Η απσή ηηρ αναλογικόηηηαρ υρ ηεσνική ηος δικαζηικού ελέγσος ππάξευν διακπιηικήρ εςσέπειαρ ηηρ διοίκηζηρ

Η απσή ηηρ αναλογικόηηηαρ υρ ηεσνική ηος δικαζηικού ελέγσος ππάξευν διακπιηικήρ εςσέπειαρ ηηρ διοίκηζηρ της Κασσιανής Μανωλάκογλου Φοιηήηριας ΜΠ Γεμοζίοσ Γικαίοσ Α.Π.Θ. Πεπίλητη: Η αλαγσγή ηεο αλαινγηθφηεηαο ζε θαλφλα δηθαίνπ κπνξεί λα θαηαιήμεη ζηελ εθθνξά θξίζεσλ ζθνπηκφηεηαο ππφ ην καλδχα ηνπ ειέγρνπ λνκηκφηεηαο ησλ πξάμεσλ δηαθξηηηθήο επρέξεηαο ηεο δηνίθεζεο, θίλδπλνο πνπ νδήγεζε ηνλ αθπξσηηθφ δηθαζηή λα εμαληιήζεη ην πεξηερφκελν ηεο ζε επηηαγέο δηαδηθαζηηθνχ πεξηερφκελνπ, απνκεηψλνληαο ηελ εγγπεηηθή ηεο ιεηηνπξγία. Η αλαινγηθφηεηα απνθηά λφεκα θαη δπλακηθή κφλν σο ηερληθή ηνπ δηθαζηηθνχ ειέγρνπ εθφζνλ επηηξέπεη κία ζεκηηή δηεχξπλζε ηνπ βειελεθνχο ηνπ πξνθεηκέλνπ λα θαηαιάβεη έλαλ νξηαθφ in concreto έιεγρν ησλ νπζηαζηηθψλ θαη αμηνινγηθψλ θξίζεσλ ηεο δηνίθεζεο. Με απηήλ ηελ πξνζέγγηζε ν αθπξσηηθφο δηθαζηήο ζα απαιιαγεί απφ ην ζηζχθεην θαζήθνλ αλαδήηεζεο ηεο νπζηαζηηθά νξζήο θξίζεο θαη ζα κπνξέζεη λα αληαπνθξηζεί ζην ξφιν ηνπ σο εγγπεηή ησλ δηθαησκάησλ ησλ δηνηθνπκέλσλ. Ι. Ειζαγυγή 1. Υπόθεζη Επγαζίαρ Απφ ηε «γελέζιηα» απφθαζε ηνπ ηδ 1 έσο ηε ζπληαγκαηηθή ηεο θαηνρχξσζε ζην άξζξν 25 παξ. 1 ηνπ πληάγκαηνο, ε αξρή ηεο αλαινγηθφηεηαο απαζρφιεζε επηζηήκε θαη λνκνινγία σο πξνο ηελ θαηαγσγή, ηε θχζε θαη ηε ιεηηνπξγία ηεο ζηελ έλλνκε ηάμε. Η δηαηχπσζε κίαο θαζνιηθήο θαη ζπλεθηηθήο ζεσξίαο γηα ηελ αλαινγηθφηεηα, ε νπνία λα θαιχπηεη φιεο ηηο εθθάλζεηο θαη εθαξκνγέο ηεο δελ θαίλεηαη κέρξη ζήκεξα λα έρεη θαηαζηεί εθηθηή. Γεληθή αξρή ηνπ δηθαίνπ 2, αλνηθηή αξρή 3, δηαδηθαζηηθφο θαλφλαο 4, θαλφλαο νπζηαζηηθνχ δηθαίνπ 5 δηθαητθή ζηαζεξά (standard) 6 ή 1 ηδ 2112/1984, Αξκ. 1984, ζ.904 2 Βι. Γεμ. Κονηόγιωργα-Θεοταροπούλοσ, Η αξρή ηεο αλαινγηθφηεηαο ζην δεκφζην δίθαην, Θεζζαινλίθε 1989, G. Gerapetritis, Proportionality in Administrastive Law, Athens- Komotini 1997, Δ. Κοσηούπα-Ρεγκάκοσ, Αφξηζηεο θαη Σερληθέο Έλλνηεο ζην Γεκφζην Γίθαην, Θεζζαινλίθε 1997, ζ. 67. 3 Βι Β. Βοσηζάκε, Η αξρή ηεο αλαινγηθφηεηαο: Απφ ηελ εξκελεία ζηε δηάπιαζε ηνπ δηθαίνπ ζε Όςεηο ηνπ Κξάηνπο Γηθαίνπ, 1990, ζ. 226. 4 Βι. Δ. Βενιδέλοσ, Σν αλαζεσξεηηθφ θεθηεκέλν, Αζήλα-Κνκνηελή 2002, ζ. 139. 1

εξκελεπηηθφ θξηηήξην 7 απνηεινχλ λνκηθέο θαηεγνξίεο πνπ δηεθδηθνχλ λα εληάμνπλ ηελ αλαινγηθφηεηαο ζην ελλνηνινγηθφ ηνπο πεδίν, σζηφζν ε δηείζδπζε ηεο αξρήο ζε φιν θαη πεξηζζφηεξνπο ηνκείο ηνπ δηθαίνπ θαη ε επίθιεζε ηεο, φρη κφλν θαηά ηνλ έιεγρν ηεο ζπληαγκαηηθφηεηαο ησλ λφκσλ αιιά θαη θαηά ην δηθαζηηθφ έιεγρν ηεο δηαθξηηηθήο επρέξεηαο ηεο δίνηθεζεο θαη ηνλ αλαηξεηηθφ έιεγρν ησλ δηθαζηηθψλ απνθάζεσλ, δπζρεξαίλνπλ ηε δηαδηθαζία απνζαθήληζεο ηνπ πεξηερνκέλνπ θαη ηεο ιεηηνπξγίαο ηεο. Ο πεξηνξηζκφο ηνπ αληηθεηκέλνπ ηεο εξγαζίαο ζε ζπγθεθξηκέλν πεδίν ηνπ δηθαζηηθνχ ειέγρνπ αλαινγηθφηεηαο είλαη θαηά ηε γλψκε καο απαξαίηεηνο πξηλ επηρεηξεζεί κία ζπλνιηθή ζεψξεζε ηεο αξρήο, γηα ην ιφγν απηφ ε παξνχζα επηθεληξψλεηαη ζην δήηεκα ηνπ δηθαζηηθνχ ειέγρνπ ησλ αηνκηθψλ πξάμεσλ ηεο δηνίθεζεο. Η θαηαλφεζε ηνπ ζέκαηνο πξνυπνζέηεη ηελ πξνζέγγηζή ηνπ δηακέζνπ ηξηψλ θαίξησλ πξνβιεκαηηζκψλ, νη νπνίνη ζπλάπηνληαη κε ην είδνο, ην εχξνο θαη ηελ έληαζε ηνπ ειέγρνπ αλαινγηθφηεηαο: 1.Σε ιπζηηέιεηα ηεο ζπλαγσγήο ζπγθεθξηκέλνπ πεξηερνκέλνπ θαλνληζηηθψλ δεζκεχζεσλ απφ ηελ αξρή ηεο αλαινγηθφηεηαο θαη ην είδνο ηνπο σο δηαδηθαζηηθψλ ή νπζηαζηηθψλ. 2. Σνλ εληνπηζκφ ηνπ απνδέθηε ηεο ελδερφκελεο θαλνληζηηθήο επηηαγήο κεηαμχ δηνίθεζεο θαη δηθαζηή 3.Σν είδνο ηνπ ειέγρνπ ηεο αλαινγηθφηεηαο δηνηθεηηθήο πξάμεο σο ειέγρνπ λνκηκφηεηαο ή ειέγρνπ νπζίαο. 2. Οι θευπηηικέρ αθεηηπίερ Η αλαινγηθφηεηα σο ηδέα παξαπέκπεη ζηηο έλλνηεο ην κέηξνπ, ηνπ νξζνινγηζκνχ θαη ηεο ηζνξξνπίαο θαη κπνξεί λα εμεηδηθεπζεί σο κία επηηαγή γηα ιεινγηζκέλε ρξήζε θάζε εμνπζίαο 8. Η ηήξεζε ηνπ κέηξνπ θαη ηεο ηζνξξνπίαο δελ εκθαλίδνληαη σο αμηνινγηθά νπδέηεξεο, εγγελείο απαηηήζεηο θάζε ινγηθνχ ζπζηήκαηνο, φπσο θαη απηνχ ηεο έλλνκεο ηάμεο αιιά αλαπαξηζηνχλ κία ζεκειηψδε επηδίσμε ηεο νξγαλσκέλεο 5 Βι. Κ. Μπέε, Η αξρή ηεο Αλαινγηθφηεηαο θαη ε Πξνλνκηαθή Ιθαλνπνίεζε ησλ Γαλεηζηψλ θαηά ηελ Πνιηηηθή Γηθνλνκία, ΓηΑ Σε IV/2006, ζ. 14. 6 Βι Α. Μανιηάκε, Η πνιπζήκαληε επηζηξνθή ηνπ Κξάηνπο Γηθαίνπ ζε Όςεηο ηνπ Κξάηνπο Γηθαίνπ, 1990 ζει. 59, K. ηραηελάηε, Η ζπγθεθξηκέλε ζηάζκηζε ησλ ζπληαγκαηηθψλ αμηψλ θαηά ηε δηθαζηηθή εξκελεία ηνπ πληάγκαηνο, Σν 3/2001, ζ. 524, Ι. σμεωνίδε, Η αλαβάζκηζε ηνπ ξφινπ ηνπ δηνηθεηηθνχ δηθαζηή ζηε κεηακνληέξλα επνρή, ε αδπλακία αληαπφθξηζεο ηεο δηνίθεζεο θαη ε αλάγθε ελφο άιινπ δηαιφγνπ κε ην λνκνζέηε, ΔΓΓ 3/2010, ζει. 391. 7 Βι. Γ. Μεηζόποσλοσ, «Σξηηελέξγεηα» θαη «Αλαινγηθφηεηα», ΓηΑ 15/2005 ζ. 648 επ., ν νπνίνο ππνζηεξίδεη φηη κε ηε λέα δηάηαμε ηνπ άξζξνπ 25 παξ. 1 ηνπ αλαζεσξεκέλνπ. ν λνκνζέηεο παξεηζέθξεζε ζηα έξγα ηεο λνκηθήο επηζηήκεο θαη λνκνινγίαο. 8 Α. Μανιηάκε, Κξάηνο Γηθαίνπ θαη έιεγρνο πληαγκαηηθφηεηαο ησλ Νφκσλ, Θεζζαινλίθε 1994, ζ. 288. 2

θνηλσληθήο ζπκβίσζεο γηα νπζηαζηηθή δηθαηνζχλε 9 Ωζηφζν κέλεη λα απνδεηρζεί εάλ ε πξφζιεςε ηνπ δηθαζηή ζρεηηθά κε ηελ αξρή θαηαιακβάλεη ζην λνεκαηηθφ ηεο πεδίν απηήλ ηελ ηδέα. Η αλαινγηθφηεηα παξά ηε λνκνινγηαθή ηεο επεμεξγαζία θαη ηε ζπληαγκαηηθή ηεο θαηνρχξσζε ζπληζηά κία αφξηζηε λνκηθή έλλνηα.η εμεηδίθεπζε θαη απνηχπσζε ησλ ηξηψλ ζηαδίσλ ηνπ ειέγρνπ ηεο αλαινγηθφηεηαο δειαδή ν έιεγρνο ηεο θαηαιιειφηεηαο, ηεο αλαγθαηφηεηαο θαη ηεο stricto sensu αλαινγηθφηεηαο, πεξηζζφηεξν δηαγξάθνπλ ηελ θιηκάθσζε κίαο δηαδηθαζίαο παξά πξνζδηνξίδνπλ ελλνηνινγηθά ην βάζνο 10 ηεο έλλνηαο. Δμάιινπ θαη νη έλλνηεο ηεο θαηαιιειφηεηαο, ηεο αλαγθαηφηεηαο θαη ηεο ελ ζηελή έλλνηα αλαινγηθφηεηαο ραξαθηεξίδνληαη απφ αζάθεηα θαη απξνζδηνξηζηία θαη εμεηδηθεχνληαη κφλν κέζσ αμηνινγήζεσλ πνπ εθθέξνληαη ελφςεη ζπγθεθξηκέλεο πεξίζηαζεο. Η δηαπίζησζε απηή είλαη ζεκαληηθή θαη δελ πξέπεη λα δηαθεχγεη ηεο πξνζνρήο καο ε ηαπηνινγία ζηελ νπνία πεξηπίπηεη ε λνκνινγία φηαλ επηρεηξεί αθεξεκέλα λα νξίζεη ηηο απαηηήζεηο ηεο αξρήο 11. Κνηλφ ηφπν απνηειεί ε παξαδνρή ηεο ελεξγνπνίεζεο ηεο αξρήο γηα ηελ εμηζνξξφπεζε ζπγθξνχζεσλ πνπ εθδειψλνληαη κεηαμχ ελλφκσλ αγαζψλ πνπ ραίξνπλ ζπληαγκαηηθήο πξνζηαζίαο. Με δεδνκέλε εμάιινπ ηελ αληηθεηκεληθνπνίεζε ησλ αηνκηθψλ δηθαησκάησλ δειαδή ηελ πξφζιεςε απηψλ φρη απνθιεηζηηθά σο δηθαησκάησλ ηνπ ππνθεηκέλνπ αιιά θαη σο θαλφλσλ ηνπ αληηθεηκεληθνχ δηθαίνπ θαη σο ζεκειησδψλ αξρψλ, πνπ ζπγθξνηνχλ, καδί κε ηα θνηλσληθά δηθαηψκαηα, έλα ζχζηεκα ζθνπψλ πνπ θαζνδεγεί θάζε θξαηηθή δξάζε, αλαλνεκαηνηνδνηψληαο ηελ έλλνηα ηνπ δεκνζίνπ ζπκθέξνληνο, είλαη ινγηθφ κεγάινο αξηζκφο δηνηθεηηθψλ δηαθνξψλ λα επηιχνληαη κε αλαγσγή ζην χληαγκα. Σέηνηνπ είδνπο αληίξξνπεο δπλάκεηο θαιείηαη λα δηεπζεηήζεη ε αξρή, ιεηηνπξγψληαο σο φξην ηεο πνιηηηθήο εμνπζίαο ηνπ λνκνζέηε, ηεο 9 Α. Μανιηάκε, φ.π. Κξάηνο Γηθαίνπ, ζ. 176 επ. 10 Γηα ην βάζνο θαη ην πιάηνο ησλ αφξηζηψλ ελλνηψλ βι. Απόζηολοσ Παπαλάμπροσ, Αη αφξηζηαη έλλνηαη θαη ν έιεγρνο ηεο λνκηκφηεηαο, ΔΓΓ 1966, ζ. 341, Κ. Μπέε, Γενληηθέο (λνκηθέο) θαη νληνινγηθέο (εκπεηξηθέο) έλλνηεο ζηελ αλαηξεηηθή δηαδηθαζία ηνπ Αξείνπ Πάγνπ (Σν δίθαην ππφ ην θσο ηεο γλσζηνινγίαο), Γ. 2009, Γ. Γιακοσμή, Οη αφξηζηεο έλλνηεο, ε δηαθξηηηθή επρέξεηα ηνπ δηθαζηή σο αφξηζηε λνκηθή έλλνηα, ε εμεηδίθεπζή ηεο θαη ε δπλαηφηεηα αλαηξεηηθνχ ειέγρνπ ππφ ην πξίζκα ηεο αξρήο ηεο αλαινγηθφηεηαο, Γ 2005, ζ. 48, Δ. Κοσηούπα-Ρεγκάκοσ Αφξηζηεο, φ.π. 11 Υαξαθηεξηζηηθφ παξάδεηγκα ε απφθαζε ηνπ ηδ 1249/2010 ζχκθσλα κε ηελ νπνία «νη λνκίκσο επηβαιιφκελνη πεξηνξηζκνί ησλ αηνκηθψλ δηθαησκάησλ πξέπεη λα πιεξνχλ ηα αθφινπζα ηξία θξηηήξηα, λα είλαη α) θαηάιιεινη, ήηνη πξφζθνξνη γηα ηελ πξαγκάησζε ηνπ επηδησθφκελνπ ζθνπνχ, β) αλαγθαίνη, ήηνη λα ζπληζηνχλ κέηξν ην νπνίν, ζε ζρέζε κε άιια κέηξα πνπ κπνξεί λα ιεθζνχλ, επάγεηαη ηνλ ειάρηζην δπλαηφ πεξηνξηζκφ γηα ηνλ ηδηψηε ή ην θνηλφ, θαη γ) ελ ζηελή ελλνία αλαινγηθνί, λα ηεινχλ δειαδή ζε εχινγε ζρέζε κε ηνλ επηδησθφκελν ζθνπφ, ψζηε ε αλακελφκελε σθέιεηα λα κελ ππνιείπεηαη ηεο βιάβεο πνπ πξνθαινχλ». 3

δηαθξηηηθήο επρέξεηαο ηεο δίνηθεζεο θαη ηεο εξκελεπηηθήο εμνπζίαο ηνπ δηθαζηή κε ζθνπφ ηε δηαθχιαμε ηεο θαλνληζηηθήο πνηφηεηαο θαη ηεο ηππηθήο ππεξνρήο ηνπ πληάγκαηνο. ΙΙ. Ο δικαζηικόρ έλεγσορ ηηρ διακπιηικήρ εςσέπειαρ ηηρ διοίκηζηρ ςπό ηο ππίζμα ηηρ νομολογίαρ Ωο δηαθξηηηθή επρέξεηα θαηαξρήλ νξίδεηαη «ε λνκηθή δπλαηφηεηα ηεο δηνίθεζεο λα επηιέγεη αλάκεζα ζε δηάθνξεο εμίζνπ λφκηκεο ιχζεηο, κία απφθαζε δειαδή γηα ην εάλ, πφηε θαη πσο ηεο δηνηθεηηθήο δξάζεο 12». Σν γεγνλφο φηη ε δηνίθεζε θαηά ηελ άζθεζε ηεο δηαθξηηηθήο ηεο επρέξεηαο θηλείηαη ζε έλα πιαίζην αξαηήο θαλνληζηηθφηεηαο δε ζπλεπάγεηαη ηελ απνδέζκεπζε ηεο απφ ην δίθαην. Δμάιινπ απηή ε ειεπζεξία επηινγψλ κπνξεί λα ζπλεπάγεηαη απεηιέο γηα ηα δηθαηψκαηα ησλ δηνηθνπκέλσλ, γηα απηφ ε άζθεζε ηεο πεξηβάιιεηαη απφ δηαδηθαζηηθέο εγγπήζεηο θαη ππφθεηηαη ζε έιεγρν αθξαίσλ νξίσλ. χκθσλα κε ηε λνκνινγία απφ ηνλ έιεγρν ηεο αλαινγηθφηεηαο απνθιείνληαη νη πξάμεηο ηεο δηνίθεζεο πνπ εθδίδνληαη θαη ελάζθεζε δέζκηαο αξκνδηφηεηαο 13. Δθφζνλ δειαδή ην δηνηθεηηθφ φξγαλν εθδίδεη πξάμε δεζκεπφκελν απνιχησο, σο πξνο ην ρξφλν έθδνζεο θαη ην πεξηερφκελφ ηεο απφ ην λνκνζέηε, ε ππνρξέσζε ηήξεζεο ηεο αξρήο κεηαηίζεηαη ζηε ζθαίξα ηεο επζχλεο ηνπ ηειεπηαίνπ θαη ν έιεγρνο επηθεληξψλεηαη ζηε ζπληαγκαηηθφηεηα ησλ εθαξκνδφκελσλ δηαηάμεσλ. 14 Σνπ ζπγθεθξηκέλνπ ειέγρνπ εμαηξνχληαη θαη πξάμεηο δηαθξηηηθήο επρέξεηαο φπσο ι.ρ. νη πξνζιήςεηο θαη πξναγσγέο ησλ δεκνζίσλ ππαιιήισλ, νη νπνίεο δελ επηιχνληαη κε επίθιεζε ηεο ζπγθεθξηκέλεο αξρήο. Πξνλνκηαθά πεδία εθαξκνγήο ηεο αξρήο ζηνλ ηνκέα ηνπ δηνηθεηηθνχ δηθαίνπ απνηεινχλ νη δηνηθεηηθέο πξάμεηο πνπ ζπλεπάγνληαη ζηεξήζεηο θαη πεξηνξηζκνχο ζην δηθαίσκα ζηελ ηδηνθηεζία (Ι), νη πξάμεηο επηβνιήο δηνηθεηηθψλ θπξψζεσλ (ΙΙ) θαη νη πξάμεηο αλάθιεζεο παξάλνκσλ επσθειψλ δηνηθεηηθψλ πξάμεσλ (ΙΙΙ). 1. Απαλλοηπιώζειρ Η θήξπμε αλαγθαζηηθήο απαιινηξίσζεο απνηειεί επέκβαζε ζηνλ ππξήλα ηνπ δηθαηψκαηνο ζηελ ηδηνθηεζία γηα ην ιφγν απηφ νη πξνυπνζέζεηο ζπληέιεζεο ηεο ξπζκίδνληαη απφ ηνλ ίδην ην ζπληαγκαηηθφ λνκνζέηε (α. 17 παξ. 2 επ. ). Οη δηθαζηηθέο ππνζέζεηο πνπ αθνξνχλ ηνλ έιεγρν πξάμεσλ θήξπμεο αλαγθαζηηθήο απαιινηξίσζεο επηιχνληαη γχξσ 12 Π. Γαγηόγλοσ, Γεληθφ Γηνηθεηηθφ Γίθαην, Αζήλα-Κνκνηελή 2004, ζ. 191, Δ. πελιωηόποσλοσ, Δγρεηξίδην Γηνηθεηηθνχ Γηθαίνπ, Σφκνο Ι, Αζήλα-Κνκνηελή 2007, ζ. 162. 13 ηδ 796/2009, 398/2003. 14 ηδ 1404/2002, Κ. Γώγοσ, Πηπρέο ηνπ ειέγρνπ αλαινγηθφηεηαο, ΓηΑ Σε IΙΙ/2005, ζ. 314. 4

απφ ηε ζχγθξνπζε ηνπ αηνκηθνχ δηθαηψκαηνο ζηελ ηδηνθηεζία κε ηνλ εμαγγειιφκελν θάζε θνξά ζθνπφ δεκνζίνπ ζπκθέξνληνο, ν νπνίνο κπνξεί λα αλάγεηαη ζηελ παξνρή πγεηνλνκηθήο πεξίζαιςεο (ι.ρ. θαηαζθεπή λνζνθνκείνπ), ζηελ εθπαίδεπζε (ι.ρ. θαηαζθεπή ζρνιηθνχ θηηξίνπ), ζηηο ππνδνκέο (αλάπηπμε νδηθνχ δηθηχνπ) θ.ι.π. Μνινλφηη ζηνλ ηνκέα απηφ ε δηνίθεζε απνιακβάλεη επξείαο επρέξεηαο επηινγψλ, ε δηθαηνζχλε απφ λσξίο αλαγλψξηζε ηελ αλάγθε πεξηβνιήο ηεο δηαδηθαζίαο κε απμεκέλεο εγγπήζεηο, ψζηε λα δηαζθαιίδεηαη κία εχινγε ζρέζε, κία δίθαηε ηζνξξνπία κεηαμχ ησλ ζπκθεξφλησλ ηνπ ζηγφκελνπ ηδηψηε θαη ηνπ δεκνζίνπ ζπκθέξνληνο. Τπφ ην θσο ινηπφλ ησλ εκπιεθφκελσλ ζπληαγκαηηθψλ δηαηάμεσλ, πέξαλ ηεο ππνρξέσζεο θαηαβνιήο απνδεκίσζεο, ε δηνίθεζε νθείιεη λα κεξηκλά γηα ηελ «εμεχξεζε ηδίσλ θαηαιιήισλ αθηλήησλ ηνπ ππέξ νχ ε απαιινηξίσζε ή ηελ θαηφπηλ δηαπξαγκαηεχζεσλ απ επζείαο αγνξά απηψλ» θαη ππνρξενχηαη «λα αηηηνινγεί, ελ φςεη ησλ πθηζηακέλσλ ζηε ζπγθεθξηκέλε πεξηνρή ζπλζεθψλ, αθελφο ηελ αλάγθε πξνζθπγήο ζην επαρζέο κέηξν ηεο αλαγθαζηηθήο απαιινηξηψζεσο γηα ηελ ηθαλνπνίεζε ηνπ σο άλσ ζθνπνχ, αθεηέξνπ δε θαη ηελ γελνκέλε ηειηθψο επηινγή, σο θαηαιιεινηέξνπ, ηνπ απαιινηξηνπκέλνπ αθηλήηνπ» 15 Σε λνκνινγία έρεη απαζρνιήζεη επαλεηιεκκέλα θαη ε πεξίπησζε επαλαθήξπμεο ξπκνηνκηθήο απαιινηξίσζεο, κεηά απφ δηθαζηηθή αθχξσζε ηεο παξάιεηςεο ηεο δηνίθεζεο λα αλαθαιέζεη πξνεγνχκελε ξπκνηνκηθή απαιινηξίσζε επί ηνπ ίδηνπ αθηλήηνπ, ιφγσ κε ζπληέιεζεο ηεο εληφο επιφγνπ ρξφλνπ, δήηεκα ζην νπνίν εκπιέθεηαη θαη ην δηθαίσκα παξνρήο απνηειεζκαηηθήο δηθαζηηθήο πξνζηαζίαο (α. 20 ηνπ.) φπσο απηφ εμεηδηθεχεηαη κε ηελ ππνρξέσζε ησλ δηνηθεηηθψλ αξρψλ λα ζπκκνξθψλνληαη ζηηο αθπξσηηθέο απνθάζεηο (α. 95 ηνπ ). Γηα ηε δίθαηε ζηάζκηζε κεηαμχ ησλ σο άλσ δηθαησκάησλ ηνπ ζηγφκελνπ ηδηνθηήηε κε ηε ζπληαγκαηηθήο πεξησπήο επηηαγή γηα νξζνινγηθφ πνιενδνκηθφ ζρεδηαζκφ θαη εμαζθάιηζε ησλ βέιηηζησλ φξσλ δηαβίσζεο, ν αθπξσηηθφο δηθαζηήο έζεζε δχν πξνυπνζέζεηο πνπ νξηνζεηνχλ ηελ επρέξεηα επηινγψλ ηεο δηνίθεζεο θαηά ηνλ πνιενδνκηθφ ζρεδηαζκφ. χκθσλα κε απηέο ε χπαξμε πξφζεζεο θαη δπλαηφηεηαο γηα ηελ άκεζε θαηά λφκν ζπληέιεζε ηεο λέαο απαιινηξίσζεο, κε ηελ θαηαβνιή ηεο νθεηιφκελεο απνδεκίσζεο, ε νπνία απνδεηθλχεηαη κε ηε δεζκεχζε ηθαλνχ θνλδπιίνπ ζηνλ πξνυπνινγηζκφ ηνπ ελδηαθεξφκελνπ θνξέα θαη ε ζπλδξνκή ζνβαξήο πνιενδνκηθήο αλάγθεο πξέπεη λα εξεπλψληαη απφ ην φξγαλν πνπ έρεη ηελ απνθαζηζηηθή αξκνδηφηεηα θαη ε ζρεηηθή θξίζε πξέπεη λα έρεη πιήξε θαη εηδηθή αηηηνινγία. 16 15 ηδ 1129/2003. 16 ηδ 3935/2006, ηδ 3731/2005. 5

2. Διοικηηικέρ Κςπώζειρ. ηηο αηηηάζεηο ησλ δηνηθνπκέλσλ πνπ εδξάδνληαη ζηελ παξαβίαζε ηεο αξρήο ηεο αλαινγηθφηεηαο ιφγσ ηεο βαξχηεηαο ηεο επηβιεζείζαο θχξσζεο ν αθπξσηηθφο δηθαζηήο αληαπνθξίλεηαη κε κία ζπγθεθξηκέλε επηρεηξεκαηνινγία, ε νπνία παγίσο επηθεληξψλεηαη ζηελ δηαδηθαζία πνπ ηεξήζεθε θαηά ηελ επηκέηξεζε ηεο πνηλήο. Δθφζνλ ε δηνηθεηηθή αξρή πξνζέδσζε ηε δένπζα ζεκαζία θαη εμέηαζε ηε βαξχηεηα ηεο παξάβαζεο, ηελ ελδερφκελε ππνηξνπή ηνπ δηνηθνπκέλνπ θαη ηηο ζπλζήθεο ηέιεζεο ηεο πξάμεο, κεξηκλψληαο λα αηηηνινγήζεη εηδηθά ηελ θξίζε ηεο, ν ζρεηηθφο αθπξσηηθφο ιφγνο απνξξίπηεηαη σο αβάζηκνο. 17 Σα ζρεηηθά θξηηήξηα επηκέηξεζεο ηεο θχξσζεο κπνξεί λα πξνβιέπνληαη απφ ην λνκνζέηε 18 ή λα ζπλάγνληαη απφ ηνλ ίδην ην δηθαζηή θαηά ηελ εξκελεπηηθή δηαδηθαζία ηεο θείκελεο λνκνζεζίαο «ελφςεη ηεο αξρήο ηεο αλαινγηθφηεηαο» 19. 3. Ανάκληζη επυθελών παπάνομυν διοικηηικών ππάξευν. Η αλάθιεζε ησλ δηνηθεηηθψλ πξάμεσλ δηέπεηαη θαηά ηε λνκνινγία απφ δχν ζεκειηψδεηο θαη ζπληαγκαηηθήο πεξησπήο αξρέο:σελ αξρή ηεο λνκηκφηεηαο θαη ηελ αξρή ηεο πξνζηαζίαο ηεο δηθαηνινγεκέλεο εκπηζηνζχλεο ηνπ δηνηθνπκέλνπ. χλζεζε ησλ ζπγθεθξηκέλσλ αξρψλ -νη νπνίεο «δε βαίλνπλ παξάιιεια αιιά άγνπλ ζε αληίζεηεο θαηεπζχλζεηο» 20 - ελφςεη θαη ηεο αξρήο ηεο αλαινγηθφηεηαο απνηεινχλ νη γεληθέο αξρέο πεξί αλάθιεζεο ησλ δηνηθεηηθψλ πξάμεσλ. Αλ παξαθάκςνπκε πξνο ην παξφλ ην δήηεκα ηνπ εχινγνπ ρξφλνπ (φπσο απηφο έρεη θαηαξρήλ νξηζηεί απφ ην λνκνζέηε ζηα φξηα ηεο πεληαεηίαο κε ην άξζξν κφλνλ ηνπ α.λ. 261/1968), ην νπνίν ζα καο απαζρνιήζεη ακέζσο παξαθάησ, ε δηνηθεηηθή αξρή, θαηά ηελ άζθεζε ηεο δηαθξηηηθήο ηεο επρέξεηαο, νθείιεη λα αηηηνινγεί εηδηθά ηελ θξίζε ηεο γηα ηε ζπλδξνκή ιφγσλ πνπ ζεκειηψλνπλ ηελ αλάθιεζε φπσο ε δφιηα ζπκπεξηθνξά ηνπ δηνηθνπκέλνπ ή ε αληίζεζε ηεο πξάμεο ζηε δεκφζηα ηάμε ή ην δεκφζην ζπκθέξνλ 21, πξνθεηκέλνπ λα δηαζθαιηζηεί φηη ε αλάθιεζε, ελφςεη ησλ ζπγθεθξηκέλσλ πξαγκαηηθψλ παξακέηξσλ ηεο ππφζεζεο, δελ πξνθαιεί ζην ζηγφκελν βιάβε, δπζαλάινγα κεγαιχηεξε απφ ην φθεινο γηα ην δεκφζην ζπκθέξνλ. ΙΙΙ. Διαδικαζηικέρ και οςζιαζηικέρ απαιηήζειρ ηηρ απσήρ ηηρ αναλογικόηηηαρ ςπό ηο ππίζμα ηηρ νομολογίαρ 17 ηδ 514/2008, ηδ 3070/2007. 18 ηδ 1404/2002. 19 ηδ 4024/1990. 20 ηδ 1501/2008. 21 Δ. πελιωηόποσλοσ, Δγρεηξίδην, φ.π., ζ. 195. 6

Απφ ηελ αλάγλσζε ηεο λνκνινγίαο αβίαζηα εμάγεηαη ην ζπκπέξαζκα φηη ν αθπξσηηθφο δηθαζηήο δηζηάδεη λα πξνβεί ζε in concreto έιεγρν ηεο αλαινγηθφηεηαο, δειαδή ηεο πξνζθνξφηεηαο, αλαγθαηφηεηαο θαη ηεο ελ ζηελή ελλνία αλαινγηθφηεηαο ηεο δηνηθεηηθήο πξάμεο. Αληίζεηα απηνπεξηνξίδεηαη ζηελ έξεπλα ηεο εθ πιαγίνπ παξάβαζεο λφκνπ δειαδή ζηνλ έιεγρν ηεο πιεξφηεηαο ηεο λνκηθήο θαη πξαγκαηηθήο ζεκειίσζεο ηεο επηινγήο ηεο δηνίθεζεο. Καηά ην ζηάδην ηεο θαηάζηξσζεο ηνπ λνκηθνχ ηνπ ζπιινγηζκνχ ν δηθαζηήο θαίλεηαη λα εθηηκά φηη απφ ηελ αξρή ηεο αλαινγηθφηεηαο απνξξένπλ ζπγθεξηκέλεο νπζηαζηηθέο δεζκεχζεηο ηνπ απνθαζίδνληνο νξγάλνπ. Όπσο ραξαθηεξηζηηθά δηαιακβάλεη ε απφθαζε ηνπ ηδ 1129/2003 ζηε κείδνλα πξφηαζε «ε ζπληαγκαηηθή αξρή ηεο αλαινγηθφηεηαο επηβάιιεη ηελ επηδίσμε ηνπ δεκνζίνπ ζθνπνχ κε ηνλ επηφηεξν γηα ηνλ δηνηθνχκελν ηξφπν...». Οκνίσο ην Δ.. απνθάλζεθε φηη απφ ηελ αξρή ηεο αλαινγηθφηεηαο ζπλάγεηαη ε ππνρξέσζε ησλ ειεγθηηθψλ νξγάλσλ λα επηβάιινπλ θχξσζε πνπ ηειεί ζε εχινγε ζρέζε κε ηελ δηαπηζησζείζα παξάβαζε πνπ δηέπξαμε ν δηνηθνχκελνο. 22 Η εθθνξά ησλ ελ ιφγσ θαλφλσλ εγείξεη ελζηάζεηο ιφγσ ηεο ανξηζηίαο ησλ ελλνηψλ επηφηεξν κέζν θαη εχινγε ζρέζε, νη νπνίεο σο θαηεμνρήλ αμηνινγηθέο, είλαη αλνηθηέο ζε πνιιαπιέο θαη ελδερνκέλσο απζαίξεηεο εξκελείεο θαη αμηνινγήζεηο ηνπ εθάζηνηε εθαξκνζηή ηνπ δηθαίνπ. Παξφια απηά θαη ηα δχν Γηθαζηήξηα θαίλεηαη λα θιίλνπλ πξνο ηελ άπνςε -ηνπιάρηζηνλ φζνλ αθνξά ηνλ έιεγρν ησλ δηνηθεηηθψλ πξάμεσλφηη ε αλαινγηθφηεηα δελ απνηειεί κία ηερληθή ηνπ δηθαζηηθνχ ειέγρνπ νχηε εμαληιείηαη ζηελ νξηνζέηεζε ηεο αξκνδηφηεηαο ηεο δηνίθεζεο αιιά αλαπαξηζηά κία ζεκειηψδε αμία, πξφζθνξε λα κεηνπζησζεί εξκελεπηηθά ζε δεζκεπηηθφ θαλφλα πνπ πξνζδηνξίδεη θαηά πεξηερφκελν ηελ απφθαζε θάζε πνιηηεηαθνχ νξγάλνπ. Ο θαλφλαο απηφο δελ αλαθέξεηαη απιψο ζην πψο αιιά αλάγεηαη ζηελ νπζία ηεο ηειηθψο επηιεγείζαο ιχζεο θαη ε ηήξεζε ηνπ απνηειεί πξνυπφζεζε ηεο νπζηαζηηθήο λνκηκφηεηαο ηεο πξάμεο. Θα κπνξνχζε λα ηζρπξηζηεί θαλείο φηη ε ζπλαγσγή απφ ηελ αλαινγηθφηεηα ελφο θαλφλα πνπ επηβάιιεη ηε ρξήζε ηνπ επηφηεξνπ κέζνπ ηειηθά θαηαιήγεη ζε θαηάξγεζε ηεο δηαθξηηηθήο επρέξεηαο ηνπ νξγάλνπ θαη ζπξξίθλσζή ηεο ζε κία θαη κφλε λφκηκε ιχζε. Η άπνςε απηή σζηφζν αγλνεί ηε ζηελή ιεηηνπξγηθή ζρέζε ηεο δηαθξηηηθήο επρέξεηαο θαη ησλ ανξίζησλ ελλνηψλ, ιφγσ ηεο νπνίαο νη ζεσξεηηθνί ηνπ δηνηθεηηθνχ δηθαίνπ νξίδνπλ σο δηαθξηηηθή επρέξεηα θαη ηελ αξκνδηφηεηα ηνπ νξγάλνπ λα θαζνξίδεη ην πεξηερφκελν κίαο αφξηζηεο αμηνινγηθήο έλλνηαο 23. «Γηαθξηηηθή επρέξεηα θαη αφξηζηεο έλλνηεο είλαη ινηπφλ 22 Δ.. Σκήκα Ι 2085/2007. 23 Δ. πελιωηόποσλοσ, φ.π., ζ. 163, Π. Γαγηόγλοσ, φ.π., ζ. 197. 7

αληαιιάμηκα κεγέζε ππνθαηεγνξίεο κίαο εληαίαο δηαπιαζηηθήο επρέξεηαο ηεο δηνίθεζεο» 24 Γπζρεξέζηεξν εκθαλίδεηαη ην δήηεκα ηνπ δηθαζηηθνχ ειέγρνπ ηεο εθαξκνγήο ησλ ζπλαγφκελσλ ελφςεη ηεο αλαινγηθφηεηαο θαλφλσλ ζην βαζκφ πνπ θαίλεηαη λα πξνυπνζέηνπλ ηελ επαλάιεςε απφ ην δηθαζηή φισλ ησλ θξίζηκσλ ζπιινγηζκψλ, εθηηκήζεσλ θαη αμηνινγήζεσλ πνπ έγηλαλ απφ ην δηνηθεηηθφ φξγαλν. ην πιαίζην απηφ είλαη απνιχησο ινγηθή ε έλζηαζε ηνπ Β. Βνπηζάθε ν νπνίνο κνινλφηη απνδέρεηαη φηη ε αξρή ηεο αλαινγηθφηεηαο «δηαηππψλεη κία νπζηαζηηθή απαίηεζε» 25 σζηφζν ακθηζβεηεί ηε δπλαηφηεηα ζπλαγσγήο θαη νξηνζέηεζεο ηνπ θαλνληζηηθνχ ηεο πεξηερνκέλνπ. Όπσο ραξαθηεξηζηηθά αλαθέξεη «Πνηα ζα ήηαλ ε αμία ελφο λνκηθνχ θαλφλα, ζχκθσλα κε ηνλ νπνίν ε πξνζηαζία ελφο έλλνκνπ αγαζνχ δελ πξέπεη λα ζίμεη ππέξκεηξα έλα άιιν; Ση ινγήο ζπγθεθξηκέλεο πιεξνθνξίεο γηα ην πεξηερφκελν ηεο ηειηθήο θξίζεο ζα κπνξνχζαλ λα ζπλαρζνχλ;» 26. Σν δήηεκα πεξηπιέθεηαη αθφκε πεξηζζφηεξν γηα ην δηθαζηή θαη ηίζεηαη φρη ηφζν απφ άπνςε θηινζνθίαο ηνπ δηθαίνπ αιιά ππφ ην θσο ηεο δηάθξηζεο ησλ ιεηηνπξγηψλ, ησλ δηθνλνκηθψλ ηνπ θαηαλαγθαζκψλ θαη ηεο απνζηνιήο ηνπ σο εγγπεηή ησλ ζπληαγκαηηθψλ δηθαησκάησλ. 27 Απφ ηελ αξρή ηεο αλαινγηθφηεηαο απνξξένπλ θαηά ηε λνκνινγία θαη ζπγθεθξηκέλεο θαηά πεξίπησζε δηαδηθαζηηθέο δεζκεχζεηο. Η δηαδηθαζηηθή φςε ηεο αξρήο κεηαζέηεη ην ελδηαθέξνλ απφ ην πεξηερφκελν ηεο θξίζεο ηνπ νξγάλνπ ζηε δηαδηθαζία ηνπ ζρεκαηηζκνχ ηεο. Ο δηθαζηήο θαίλεηαη λα ζπλαηζζάλεηαη φηη εθφζνλ αδπλαηεί δηθνλνκηθά λα ππεηζέιζεη ζηηο αμηνινγήζεηο θαη ηηο ζηαζκίζεηο ηεο δηνίθεζεο θαη λα αζθήζεη in concreto έιεγρν ησλ επηινγψλ ηεο, νθείιεη ηνπιάρηζηνλ λα δεκηνπξγήζεη έλα πιέγκα δηαδηθαζηηθψλ εγγπήζεσλ, πξφζθνξσλ λα δηαζθαιίζνπλ ηελ ηήξεζε ηεο αξρήο. Οη εγγπήζεηο απηέο κπνξεί λα πξνβιέπνληαη απφ ηνλ ίδην ην λνκνζέηε 28 ή λα ζπλάγνληαη απφ ην δηθαζηή 29 θαη νθείινπλ λα ζπληζηνχλ, θαηά ηελ εθηίκεζε ηνπ, θξηηήξηα πξφζθνξα θαη αληηθεηκεληθά, θαηεπζπληήξηα ηεο άζθεζεο ηεο αξκνδηφηεηαο ηνπ νξγάλνπ. Η δηνίθεζε ειέγρεηαη ζρεηηθά κε ηελ πξνζνρή θαη ηε βαξχηεηα πνπ πξνζέδσζε ζε ζπγθεθξηκέλεο παξακέηξνπο ηεο ππφζεζεο θαη νθείιεη λα απνθαιχςεη ηε δηάξζξσζε ησλ ζπιινγηζκψλ θαη ησλ εθηηκήζεσλ ηεο ζηελ αηηηνινγία ηεο πξάμεο, ε νπνία κε απηφλ ηνλ ηξφπν ηίζεηαη ζην επίθεληξν ηνπ αθπξσηηθνχ 24 Δ. Κοσηούπα-Ρεγκάκοσ, Αφξηζηεο, φ.π., ζ. 98. 25 Β. Βοσηζάκε, φ.π., ζ. 228. 26 Β. Βοσηζάκε, φ.π., ζ. 229. 27 Γηα ην ξφιν ηνπ δηθαζηή ζηε κεηακνληέξλα επνρή θαη ηε δηεχξπλζε ηεο έλλνηαο ηεο λνκηκφηεηαο βι. Α. Μανιηάκε, Ο Γηθαζηήο Τπεξέηεο ηνπ Νφκνπ ή Δγγπεηήο ησλ πληαγκαηηθψλ Γηθαησκάησλ θαη Μεζνιαβεηήο Γηαθνξψλ, ΝνΒ 47, ζ. 12. 28 α. 16 παξ. 1 λ. 2644/1998, α. 4 παξ. 1 λ. 2328/1995. 29 ηδ 1129/2003, 3935/2006, 4024/1990. 8

ειέγρνπ. 30 Με βάζε ηα παξαπάλσ είλαη νξζή ε παξαηήξεζε φηη «ε ππνρξέσζε ηήξεζεο ησλ νξίσλ ηεο αξρήο ηεο αλαινγηθφηεηαο ζε κεγάιν βαζκφ ζεκαίλεη ζηελ πξάμε ηδηαίηεξεο θαη εθηεηακέλεο απαηηήζεηο σο πξνο ηελ αηηηνινγία» 31 Ωο πξνο ην ζεκείν απηφ είλαη ραξαθηεξηζηηθφο ν ηξφπνο κε ηνλ νπνίν ην ηδ αληηπαξέξρεηαη ηα παξάπνλα ησλ δηαδίθσλ πνπ εδξάδνληαη ζηελ πξνζβνιή ηεο αξρήο ηεο αλαινγηθφηεηαο: «ε δηνηθεηηθή θχξσζε... βαζηδφκελε ζηελ αμηνινγεζείζα βαξχηεηα ηεο αληηζπκβαηηθήο ζπκπεξηθνξάο ηεο αηηνχζαο ιφγσ ησλ πεξηζηάζεσλ ηεο επίδηθεο πξνκήζεηαο, αηηηνινγείηαη πιήξσο θαη επαξθψο» 32 ή «ν δε ιφγνο πεξί παξαβηάζεσο ηεο αξρήο ηεο αλαινγηθφηεηαο θαη ηεο ππεξβάζεσο ησλ αθξαίσλ νξίσλ ηεο δηαθξηηηθήο επρέξεηαο ηεο αξρήο, θαηά ηελ επηκέηξεζε ηνπ πξνζηίκνπ, είλαη απνξξηπηένο, ελφςεη ηεο θχζεσο θαη ηεο βαξχηεηαο ηεο δηαπηζησζείζαο παξαβάζεσο ζηελ νπνία ε Αξρή λνκίκσο πξνζέδσζε ηδηαίηεξε ζεκαζία» 33. Αθφκε ραξαθηεξηζηηθφηεξα ζε ππφζεζε επαλεπηβνιήο ξπκνηνκηθήο απαιινηξίσζεο ην Γηθαζηήξην αθνχ απνθάλζεθε φηη ε επρέξεηα ηεο δηνίθεζεο πξνυπνζέηεη ηε δέζκεπζε θνλδπιίνπ γηα ηελ θαηαβνιή ηεο απνδεκίσζεο θαη ηε ζπλδξνκή επηηαθηηθήο πνιενδνκηθήο αλάγθεο, ελαπφζεζε ηελ επζχλε ηεο έξεπλαο ηεο ζπλδξνκήο απηψλ ησλ πξνυπνζέζεσλ ζηνλ απνθαζίδνληα Τπνπξγφ ηνπ νπνίνπ ε θξίζε νθείιεη λα είλαη πιήξσο θαη εηδηθψο αηηηνινγεκέλε. Η ζπγθεθξηκέλε απφθαζε θαηέιεμε φηη «ππφ απηά ηα δεδνκέλα πάλησο δελ παξαβηάδεηαη ε αξρή ηεο αλαινγηθφηεηαο» θαηά ηε ζηάζκηζε ηνπ δεκνζίνπ ζπκθέξνληνο θαη ησλ δηθαησκάησλ ηνπ ζηγφκελνπ ηδηνθηήηε 34 ην κέηξν πνπ νη ηχπνη δηαζθαιίδνπλ ηελ νπζία, ε επηκνλή ηνπ δηθαζηή ηεο λνκηκφηεηαο λα ζπλάγεη θξηηήξηα θαη λα ζέηεη πξνυπνζέζεηο θαη φξνπο πνπ αλάγνληαη ζηε δηαδηθαζία ιήςεο ησλ δηνηθεηηθψλ απνθάζεσλ, απνθεχγνληαο ηνλ in concreto έιεγρν ησλ δηνηθεηηθψλ επηινγψλ, καο επηηξέπεη λα ππνζέζνπκε φηη απνδίδεη ζηελ αξρή έλα έζησ αξαηφ θαλνληζηηθφ πεξηερφκελν, ην βάξνο ηεο ηήξεζήο ηνπ φκσο ην κεηαζέηεη ζηνπο ψκνπο ηνπ απνθαζίδνληνο δηνηθεηηθνχ νξγάλνπ. Ωζηφζν ε ζπγθεθξηκέλε δηαδηθαζία κπνξεί λα νδεγήζεη ζε έλα «δηθαληθφ θαχιν θχθιν» ζην βαζκφ πνπ ηα θαηεπζπληήξηα θξηηήξηα θαη νη δηαδηθαζηηθέο απαηηήζεηο ηεο αξρήο βξίζνπλ επίζεο αμηνινγηθψλ ελλνηψλ (ι.ρ. βαξχηεηα ηεο παξάβαζεο, ζπλζήθεο ηέιεζεο, πνιενδνκηθή 30 Γ. Γεραπεηρίηε, ην δξφκν γηα ηε ζεζκηθά ηζφξξνπε παξέκβαζε ηνπ δηθαζηή.ο έιεγρνο αλαινγηθφηεηαο θαη αηηηνινγίαο κε αθνξκή ηελ απφθαζε 1129/2003 ηνπ ηδ, ΓηΑ 2005, ζ. 187 θαη Proportionality, φ.π., ζ. 113. 31 Κ. Γώγοσ, φ.π., ζ. 315. 32 ηδ 514/2008. 33 ηδ 3070/2007. 34 ηδ 3935/2006. 9

αλάγθε, θαηαιιειφηεηα απαιινηξησζέληνο αθηλήηνπ) θαη ν έιεγρνο αηηηνινγίαο εμαληιείηαη ζηελ πιεξφηεηα θαη εηδηθφηεηα ηεο αηηηνινγία θαη δελ θαηαιακβάλεη πνηέ ηε βαζηκφηεηα ηεο. Η θξίζε ελ πξνθεηκέλσ δελ θαηαθέξλεη ηειηθά λα πξνζπειάζεη ηα φξηα πνπ ζέηνπλ εμαληιεηηθέο απαηηήζεηο δηαδηθαζίαο θαη λα πξνζεγγίζεη ηελ νπζία δειαδή ηελ επηηαζζφκελε απφ ηελ αξρή «αλαινγία ή έζησ επινγνθάλεηα» ηεο πξάμεο. Σν άηνπν απηφ ζην νπνίν νδεγείηαη ε δηθαζηηθή απφθαζε -ε νπνία ηειηθψο θέξεηαη λα θαηαιήγεη ζην ζπκπέξαζκα φηη δελ παξαβηάζηεθε ε αξρή ηεο αλαινγηθφηεηαο επεηδή ην ζεζκηθφ πιαίζην δηαζθαιίδεη ηελ ηήξεζε ηεο- ελδερνκέλσο αλαδεηθλχεη ηα αδχλακα δνγκαηηθά ζεκέιηα επί ησλ νπνίσλ εδξάδεηαη ε ζεσξεηηθή πξφζιεςε ηεο αξρήο σο λνκηθνχ θαλφλα. IV. Η απσή ηηρ αναλογικόηηηαρ ενώπιον ηος ακςπυηικού και ηος δικαζηή ηηρ οςζίαρ Αλαδεηθλχεηαη επνκέλσο ην δήηεκα ηνπ ηξφπνπ κε ηνλ νπνίν ν δηθαζηήο ζα ειέγμεη ηελ ηήξεζε ελφο ηφζν αζαθή θαη αφξηζηνπ θαλφλα. ηηο ελζηάζεηο ηεο ζεσξίαο, πνπ εδξάδνληαη ζηελ εγγελή απξνζδηνξηζηία ελφο θαλφλα πνπ επηβάιιεη ηελ πξφθξηζε ηεο ηεινχζαο ζε εχινγε ζρέζε αλαινγίαο ιχζε, ζα κπνξνχζε λα αληηπαξαηεζεί ην επηρείξεκα φηη ην πξφβιεκα δελ είλαη ε ανξηζηία ησλ επηηαγψλ ηνπ αιιά ηα φξηα ηνπ αθπξσηηθνχ ειέγρνπ ελψ αληίζεηα ν έιεγρνο ηεο ηήξεζεο ησλ νπζηαζηηθψλ απαηηήζεσλ ηεο αλαινγηθφηεηαο δε δεκηνπξγεί ζνβαξά δνγκαηηθά δεηήκαηα γηα ην δηθαζηή ηεο νπζίαο. Ο δηθαζηήο ηεο νπζίαο θαίλεηαη λα ρεηξίδεηαη κε κεγαιχηεξε άλεζε ηελ αξρή θαη λα κελ πξνζθξνχεη ζε ζεσξεηηθά εκπφδηα. Ιδίσο ζην πεδίν ησλ δηνηθεηηθψλ θπξψζεσλ είλαη εμνηθησκέλνο κε ηε δηαδηθαζία ηεο επηκέηξεζεο ηεο θχξσζεο θαη δχλαηαη λα εθθέξεη ειεχζεξε θξίζε εθφζνλ ηνπ παξέρεηαη ε δηθνλνκηθή δπλαηφηεηα έξεπλαο ηνπ πξαγκαηηθνχ πιηθνχ. Η έλλνηα ηεο αλαινγίαο ζε αθεξεκέλν επίπεδν είλαη ηδηαίηεξα δπζρεξέο λα κεηνπζησζεί ζε γεληθεχζηκε πξφηαζε σζηφζν ε θξίζε πεξί αλαινγηθφηεηαο ελφςεη ζπγθεθξηκέλσλ πξαγκαηηθψλ πεξηζηαηηθψλ, πνπ δχλαηαη λα αμηνινγήζεη ν δηθαζηήο ηεο νπζίαο θαίλεηαη λα εθθέξεηαη κε επρέξεηα. Απηφ απνδεηθλχεη θαη ε πξφζθαηε λνκνινγία ζχκθσλα κε ηελ νπνία θξίλεηαη αληηζπληαγκαηηθή σο αληίζεηε πξνο ηελ αξρή ηεο αλαινγηθφηεηαο δηάηαμε λφκνπ πνπ πξνβιέπεη αληηθεηκεληθφ ππνινγηζκφ θνξνινγηθήο θχξσζεο 35. ην ίδην 35 ηδ 3370/2008 κε παξαπνκπή ζηελ Οινκέιεηα ζχκθσλα κε ηελ νπνία «Δπεηδή, ελ φςεη ηνπ κεγάινπ χςνπο ηνπ επηβαιιφκελνπ απφ ηηο αλσηέξσ δηαηάμεηο πξφζζεηνπ θφξνπ ζε πεξίπησζε κε ππνβνιήο δειψζεσο απφ ππφρξεν ζε παξαθξάηεζε θφξν (400% επί ηνπ θπξίνπ θφξνπ), νη δηαηάμεηο ησλ παξαγξάθσλ 4 θαη 5 ηνπ άξζξνπ 86 ηνπ Κψδηθα Φνξνινγίαο Δηζνδήκαηνο (Ν. 2238/1994), νη νπνίεο εθαξκφζζεθαλ ζηελ πξνθείκελε πεξίπησζε, αληίθεηληαη ζηελ ζπληαγκαηηθψο θαηνρπξσκέλε αξρή ηεο αλαινγηθφηεηαο (βι. άξζξν 25 10

κήθνο θχκαηνο ηείλεη λα θηλεζεί θαη ην Δ.. αθνχ ήδε ηζρπξή κεηνςεθία ζε πξφζθαηε απφθαζε 36 ππνζηεξίδεη φηη ε κε πξφβιεςε απφ ηηο δεκνζηνλνκηθέο δηαηάμεηο ζε πεξίπησζε ηππηθνχ ειιείκκαηνο δπλαηφηεηαο ησλ αξκνδίσλ νξγάλσλ λα εθηηκήζνπλ ηηο επζχλεο ηνπ ππνιφγνπ θαη λα ηνλ θαηαινγίζνπλ κε κέξνο κφλν ηνπ δηαπηζησζέληνο ειιείκκαηνο, αλάινγν ηεο δηαρεηξηζηηθήο ηνπ ζπκπεξηθνξάο, ελδέρεηαη λα θαηαιήμεη ζε θαηαινγηζκφ πνπ δελ ηειεί ζε εχινγε ζρέζε κε ηε ζπκπεξηθνξά ηνπ, θαηά παξάβαζε ηεο αξρήο ηεο αλαινγηθφηεηαο 37.Σα δηθαζηήξηα ηεο νπζίαο αληηιακβάλνληαη, ηνπιάρηζηνλ ζην πεδίν ηνπ θπξσηηθνχ δηθαίνπ, ην δήηεκα ηεο επηβνιήο ηεο «αλάινγεο θχξσζεο» σο θξίζε πνπ εθθέξεηαη ελφςεη αμηνιφγεζεο ζπγθεθξηκέλνπ πξαγκαηηθνχ πιηθνχ θαη θαη επέθηαζε ζεσξνχλ φηη ν έιεγρνο ησλ θξίζεσλ ησλ νξγάλσλ βξίζθεηαη εληφο ησλ νξίσλ ηεο δηθαηνδνζίαο ηνπο. Με απηφ ην ζθεπηηθφ, ην νπνίν ζπλδέεηαη ζηελά θαη κε ην δήηεκα ηεο παξνρήο απνηειεζκαηηθήο δηθαζηηθήο πξνζηαζίαο 38, θξίλνπλ φηη αλειαζηηθέο λνκνζεηηθέο ξπζκίζεηο πνπ δελ θαηαιείπνπλ ζην δηνηθεηηθφ φξγαλν θαη ζην δηθαζηή ηεο νπζίαο πεξηζψξην επηκεηξήζεσλ θαη εμεηδηθεχζεσλ, ελφςεη ησλ ζπγθεθξηκέλσλ θάζε θνξά ζπλζεθψλ, παξαβηάδνπλ ηελ αξρή ηεο αλαινγηθφηεηαο. Αληίζεηα ην ηδ θάλεθε ηδηαίηεξα επηθπιαθηηθφ λα θξίλεη αληηζπληαγκαηηθή θαη εθαξκνγή ηεο αξρήο ηεο αλαινγηθφηεηαο ηε δηάηαμε ηνπ κφλνπ άξζξνπ ηνπ λ. 261/1968 κε ηελ νπνία ν λνκνζέηεο πξνζδηφξηζε ηνλ εχινγν ρξφλν γηα ηελ αλάθιεζε επκελψλ δηνηθεηηθψλ πξάμεσλ ζηελ πεληαεηία, κε θαηαιείπνληαο ζην δηθαζηή ηεο λνκηκφηεηαο ην ειάρηζην πεξηζψξην ζηαζκίζεσλ ελφςεη θαη ησλ εκπιεθφκελσλ ζε ππνζέζεηο αλάθιεζεο πξνζηαηεπφκελσλ απφ ην. αγαζψλ. 39 ε απηφ ην ζεκείν σζηφζν είλαη ρξήζηκε κία επηζήκαλζε, ε νπνία απαηηεί κία πξνζεθηηθφηεξε πξνζέγγηζε ηεο ζρεηηθήο λνκνινγίαο. ηηο δηαθνξέο πνπ πξνθχπηνπλ απφ ηελ επηβνιή δηνηθεηηθψλ θπξψζεσλ θαη άγνληαη ελψπηνλ ηνπ δηθαζηή ηεο νπζίαο ην δηθαζηήξην ειέγρεη ηελ ηήξεζε ησλ θαλνληζηηθψλ επηηαγψλ ηεο αλαινγηθφηεηαο απφ ην δηνηθεηηθφ φξγαλν ή θξίλεη εμαξρήο ην ίδην ηελ ππφζεζε επηβάιινληαο ηελ «αλάινγε» θαηά ηε δηθή ηνπ ειεχζεξε θξίζε θχξσζε; Δμάιινπ ην παξ.1 ηνπ πληάγκαηνο), δνζέληνο φηη δελ πξνβιέπεηαη δπλαηφηεηα ηεο θνξνινγηθήο αξρήο θαη, ελ ζπλερεία, ησλ δηνηθεηηθψλ δηθαζηεξίσλ, λα πξνβνχλ ζε επηκέηξεζε ηνπ χςνπο ηεο επηβιεηέαο θχξσζεο, ιακβάλνληαο ππφςε ηηο πεξηζηάζεηο θαη, ηδίσο, ηελ χπαξμε θαη ην βαζκφ ηεο ππαηηηφηεηαο ηνπ ππνρξένπ». Όκνηα θαη ε ηδ 3768/2008 ε νπνία φκσο αλαηξάπεθε απφ ηελ 7κειή ζχλζεζε ηνπ Σκήκαηνο κε αξηζκφ 2402/2010. 36 Δ.. Οι. 27/2010. 37 χκθσλα κε ην α. 49 ηνπ ΠΓ 1225/1981, ηα Σκήκαηα ηνπ Δ.. πνπ δηθάδνπλ εθέζεηο θαηά θαηαινγηζκψλ αθνχλ έιεγρν νπζίαο θαη δχλαληαη δηθνλνκηθά λα κεηαξξπζκίδνπλ ηηο λνκηθά πιεκκειείο πξάμεηο. 38 Βι. ζρεηηθά Δ. Πρεβεδούροσ, Ο αθπξσηηθφο έιεγρνο ησλ δηνηθεηηθψλ πξάμεσλ ππφ ην πξίζκα ηεο Δπξσπατθήο πκβάζεσο ησλ Γηθαησκάησλ ηνπ Αλζξψπνπ, ΘΠΓΓ 29/2010, ζ. 871. 39 ηδ 1501/2008. 11

πεδίν ηνπ πεηζαξρηθνχ δηθαίνπ πεξηιακβάλεη κελ αφξηζηεο λνκηθέο έλλνηεο πιελ φκσο νηθείεο θαη εμεηδηθεχζηκεο απφ ην δηθαζηή ηεο νπζίαο ν νπνίνο ιεηηνπξγεί σο νηνλεί πνηληθφο δηθαζηήο. Γηαθσηηζηηθή σο πξνο απηφ ην ζεκείν είλαη πξφζθαηε απφθαζε ηνπ ηδ, πνπ εθδφζεθε ζην πιαίζην ππαιιειηθήο πξνζθπγήο, ζχκθσλα κε ηελ νπνία «...ν ιφγνο πεξί παξαβάζεσο ηεο αξρήο ηεο αλαινγηθφηεηαο θαηά ηελ επηκέηξεζε ηεο πεηζαξρηθήο πνηλήο απφ ην πεηζαξρηθφ ζπκβνχιην είλαη αιπζηηειήο, δεδνκέλνπ φηη ην Γηθαζηήξην θξίλεη ελ ζπλφισ θαη θαη νπζίαλ ηελ ππφζεζε θαη επηβάιιεη ην ίδην ηελ πεηζαξρηθή πνηλή» 40 Δθ πξψηεο φςεσο θαίλεηαη φηη θαη ην ηδ αληηιακβάλεηαη φηη ε αλαινγηθφηεηα ζπλεπάγεηαη νπζηαζηηθέο λνκηθέο δεζκεχζεηο γηα ην πεηζαξρηθφ ζπκβνχιην πνπ βαξχλεηαη κε ηελ επηβνιή ηεο «ηεινχζαο ζε εχινγε ζρέζε θχξσζεο» Δάλ φκσο πθίζηαηαη παξφκνηα επηηαγή πνπ δεζκεχεη ην φξγαλν, ν έιεγρνο ηεο ηήξεζήο ηεο απφ ην δηθαζηήξην, πξνυπνζέηεη πάληα ηελ εθ λένπ θξίζε θαηά λφκν θαη θαη νπζία ηεο ππφζεζεο, επνκέλσο ν ππνηηζέκελνο απηφο θαλφλαο είλαη παληειψο απξφζθνξνο σο θαλφλαο αλαθνξάο, πξνο ηνλ νπνίν ζα θιεζεί λα ζηνηρηζζεί ε ειεγρφκελε δηνηθεηηθή πξάμε. ε θάζε πεξίπησζε δελ λνείηαη σο λνκηθφο θαλφλαο ζην βαζκφ πνπ ηειηθά θαίλεηαη λα πεξηέρεη κία επηηαγή γηα δίθαηε θαη νξζή (σο πξνο ηη;) θξίζε. Η απφξξηςε σο αιπζηηεινχο ηνπ ζπγθεθξηκέλνπ αθπξσηηθνχ ιφγνπ απφ ηνλ πεηζαξρηθφ δηθαζηή απνδεηθλχεη φηη εθφζνλ δηαζέηεη ηε δηθνλνκηθή δπλαηφηεηα λα ππεηζέιζεη ζηελ νπζία ηεο θξίζεο ηεο δηνηθεηηθήο πξάμεο ε αξρή ηεο αλαινγηθφηεηαο παχεη λα απνηειεί γηα απηφλ έλα «ρξήζηκν δηθαληθφ εξγαιείν». Η δηαπίζησζε απηή καο επηηξέπεη λα εηθάζνπκε φηη ππφ ην καλδχα ελφο εμνλπρηζηηθνχ ειέγρνπ αλαινγηθφηεηαο ζα κπνξνχζε λα αζθείηαη κία πξσηνγελήο νπζηαζηηθή θξίζε ε νπνίαο εμέξρεηαη ησλ νξίσλ ηνπ ειέγρνπ λνκηκφηεηαο θαη θαηαιακβάλεη ζαθψο θαη εθηηκήζεηο ζθνπηκφηεηαο. Σν ζπκπέξαζκα απηφ εληζρχεηαη απφ ηελ πξφζθαηε λνκνινγία πνπ αθνξά ηα ζπληαγκαηηθά φξηα ηεο κεηαηξνπήο αθπξσηηθψλ δηαθνξψλ ζε δηαθνξέο νπζίαο 41.χκθσλα κε ηηο ζπγθεθξηκέλεο απνθάζεηο δελ είλαη πξφζθνξεο λα κεηαηξαπνχλ ζε δηνηθεηηθέο δηαθνξέο νπζίαο νη δηαθνξέο πνπ γελλψληαη απφ ηελ πξνζβνιή πξάμεσλ πνπ εθδίδνληαη κελ θαηά δεζκία αξκνδηφηεηα, αιιά θαηφπηλ δηαπηζηψζεσο ηεο ζπλδξνκήο λνκίκσλ πξνυπνζέζεσλ, ε νπνία ζπλάπηεηαη κε ηε δηαηχπσζε ηερληθήο θξίζεσο ή πξάμεσλ πνπ εθδίδνληαη θαηά δηαθξηηηθή επρέξεηα δηφηη, ζε κηα ηέηνηα πεξίπησζε, ν δηνηθεηηθφο δηθαζηήο δελ είλαη ζε ζέζε λα αζθήζεη πιήξε δηθαηνδνζία αιιά πεξηνξίδεηαη αλαγθαίσο, φπσο αθξηβψο επί αθπξσηηθψλ δηαθνξψλ, ζηνλ έιεγρν ηεο δηαηππψζεσο εθ κέξνπο ηεο 40 ηδ 117/2010. 41 ηδ 3617, 3618, 3622, 3623/2008, ηδ 1630, 1631, 1632, 1633/2009. 12

Γηνηθήζεσο πιήξσο αηηηνινγεκέλεο θξίζεσο θαη ζηελ έθδνζε ηεο πξάμεσο θαζ ππέξβαζε ησλ άθξσλ νξίσλ ηεο επρεξείαο απηήο. Δπνκέλσο θαη ν δηθαζηήο ηεο νπζίαο παξά ην εχξνο ησλ δηθνλνκηθψλ ηνπ δπλαηνηήησλ κπνξεί λα «εγθισβηζηεί» ζηα φξηα ηνπ αθπξσηηθνχ δηθαζηή θαη λα αληηιεθζεί ηελ αδπλακία ηεο αξρήο ηεο αλαινγηθφηεηαο λα ιεηηνπξγήζεη σο θαλφλαο αλαθνξάο γηα ηνλ έιεγρν ηεο νπζηαζηηθήο λνκηκφηεηαο ησλ πξάμεσλ δηαθξηηηθήο επρέξεηαο. Σν ζεσξεηηθφ αδηέμνδν θαη ην ινγηθφ άηνπν ηεο αμίσζεο ηήξεζεο ηνπ θαλφλα γηα εχινγε θξίζε αλαδεηθλχεηαη ζηε κε αξηζκφ 554/2003 απφθαζε ηνπ ηδ, ε νπνία εθδφζεθε ζην πιαίζην αθπξσηηθνχ ειέγρνπ δηνηθεηηθήο θχξσζεο πνπ επηβιήζεθε απφ ην Δζληθφ πκβνχιην Ραδηνηειεφξαζεο θαη αλαθέξεη ραξαθηεξηζηηθά «Πξνβάιιεηαη επίζεο φηη ν Τπνπξγφο Σχπνπ φθεηιε, παξά ηα δηαιακβαλφκελα ζηελ παξάγξαθν ππ αξηζκ. 6 ηεο πξνζβαιινκέλεο απνθάζεψο ηνπ, λα πξνβεί ζε έιεγρν ηνπ εάλ ε επηινγή ηεο ζπγθεθξηκέλεο θχξσζεο απνηεινχζε ην θαηαιιειφηεξν ή απνηειεζκαηηθφηεξν κέζν γηα ηελ επίηεπμε ησλ ζθνπψλ δεκνζίνπ ζπκθέξνληνο, ζηνπο νπνίνπο απνβιέπεη ε επηβνιή δηνηθεηηθψλ θπξψζεσλ γηα παξαβίαζε ηεο λνκνζεζίαο πεξί ξαδηνηειενπηηθήο δενληνινγίαο. Η ζηάζκηζε φκσο ηεο ζνβαξφηεηαο ηεο δηελεξγεζείζεο παξαβάζεσο θαη ε θξίζε πεξί ηεο θαηαιιειφηεηαο θαζψο θαη ηεο απνηειεζκαηηθφηεηαο ηεο επηιεγείζεο θπξψζεσο γηα ηελ επίηεπμε ησλ σο άλσ επηδησθνκέλσλ ζθνπψλ δεκνζίνπ ζπκθέξνληνο αλάγεηαη ζηελ νπζηαζηηθή εθηίκεζε ηνπ ΔΡ, ε νπνία εθθεχγεη ηεο εμνπζίαο ειέγρνπ ηνπ Τπνπξγνχ Σχπνπ επ απηήο, ε νπνία, φπσο εμεηέζε ήδε (βι. ζθέςε ππ αξηζκ. 7) πεξηνξίδεηαη ζε έιεγρν λνκηκφηεηαο, ν νπνίνο πεξηιακβάλεη κφλν ηνλ έιεγρν ηεο ηεξήζεσο εθ κέξνπο ηνπ ΔΡ, θαηά ηελ δηελέξγεηα ησλ ελ ιφγσ ζηαζκίζεσλ θαη θξίζεσλ, ηεο αξρήο ηεο αλαινγηθφηεηαο θαη ηεο κε ππεξβάζεσο ησλ αθξαίσλ νξίσλ ηεο δηαθξηηηθήο ηνπ επρεξείαο (πξβι. ηδ 477/2002, 2543-4/1999 επηακεινχο ζπλζέζεσο, 5576/1996 θ.α.). Πξέπεη, ζπλεπψο, λα απνξξηθζεί σο αβάζηκνο ν εμεηαδφκελνο ιφγνο αθπξψζεσο.» Δχινγα ζα κπνξνχζε λα ζέζεη θάπνηνο ην εξψηεκα φηη εάλ εμαηξεζεί ηνπ ειέγρνπ λνκηκφηεηαο θαη θαη επέθηαζε ηνπ αθπξσηηθνχ ειέγρνπ ε ζηάζκηζε ζηελ νπνία πξνέβε ην Δζληθφ πκβνχιην Ραδηνηειεφξαζεο θαη ε θξίζε πεξί θαηαιιειφηεηαο θαη απνηειεζκαηηθφηεηαο ηεο θχξσζεο ζε ηη αθξηβψο ζπλίζηαηαη ν έιεγρνο ηεο ηήξεζεο απφ ην απνθαζίδνλ φξγαλν ηεο αξρήο ηεο αλαινγηθφηεηαο, θξίζε ε νπνία θαηά ην δηθαζηήξην εκπίπηεη ζηε δηθαηνδνζία ηνπ. Η κφλε δπλαηή απάληεζε ελφςεη ησλ ηεο αξρήο δηάθξηζεο ησλ ιεηηνπξγηψλ είλαη φηη ν έιεγρνο πνπ ππαγνξεχεη ε αξρή ηεο αλαινγηθφηεηαο δε κπνξεί παξά λα είλαη έιεγρνο αθξαίσλ νξίσλ. V. Η αναλογικόηηηα υρ ηεσνική ηος δικαζηικού ελέγσος 13

Η ζπληαγκαηηθή θαηνρχξσζε ηεο αξρήο ηεο αλαινγηθφηεηαο ίζσο ηειηθά λα ζεκαηνδφηεζε ηελ έλαξμε κίαο κεγάιεο «πεξηπέηεηαο» γηα ηε λνκνινγία θαη ηε ζεσξία. ην ζέκα ηνπ έιεγρνπ ησλ πξάμεσλ δηαθξηηηθήο επρέξεηαο ηεο δηνίθεζεο, απφ ην ζπλδπαζκφ φισλ ησλ παξαπάλσ απνθάζεσλ, απνδεηθλχεηαη φηη ηειηθά ε απαίηεζε γηα αθξηβνδίθαηε θξίζε δε κπνξεί λα ζπληζηά δεζκεπηηθφ λνκηθφ θαλφλα αιιά είλαη ζχκθπηε κε ηε δηαδηθαζία ιήςεο νπνηαζδήπνηε απφθαζεο. Η αλαδήηεζε ηεο αλάινγεο θχξσζεο ή ηνπ ηεινχληνο ζε εχινγε ζρέζε αλαινγίαο κέηξνπ ηζνδπλακεί κε αμηνιφγεζε -θαη φρη απιή δηαπίζησζε θαη ππαγσγή- ησλ πξαγκαηηθψλ παξακέηξσλ θάζε ππφζεζεο. Ωο εθ ηνχηνπ πιήξεο έιεγρνο ηεο θξίζεο ηνπ δηνηθεηηθνχ νξγάλνπ δε δχλαηαη λα πεξηβιεζεί ην καλδχα ηεο λνκηκφηεηαο θαη εθ πξννηκίνπ θαηαιακβάλεη θαη ηε ζθνπηκφηεηα ηεο. Γηα ην ιφγν απηφ δελ είλαη ινγηθψο εθηθηφ λα εμάγνπκε απφ ηελ αξρή ηεο αλαινγηθφηεηαο θαλνληζηηθέο δεζκεχζεηο θαη λα ηηο θαηαζηήζνπκε παξάκεηξν ηεο νπζηαζηηθήο λνκηκφηεηαο ηεο δξάζεο ηεο δηνίθεζεο, κεηαζέηνληαο ζηε ζπλέρεηα ζηνλ αθπξσηηθφ δηθαζηή ην «δπζβάζηαρην» βάξνο ηνπ ειέγρνπ ηεο ηήξεζεο ηέηνηνπ πεξηερνκέλνπ θαλφλα. Η αξρή ηεο αλαινγηθφηεηαο δε κπνξεί λα ιεηηνπξγήζεη απνηειεζκαηηθά παξά κφλν σο ηερληθή ηνπ δηθαζηηθνχ ειέγρνπ σο εξγαιείν δειαδή ζηα ρέξηα ηνπ δηθαζηή θαη φρη σο θαλνληζηηθή επηηαγή πνπ απεπζχλεηαη ζηε δηνίθεζε. Μφλν κε απηφλ ηνλ ηξφπν απνθηά λφεκα ε αλαινγηθφηεηα σο φρεκα γηα κία ζεκηηή δηεχξπλζε ησλ νξίσλ ηνπ ειέγρνπ λνκηκφηεηαο πλαθψο ν έιεγρνο ηεο θαηαιιειφηεηαο, ηεο αλαγθαηφηεηαο θαη ηεο ελ ζηελή έλλνηα αλαινγηθφηεηαο δελ είλαη δπλαηφλ λα λνεζεί παξά σο έιεγρνο αθξαίσλ νξίσλ δειαδή σο έιεγρνο ηεο πξνθαλνχο δπζαλαινγίαο. Μφλν ε θξίζε πνπ αθνξά ηελ ππεξβνιή, ην ππέξκεηξν, ην εθδήισο δπζαλάινγν θάζε απφθαζεο είλαη δπλαηφλ λα εθλνκηθεχεηαη κε ηε ρξήζε δηθαητθψλ ζηαζεξψλ φπσο ηα δηδάγκαηα ηεο θνηλήο πείξαο θαη ινγηθήο, ε επηκέιεηα ηνπ κέζνπ ζπλαιιαζζφκελνπ, ε θξίζε ηνπ έκθξνλα αλζξψπνπ, θαλνληζηηθά κεγέζε δειαδή πνπ ππεηζέξρνληαη ζηε ζηάζκηζε σο κέηξα ζχγθξηζεο, σο ζηαζκά, θαη επηηξέπνπλ ηε γελίθεπζε ζπγθεθξηκέλεο ππνθεηκεληθήο επηινγήο. Η ηερληθή απηή είλαη πξνζθηιήο ζηνλ αθπξσηηθφ δηθαζηή θαη ηελ εθαξκφδεη θαηά ηνλ έιεγρν ζπληαγκαηηθφηεηαο ησλ λφκσλ, ν νπνίνο θαηά ηελ πάγηα ζέζε ηεο λνκνινγίαο είλαη έιεγρνο αθξαίσλ νξίσλ. Με ηελ ίδηα ινγηθή ζα ήηαλ εθηθηφο ν in concreto έιεγρνο ηεο πξνθαλνχο δπζαλαινγίαο κίαο δηνηθεηηθήο πξάμεο ηδίσο φηαλ απηή ζπλεπάγεηαη κία ζνβαξή παξέκβαζε ζε έλα αηνκηθφ δηθαίσκα. ηελ πεξίπησζε γηα παξάδεηγκα ησλ αλαγθαζηηθψλ απαιινηξηψζεσλ, φπνπ ην δηθαίσκα ζηελ ηδηνθηεζία βξίζθεηαη αληηκέησπν κε ην δεκφζην ζπκθέξνλ, ζα κπνξνχζε λα εληαρζεί ζηνλ έιεγρν ηεο λνκηκφηεηαο, ν in concreto έιεγρνο ηεο πξνθαλνχο δπζαλαινγίαο ηεο επηβνιήο ηνπ κέηξνπ, ν νπνίνο ζα 14

αλαιπφηαλ ζε αμηνιφγεζε ηνπ πξαγκαηηθνχ πιηθνχ φπσο πξνθχπηεη απφ ην θάθειν ηεο ππφζεζεο, ζηάζκηζε ησλ αληίξξνπσλ ζπκθεξφλησλ θαη εθηίκεζε θαηά ηα δηδάγκαηα ηεο θνηλή πείξαο ηεο εχινγεο ζρέζεο κεηαμχ ησλ ζπλεπεηψλ απφ ηελ επηβνιή ηνπ δπζκελνχο κέηξνπ θαη ηεο σθέιεηαο πνπ πξνθχπηεη απφ ηελ ηθαλνπνίεζε ηνπ δεκνζίνπ ζπκθέξνληνο. Με απηφλ ηνλ ηξφπν ν αθπξσηηθφο δηθαζηήο δε ζα παξέκελε εγθισβηζκέλνο ζηνλ έιεγρν ηεο αηηηνινγίαο, δελ ζα πεξηνξηδφηαλ ζηελ έξεπλα ηεο δηαδηθαζίαο ιήςεο ηεο απφθαζεο αιιά ζα εηζρσξνχζε νξηαθά ζηελ νπζία θαη ην πεξηερφκελν ηεο δπλάκελνο λα παξάζρεη απνηειεζκαηηθφηεξε δηθαζηηθή πξνζηαζία. Η ηερληθή απηή εμάιινπ δελ ηνπ είλαη άγλσζηε θαη ήδε ηελ έρεη εθαξκφζεη ζηηο πεξηβαιινληηθήο δηαθνξέο ελφςεη ηεο αξρήο ηεο βηψζηκεο αλάπηπμεο. χκθσλα κε ηε ζπγθεθξηκέλε λνκνινγία «Η επζεία αμηνιφγεζε εθ κέξνπο ηνπ δηθαζηή ησλ ζπλεπεηψλ νξηζκέλνπ έξγνπ ή δξαζηεξηφηεηνο θαη ε θξίζε αλ ε πξαγκαηνπνίεζή ηνπ αληίθεηηαη ζηελ αξρή ηεο βηψζηκεο αλαπηχμεσο εμέξρνληαη ησλ νξίσλ ηνπ αθπξσηηθνχ ειέγρνπ δηφηη πξνυπνζέηνπλ δηαπίζησζε πξαγκαηηθψλ θαηαζηάζεσλ, δηεξεχλεζε ηερληθψλ ζεκάησλ, νπζηαζηηθέο εθηηκήζεηο θαη ζηάζκηζε ζηεξηδνκέλε ζηηο εθηηκήζεηο απηέο. Καη αθνινπζίαλ, παξάβαζε ηεο αξρήο ηεο βηψζηκεο αλαπηχμεσο, κπνξεί λα ειεγρζή επζέσο απφ ηνλ αθπξσηηθφ δηθαζηή κφλνλ αλ απφ ηα ζηνηρεία ηεο δηθνγξαθίαο θαη κε βάζε ηα δηδάγκαηα ηεο θνηλήο πείξαο πξνθχπηεη φηη ε πξνθαινχκελε απφ ην έξγν ή ηελ δξαζηεξηφηεηα βιάβε γηα ην πεξηβάιινλ είλαη κε επαλνξζψζηκε ή είλαη πξνθαλψο δπζαλάινγε κε ην πξνζδνθψκελν φθεινο θαη έρεη ηέηνηα έθηαζε θαη ζπλέπεηεο ψζηε πξνδήισο λα αληηζηξαηεχεηαη ηελ αλσηέξσ ζπληαγκαηηθή αξρή» 42. Με απηφλ ηνλ ηξφπν ε αλαινγηθφηεηα ζα ιεηηνπξγήζεη σο απνηειεζκαηηθφ εξγαιείν ζηα ρέξηα ηνπ αθπξσηηθνχ δηθαζηή γηα ηε δηάγλσζε ηεο παξαβίαζεο ησλ ζπληαγκαηηθψλ δηθαησκάησλ ηνπ ζηγφκελνπ. Δθφζνλ δε απφ ην απνηέιεζκα ηεο ζηάζκηζεο πξνθχςεη ε πξνθαλήο δπζαλαινγία ηεο θξίζεο ηεο δηνίθεζεο, ν δηθαζηήο ζα είλαη ζε ζέζε λα αλαγάγεη απηήλ ηελ παξαβίαζε ζε επίπεδν ζπληαγκαηηθήο λνκηκφηεηαο θαη λα αθπξψζεη ηελ πξάμε εθφζνλ ι.ρ. κία ξπκνηνκηθή απαιινηξίσζε πνπ επηβάιιεηαη ρσξίο πξφβιεςε ηθαλνχ θνλδπιίνπ γηα ηε ζπληέιεζε ηεο ζπληζηά παξαβίαζε ηνπ άξζξνπ 17 ηνπ. ή κία ππεξβνιηθή θαηά ηα δηδάγκαηα ηεο θνηλήο πείξαο ρξεκαηηθή θχξσζε ηνπ ΔΡ ζπληζηά πεξηνξηζκφ ζην δηθαίσκα ηνπ πιεξνθνξείλ (α. 14 ηνπ ). VI. Επίλογορ Η αξρή ηεο αλαινγηθφηεηαο πξνυπνζέηεη έλαλ αμηαθφ πξνζαλαηνιηζκφ ηεο έλλνκεο ηάμεο πξνο ηελ ηδέα ηεο νπζηαζηηθήο 42 ηδ Οι. 613/2002. 15

δηθαηνζχλεο 43. Τπφ απηήλ ηελ έλλνηα ζπκππθλψλεη ηηο ζχγρξνλεο απαηηήζεηο γηα νξζνινγηθή θαη απνηειεζκαηηθή δηεπζέηεζε ησλ έλλνκσλ ζρέζεσλ, γηα εμηζνξξφπεζε θαη νξζή ζηάζκηζε ησλ αληηκαρφκελσλ θνηλσληθψλ ζπκθεξφλησλ. 44 Ωζηφζν ε ηδέα απηή φζν ειθπζηηθή θαη εάλ παξίζηαηαη δε κπνξεί λα κεηνπζησζεί ζε ζπγθεθξηκέλεο θαλνληζηηθέο επηηαγέο γηα αθξηβνδίθαηε θξίζε απεπζπλφκελεο ζηε δηνίθεζε θαη πξνζδηνξίδνπζεο θαηά πεξηερφκελν ηελ άζθεζε ηεο δηαθξηηηθήο ηεο επρέξεηαο. ην πιαίζην ηνπ ειέγρνπ λνκηκφηεηαο ησλ δηνηθεηηθψλ πξάμεσλ δηαθξηηηθήο επρέξεηαο θαη πξνθεηκέλνπ λα αληαπνθξηζεί ζηελ εγγπεηηθή ηεο απνζηνιή ε αξρή ηεο αλαινγηθφηεηαο ζα κπνξνχζε πέξα απφ ην λα αλαιχεηαη ζε έλα πιέγκα ειάρηζησλ δηαδηθαζηηθψλ εγγπήζεσλ, αλαγφκελσλ ζην ζρεκαηηζκφ ηεο βνχιεζεο ηνπ δηνηθεηηθνχ νξγάλνπ, λα αμηνπνηεζεί σο κηα ηερληθή ζηα ρέξηα ηνπ αθπξσηηθνχ δηθαζηή πνπ ηνπ ππνβάιιεη λα πξνβαίλεη ζε έλαλ νξηαθφ, ζεκηηφ ππφ ην πξίζκα ηεο δηάθξηζεο ησλ εμνπζηψλ, αιιά απνηειεζκαηηθφ in concreto έιεγρν ηηο νπζηαζηηθέο εθηηκήζεηο θαη αμηνινγηθέο θξίζεηο ηεο δηνίθεζεο. Απηή ε πξφζιεςε ηεο αξρήο ζα ηελ απαιιάμεη απφ ηε ζηζχθεηα απνζηνιή ηεο δηάγλσζεο ηεο «νπζηαζηηθά νξζήο» θξίζεο θαη ζα ηεο επηηξέςεη λα απνηειέζεη απνηειεζκαηηθφ αλάρσκα θαηά ηεο θαηάρξεζεο, ηεο ππεξβνιήο θαη ηεο απζαηξεζίαο. 43 Γ. Κονηόγιωργα-Θεοταροπούλοσ, Η αξρή, φ.π., ζ. 11, G. Gerapetritis, Proportionality, φ.π., ζ. 56. 44 Α. Μανιηάκε, Η πνιπζήκαληε επηζηξνθή..., φ.π., ζ. 58. 16