστηρίχθηκε λοιπόν ότι εάν με την δικαιοπραξία επιβάλλονται περιορισμοί της διαθέσεως, που θα γίνει με δικαιοπραξία αιτία θανάτου, τότε θα εφαρμόζεται η 368 εδ. 2, η οποία ορίζει ότι η δικαιοπραξία, που επιβάλλει τον περιορισμό είναι άκυρη και δεν παράγεται καν ενοχική ενέργεια 52. Εάν λοιπόν η απαγόρευση διαθέσεως τάχθηκε με διάταξη τελευταίας βουλήσεως, ισχύει και σ αυτήν ο κανόνας του άρθρου 177 ΑΚ, δηλαδή αυτή έχει ενοχική και όχι ακυρωτική ενέργεια 53, ακόμη δε και εάν η απαγόρευση συνδέεται προς εκπλήρωση τρόπου 54. Στην περίπτωση όμως του άρθρου 1937 ΑΚ προβλέπεται εξαίρεση, καθώς ορίζει ότι η διάθεση των κληρονομιαίων, παρά την απαγόρευση του διαθέτη, είναι άκυρη, εάν η απαγόρευση συνιστά είτε καθολικό καταπίστευμα (1927 50 Βλ. Κιτσαρά, Ενοχικές δεσμεύσεις της εξουσίας διάθεσης, ό.π., παρ. 3 II Α 2, σ.41. 51 Βλ. Παπαντωνίου, Γενικές Αρχές Αστικού Δικαίου, ό.π., σ.269. Πάντως ο Φίλιος θεωρεί ότι ως περίπτωση εν ζωής διαθετική δικαιοπραξίας πρέπει να αντιμετωπίζεται και η δωρεά αιτία θανάτου αμέσου εκπληρώσεως, καθώς φέρει έκδηλα τα χαρακτηριστικά της εν ζωή δικαιοπραξίας, δεδομένου ότι η μεταβίβαση του δωρηθέντος λαμβάνει χώρα ζώντος του δωρητή αλλά υπό την αναβλητική αίρεση του θανάτου του (Βλ. Φίλιο, Δωρεά αιτία θανάτου, ό.π., σ. 27). 52 Βλ. Λαδά, Γενικές Αρχές, ό.π., παρ. 44 αριθ. 64. 53 Ενδεικτικά βλ. Μπαλή, Γενικαί Αρχαί, ό.π., παρ. 63, σ. 180, Καράση στον Αστικό Κώδικα Γεωργιάδη Σταθόπουλου κατ άρθρον ερμηνεία, ό.π., αρθρ. 177 αρ.6. 54 Βλ. Μπαλή, Γενικαί Αρχαί, ό.π., παρ. 63, σ. 180. 15

1930), είτε κληροδοσία πράγματος ή δικαιώματος αμέσως προσποριζόμενου στον κληροδόχο (1996 ΑΚ) 55. Στις περιπτώσεις αυτές υποστηρίζεται ότι δεν πρόκειται για εξαίρεση από τον κανόνα της 177 ΑΚ, καθώς στην μεν πρώτη περίπτωση πρόκειται για απαγόρευση εκποιήσεως εκ του νόμου(1937 παρ. 2), στην δε δεύτερη περίπτωση πρόκειται περί εκποιήσεως πράγματος μη ανήκοντος στον μεταβιβάζοντα, αλλά στον κληροδόχο 56. Αλλά εξαίρεση προβλέπεται και στην περίπτωση του διορισμού εκτελεστή, όπου με τη διάταξη του ο διαθέτης έχει στόχο δια της εξουσίας του εκτελεστή να περιορίσει το κληρονομικό δικαίωμα του κληρονόμου κατά το σημείο της εκποιήσεως (2014, 2020) 57. Πάντως αφού κατά την 1901 ΑΚ «ο κληρονόμος ευθύνεται και με τη δική του περιουσία για τις υποχρεώσεις της κληρονομίας», η τυχόν απαγόρευση της διαθέσεως, που έχει επιβληθεί από τον διαθέτη, σε καμία περίπτωση δεν δεσμεύει τους δανειστές της κληρονομίας, που δύνανται να επιληφθούν αυτής 58. Ανεξάρτητα από τις εξαιρέσεις του κανόνα της 177 ΑΚ όταν η απαγόρευση διαθέσεως τίθεται με διάταξη τελευταίας βουλήσεως, ο κανόνας αυτός γνωρίζει και άλλες εξαιρέσεις. Η συμφωνία του κυρίου του ακινήτου περί μη παραχωρήσεως υποθήκης σε άλλον επί του ιδίου ακινήτου κατά την 1290 εδ. β ΑΚ αποτελεί μία ακόμα εξαίρεση από τον κανόνα της 177 ΑΚ, καθώς έχει ακυρωτική ενέργεια (όχι ενοχική), αλλά μόνον έναντι αυτών που αποκτούν υποθήκη από ιδιωτική βούληση και μόνον εάν η συμφωνία αυτή εγγραφεί στα βιβλία υποθηκών. Σε κάθε άλλη περίπτωση αυτή η συμφωνία έχει ενοχική μόνον ενέργεια σύμφωνα με τον κανόνα του άρθρου 177 ΑΚ 59. Τέλος εξαίρεση από την 177 ΑΚ θεμελιώνεται και στην 466 ΑΚ, η οποία θα εξετασθεί αναλυτικά παρακάτω. 55 Βλ. αντί πολλών βλ. Μπαλή, Γενικαί Αρχαί, ό.π., παρ. 63, σ. 180, Καράση στον ΑΚ Γεωργιάδη Σταθόπουλου κατ άρθρον ερμηνεία, αρθρ. 175 177, αριθ. 7, Παπαντωνίου, Γενικές Αρχές, ό.π., σ. 428. 56 Βλ. Μπαλή, Γενικαί Αρχαί, ό.π., παρ. 63, σ. 180, σύμφωνος και ο Παπαντωνίου, Γενικές Αρχές, ό.π., σ. 428, ο οποίος αναφέρει «είναι μάλιστα αμφίβολο αν η ακυρότητα της διαθέσεως αποτελεί εξαίρεση του 177, αν επέρχεται δηλαδή ως συνέπεια της απαγόρευσης διαθέσεως που επιβλήθηκε από την διαθήκη, ή αν επέρχεται επειδή απαγορεύει τη διάθεση το άρθρο 1937, οπότε αποτελεί συνέπεια του 174». 57 Βλ. ενδεικτικά παραπάνω συγγραφείς προηγούμενης σημείωσης. Αντίστοιχα και σε αυτή την περίπτωση ο Παπαντωνίου παρατήρησε ότι είναι αμφίβολο και σε αυτή την περίπτωση εάν η ακυρότητα της διαθέσεως αποτελεί εξαίρεση του 177 ΑΚ ή εάν επέρχεται ευθέως από το 2020 ΑΚ, οπότε και αποτελεί συνέπεια της 174 (βλέπε και προηγούμενη σημείωση). 58 Βλ. Καράση στον ΑΚ Γεωργιάδη Σταθόπουλου κατ άρθρον ερμηνεία, αρθρ. 175 177, αριθ. 7, Βλ. Μπαλή, Γενικαί Αρχαί, ό.π., παρ. 63, σ. 180. 59 Βλ. αντί πολλών Καράση στον ΑΚ Γεωργιάδη Σταθόπουλου κατ άρθρον ερμηνεία, αρθρ. 175 177, αριθ. 7, Μπαλή, Γενικαί Αρχαί, ό.π., παρ. 63, σ. 180, Παπαντωνίου, Γενικές Αρχές, ό.π., σ. 428. 16

2. Το pactum de non alienando ως στιγμιαία αξίωση. Υποστηρίζεται ότι η δικαιοπρακτική αξίωση μη διαθέσεως είναι μία στιγμιαία ή εφάπαξ εκπληρωτέα αξίωση παραλείψεως 60. Οι αξιώσεις παραλείψεως γενικά, όπως άλλωστε και οι αξιώσεις προς θετική ενέργεια διακρίνονται σε στιγμιαίες ή εφάπαξ εκπληρωτέες, σε περιοδικές και σε διαρκείς 61. Κριτήριο για την διάκριση μεταξύ στιγμιαίας και διαρκούς υποχρέωσης παραλείψεως συνιστά το εάν η αξίωση αποβλέπει στο αποτέλεσμα της παραλείψεως ή στην παράλειψη καθαυτή. Έτσι διαρκείς είναι οι νόμιμες αξιώσεις παραλείψεως και ιδίως αυτές που προκύπτουν από την προσβολή απολύτου δικαιώματος 62. Στην περίπτωση μας όμως με την αξίωση για παράλειψη της διαθέσεως, οι συμβαλλόμενοι στοχεύουν στην αποτροπή μεταβολής της νομικής κατάστασης του δικαιώματος. Έτσι η απαγόρευση της διαθέσεως κατευθύνεται στο αποτέλεσμα της παραλείψεως και όχι στην παράλειψη καθαυτή. Εάν ο καθ ου η απαγόρευση προβεί στην παραβίαση άπαξ, θα βρίσκεται στο εξής σε οριστική αδυναμία να συμμορφωθεί με την υποχρέωση μη διαθέσεως. Τέλος σημειώνεται ότι η παραπάνω διαπίστωση ως προς τον στιγμιαίο χαρακτήρα της αξιώσεως μη διαθέσεως δεν διαφοροποιείται στις περιπτώσεις εκείνες που η αξίωση παραλείψεως της διαθέσεως παραβιάζεται κατά τρόπο μη επανορθώσιμο μία φορά, αλλά είναι δυνατή η επανειλημμένη παραβίασή της 63. Αφού και στις περιπτώσεις αυτές πρόκειται για περισσότερες εφάπαξ εκπληρωτέες αξιώσεις παραλείψεως, διότι με κάθε παραβίαση επέρχεται ανάλωση της αξιώσεως κατά το μέρος αυτό και ο οφειλέτης περιέρχεται σε οριστική μερική αδυναμία παροχής. Κυρίως αυτό μπορεί να συμβαίνει όταν η διάθεση που απαγορεύεται νοείται υπό ευρεία έννοια, για παράδειγμα η ενοχική αξίωση μη υποθηκεύσεως, έστω και εάν δεν περιβλήθηκε τον τύπο της 1290 εδ. β, είναι αξίωση που η παραβίαση της με την υποθήκευση του ακινήτου δεν μπορεί να επανορθωθεί χωρίς την συναίνεση του ενυπόθηκου δανειστή, ωστόσο είναι δυνατή η επανειλημμένη παραβίασή της υποχρέωσης μη διαθέσεως με την περαιτέρω υποθήκευση του ακινήτου. Αφού και στην περίπτωση αυτή πρόκειται για περισσότερες εφάπαξ εκπληρωτέες αξιώσεις παραλείψεως και όχι για μία διαρκή υποχρέωση, αφού με κάθε παραβίαση επέρχεται 60 Βλ. Γεωργιάδη Αστ., Ενοχικό Δίκαιο, Γενικό Μέρος, τ. I, 1993, σ. 48-49, Πίψου, Αναγκαστική εκτέλεση προς παράλειψη ή ανοχή πράξης κατά άρθρο 947 ΚΠολΔ, 1992., σ. 2-24. Αντίθετος ο Αχαρνιωτάκης, ό.π., ο οποίος αντιμετωπίζει την υποχρέωση μη διαθέσεως από δικαιοπραξία ως διαρκή υποχρέωση παραλείψεως. 61 Βλ. Γεωργακόπουλο, Το δίκαιο των διαρκών ενοχών, 1979, Φίλιο, Ενοχικό Δίκαιο Γενικός μέρος, β έκδοση, 1996, σ. 52. 62 Βλ. Γεωργίου, Ασφαλιστικά μέτρα, β έκδοση, 1996, σ. 494-495, Πίψου, ό.π., σ. 110. 63 Βλ. Κιτσαρά, Ενοχικές δεσμεύσεις της εξουσίας διάθεσης, ό.π., παρ. 3 II Γ 3, σ.45. 17

ανάλωση της αξιώσεως κατά το μέρος αυτό και έτσι ο οφειλέτης με την κάθε παραβίαση περιέρχεται σε οριστική μερική αδυναμία παροχής. 3. Τύπος και δημοσιότητα της δικαιοπρακτικής απαγόρευσης διαθέσεως. Η αξίωση για παράλειψη της διαθέσεως δεν χρειάζεται κατά την απολύτως κρατούσα άποψη να περιβληθεί τον συμβολαιογραφικό ή άλλον τύπο 64. Ως ενοχική η σχετική συμφωνία είναι ισχυρή ακόμη και αν συνομολογήθηκε προφορικά ή και σιωπηρά. Επομένως δεν εφαρμόζεται η 369 ΑΚ, ακόμη και αν πρόκειται για αξίωση μη διαθέσεως που αφορά σε ακίνητο. Κατ εξαίρεση γίνεται δεκτό ότι είναι δυνατό να απαιτείται η τήρηση τύπου, εφόσον η συμφωνία αποτελεί αναπόσπαστο τμήμα τυπικής δικαιοπραξίας, όπως για παράδειγμα στην περίπτωση της μεταβιβαστικής δικαιοπραξίας υπό την διαλυτική αίρεση της μη περαιτέρω μεταβίβασης. Κατά μία άποψη 65 και σε μία ακόμη περίπτωση κρίνεται τελολογικώς ορθό να απαιτείται η τήρηση τύπου, δηλαδή στην περίπτωση που συμφωνείται η μη διάθεση ακινήτου που αποτελεί το σύνολο της περιουσίας του υπόχρεου κατ ανάλογη εφαρμογή της 367 ΑΚ. Η συμφωνία για παράλειψη της διαθέσεως δεν ανήκει βεβαίως στις περιοριστικώς στον νόμο αναφερόμενες ως «εμπράγματες» και συνεπώς μεταγραπτέες δικαιοπραξίες (1192 αρ. 1). Ωστόσο ο ίδιος ο νόμος γνωρίζει ρητές εξαιρέσεις από την παραπάνω αρχή, όπου ορισμένες ενοχικές δικαιοπραξίες αποκτούν από την μεταγραφή τους ενέργεια έναντι τρίτων χωρίς να μετατρέπονται σε εμπράγματες, όπως για παράδειγμα η 1208 ΑΚ, 795 και 1115 ΑΚ, η 1290 εδ. β και το άρθρο 13 του ν. 3741/1929. Επομένως εξαιτίας της ομοιότητας αυτών των περιπτώσεων και της δικαιοπρακτικής απαγόρευσης διαθέσεως υποστηρίζεται ότι θα πρέπει με τελολογική ερμηνεία να κριθεί το αν η δικαιοπρακτική απαγόρευση της διαθέσεως πρέπει να υποβληθεί σε μεταγραφή ή όχι. Από την άλλη ο νόμος ρητώς αποκλείει την εμπράγματη ενέργεια των συμφωνιών μη διαθέσεως και υπό το πρίσμα αυτό δεν υπάρχει ομοιότητα με τις προαναφερθείσες διατάξεις, που να δικαιολογεί την τήρηση τύπου και τη μεταγραφή της σχετικής συμφωνίας 66. Όμως, όπως θα δούμε παρακάτω, δίδεται η δυνατότητα στο υπέρ ου η απαγόρευση διαθέσεως να ασκήσει αγωγή με αίτημα την καταψήφιση της ενοχικής αξιώσεως μη διαθέσεως και έτσι να θέσει σε εφαρμογή την 176 ΑΚ καταφέρνοντας με τον τρόπο αυτό να εμπραγματώσει τελικώς την ενοχική του υποχρέωση. Έτσι, 64 Βλ. Κιτσαρά, Ενοχικές δεσμεύσεις της εξουσίας διάθεσης, ό.π., παρ. 3 II Η, σ.71. 65 Βλ. Κιτσαρά, Ενοχικές δεσμεύσεις της εξουσίας διάθεσης, ό.π., παρ. 3 II Η, σ.71. 66 Βλ. Κιτσαρά, Ενοχικές δεσμεύσεις της εξουσίας διάθεσης, ό.π., παρ. 3 II Η, σ.72. 18

κατά μία άποψη, στην περίπτωση αυτή κρίνεται 67 απαραίτητη η προσφυγή στην νομοθετική σκέψη της 369 ΑΚ, σύμφωνα με την οποία επιβάλλεται η τήρηση συμβολαιογραφικού τύπου για τις ενοχικές συμβάσεις που αφορούν ακίνητα και οι οποίες πρόκειται να αποτελέσουν τη νόμιμη αιτία των εμπραγμάτων συμβάσεων που θα ακολουθήσουν και θα έχουν ως αποτέλεσμα την εκποίηση, κατάργηση ή επιβάρυνση του εμπραγμάτου δικαιώματος. Στην περίπτωσή μας δεν υπάρχει εμπράγματη σύμβαση, που να ακολουθεί τη σύναψη της συμφωνίας για παράλειψη της διαθέσεως, όμως δίδεται η δυνατότητα, όπως αναφέρθηκε ήδη, στον υπέρ ου η απαγόρευση να εμπραγματώσει την αξίωση του. Βεβαίως με την μεθόδευση αυτή επιβάλλεται απλώς περιορισμός στην άμεση εξουσία του κυρίου να διαθέτει το δικαίωμά του. Κατ ακολουθίαν των παραπάνω σκέψεων η ως άνω άποψη καταλήγει στο ορθό, κατά την άποψη μας, συμπέρασμα ότι δεν υπάρχει διαφορά μεταξύ των δύο περιπτώσεων που να δικαιολογεί απόκλιση από την δικαιολογητική σκέψη της 369 ΑΚ και άρα και στην προκειμένη περίπτωση απαιτείται η τήρηση συμβολαιογραφικού τύπου για την προστασία του οφειλέτη από απερίσκεπτες συμφωνίες, με τις οποίες περιορίζει την εξουσία διαθέσεως του. Επιπλέον υπέρ της μεταγραφής των ενοχικών συμφωνιών που δεσμεύουν την εξουσία διαθέσεως συνηγορεί καταρχήν και η διάταξη της 1290 εδ. β ΑΚ, καθώς η συμφωνία αυτή πρέπει να περιβληθεί τον συμβολαιογραφικό τύπο και να καταχωρηθεί στα βιβλία υποθηκών, προκειμένου να ισχύσει έναντι τρίτων 68. Το ίδιο δε ισχύει και για τη μετατροπή της επικαρπίας από μεταβιβαστή σε αμεταβίβαστη και αντίστροφα, αλλά και για τη συμφωνία μεταξύ των κοινωνών για την λύση της κοινωνίας, με τις οποίες δεσμεύεται με απόλυτη ενέργεια η εξουσία διαθέσεως. Ο τύπος αυτός υποστηρίζεται ότι δεν είναι συστατικός και επομένως εάν δεν τηρηθεί, η συμφωνία δεν είναι άκυρη. Συνδέεται μόνον με την δυνατότητα τριτενέργειας της συμφωνίας. Αυτό το συμπέρασμα αντλείται και πάλι από τα ισχύοντα για την συμφωνία δανειστή και οφειλέτη περί μη υποθηκεύσεως 69 (1290 εδ. β ). 67 Βλ. Κιτσαρά, Ενοχικές δεσμεύσεις της εξουσίας διάθεσης, ό.π., παρ. 3 II Η, σ.72. 68 Βλ. Σπυριδάκη, Οι περιορισμοί της υποθηκεύσεως εξ ιδιωτικής βουλήσεως, Ξένιον Ζέπου, τ. III, 1973, σ.387 επ. (393). 69 Βλ. Γεωργιάδη, Εμπράγματο δίκαιο, τ. II, παρ. 87 II αρ. 14, Παπανικολάου στον Αστικό Κώδικα Γεωργιάδη Σταθόπουλου (κατ άρθρον ερμηνεία), ό.π., αρθρ. 1290 αρ. 8, Σπυριδάκη, ό.π., Ξένιον Ζέπου, τ. III, 1973, σ.387 επ. (393). 19

4. Η «ενοχική ενέργεια» της αξιώσεως μη διαθέσεως και η δημιουργία πρωτογενούς υποχρέωσης προς κύρια παροχή. Η δωρικότατη διατύπωση της 177 ΑΚ, όπως αυτή παρατίθεται ανωτέρω, μπορεί να προκαλέσει σύγχυση μεταξύ εμπράγματης δικαιοπραξίας και δικαιοπραξίας με ενέργεια έναντι τρίτων 70. Με την 177 ΑΚ δεν προδιαγράφεται η ακυρότητα της δικαιοπρακτικής απαγόρευσης της διαθέσεως. Η δικαιοπραξία είναι καθόλα ισχυρή πλην όμως ανενεργός απέναντι στους τρίτους 71. Η αξίωση παραλείψεως της διαθέσεως που συνομολογείται αυτοτελώς αποτελεί χωρίς αμφιβολία περίπτωση πρωτογενούς αξιώσεως προς κύρια παροχή, αφού η παροχή του οφειλέτη συνίσταται δια παραλείψεως. Ο προβληματισμός ανακύπτει μόνον σχετικά με το εάν αυτή μπορεί να επιβληθεί δικαστικώς στον οφειλέτη ή όχι και με ποιες έννομες συνέπειες. Η θεωρία και η νομολογία ερμηνεύοντας την έννοια της «ενοχικής ενέργειας» που αναγνωρίζει η 177 ΑΚ στη δικαιοπρακτική απαγόρευση διαθέσεως κάνουν συνήθως λόγο για δημιουργία ενοχικής αξιώσεως του υπέρ ου (και αντίστοιχα υποχρέωση του καθ ου) για παράλειψη της διαθέσεως, η οποία αξίωση, αν παραβιασθεί, γεννά αξίωση αποζημιώσεως στο πρόσωπο του υπέρ ου η απαγόρευση 72. Η αξίωση όμως παραλείψεως, που συνομολογείται αυτοτελώς αποτελεί περίπτωση πρωτογενούς αξιώσεως προς κύρια παροχή, όπως η αξίωση προς θετική ενέργεια (287 ΑΚ). Αυτό σημαίνει πρωτίστως ότι η ικανοποίηση της μπορεί να επιδιωχθεί δικαστικώς, ώστε ο οφειλέτης να εξαναγκασθεί κατά τρόπον άμεσο σε αυτοπρόσωπη in natura εκτέλεση της υποχρεώσεως μη διαθέσεως 73. Καταρχήν από την διατύπωση της 177 ΑΚ δεν προκύπτει με σαφήνεια η νομοθετική πρόνοια για «αυτούσια προστασία» του δανειστή. Η διάταξη λέει απλώς ότι η δικαιοπραξία που περιορίζει την εξουσία διαθέσεως «έχει ενοχική ενέργεια». Θα μπορούσε να υποστηριχθεί επομένως η άποψη ότι ο ίδιος ο νομοθέτης αναγνωρίζει στους συμβαλλομένους τη δυνατότητα να ιδρύσουν μια ενοχή, στην οποία δεν είναι δυνατός ο εξαναγκασμός του οφειλέτη προς εκπλήρωση αλλά παρέχεται μόνον αξίωση αποζημίωσης για την περίπτωση της παραβίασης της 74. Υπάρχουν, όπως 70 Βλ. Σπυριδάκη, Γενικές Αρχές, ό.π., παρ. 164 γ, σ. 460, Γεωργιάδη Απ., Γενικές Αρχές Αστικού Δικαίου, β έκδοση 1997, παρ. 29 IV αρ.20. 71 Βλ. Αραβαντινό, Ακυρότης, μερική ακυρότης, μετατροπή, 1957, σ. 15, σημ.7. 72 Βλ. Γεωργιάδη, Απ. Γενικές Αρχές Αστικού Δικαίου, ό.π., παρ.34 σ.507, Σημαντήρα, Γενικές Αρχές Αστικού Δικαίου, ό.π., σ. 588-589, Παπαντωνίου, Γενικές Αρχές, γ έκδοση, 1983, ό.π., σ.428. 73 Βλ. Γεωργιάδη, Ενοχικό Δίκαιο, Γενικό μέρος, ό.π., παρ. 5 αρ. 8. 74 Βλ. Κιτσαρά, Ενοχικές δεσμεύσεις της εξουσίας διάθεσης, ό.π., παρ. 4 II B, σ.90 επ. με παραπομπές. 20

υποστηρίζεται 75, βεβαίως γνήσιες ενοχές, οι οποίες δεν προστατεύονται δικαστικώς και σε περίπτωση παραβίασης τους μοναδική κύρωση είναι η υποχρέωση αποζημιώσεως. Όμως αυτές αφορούν τις δευτερεύουσες προπαρασκευαστικές υποχρεώσεις και πάντως όχι τις πρωτογενείς αξιώσεις προς κύρια παροχή και εν γένει τις αυτοτελείς αξιώσεις παραλείψεως. Αφού στην περίπτωση, που αυτή καθεαυτή η παράλειψη αποτελεί σκοπό της συμβάσεως, δεν γεννάται απλώς ενοχή υπό ευρεία έννοια αλλά αξίωση, η οποία κατευθύνεται μάλιστα προς την ικανοποίηση του βασικού σκοπού της συμβάσεως και όχι δευτερογενής αξίωση αποζημιώσεως 76. Εξάλλου γένεση αξιώσεως αποζημιώσεως σε περίπτωση παραβίασης της υποχρέωσης μη διαθέσεως σημαίνει αναγκαστικά, αξίωση αποζημιώσεως λόγω υπαίτιας αδυναμίας παροχής του οφειλέτη (382 ΑΚ). Αδυναμία παροχής εντούτοις δεν νοείται, εάν η παροχή αυτή δεν είναι εξαναγκαστή και αγώγιμη. Οφειλέτης μη εξαναγκαστής παροχής δεν μπορεί να περιέλθει σε κατάσταση αδυναμίας παροχής και άρα δεν μπορεί να εναχθεί λόγω μη εκπλήρωσης. Ενόσω ο οφειλέτης μπορεί να εξαναγκαστεί σε εκπλήρωση της παροχής του ούτε ο δανειστής μπορεί, κατά κανόνα, να αξιώσει αποζημίωση στη θέση της φυσικής εκπληρώσεως, ούτε ο οφειλέτης έχει την δυνατότητα να απαλλαγεί παρέχοντας αποζημίωση 77. Εξάλλου το δίκαιο του Αστικού Κώδικα ακολουθεί τη σύγχρονη τάση των δικαιικών συστημάτων που επιδιώκουν την αυτούσια ικανοποίηση του δανειστή 78. Περαιτέρω και η 287 ΑΚ μας οδηγεί στο ίδιο ως άνω συμπέρασμα, καθώς οριοθετώντας την έννοια της ενοχής, ορίζει ότι «η ενοχή είναι σχέση με την οποία ένα πρόσωπο έχει υποχρέωση προς ένα άλλο σε παροχή». Η ίδια διάταξη προσδιορίζει στο εδ. β και ένα από τα χαρακτηριστικά της παροχής, δηλαδή ότι η παροχή συνίσταται σε πράξη ή παράλειψη. Σκιαγραφείται έτσι η έννοια της παροχής ως συμπεριφοράς 79. Η ενοχή προς παράλειψη, δηλαδή η έννομη σχέση στο πλαίσιο της οποίας ο ένας συμβαλλόμενος αναλαμβάνει την υποχρέωση να παραλείψει κάτι, προσδιορίζεται σύμφωνα με την παραπάνω προσέγγιση ως παροχή συμπεριφοράς. Όμως η εντύπωση αυτή δεν είναι ακριβής, καθώς η έννοια της παροχής δίδεται και στην διάταξη της 416 ΑΚ, η οποία ορίζει ότι «η ενοχή αποσβέννυται με καταβολή». Έτσι λοιπόν η 75 Βλ. Γεωργιάδη, Σύμφωνο προαιρέσεως και δικαίωμα προαιρέσεως, 1970, σ. 178-179. 76 Βλ. Κιτσαρά, Ενοχικές δεσμεύσεις της εξουσίας διάθεσης, ό.π., παρ. 4 II B, σ.90 επ. 77 Βλ. Μπαλή, Γενικαί Αρχαί του αστικού Δικαίου, ό.π., σ. 445. 78 Βλ. Γέσιου Φαλτσή, Δίκαιο Αναγκαστικής εκτελέσεως I, Γενικό μέρος, 1998, σ. 10 με παραπομπές. 79 Βλ. αναλυτικά την σχετική προβληματική στον Κιτσαρά, Ενοχικές δεσμεύσεις της εξουσίας διάθεσης, ό.π., παρ. 4 II B, σ.90 επ.(93). 21