Περίληψη: Η διακήρυξη αποτελεί το κανονιστικό πλαίσιο που δεσμεύει τόσο την αρχή που διενεργεί το διαγωνισμό όσο και τους διαγωνιζόμενους. Μη νομίμως απεκλείσθη η προσφορά της αιτούσας για το λόγο ότι είχε ορίσει υπεργολάβο συνδεδεμένη σε αυτήν εταιρεία Α.Ε. Δείτε το πλήρες κείμενο: ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ ΤΜΗΜΑ Δ ΑΠΟΦΑΣΗ 1086/2015 Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 21 Οκτωβρίου 2014, με την εξής σύνθεση: Ε. Σαρπ, Αντιπρόεδρος, Προεδρεύουσα, σε αναπλήρωση του Προέδρου του Τμήματος, που είχε κώλυμα, Σπ. Χρυσικοπούλου, Κ. Πισπιρίγκος, Σύμβουλοι, Χρ. Σιταρά, Χρ. Μπολόφη, Πάρεδροι. Γραμματέας η Ι. Παπαχαραλάμπους. Για να δικάσει την από 30ής Οκτωβρίου 2013 αίτηση: της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία, η οποία παρέστη με τη δικηγόρο Αικατερίνη Καφτάνη (Α.Μ. 10915), που τη διόρισε με πληρεξούσιο, κατά της Δημοτικής Επιχείρησης Ύδρευσης Αποχέτευσης Θερμαϊκού (Δ.Ε.Υ.Α.Θ.) Νομού Θεσσαλονίκης, η οποία παρέστη με τον δικηγόρο Αναστάσιο Μεριανό (Α.Μ. 14417), που τον διόρισε με απόφασή του το Διοικητικό της Συμβούλιο. Με την αίτηση αυτή η αιτούσα εταιρεία επιδιώκει να ακυρωθούν: 1) η σιωπηρή απόρριψη της από 27.5.2013 και με αριθ. πρωτ. Δ.Ε.Υ.Α.Θ. 1300/27-5-2013 προδικαστικής προσφυγής της, 2) η υπ αριθμ. 94/2013 απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου της Δ.Ε.Υ.Α.Θ. και κάθε άλλη σχετική πράξη ή παράλειψη της Διοικήσεως. Η εκδίκαση άρχισε με την ανάγνωση της εκθέσεως της εισηγήτριας, Παρέδρου Χ. Σιταρά. Κατόπιν το δικαστήριο άκουσε την πληρεξουσία της αιτούσας εταιρείας, η οποία ανέπτυξε και προφορικά τους προβαλλόμενους λόγους ακυρώσεως και ζήτησε να γίνει δεκτή η αίτηση και τον πληρεξούσιο της Δ.Ε.Υ.Α.Θ., ο οποίος ζήτησε την απόρριψή της. Μετά τη δημόσια συνεδρίαση το δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη σε αίθουσα του δικαστηρίου και Αφού μελέτησε τα σχετικά έγγραφα Σκέφθηκε κατά το Νόμο 1. Επειδή, για την άσκηση της κρινόμενης αίτησης έχει καταβληθεί το νόμιμο παράβολο (3724379, 1309930/2013 ειδικά έντυπα παραβόλου). 2. Επειδή, με την αίτηση αυτή ζητείται η ακύρωση α) της σιωπηρής απόρριψης της προδικαστικής προσφυγής της αιτούσας κατά της 94/30.4.2013 απόφασης του Διοικητικού
Συμβουλίου της καθής Δημοτικής Επιχείρησης και β) της ως άνω 94/30.4.2013 απόφασης του Διοικητικού Συμβουλίου, κατά το μέρος που με την απόφαση αυτήν απορρίφθηκε η προσφορά της αιτούσας από τον κατωτέρω αναφερόμενο διαγωνισμό. 3. Επειδή, με την 125/28.1.2013 διακήρυξη της καθής προκηρύχθηκε ανοικτή δημοπρασία, με κριτήριο κατακύρωσης τη χαμηλότερη τιμή, για την κατασκευή του έργου «Αποχέτευση Δήμου Επανομής 2ος Ειδικός Προϋπολογισμός», προϋπολογισμένης αξίας 11.600.000 ευρώ με Φ.Π.Α.. Στο διαγωνισμό συμμετείχαν, μεταξύ άλλων, η αιτούσα, η εταιρία... Α.Ε. και η κοινοπραξία «Κ/Ξ ΑΤΕ». Με το 447/1.3.2013 πρακτικό της Επιτροπής Διαγωνισμού, οι προσφορές της αιτούσας, της εταιρίας... Α.Ε. και της κοινοπραξίας «Κ/Ξ ΑΤΕ» κρίθηκαν παραδεκτές και κατατάχθηκαν, αντίστοιχα, στην πρώτη, δεύτερη και τρίτη θέση, κατά σειρά μειοδοσίας. Κατά του μέρους του πρακτικού αυτού, με το οποίο κρίθηκαν παραδεκτές οι προσφορές της αιτούσας και της... Α.Ε., η κοινοπραξία «Κ/Ξ ΑΤΕ» άσκησε την από 8.3.2013 ένσταση ενώπιον του Διοικητικού Συμβουλίου (Δ.Σ.) της καθής, ως προϊσταμένης και αναθέτουσας αρχής. Με την 94/30.4.2013 απόφαση, το Δ.Σ. της καθής δέχθηκε την ως άνω ένσταση και απέρριψε τις προσφορές της αιτούσας και της... Α.Ε.. Κατά του μέρους της εν λόγω απόφασης, με το οποίο απορρίφθηκε η προσφορά της, η αιτούσα άσκησε προδικαστική προσφυγή και στη συνέχεια, κατά της σιωπηρής απόρριψης της εν λόγω προσφυγής, αίτηση ασφαλιστικών μέτρων, η οποία απορρίφθηκε με την 317/2013 απόφαση της Επιτροπής Αναστολών του Συμβουλίου της Επικρατείας. Μετά την άσκηση της κρινόμενης αίτησης και κατόπιν της 1540/2014 απόφασης του Τμήματος Μείζονος- Επταμελούς Σύνθεσης του Ελεγκτικού Συνεδρίου, εκδόθηκε η 67/14.4.2014 απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου της καθής, με την οποία ανακλήθηκε η ως άνω 94/30.4.2013 απόφαση του εν λόγω Διοικητικού Συμβουλίου κατά το μέρος που με την απόφαση αυτή είχε απορριφθεί η προσφορά της εταιρίας... Α.Ε. και η εταιρία αυτή ανακηρύχθηκε μειοδότης στον επίδικο διαγωνισμό. Η τελευταία αυτή απόφαση, με την οποία τελειούται η σύνθετη διοικητική ενέργεια του διαγωνισμού και στην οποία ενσωματώθηκαν οι προηγηθείσες αυτής προσβαλλόμενες πράξεις, θεωρείται συμπροσβαλλόμενη και μόνη παραδεκτώς προσβαλλόμενη με την κρινόμενη αίτηση πράξη. 4. Επειδή, και μετά την έκδοση της ως άνω 67/14.4.2014 απόφασης του Διοικητικού Συμβουλίου της καθής, εξακολουθούν να ισχύουν η 94/30.4.2013 απόφαση του ίδιου Διοικητικού Συμβουλίου, κατά το μέρος της με το οποίο η αιτούσα αποκλείσθηκε από τον επίδικο διαγωνισμό, καθώς και η σιωπηρή απόρριψη της ασκηθείσης κατ αυτής προδικαστικής προσφυγής της αιτούσης. Συνεπώς, η κρινόμενη αίτηση, με την οποία η αιτούσα παραπονείται για τον εν λόγω αποκλεισμό της από τον διαγωνισμό, έχει αντικείμενο και πρέπει να εξετασθεί περαιτέρω. 5. Επειδή, η διακήρυξη αποτελεί το κανονιστικό πλαίσιο που δεσμεύει τόσο την Αρχή που διενεργεί το διαγωνισμό όσο και τους διαγωνιζομένους. Ενόψει δε της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως των διαγωνιζομένων και των συναφών προς αυτήν αρχών της διαφάνειας και της αντικειμενικότητας της διαδικασίας που διέπουν τους διαγωνισμούς, επιβάλλεται να προσδιορίζονται με σαφήνεια στην διακήρυξη ή στις διατάξεις στις οποίες αυτή παραπέμπει οι όροι συμμετοχής στο διαγωνισμό και τα υποβλητέα, κατά την κατάθεση της προσφοράς, δικαιολογητικά και λοιπά στοιχεία, ώστε κάθε ενδιαφερόμενος να διαθέτει όλες τις απαραίτητες πληροφορίες, προκειμένου να αποφασίσει περί της συμμετοχής του στο διαγωνισμό και της διαμορφώσεως της προσφοράς του, σε περίπτωση δε συμμετοχής του να έχει τις αυτές ακριβώς με τους λοιπούς διαγωνιζομένους ευκαιρίες τόσο κατά το στάδιο...οιμασίας της προσφοράς του όσο και κατά το στάδιο αξιολογήσεώς της (πρβλ. ΣτΕ 3497,
3815/2006, 1329, 1616, 1619/2008, 843, 3703/2010). Επομένως, δεν είναι νόμιμος ο αποκλεισμός διαγωνιζομένου για το λόγο ότι ο ίδιος ή επιχείρηση με την οποία τυχόν συμπράττει για τις ανάγκες του διαγωνισμού έχουν ιδιότητα ή μεταξύ τους σχέση, η ύπαρξη της οποίας δεν έχει ρητώς απαγορευθεί από τη διακήρυξη. 6. Επειδή, στο άρθρο 37 της οδηγίας 2004/17/ΕΚ (EEL 134) ορίζεται ότι «Στη συγγραφή υποχρεώσεων ο αναθέτων φορέας μπορεί να ζητεί ή μπορεί να υποχρεώνεται από ένα κράτος μέλος να ζητήσει από τον προσφέροντα να αναφέρει στην προσφορά του το τμήμα της σύμβασης που προτίθεται να αναθέσει υπό μορφή υπεργολαβίας σε τρίτους καθώς και τους υπεργολάβους που προτείνει. Η εκδήλωση τέτοιας πρόθεσης δεν αίρει την ευθύνη του κύριου οικονομικού φορέα». Όπως προκύπτει από το σημείο 43 του προοιμίου της εν λόγω οδηγίας, η ανωτέρω διάταξη ετέθη «προκειμένου να ευνοηθεί η πρόσβαση των μικρομεσαίων επιχειρήσεων στην αγορά των δημόσιων συμβάσεων». Εξάλλου, η παράγραφος 1 του άρθρου 68 του ν. 3669/2008 (Α 116) «Κύρωση της κωδικοποίησης της νομοθεσίας κατασκευής δημόσιων έργων», με την οποία κωδικοποιήθηκαν, μεταξύ άλλων, διατάξεις της παρ. 8 του άρθρου 5 του ν. 1418/1984 (Α 23), όπως τροποποιήθηκαν με το άρθρο 4 παρ.2 του ν. 3481/2006 (Α 162), προβλέπει, υπό προϋποθέσεις, τη δυνατότητα του αναδόχου δημόσιου έργου να αναθέσει την κατασκευή μέρους του έργου σε υπεργολάβο και, περαιτέρω, ενόψει της προαναφερόμενης διάταξης της οδηγίας 2004/17/ΕΚ καθώς και της παρόμοιας διάταξης του άρθρου 25 της οδηγίας 2004/18/ΕΚ (EEL 134), ορίζει ότι «Στα έργα με προϋπολογιζόμενη δαπάνη μεγαλύτερη του ορίου εφαρμογής της εκάστοτε ισχύουσας σχετικής Οδηγίας η αναθέτουσα αρχή μπορεί να υποχρεώσει με τη διακήρυξη τους διαγωνιζόμενους, στην περίπτωση που αναδειχθούν ανάδοχοι, να αναθέσουν σε τρίτους υπεργολάβους συμβάσεις που αντιπροσωπεύουν κατά μέγιστο όριο το τριάντα τοις εκατό (30%) της συνολικής αξίας των έργων που αποτελούν το αντικείμενο της σύμβασης. Στην περίπτωση αυτή η διακήρυξη αναφέρει τα στοιχεία που πρέπει να υποβληθούν από τους διαγωνιζόμενους για την απόδειξη της συνεργασίας». Συναφώς, στο άρθρο 25 της διακήρυξης του επίδικου διαγωνισμού ορίζονται τα εξής: «Οι διαγωνιζόμενοι είναι υποχρεωμένοι να αναθέσουν, εφόσον αναδειχθούν ανάδοχοι, τμήμα του έργου που αντιστοιχεί σε ποσοστό εργασιών 15% της συνολικής αξίας των εργασιών του έργου, σε εργοληπτική επιχείρηση, με σύμβαση υπεργολαβίας, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 68 του ν. 3669/2008. Για την έγκυρη συμμετοχή στο διαγωνισμό οι διαγωνιζόμενοι πρέπει να υποδείξουν τον υπεργολάβο στον οποίο θα αναθέσουν την υπεργολαβική σύμβαση προσκομίζοντας υπεύθυνη δήλωση του υπεργολάβου με την οποία αποδέχεται τη σύναψη της υπεργολαβίας, αν και εφόσον αναδειχθεί ο διαγωνιζόμενος ανάδοχος του έργου. Ο υποδεικνυόμενος υπεργολάβος πρέπει να έχει τα κατά νόμο προσόντα σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 68 και 69 του ν. 3669/2008. Για την υπογραφή της σύμβασης απαιτείται η προσκόμιση του υπεργολαβικού συμφωνητικού, εφαρμοζόμενης κατά τα λοιπά της κείμενης νομοθεσίας για την έγκριση της υπεργολαβίας. Επίσης αν ο ανάδοχος επικαλεστεί και αποδείξει κατά την κρίση της Δ.Υ. σοβαρό λόγο για τον οποίο δεν είναι δυνατή η ανάθεση της υπεργολαβίας στον υποδειχθέντα υπεργολάβο, μπορεί να εγκριθεί η αντικατάστασή του με άλλο που έχει τα νόμιμα προσόντα». 7. Επειδή, εν προκειμένω, με την 94/30.4.2013 απόφαση, το Διοικητικό Συμβούλιο της καθής ερμήνευσε συνδυαστικά το άρθρο 25 της διακήρυξης, το άρθρο 68 του ν. 3669/2008 και το άρθρο 37 της οδηγίας 2004/17/ΕΚ και δέχθηκε ότι ο υπεργολάβος στον οποίο ανατίθεται, σύμφωνα με την απαίτηση του άρθρου 25 της διακήρυξης, τμήμα του έργου και τον οποίο ο διαγωνιζόμενος υποχρεούται, επί ποινή απαραδέκτου της προσφοράς του, να προσδιορίσει σε αυτήν, πρέπει να είναι εν τοις πράγμασι ανεξάρτητος (τρίτος) σε σχέση με τον
προσφέροντα που τον υποδεικνύει. Στη συνέχεια, το Δ.Σ. της καθής δέχθηκε τα ακόλουθα: «η εταιρία... Α.Ε. προσκόμισε στον φάκελο των δικαιολογητικών της την προβλεπόμενη στο προρρηθέν άρθρο της διακήρυξης υπεύθυνη δήλωση (ν. 1599/86) της ανώνυμης εταιρίας με την επωνυμία... Α.Ε. περί αποδοχής του ορισμού της ως υπεργολάβου σε ποσοστό 15% επί των εργασιών σε περίπτωση που η... Α.Ε. αναδεικνύονταν μειοδότης. Κατόπιν, όμως, ελέγχου των δικαιολογητικών και των δύο ως άνω εταιριών (... Α.Ε. και... Α.Ε.) και συγκεκριμένα από τη σύγκριση των μελών του Δ.Σ. που δεσμεύουν και εκπροσωπούν αμφότερες τις υπό κρίση εταιρίες, αποδείχθηκε ότι έχουν, ως επί το πλείστον, κοινά μέλη στα Διοικητικά τους Συμβούλια και συγκεκριμένα τους κ.κ. (είναι Διευθύνων Σύμβουλος στην... ΑΕ και Πρόεδρος στην... ΑΕ), (είναι Σύμβουλος στην... ΑΕ και Αντιπρόεδρος στην... ΑΕ), και (είναι μέλη του Δ.Σ. σε αμφότερες τις Α.Ε.). Παράλληλα ο εξουσιοδοτήθηκε από τα Δ.Σ. αμφότερων των Α.Ε. για να τις εκπροσωπήσει στον υπό κρίση διαγωνισμό. Η διεύθυνση κατοικίας όλων των μελών του Δ.Σ. αμφοτέρων των εταιριών συμπίπτει με την έδρα της... Α.Ε. (Αμαρουσίου,...), παρά το γεγονός ότι η έδρα της... Α.Ε. είναι στη Θεσσαλονίκη. Επίσης, όπως προκύπτει από τα στοιχεία της ηλεκτρονικής διεύθυνσης της εταιρείας, Tα κατασκευαστικά έργα μεσαίου και μικρότερου προϋπολογισμού εκτελούνται από την... Α.Ε. και την... Α.Ε., οι οποίες ελέγχονται μετοχικά κατά 100% από τη μητρική εταιρεία. Πέραν τούτων, από τη σύγκριση των στοιχείων της αναλυτικής κατάστασης μετόχων της διαγωνιζόμενης... Α.Ε. και του πρακτικού της Γενικής Συνέλευσης των μετόχων της μετονομασθείσας από... Α.Κ.Τ.Ε.Ε. σε... Α.Ε. υποψήφιας υπεργολάβου εταιρίας, προκύπτει αδιαμφισβήτητα ότι κοινός και μοναδικός αποκλειστικά μέτοχος είναι η Α.Ε. με την επωνυμία Α.Ε.. Υπό το πρίσμα των ανωτέρω στοιχείων, η... Α.Ε. που υποδείχθηκε από την υποψήφια ανάδοχο... Α.Ε. ως υπεργολάβος του επίμαχου έργου δεν αποτελεί, κατά την έννοια και το σκοπό των προπαρατεθεισών διατάξεων του άρθρου 25 της Οδηγίας, του άρθρου 68 ν. 3669/2008 και του άρθρου 25 της Διακήρυξης, τρίτη ανεξάρτητη σε σχέση με την ανάδοχο επιχείρηση. Τούτο δε, διότι μόνη η νομική και τυπική αυτοτέλειά της (διαφορετικό ΑΦΜ, ΜΕΕΠ κ.λπ.) δεν αναιρεί την έννοια του τρίτου γιατί μία τέτοια ερμηνευτική εκδοχή υπερακοντίζει την αληθινή έννοια του νόμου, αφού ο υπεργολάβος που αναλαμβάνει την εκτέλεση μέρους του έργου δεν είναι ο «ανεξάρτητος τρίτος» αλλά ανήκει στο δυναμικό της αναδόχου με την ενεργό συμμετοχή του σε κάθε είδους απόφαση του Δ.Σ., συμμετέχοντας ως όργανο σχηματισμού της βούλησης του Δ.Σ. αυτής». Κατόπιν τούτων, το Διοικητικό Συμβούλιο της καθής έκρινε ότι η αιτούσα «δεν πληροί τις προϋποθέσεις του νόμου και της διακήρυξης και για το λόγο αυτό πρέπει να αποκλειστεί από τον προκείμενο διαγωνισμό». 8., Επειδή ανεξάρτητα από την έννοια των ως άνω διατάξεων του άρθρου 37 της οδηγίας 2004/17/ΕΚ, το άρθρο 25 της διακήρυξης του επίδικου διαγωνισμού, που προβλέπει την υποχρέωση των διαγωνιζομένων να αναθέσουν, εφόσον αναδειχθούν ανάδοχοι, τμήμα του έργου σε εργοληπτική επιχείρηση με σύμβαση υπεργολαβίας, δεν αποκλείει ρητώς από την εν λόγω υπεργολαβία τις συνδεδεμένες, ως ανήκουσες στον ίδιο όμιλο εταιριών, με τον διαγωνιζόμενο εταιρίες. Τέτοιος ρητός αποκλεισμός δεν προβλέπεται, άλλωστε, ούτε από κάποια άλλη διάταξη της διακήρυξης, αλλά ούτε και στις διατάξεις των άρθρων 68 και 69 του ν. 3669/2008, στις οποίες αυτή παραπέμπει. Συνεπώς, μη νομίμως απεκλείσθη στην προκειμένη περίπτωση, σύμφωνα με όσα έχουν εκτεθεί στην 5η σκέψη, με την ως άνω 94/30.4.2013 απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου της καθής από τον επίδικο διαγωνισμό η προσφορά της αιτούσας για το λόγο ότι είχε ορίσει ως υπεργολάβο την συνδεδεμένη με αυτήν εταιρία... ΑΕ. Για το λόγο αυτόν, που προβάλλεται βασίμως, πρέπει η κρινόμενη αίτηση να γίνει δεκτή και να ακυρωθεί η 67/14.4.2014 απόφαση του Διοικητικού
Συμβουλίου της καθής, στην οποία, όπως έχει εκτεθεί, έχει ενσωματωθεί η 94/30.4.2013 απόφαση του ίδιου Διοικητικού Συμβουλίου, κατά το μέρος που αφορά την αιτούσα, καθώς και η σιωπηρή απόρριψη της ασκηθείσης κατ αυτής προδικαστικής προσφυγής της αιτούσης. Κατόπιν αυτών, παρέλκει ως αλυσιτελής η έρευνα των λοιπών λόγων ακυρώσεως. Δια ταύτα Δέχεται την κρινόμενη αίτηση. Ακυρώνει, σύμφωνα με το σκεπτικό, την 67/14.4.2014 απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου της Δημοτικής Επιχείρησης Ύδρευσης και Αποχέτευσης Θερμαϊκού, στην οποία έχει ενσωματωθεί η 94/30.4.2013 απόφαση του ίδιου Διοικητικού Συμβουλίου, κατά το μέρος που αφορά την αιτούσα, καθώς και η σιωπηρή απόρριψη της ασκηθείσης κατ αυτής προδικαστικής προσφυγής της αιτούσης. Διατάσσει την απόδοση του παραβόλου. Επιβάλλει στην Δημοτική Επιχείρηση Ύδρευσης και Αποχέτευσης Θερμαϊκού τη δικαστική δαπάνη της αιτούσας εταιρίας που ανέρχεται στο ποσό των εννιακοσίων είκοσι (920) ευρώ. Η διάσκεψη έγινε στην Αθήνα στις 11 Νοεμβρίου 2014 Η Προεδρεύουσα Αντιπρόεδρος Η Γραμματέας Ε. Σαρπ Ι. Παπαχαραλάμπους και η απόφαση δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση της 24ης Μαρτίου 2015. Η Προεδρεύουσα Αντιπρόεδρος Ο Γραμματέας Ε. Σαρπ Ν. Αθανασίου