ΔΘΝΗΚΟ ΚΑΠΟΓΗΣΡΗΑΚΟ ΠΑΝΔΠΗΣΖΜΗΟ ΑΘΖΝΧΝ ΥΟΛΖ ΝΟΜΗΚΧΝ, ΟΗΚΟΝΟΜΗΚΧΝ ΚΑΗ ΠΟΛΗΣΗΚΧΝ ΔΠΗΣΖΜΧΝ

Transcript

1 ΔΘΝΗΚΟ ΚΑΠΟΓΗΣΡΗΑΚΟ ΠΑΝΔΠΗΣΖΜΗΟ ΑΘΖΝΧΝ ΥΟΛΖ ΝΟΜΗΚΧΝ, ΟΗΚΟΝΟΜΗΚΧΝ ΚΑΗ ΠΟΛΗΣΗΚΧΝ ΔΠΗΣΖΜΧΝ ΣΜΖΜΑ ΝΟΜΗΚΟ ΣΗΣΛΟ ΔΡΓΑΗΑ: Ζ ΑΡΥΖ ΣΖ ΑΝΑΛΟΓΗΚΟΣΖΣΑ ΜΑΘΖΜΑ: ΔΦΑΡΜΟΓΔ ΓΖΜΟΗΟΤ ΓΗΚΑΗΟΤ ΚΑΘΖΓΖΣΖ: Α. ΓΖΜΖΣΡΟΠΟΤΛΟ ΦΟΗΣΖΣΡΗΑ: ΚΛΑΓΟΓΔΝΖ Δ. ΠΑΝΑΓΗΧΣΑ

2 Ζ ΑΡΥΖ ΣΖ ΑΝΑΛΟΓΗΚΟΣΖΣΑ ΓΗΑΓΡΑΜΜΑ ΚΔΦΑΛΑΗΟ 1: Δηζαγσγή, ζει. 1 ΚΔΦΑΛΑΗΟ 2: Πξνζέιεπζε θαη ηζηνξηθή εμέιημε ηεο αξρήο ηεο αλαινγηθόηεηαο, ζει. 2-4 ΚΔΦΑΛΑΗΟ 3: Θεκειίσζε ηεο αξρήο ηεο αλαινγηθόηεηαο, ζει. 5-7 ΚΔΦΑΛΑΗΟ 4:Έλλνηα θαη πεξηερόκελν ηεο αξρήο ηεο αλαινγηθόηεηαο, ζει. 8 ΚΔΦΑΛΑΗΟ 5: Οξηζκόο ηεο αλαινγηθόηεηαο, ζει. 9 ΚΔΦΑΛΑΗΟ 6: ρέζε ηεο αξρήο ηεο αλαινγηθόηεηαο κε ηηο αξρέο ηεο πξνζθνξόηεηαο θαη ηεο αλαγθαηόηεηαο, ζει ΚΔΦΑΛΑΗΟ 7: Γηάθξηζε ηεο αξρήο ηεο αλαινγηθόηεηαο από παξεκθεξέο αξρέο (αξρή ηεο απαγόξεπζεο ηνπ ππεξκέηξνπ, αξρή ηεο πξαθηηθήο αξκνλίαο), ζει ΚΔΦΑΛΑΗΟ 8: Βαζκίδεο ειέγρνπ ηεο αλαινγηθόηεηαο, ζει ΚΔΦΑΛΑΗΟ 9: Οη πεξηνξηζκνί ησλ δηθαησκάησλ ηνπ αλζξώπνπ κε βάζε ηελ αξρή ηεο αλαινγηθόηεηαο, ζει. 18 ΚΔΦΑΛΑΗΟ 10: Σν πεδίν εθαξκνγήο ηεο αξρήο, ζει ΚΔΦΑΛΑΗΟ 11: Ζ αξρή ηεο αλαινγηθόηεηαο θαηά ηελ ΔΓΑ θαη Σνλ ράξηε Αλζξσπίλσλ Γηθαησκάησλ, ζει ΚΔΦΑΛΑΗΟ 12: Ζ λνκνινγία ησλ ειιεληθώλ δηθαζηεξίσλ γηα ηελ αξρή ηεο αλαινγηθόηεηαο, ζει ΚΔΦΑΛΑΗΟ 13: πκπεξάζκαηα, ζει. 32 ΚΔΦΑΛΑΗΟ 14: Πεξίιεςε, ζει. 33 ΚΔΦΑΛΑΗΟ 15: Βηβιηνγξαθία, ζει. 34

3 1 ΚΔΦΑΛΑΗΟ 1: ΔΗΑΓΧΓΖ Ζ αλαδήηεζε κέζσλ γηα ηελ νξηνζέηεζε ηεο πνιηηηθήο εμνπζίαο ππήξμε πάληνηε αίηεκα θάζε επλνκνχκελεο πνιηηείαο. Κάζε θξαηηθήο νξγάλσζεο δειαδή, πνπ πέξα απφ ηελ ππνηαγή ηεο ίδηαο θαη ησλ πνιηηψλ ηεο ζηνπο λφκνπο, γηα ηελ πινπνίεζε ησλ εθάζηνηε επηδησθφκελσλ ζεζκηθψλ ηεο ζηφρσλ (φπσο ε παξνρή ππεξεζηψλ πγείαο, παηδείαο ή θνηλσληθήο πξνζηαζίαο) θαηέθεπγε θαη θαηαθεχγεη ζηελ επηινγή απφ πιεηάδα ησλ εμίζνπ λφκηκσλ θαη απνηειεζκαηηθψλ κέζσλ, εθείλσλ πνπ πξνθαινχλ ηελ κηθξφηεξε δπλαηή επηβάξπλζε ζηα αηνκηθά δηθαηψκαηα θαη ηηο ειεπζεξίεο ησλ θνηλσλψλ ηεο. Πσο φκσο, κπνξεί λα εληνπηζηεί απηή ε εχινγε ηζνξξνπία κεηαμχ επηδησθφκελνπ ζεζκηθνχ ζθνπνχ θαη επηιεγφκελνπ λνκνζεηηθνχ κέηξνπ, ψζηε απφ ηελ επηινγή ηνπ κέηξνπ λα κε (δηαηαξάζζεηαη) πεξηνξίδεηαη ππέξκεηξα ε ζθαίξα ησλ δηθαησκάησλ ηνπ αηφκνπ; Ζ λνκνινγία, θάλνληαο ρξήζε ησλ λνκνζεηηθψλ θαη εξκελεπηηθψλ εθνδίσλ πνπ ηεο παξέρνληαη γηα ηελ πξνζθνξφηεξε εθαξκνγή ηνπ ζεηνχ δηθαίνπ, πξνέθξηλε σο γλψκνλα ηελ αξρή ηεο αλαινγηθφηεηαο. Ζ αξρή απηή αλαγλσξίζζεθε ξεηά απφ ηε λνκνινγία ηνπ πκβνπιίνπ ηεο Δπηθξάηεηαο απφ ην 1984, ελψ ππνλννχληαη θαη ζε παιηφηεξεο απνθάζεηο. πκππθλψλεηαη ζηελ απαίηεζε «νη εθ κέξνπο ηνπ λνκνζέηνπ θαη ηεο δηνηθήζεσο επηβαιιφκελνη πεξηνξηζκνί εηο ηελ άζθεζηλ ησλ αηνκηθψλ δηθαησκάησλ λα είλαη κφλνλ νη αλαγθαίνη θαη λα ζπλάπηνληαη πξνο ηνλ ππφ ηνπ λφκνπ επηδησθφκελνλ ζθνπφλ». Ήδε ην λέν εδάθην δ ηεο παξ. 1 ηνπ άξζξνπ 25 πλη. θαζηεξψλεη ξεηά ηελ αξρή απηή, ρσξίο φκσο λα παξέρεη πεξαηηέξσ δηεπθξηλίζεηο. Δμ νξηζκνχ ε αλαινγηθφηεηα θαηαγξάθεηαη σο έλλνηα ζπζρεηίζεσο δχν κεγεζψλ πνπ εθθξάδεη θαη απνηππψλεη ηελ ηδέα ηνπ «κέηξνπ». Γηα λα εθηηκεζεί ε αλαινγηθφηεηα ηεο εθάζηνηε ελέξγεηαο ή ξπζκίζεσο πξνυπνηίζεηαη αθελφο ν εληνπηζκφο ηνπ ελλφκνπ ζπκθέξνληνο ή ζπκθεξφλησλ πνπ απαηηνχλ ηελ πινπνίεζε ηεο επεκβάζεσο θαη αθεηέξνπ ηνπ ελλφκνπ ζπκθέξνληνο ή ζπκθεξφλησλ πνπ ζίγνληαη απφ απηήλ θαζψο θαη ν πξνζδηνξηζκφο ηεο εληάζεσο πξνζβνιήο θαη ηνπ βαζκνχ πξνζηαζίαο θαζελφο απφ ηα πξνζηαηεπφκελα αληηηηζέκελα ζπκθέξνληα. Ζ αξρή ηεο αλαινγηθφηεηαο, σο αξρή πνπ δεζκεχεη θάζε θνξέα δεκφζηαο εμνπζίαο, αλαγλσξίδεηαη θαη θαηνρπξψλεηαη ηφζν ζην ειιεληθφ χληαγκα, φζν θαη ζηελ ειιεληθή ζεσξία θαη λνκνινγία, θαζψο θαη ζηελ ΔΓΑ θαη ηνλ Δπξσπατθφ Υάξηε Αλζξσπίλσλ Γηθαησκάησλ.

4 ΚΔΦΑΛΑΗΟ 2: Πξνζέιεπζε θαη ηζηνξηθή εμέιημε ηεο αξρήο ηεο Αλαινγηθόηεηαο. 2 Ζ ζχγρξνλε λνκηθή έλλνηα ηεο αξρήο ηεο αλαινγηθφηεηαο ζπλαπηφκελε κε ην κεηαζρεκαηηζκφ ηνπ Φηιειεχζεξνπ θξάηνπο ζε Κνηλσληθφ (παξεκβαηηθφ) θξάηνο δηθαίνπ, δηακνξθψλεηαη κφιηο κεηά ην πέξαο ηνπ 2 νπ Παγθνζκίνπ Πνιέκνπ. Οη ηζηνξηθέο θαηαβνιέο ηεο αξρήο αλαηξέρνπλ, ελ ηνχηνηο ζηελ ειιεληθή αξραηφηεηα, θαηά ηελ νπνία δηαηππψλεηαη θαη εμεηδηθεχεηαη γηα πξψηε θνξά ε απαίηεζε ηεο αλαινγηθφηεηαο ή ηνπ νξζνχ κέηξνπ, απαίηεζε πνπ ζπλδέεηαη άκεζα κε ηελ ηδέα ηεο δηθαηνζχλεο θαη εθθξάδεη ηελ απαγφξεπζε ησλ ππεξβνιψλ(1*). Δκθαλέο θαζίζηαηαη ηνχην ηδίσο ζηε δηδαζθαιία ηνπ Αξηζηνηέιε γηα ηελ ππφ ζηελή έλλνηα δηθαηνζχλε, δειαδή ηελ πνιηηηθή ή λνκηθή πνπ δηαθξίλεηαη ζε δηνξζσηηθή (ην έλ ηαηο ζπλαιιάγκαζη δηνξζσηηθφλ) θαη δηαλεκεηηθή ( ην έλ ηαηο δηαλνκαηο) (2*). Σν ζηνηρείν ηεο αλαινγηθφηεηαο ελππάξρεη κελ σο δεηνχκελν θαη ζηα δχν είδε ηεο ππφ ζηελή έλλνηα δηθαηνζχλεο, ε ιεηηνπξγία ηεο αξρήο αλαδεηθλχεηαη, φκσο, θαηά πξψην ιφγν ζην πιαίζην ηεο δηαλεκεηηθήο δηθαηνζχλεο. Δηδηθφηεξα, ε δηνξζσηηθή δηθαηνζχλε (justitia commytativa) πνπ ηζρχεη ζηα ζπλαιιάγκαηα (ζπκβάζεηο θαη αζηηθά αδηθήκαηα) δηέπεηαη απφ ηελ αξρή ηεο αξηζκεηηθήο αλαινγίαο, ε νπνία επηβάιιεη ζηνλ δηθαζηή ηελ απνθαηάζηαζε ηζφηεηαο κεηαμχ παξνρήο θαη αληηπαξνρήο ή κεηαμχ δεκίαο θαη απνδεκηψζεσο. Ζ αξρή ηεο αξηζκεηηθήο αλαινγίαο ηαπηίδεηαη, ζπλεπψο, κε ηελ αξρή ηεο ηζφηεηαο ή ζε θάζε πεξίπησζε απνηειεί εηδηθφηεξε έθθαλζή ηεο. Αληίζεηα ε δηαλεκεηηθή δηθαηνζχλε (justitia distributiva) ηζρχεη ζην πεδίν δηαλνκήο ησλ αγαζψλ (εζηθψλ ηηκψλ, πιηθψλ βαξψλ) εθ κέξνπο ηνπ θξάηνπο ή άιινπ θνηλσληθνχ νξγαληζκνχ θαη δηέπεηαη απφ ηελ αξρή ηεο γεσκεηξηθήο αλαινγίαο. Ζ αξρή απηή επηβάιιεη θαηά ηνλ Αξηζηνηέιε ηε ζχγθξηζε ηεο αμίαο ησλ ππεξεζηψλ ελφο αηφκνπ κε ηελ αμία ησλ ππεξεζηψλ ησλ άιισλ αηφκσλ βάζεη ελφο θνηλνχ αμηνινγηθνχ θξηηεξίνπ, ην νπνίν γηα κελ ηνπο δεκνθξαηηθνχο είλαη ε ειεπζεξία, γηα δε ηνπο νιηγαξρηθνχο ν πινχηνο ή ε επγεληθή θαηαγσγή θαη γηα ηνπο αξηζηνθξαηηθνχο, ηέινο, ε αξεηή.(3*) 1* Ζ απαίηεζε ηνπ «κέηξνπ» θαη ε απνξξένπζα από απηήλ απαγόξεπζε ηεο ππεξβνιήο ή ππεξκέηξνπ ζπλαληώληαη ήδε ζηε λνκνζεζία ηνπ όισλα, ζπληζηώληαο κάιηζηα ηηο νπζηώδεο παξακέηξνπο ηεο. 2*Αξηζηνηέινπο Ζζηθά Νηθνκάρεηα, Βηβιίν Δ,1132 α,1131 α πξβι. δηεμνδηθά Κ.Γεζπνηόπνπιν. Γηαλεκεηηθόλ θαη Γηνξζσηηθόλ δίθαηνλ θαη Αξηζηνηέιε, Μειεηήκαηα Φηινζνθίαο ηνπ Γηθαίνπ, 1980 ζει.85 επ Γ. Μηραειίδε- Ννπάξν, Εσληαλό δίθαην θαη θπζηθό δίθαην, ζει.438 επ. 3*Ζζηθά Νηθνκάρεηα, Βηβιίν Δ, 1131 α 25 επ.: ην γαξ δίθαηνλ έλ ηαηο λνκαηο νκνινγνπζη πάληεο θαη αμίαλ νύ ηελ απηήλ ιέγνπζη πάληεο (ππάξρεηλ), άιι νη κελ δεκνθξαηηθνί ειεπζεξίαλ, νη δ νιηγαξρηθνί πινύηνλ, νη δ επγέλεηαλ, νη δ αξηζηνθξαηηθνί αξεηήλ. Πξβι. ζρεηηθά Γ. Μηραειίδε- Ννπάξν, ν.π., ζει.392 επ. θαη 439 επ..

5 3 Ωζηφζν, ρσξίο λα παξαβιέπεηαη ε ζπλεηζθνξά ηεο αξραίαο ειιεληθήο θηινζνθίαο ζηε δηακφξθσζε ησλ ελ ιφγσ ελλνηψλ, ε αλαγλψξηζε ηεο λνκηθήο αξρήο ηεο αλαινγηθφηεηαο θαζψο θαη ε απαίηεζε λνκηκφηεηαο ησλ θξαηηθψλ ελεξγεηψλ ζπλδένληαη ρξνληθά κε ηηο θνηλσληθννηθνλνκηθέο εμειίμεηο ηνπ 18 νπ αηψλα, νη νπνίεο επέβαιαλ ηελ νξγάλσζε ηεο θξαηηθήο εμνπζίαο βάζε λνκηθψλ θαλφλσλ θαη ηελ ζέζπηζε ζπληαγκαηηθψλ δηθαησκάησλ. ηελ πξνεγεζείζα καθξά κεηαβαηηθή ρξνληθή πεξίνδν ε Magna Carta Libertatum ηνπ 1215 ζπληζηά αλακθίβνια θχξην ζεκείν αλαθνξάο θαη απνθηά πξφζζεηε ζεκαζία ζην πιαίζην ηεο παξνχζαο αλαπηχμεσο, γηα ην ιφγν φηη ζηηο εθεί δηαθεξπρζείζεο δεζκεχζεηο ηεο αγγιηθήο βαζηιηθήο εμνπζίαο πεξηερφηαλ κεηαμχ άιισλ θαη ε ππνρξέσζε ηεξήζεσο ηεο αξρήο ηεο αλαινγηθφηεηαο θαηά ηελ επηβνιή ησλ πνηλψλ(4*). Ζ ξχζκηζε απηή φκσο, φπσο θαη νη ππφινηπεο παλεγπξηθνχ ραξαθηήξα δηαηάμεηο ηνπ Υάξηε, δελ είρε νπζηαζηηθφ αληίθξπζκα φζνλ αθνξά ηελ αλάπηπμε ηεο πξνζηαηεπηηθή ιεηηνπξγίαο ηεο αξρήο ζε λνκηθφ επίπεδν. Αθελφο γηαηί ε εθαξκνγή ηεο εμαξηήζεθε απνθιεηζηηθά απφ ηε βνχιεζε ησλ βαζηιέσλ θαη αθεηέξνπ, θπξίσο, γηαηί ε έλλνηα ησλ δηθαησκάησλ ηνπ αλζξψπνπ θαη ε ζπλαπηφκελε κε ηελ πξνζηαζία ηνπο λνκηθή αξρή ηεο αλαινγηθφηεηαο ήηαλ έλλνηεο άγλσζηεο θαζφιε ηελ δηάξθεηα ηνπ Μεζαίσλα θαη εθ ησλ πξαγκάησλ αζπκβίβαζηεο κε ηελ νξγάλσζε ησλ θξαηψλ ηεο πεξηφδνπ απηήο θαηά ην θενπδαξρηθφ θαη απνιπηαξρηθφ πξφηππν. Καη εθαξκνγή ηεο επηθξαηνχζαο ζηνλ επξσπατθφ ρψξν ζηα ηέιε ηνπ 18 νπ αηψλα ηδέαο ηνπ θηιειεχζεξνπ θξάηνπο, επηδηψθεηαη ηαπηφρξνλα κε ηελ απαίηεζε θαηνρπξψζεσλ ησλ αλζξσπίλσλ δηθαησκάησλ θαη ε δηακφξθσζε θαη αλαγλψξηζε βαζηθψλ αξρψλ, νη νπνίεο αληαπνθξηλφκελεο ζηα δεδνκέλα ελφο θηιειεχζεξνπ πνιηηεχκαηνο ζα ζέηνπλ θξαγκνχο ζηηο κέρξη ηφηε αλεμέιεγθηεο επεκβάζεηο ηεο θξαηηθήο εμνπζίαο θαη ζε ζπλδπαζκφ κε απηήλ ε αξρή ηεο αλαινγηθφηεηαο, ε λνκηθή έλλνηα ηεο νπνίαο ζε απηή ηελ πξψηε έθθξαζε ηεο ηαπηίδεηαη, κε ηελ έλλνηα ηεο αλαγθαηφηεηαο. 4* ύκθσλα κε ηελ δηαηύπσζε ηνπ θεηκέλνπ, ν ειεύζεξνο άλζξσπνο δελ ηηκσξείηαη γηα κηθξήο βαξύηεηαο έγθιεκα παξά κόλν ζύκθσλα κε ηελ θιίκαθα ηνπ εγθιήκαηνο θαη γηα έλα βαξύ έγθιεκα ηηκσξείηαη αλάινγα κε ηελ βαξύηεηα ηνπ εγθιήκαηνο (Liber homo non anercietur pro parvo delictu nisi secundum modum delicti et pro madno delicto amercietur secundum magnitudinem delicti ). Βι. επ απηνύ v. Krauss. Der Grundsatz der Verhaitnismassigkeit, ζει. 3 Hotz, Notwendigkeit, ζει. 1 Mulller, Le prencipe de la proportionalite. ZSR 97 (1978), 209 επ. Αμίδεη λα ππνγξακκηζζεί ελ πξνθεηκέλσ, όηη ε απαίηεζε αλαινγηθόηεηαο ησλ επηβαιιόκελσλ πνηλώλ αλαθέξεηαη ξεηά ζηε ππ αξηζκό 105 Νεαξά ηνπ Λένληα ηνπ νθνύ ( ), ζηελ νπνία δηαηππώλεηαη σο έθθξαζε ηεο βνπιήζεσο ηνπ λνκνζέηε ε ζέζε όηη νη πνηλέο δελ πξέπεη λα είλαη δπζαλάινγεο πξνο ηα παξαπηώκαηα, δηόηη δελ είλαη νξζό ππό ηελ πξόθαζε ηνπ ζσθξνληζκνύ λα πεξηέρνπλ απηέο ππεξβνιηθή απζηεξόηεηα (κεδέ πξνθάζεη ηνπ ζσθξνλίδεηλ σκνηάηελ επηδεηθλύεη πξναίξεζελ ), βι. δηεμνδηθά Γ. Μηραειίδε- Ννπάξν, Γίθαηνλ θαη θνηλσληθήο ζπλείδεζηο, ζει. 114

6 4 ηελ αλάδεημε ηεο ζεκαζίαο ηεο αξρήο ηεο αλαινγηθφηεηαο, θαηά ηηο δχν ηειεπηαίεο ηνπιάρηζηνλ δεθαεηίαο, ζε φια ηα δίθαηα ησλ ρσξψλ. ε φια ηα δίθαηα ησλ ρσξψλ ηεο Δπξσπατθήο Κνηλφηεηαο ζπλέιαβε απνθαζηζηηθά ε αλαγλψξηζε ηεο αξρήο απφ ην Γηθαζηήξην ησλ Δπξσπατθψλ Κνηλνηήησλ σο αξρήο ηνπ επξσπατθνχ θνηλνηηθνχ δηθαίνπ κε ηδηαίηεξε ζεκαζία θαηά ηελ εθαξκνγή ησλ αηνκηθψλ δηθαησκάησλ.(5*) Μέζσ ηεο θνηλνηηθήο λνκνινγίαο θαηά θχξην ιφγν, αιιά θαη ηεο λνκνινγίαο ηνπ Δπξσπατθνχ Γηθαζηεξίνπ ησλ Γηθαησκάησλ ηνπ Αλζξψπνπ ε αξρή ηεο αλαινγηθφηεηαο αλαγλσξίζζεθε ή παγηψζεθε ε εθαξκνγή ηεο θαη ζην δίθαην ησλ ρσξψλ πνπ δελ ηελ πξνέβιεπαλ πξνεγνπκέλσο, φπσο ι.ρ ζην ηηαιηθφ δίθαην, ή ηελ εθήξκνδαλ πεξηνξηζκέλα. ην ειιεληθφ δίθαην ζεσξία θαη λνκνινγία αλαθέξνληαη ξεηά πιένλ ζηελ αξρή ηεο αλαινγηθφηεηαο ηδίσο κεηά ηελ απφθαζε 2112/1984 ηνπ πκβνπιίνπ ηεο Δπηθξάηεηαο, ε νπνία ζεκειίσζε ηελ αλαινγηθφηεηα σο ``πεξηνξηζκφ ησλ πεξηνξηζκψλ`` ησλ αηνκηθψλ δηθαησκάησλ, ζπλάγνληάο ηελ απφ ηελ αξρή ηνπ θξαηηθνχ δηθαίνπ(6*). Καηά ηελ αλαζεψξεζε ηνπ πληάγκαηνο ην 2001, ε αξρή ηεο αλαινγηθφηεηαο απνηππψζεθε πιένλ παλεγπξηθά ζην άξζξν 25 παξ 1 ηνπ πληάγκαηνο, αίξνληαο έηζη, ηελ φπνηα ακθηζβήηεζε ππήξρε ζρεηηθά κε ηε θχζε θαη ηελ ηζρχ ηεο αξρήο θαη επηηάζζνληαο ηελ εθαξκνγή ηεο ζε θάζε πεξίπησζε, ηδίσο φηαλ ε ζηελή (γξακκαηηθή) εξκελεία ησλ λνκνζεηηθψλ δηαηάμεσλ έξρεηαη ζε αληίζεζε πξνο ηηο επηηαγέο γηα παξνρή νπζηαζηηθήο δηθαηνζχλεο. Με ηελ αλαγλψξηζή ηεο ζην ειιεληθφ δίθαην αιιά θαη ζηα δίθαην ησλ ρσξψλ ηεο Δπξσπατθήο Κνηλφηεηαο ε αξρή ηεο αλαινγηθφηεηαο απέθηεζε αλακθίβνια ηελ απαηηνχκελε επξχηεηα θαη θαζνιηθφηεηα φζνλ αθνξά ην πεδίν εθαξκνγήο ηεο. 5* Γαγηόγινπ, Δπξσπατθό θνηλνηηθό δίθαην, ζει.160 επ. 6* ηδ 2112/84, Σν 1985, / / /88, Σν 1988, 325 επ. 1426/89, Σν Πξβι. ήδε πξνεγνπκέλσο ε κεηνςεθνύζα γλώκε ζηελ ηξ 58/77, Σν 1977, 623 επ. θαζώο θαη ηηο απνθάζεηο ηξ 1303/77 θαη 1341/82. Βι. επίζεο Σάρν, Παξαηεξήζεηο ζηελ ηδ 2112/84, Αξκελόπνπινο 1984, 907 Κνληόγησξγα Θενραξνπνύινπ. Ζ αξρή ηεο αλαινγηθόηεηαο. Παξαηεξήζεηο εμ αθνξκήο ηεο απνθάζεσο 2112 ηνπ 1984 ηνπ ηδ, ζε:``υαξηζηήξηνλ Γ.Μ Παπαραηδή, 1989, ζει. 889 ηεο ηδίαο. Ζ αξρή ηεο αλαινγηθόηεηαο, ζει. 15 επ. θνπξή. Ζ ζπληαγκαηηθή αξρή ηεο αλαινγηθόηεηαο θαη νη λνκνζεηηθνί πεξηνξηζκνί ηεο επαγγεικαηηθήο ειεπζεξίαο, ΔιιΓλε 28 (1987), 773 επ. Βνπηζάθε. Ζ αξρή ηεο αλαινγηθόηεηαο: Από ηελ εξκελεία ζηε δηάπιαζε δηθαίνπ, ζε: Κ. ηακάηε (επηκει.), Όςεηο ηνπ θξάηνπο δηθαίνπ,1990, ζει. 207 επ. Ράηθν, Σα ζεκειηώδε Γηθαηώκαηα Η, ζει. 187 επ. Γαγηόγινπ, γεληθό δηνηθεηηθό δίθαην, ζει. 107 ηνπ ηδίνπ, Αηνκηθά Γηθαηώκαηα Η, ζει. 177 επ. Σζάηζν, Θεκειηώδε Γηθαηώκαηα, ζει. 245.

7 ΚΔΦΑΛΑΗΟ 3: Θεκειίσζε ηεο αξρήο ηεο αλαινγηθόηεηαο 5 1. Ζ άπνςε πνπ ζεκειηψλεη ηελ αξρή ηεο αλαινγηθφηεηαο ζηελ έλλνηα ηνπ θξάηνπο δηθαίνπ ζπληζηά ζήκεξα ηελ πιένλ δηαδεδνκέλε ζεψξεζε φρη κφλν ζηε λνκνινγία, ζηελ νπνία άιισζηε πξσηνδηαηππψζεθε, αιιά θαη ζε κεγάιν κέξνο ηεο ζεσξίαο. Ωο δηθαηΐθφ αμίσκα ε αξρή ηεο αλαινγηθφηεηαο ζπλδέεηαη κε ηε κεηεμέιεμε ηνπ παξαδνζηαθνχ θηιειεχζεξνπ θξάηνπο δηθαίνπ σο θξάηνο απνρήο ζην θνηλσληθφ θξάηνο, ην νπνίν ηε ζχγρξνλε επνρή ραξαθηεξηδφκελν σο θξάηνο πξφιεςεο θαη αζθάιεηαο έρεη πξνζαλαηνιίζεη ηε δξάζε ηνπ πξνο ηελ θαηεχζπλζε ηεο απνηειεζκαηηθήο θάιπςεο ησλ απμεκέλσλ αλαγθψλ γηα αζθάιεηα ηεο ζχγρξνλεο θνηλσλίαο ησλ θηλδχλσλ. Οη δηαηππσζείζεο, ηδίσο ζηε γεξκαληθή ζεσξία, επηθξίζεηο αλαθνξηθά κε ηελ ελ ιφγσ ζεκειίσζε επηθεληξψλνληαη ζηε δνκή ηεο γεληθήο αξρήο ηνπ θξάηνπο δηθαίνπ. Ζ ζπλαγφκελε απφ ηελ νηθνλνκία ηνπ ζπλφινπ ησλ δηαηάμεσλ ηνπ πληάγκαηνο δηθαην-θξαηηθή αξρή δελ επηηξέπεη, φπσο ππνζηεξίδεηαη, κηα ηέηνηα ζεκειίσζε, αθνχ είλαη πξνθαλέο φηη θαζψο ε ηδία πξνθχπηεη απφ έλα ζχλνιν εηεξνγελψλ αξρψλ ηηο νπνίεο θαη πεξηθιείεη σο γεληθφο φξνο, είλαη αδχλαην λα απνηειέζεη ην λνκνζεηηθφ έξεηζκα γηα άιιεο αξρέο. Τπφ απηφ ην πξίζκα είλαη βέβαην φηη κφλε ε επίθιεζε ηεο έλλνηαο ηνπ θξάηνπο δηθαίνπ δελ αξθεί γηα ηελ ζεκειίσζε ηεο αξρήο ηεο αλαινγηθφηεηαο. Γη απηφ, θαζίζηαηαη αλαγθαία θαη ε απφ έλα κέξνο ηεο ζεσξίαο επίθιεζε ζπγθεθξηκέλσλ ζηνηρείσλ θαη αμηψλ, πνπ ζπλζέηνπλ ην νπζηαζηηθφ πεξηερφκελν ηνπ θξάηνπο δηθαίνπ γηα ηε δηθαηνιφγεζε ηεο ηζρχνο ηεο αξρήο ηεο αλαινγηθφηεηαο. α. Ζ επίθιεζε ηεο απαγνξεύζεσο ηεο απζαηξεζίαο. Ζ ζεκειίσζε ηεο αξρήο ηεο αλαινγηθφηεηαο ζηελ εκπεξηέρνπζα ηελ απαγφξεπζε ηεο απζαηξεζίαο αξρή ηνπ θξάηνπο δηθαίνπ ζηεξίδεηαη ζηελ ππνηηζέκελε δηαπίζησζε φηη νη δπζαλάινγνη λνκνζεηηθνί πεξηνξηζκνί πξνζβάιινπλ ηελ αξρή ηνπ θξάηνπο δηθαίνπ, αθξηβψο επεηδή είλαη απζαίξεηνη. Ωο απζαίξεηνη απαγνξεχνληαη βεβαίσο θαη απφ ηε γεληθή αξρή ηεο ηζφηεηαο (αξζξ. 4 1.), ε νπνία απαγνξεχεη θαηά θχξην ιφγν ηελ απζαηξεζία φισλ ησλ θξαηηθψλ νξγάλσλ.

8 6 Ζ αξρή ηεο αλαινγηθφηεηαο εκθαλίδεηαη, κεηά απφ απηά, σο ζπλέπεηα ηεο αξρήο ηεο ηζφηεηαο, ε νπνία κε ηε ζεηξά ηεο αληηκεησπίδεηαη σο κέξνο ηεο αξρήο ηνπ θξάηνπο δηθαίνπ. Ζ άπνςε απηή ηαπηίδνληαο ηελ έλλνηα ηεο δπζαλαινγίαο κε απηήλ ηεο απζαηξεζίαο πεξηνξίδεη εκθαλψο ηνλ έιεγρν ηεο αλαινγηθφηεηαο ζηε δηάγλσζε ηνπ ``παξάινγνπ ή ηνπ ``άζθνπνπ ή ηνπ ``αβάζηκνπ κηαο θξαηηθήο επεκβάζεσο. Ζ απνδνρή κηαο ηέηνηαο ζεσξήζεσο ζα αιινίσλε, σζηφζν, εληειψο ην επίπεδν εθαξκνγήο θαη ηελ πξνζηαηεπηηθή ιεηηνπξγία ηεο αξρήο ηεο αλαινγηθφηεηαο. β. Ζ επίθιεζε ηεο ηδέαο ηεο δηθαηνζύλεο Ωο ελδηαθέξνπζα κελ, αιιά εμίζνπ ειιηπήο εκθαλίδεηαη θαη ε άπνςε θαηά ηελ νπνία ε αξρή ηεο αλαινγηθφηεηαο απνξξέεη άκεζα απφ ηελ ηδέα ηεο δηθαηνζχλεο πνπ ζπληζηά ην νπζηαζηηθφ πεξηερφκελν ηεο αξρήο ηνπ θξάηνπο δηθαίνπ. Γεδνκέλνπ φηη ηφζν ε απαγφξεπζε ηεο απζαηξεζίαο φζν θαη ε εκπεξηέρνπζα απηήλ αξρή ηεο ηζφηεηαο ζεσξνχληαη σο εμεηδηθεχζεηο ηεο ηδέαο ηεο δηθαηνζχλεο, ε νπνία εθθξάδεη γεληθφηεξα ηελ απαγφξεπζε ησλ ππεξβνιψλ θαηά ηελ άζθεζε ηεο θξαηηθήο εμνπζίαο, ε άπνςε απηή θαίλεηαη απιψο λα επαλαιακβάλεη ηα παξαπάλσ επηρεηξήκαηα. γ. Ζ επίθιεζε ηεο γεληθήο αμηώζεσο ειεπζεξίαο ηνπ αηόκνπ Ζ πην πινχζηα απφ απφςεσο επηρεηξεκάησλ πξνζπάζεηα ζεκειηψζεσο ηεο αξρήο ηεο αλαινγηθφηεηαο ζηελ έλλνηα ηνπ θξάηνπο δηθαίνπ επηθαιείηαη ηελ ππαγφκελε ζηε δηθαηνθξαηηθή αξρή αμίσζε ηεο ειεπζεξίαο ηνπ αηφκνπ έλαληη ηνπ θξαηηθνχ θαηαλαγθαζκνχ. Καηά ηελ επηρεηξεκαηνινγία ηεο απφςεσο απηήο, θάζε δπζαλάινγε θξαηηθή επέκβαζε είλαη αζπκβίβαζηε κε ηε βαζηθή επηινγή ηνπ ζπληαγκαηηθνχ λνκνζέηε ππέξ ηεο ειεπζεξίαο ηνπ αηφκνπ, ε νπνία επηβάιιεη ηε κε ππέξβαζε ησλ πξνβιεπφκελσλ ζην χληαγκα νξίσλ πεξηνξηζκνχ ηεο ειεπζεξίαο θαηά ηελ πινπνίεζε ησλ θξαηηθψλ ζθνπψλ. Ζ πξνέθηαζε ηεο απφςεσο απηήο νδεγεί έλα κέξνο ηεο ζεσξίαο ζηε αλαγσγή ηεο ζπληαγκαηηθήο δηαηάμεσο πνπ πξνβιέπεη ην δηθαίσκα ειεχζεξεο αλάπηπμεο ηεο πξνζσπηθφηεηαο ζε λνκνζεηηθφ έξεηζκα ηεο αξρήο ηεο αλαινγηθφηεηαο. Οξζψο επηζεκαίλεηαη, ελ ηνχηνηο, φηη κφλε ε δηάηαμε απηή, παξφιν πνπ απνηππψλεη ην γεληθφ ζεκειηψδεο δηθαίσκα ηεο ειεπζεξίαο, δελ επαξθεί γηα ηελ ζεκειίσζε ηεο αξρήο ηεο αλαινγηθφηεηαο. πλαθήο κε ηελ επίθιεζε ηεο αμηψζεσο ειεπζεξίαο ηνπ αηφκνπ αληαλαθιά θαηαξρήλ ηελ εγγπεηηθή ιεηηνπξγία ηεο αξρήο ρσξίο λα αιινηψλεηαη ην επίπεδν εθαξκνγήο ηεο. Γεδνκέλνπ, φκσο, φηη ε δηάηαμε ηνπ άξζξνπ 5 παξ.

9 7 1. δελ επαξθεί γηα ηελ ζεκειίσζε ηεο ηζρχνο ηεο αλαινγηθφηεηαο θαη θαζψο γεληθά αμίσζε ειεπζεξίαο ζπλδέεηαη ζηε ζεσξία ηφζν κε ηελ απαγφξεπζε πξνζβνιήο ηνπ ππξήλα ησλ αηνκηθψλ δηθαησκάησλ φζν θαη κε ηηο αξρέο ηνπ ζεβαζκνχ ηεο αλζξψπηλεο αμηνπξέπεηαο θαη ηεο ηζφηεηαο, δίλεηαη ε εληχπσζε φηη λνκνζεηηθφ έξεηζκα ηεο αξρήο ηεο αλαινγηθφηεηαο ζα κπνξνχζαλ λα απνηειέζνπλ θαηά θχξην ιφγν νη αληίζηνηρεο ζπληαγκαηηθέο δηαηάμεηο είηε ζπλδπαζηηθά είηε κεκνλσκέλα. 2 Ζ θαηνρύξσζε ηεο αξρήο ηεο αλαινγηθόηεηαο ζην ειιεληθό ύληαγκα. Ζ αξρή ηεο αλαινγηθφηεηαο θαηνρπξψλεηαη πιένλ παλεγπξηθά ζην άξζξν25 παξ. 1 ηνπ πληάγκαηνο 1975/1986/2001. Ζ ξεηή θαηνρχξσζή ηεο ζην χληαγκα έξρεηαη λα άξεη ηηο νπνηεζδήπνηε ακθηζβεηήζεηο θαη λα ηελ θαζηεξψζεη άκεζα, αλαγλσξίδνληαο ηελ αλάγθε αλάδεημεο θαη εθαξκνγήο ηεο ζε εθείλεο ηηο πεξηπηψζεηο, φπνπ ε ζηελή εξκελεία θαη ε αλειαζηηθή εθαξκνγή ησλ λνκνζεηηθψλ δηαηάμεσλ πξνζβάιινπλ ηελ αξρή ηεο «νπζηαζηηθήο δηθαηνζχλεο» θαη ηελ αξρή ηεο λνκηκφηεηαο ππφ ηελ επξεία έλλνηα. Με ηε πξφζθαηε ζπληαγκαηηθά αλαζεψξεζε ηνπ 2001 νξίζηεθε ζην άξζξν 25 παξ. 1 εδαθ. ηει. ηνπ πληάγκαηνο, κε ην νπνίν νινθιεξψλεηαη ην Μέξνο γηα ηα Αηνκηθά θαη Κνηλσληθά δηθαηψκαηα, φηη «νη θάζε είδνπο πεξηνξηζκνί πνπ κπνξνχλ θαηά ην χληαγκα λα επηβιεζνχλ ζηα δηθαηψκαηα απηά πξέπεη λα ζέβνληαη ηελ αξρή ηεο αλαινγηθφηεηαο». Ζ ίδηα ζπληαγκαηηθή δηάηαμε πξνβιέπεη φηη ηέηνηνη πεξηνξηζκνί «κπνξνχλ λα επηβιεζνχλ ζηα δηθαηψκαηα απηά είηε απεπζείαο απφ ην χληαγκα είηε απφ ην λφκν, εθφζνλ ππάξρεη επηθχιαμε ππέξ απηνχ». Απ επζείαο απφ ην χληαγκα πεξηνξηζκνί πεξηέρνληαη ι.ρ ζηα άξζξα 6 παξ. 1, 9, 11 παξ. 2, 14 παξ. 3, 17 παξ. 2, 23 παξ. 2. Δμνπζηνδφηεζε ζην θνηλφ λνκνζέηε λα ζέηεη απηφο πεξηνξηζκνχο (επηθχιαμε ππέξ ηνπ λφκνπ)πεξηέρεηαη, πιελ άιισλ, ζηα άξζξα 5 παξ. 3, 5 Α παξ.1, 9 Α, 10, 14 παξ. 1, 20 παξ. 1. Δπηθχιαμε ππέξ ηνπ λφκνπ πξέπεη λα δερηνχκε θαη φηαλ απηή, αλ θαη δελ δηαηππψλεηαη ξεηά σο ηέηνηα, πξνθχπηεη ζαθψο απφ ζπληαγκαηηθή δηάηαμε. Απηφ ζπκβαίλεη ι.ρ ζην άξζξν 5 παξ. 1, πνπ, ζέηνληαο σο φξην ηεο ειεχζεξεο αλάπηπμεο ηεο πξνζσπηθφηεηαο θαη ηεο ζπκκεηνρήο ζηε θνηλσληθή, νηθνλνκηθή θαη πνιηηηθή δσή, «ηα δηθαηψκαηα ησλ άιισλ», αθήλεη ζην λφκν ηε ξχζκηζε ηνπο, κε ηελ νπνία θαη ζα πεξηνξίδεηαη ε άζθεζε δηθαηψκαηνο.

10 8 ΚΔΦΑΛΑΗΟ 4: Έλλνηα θαη Πεξηερόκελν ηεο αξρήο ηεο αλαινγηθόηεηαο. Ζ λνκηθή έλλνηα ηεο αλαινγηθφηεηαο πξνζδηνξίδεηαη θαηά θφξνλ σο ε εχινγε ζρέζε κεηαμχ ηνπ πεξηνξηζηηθνχ κέηξνπ θαη ηνπ επηδησθφκελνπ ζθνπνχ θαη εθθξάδεηαη αλάγιπθα κε ην δηαηππσζέλ απφ ηνλ Fritz Fleiner απφθζεγκα `` ε αζηπλνκία νθείιεη λα κε βάιιεη κε θαλφληα ελαληίνλ ησλ ζπνπξγηηηψλ. Έηζη θαηά ηελ άπνςε ηνπ Μάλεζε (7*) ε αξρή ηεο αλαινγηθφηεηαο απαηηεί ``νη πεξηνξηζκνί ησλ αηνκηθψλ ειεπζεξηψλ λα αληαπνθξίλνληαη πξνο ηνλ ζθνπφ, γηα ηνλ νπνίν ζεζπίδνληαη, θαη λα κελ ππεξβαίλνπλ ην εθάζηνηε απαξαίηεην κέηξν. ηελ ίδηα θαηεχζπλζε ν Γαγηφγινπ νξίδεη ηελ αλαινγηθφηεηα σο εχινγε ζρέζε κεηαμχ ηνπ ζπγθεθξηκέλνπ πεξηνξηζκνχ θαη ηνπ επηδησθφκελνπ λφκηκνπ ζθνπνχ(8*), ν Σζάηζνο νκηιεί γηα ζρέζε αλαινγίαο κεηαμχ ηνπ πεξηνξηζηηθνχ κέηξνπ θαη ηνπ ζθνπνχ πνπ θαιείηαη λα ππεξεηήζεη ν πεξηνξηζκφο(9*), ελψ ε Κνληφγησξγα- Θενραξνπνχινπ(10*) ζεσξεί φηη ε ζχγρξνλε λνκηθή έλλνηα ηεο αξρήο ηεο αλαινγηθφηεηαο επηβάιιεη ηελ εχινγε (νξζή) ζρέζε θαη ζπλάθεηα κεηαμχ ησλ πνιηηεηαθψλ κέζσλ θαη ζθνπψλ. ην ρψξν ηνπ πνηληθνχ δηθαίνπ γίλεηαη ιφγνο γηα δίθαηε αλαινγία ηεο πνηληθήο θπξψζεσο πξνο ηε βαξχηεηα ηεο πξάμεο θαη ηελ ελνρή ηνπ δξάζηε(11*). ην θνηλφ ζεκείν ζηελ πιεηνςεθία ησλ νξηζκέλσλ εληνπίδεηαη επρεξψο ζηελ αλαθνξά δχν κεγεζψλ- αλεμαξηήησο ηνπ εθάζηνηε ραξαθηεξηζκνχ ηνπο ι.ρ σο κέζνπ θαη ζθνπνχ ή ζεηηθψλ θαη αξλεηηθψλ ζπλεπεηψλ ηεο θξαηηθήο επεκβάζεσο ή σο θφζηνο θαη νθέινπο-, ηα νπνία πξέπεη λα βξίζθνληαη κεηαμχ ηνπο ζε ζρέζε αλαινγίαο. 7* Αηνκηθέο ειεπζεξίεο ζει * Γαγηόγινπ, Γεληθό Γηνηθεηηθό Γίθαην, ζει. 135 ηνπ ηδίνπ, Αηνκηθά Γηθαηώκαηα 1, ζει * Σζάηζνο, Θεκειηώδε Γηθαηώκαηα, ζει * Ζ αξρή ηεο αλαινγηθόηεηαο, ζει * Μαξγαξίηε/ Παξαζθεπόπνπινπ, Πνηληθνινγία, ζει. 339 επ.

11 ΚΔΦΑΛΑΗΟ 5: Οξηζκόο ηεο αλαινγηθόηεηαο 9 εκείν εθθηλήζεσο γηα ηνλ πξνζδηνξηζκφ ησλ ελλνηνινγηθψλ ζηνηρείσλ ηεο αλαινγηθφηεηαο απνηέιεζε ε δηαπίζησζε φηη ε αλαινγηθφηεηα πξνυπνζέηεη ηε ζρέζε δχν ζπγθξίζηκσλ κεγεζψλ βάζεη ελφο θνηλνχ κέηξνπ ή πιαηζίνπ αλαθνξάο. Γηα λα εθηηκεζεί ε αλαινγηθφηεηα ηεο εθάζηνηε ελέξγεηαο ή ξπζκίζεσο πξνυπνηίζεηαη : α) Ο εληνπηζκφο αθελφο ηνπ ελλφκνπ ζπκθέξνληνο ή ζπκθεξφλησλ πνπ απαηηνχλ ηελ πινπνίεζε ηεο επεκβάζεσο θαη αθεηέξνπ ηνπ ελλφκνπ ζπκθέξνληνο ή ζπκθεξφλησλ πνπ ζίγνληαη απφ απηήλ θαη β) Ο πξνζδηνξηζκφο ηεο εληάζεσο πξνζβνιήο θαη ηνπ βαζκνχ πξνζηαζίαο θαζελφο απφ ηα πξνζηαηεπφκελα αληηηηζέκελα ζπκθέξνληα. Καη εθαξκνγή ησλ παξαπάλσ, ν νξηζκφο ηεο έλλνηαο ηεο αλαινγηθφηεηαο δηακνξθψλεηαη σο εμήο: Ζ αλαινγηθφηεηα ζπληζηά ην απνηέιεζκα αμηνινγήζεσο ηεο ζρέζεο κεηαμχ ησλ ελλφκσλ ζπκθεξφλησλ πνπ αμηψλνπλ ηελ πινπνίεζε ηεο ππφ έιεγρν θξαηηθήο ελέξγεηαο θαη ησλ ελλφκσλ ζπκθεξφλησλ πνπ ζίγνληαη απφ απηήλ, ην νπνίν πξνθχπηεη ππφ ην πξίζκα ηεο πξαγκαηηθήο θαηαζηάζεσο- ιακβαλνκέλεο ππφςε ηεο εληάζεσο πξνζβνιήο ή άιισο ηεο απαηηήζεσο πξνζηαζίαο ησλ ελ ιφγσ αληηηηζεκέλσλ ζπκθεξφλησλ θαη επί ηε βάζε κηαο ζρεηηθήο πξνθξηκαηηθήο θιίκαθαο σο θνηλνχ πιαηζίνπ αλαθνξάο. Σν θχξην πιενλέθηεκα ηνπ νξηζκνχ απηνχ είλαη φηη πξνδηαγξάθεη εμαξρήο ηα ζπγθξίζηκα κεγέζε, θαζνξίδνληαο ζπλάκα θαη ηη νθείιεη λα εμεηάδεηαη θαη λα αηηηνινγείηαη εηδηθά ζε θάζε ζπγθεθξηκέλε πεξίπησζε πξνο δηθαηνιφγεζε ηνπ εθάζηνηε απνηειέζκαηνο ηνπ ειέγρνπ αλαινγηθφηεηαο, δειαδή ε έληαζε πξνζβνιήο( είδνο, ηξφπνο, δηάξθεηα πξνζβνιήο) ζε ζπλδπαζκφ κε ηελ απαίηεζε πξνζηαζίαο θαζελφο απφ ηα αληηηηζέκελα ζπκθέξνληα.

12 10 ΚΔΦΑΛΑΗΟ 6 : ρέζε ηεο αξρήο ηεο αλαινγηθόηεηαο κε ηηο αξρέο ηεο πξνζθνξόηεηαο θαη ηεο αλαγθαηόηεηαο. H δηαθξίβσζε ηεο ζρέζεο ηεο αξρήο ηεο αλαινγηθφηεηαο κε ηηο αξρέο ηεο πξνζθνξφηεηαο θαη αλαγθαηφηεηαο θαηά θχξην ιφγν, αιιά θαη κε άιιεο ελλνηνινγηθψο παξεκθεξείο αξρέο επηβάιιεηαη ήδε ελφςεη ηεο ζπγρχζεσο πνπ επηθξαηεί θαηά ηε ρξήζε ησλ ζρεηηθψλ φξσλ. H αξρή ηεο πξνζθνξόηεηαο ή θαηαιιειόηεηαο Ζ πξνζθνξφηεηα ή θαηαιιειφηεηα ζπληζηά εθ πξψηεο φςεσλ κηαλ απηνλφεηε θαη ζπλεπψο κε ακθηζβεηνχκελε ηδηφηεηα θάζε κέηξνπ (ξπζκίζεσο ή ζεζπηδφκελνπ πεξηνξηζκνχ). Έλα απξφζθνξν κέηξν ζεσξείηαη εμαξρήο θαη άλεπ εηέξνπ άζθνπν θαη κε αλαγθαίν. Καηά ηνχηνπ ε έλλνηα ηεο πξνζθνξφηεηαο απνθαιχπηεηαη, φπσο νξζψο, σο ινγηθφο πξνηέξα έλλνηα ζε ζρέζε κε ηηο έλλνηεο ηεο ζθνπηκφηεηαο θαη ηεο αλαγθαηφηεηαο. Πξφζθνξν ή θαηάιιειν είλαη έλα κέηξν θαηά ηελ θξαηνχζα άπνςε, φηαλ κε απηφ κπνξεί λα επηηεπρζεί ην επηδησθφκελν απνηέιεζκα ή φηαλ απηφ ζεσξείηαη σο ηθαλφ πξνο δηεπθφιπλζε ή πξνψζεζε ελφο ζπγθεθξηκέλνπ ζθνπνχ. Αληίζεηα, απξφζθνξν ραξαθηεξίδεηαη έλα κέηξν, φηαλ δπζρεξαίλεη ή καηαηψλεη ηελ πινπνίεζε ή ηελ πξνψζεζε ηνπ δεδνκέλνπ ζθνπνχ. Ήδε κε ηνλ σο άλσ νξηζκφ θαζίζηαηαη ζαθέο φηη ε πξνζθνξφηεηα ελφο κέηξνπ θαηαθάζθεη φρη κφλνλ φηαλ απηφ νδεγεί ζηελ πξαγκάησζε ηνπ επηδησθφκελνπ ζθνπνχ, άιια θαη φηαλ ζπκβάιιεη, έζησ θαη ελ κέξεη, ζηελ επίηεπμε ηνπ ζθνπνχ, αξθεί ε ζπλεηζθνξά ην λα κελ είλαη εληειψο αζήκαληε ην αζηπλνκηθφ δίθαην, ην κέηξν πνπ ρξεζηκνπνηεί ε αζηπλνκηθή αξρή, πξέπεη λα είλαη πξφζθνξν δειαδή ηθαλφ λα νδεγήζεη ζηελ πξαγκαηνπνίεζε ηνπ πξνβιεπφκελνπ απφ ην λφκν ζθνπνχ ή ηνπιάρηζηνλ λα ηελ πξνσζήζεη ζεκαληηθά. Ζ παξερφκελε δπλαηφηεηα πνιιαπιψλ επηηξεπηψλ δηαβαζκίζεσλ ηεο πξνζθνξφηεηαο δηθαηνινγείηαη, βεβαίσο, επεηδή ζε πεξίπησζε αλππαξμίαο πξφζθνξσλ κέηξσλ επηηξέπεη ζηνλ λνκνζέηε θαη ζηα θξαηηθά φξγαλα λα επηιέγνπλ θαη ιηγφηεξν πξφζθνξα κέηξα γηα ηελ πινπνίεζε ζπληαγκαηηθά λφκηκσλ ζθνπψλ.

13 11 Ζ ιεηηνπξγία ηεο αξρήο ηεο πξνζθνξφηεηαο ζπληζηψκελε ζηε πξνζηαζία ησλ ζεκειησδψλ δηθαησκάησλ απφ πξνβνιέο ηεο θξαηηθήο εμνπζίαο, εληνπίδεηαη ζηνλ έιεγρν θάζε ζεζπηδφκελνπ πεξηνξηζκνχ απφ απφςεσο θαηαιιειφηεηάο ηνπ ζε ζρέζε κε θάπνηνλ ζπγθεθξηκέλν θαη ζπληαγκαηηθά λφκηκν ζθνπφ. Γεδνκέλνπ φηη ην πεδίν εθαξκνγήο ηεο πξνθεηκέλεο αξρήο εθηείλεηαη ζε φινπο ηνπο ηνκείο θξαηηθνχ παξεκβαηηζκνχ, ν αληίζηνηρνο έιεγρνο απνηξέπνληαο ηε ιήςε απξφζθνξσλ κέηξσλκπνξεί λα απνηειέζεη βαζηθή εγγχεζε γηα ηε κε ππέξβαζε ησλ πξνβιεπφκελσλ απφ ηνλ ζπληαθηηθφ λνκνζέηε νξίσλ παξέκβαζεο ζηα ζεκειηψδε δηθαηψκαηα. 2. Ζ αξρή ηεο αλαγθαηόηεηαο Αλαθεξφκελε ζηνλ ηξφπν δξάζεσο ηεο Πνιηηείαο, ε αξρή ηεο αλαγθαηφηεηαο ραξαθηεξίδεηαη απφ in concreto αλαδήηεζε ελαιιαθηηθψλ πξφζθνξσλ ιχζεσλ, κε ηε ζπζρέηηζε ησλ νπνίσλ ζα αλαδεηρζεί ε κφλε αλαγθαία ιχζε πξνο πινπνίεζε επηδησθφκελνπ ζθνπνχ. Έρνληαο θαη εμνρήλ δηαγλσζηηθφ ραξαθηήξα ν έιεγρνο αλαγθαηφηεηαο δηελεξγείηαη θαηά ηνχην ζε αλαθνξά πξνο έλα ζηαζεξφ κέγεζνο, δειαδή ησλ ζπγθεθξηκέλν ζθνπφ θαη απνβιέπεη ζηελ απνηξνπή ζεζπίζεσο ή επηβνιήο κε αλαγθαίσλ πεξηνξηζκψλ ησλ ζεκειησδψλ δηθαησκάησλ(12*). Ωο αλαγθαίνο ζεσξείηαη έλαο πεξηνξηζκφο(κέηξν, ξχζκηζε), φηαλ πεξηνξίδεη ηελ άζθεζε ηνπ αηνκηθνχ δηθαηψκαηνο ιηγφηεξν απφ νπνηνλδήπνηε άιινλ εθ ησλ εμίζνπ πξφζθνξσλ πξνο πινπνίεζε ηνπ επηδησθφκελνπ ζθνπνχ πεξηνξηζκψλ. Ο νξηζκφο απηφο ηαπηίδεηαη ζε γεληθέο γξακκέο κε ην ζχλνιν ζρεδφλ ησλ δηαηππσζέλησλ ζηε Θεσξία θαη Ννκνινγία νξηζκψλ ηεο έλλνηαο ηεο αλαγθαηφηεηαο. Έηζη θαηά ηελ λνκνινγία ηνπ ηδ, κηα πξάμε ραξαθηεξίδεηαη σο αλαγθαία, εθφζνλ είλαη ηθαλή λα επηηχρεη ηνλ επηδησθφκελν ζθνπφ θαη ζεσξείηαη ζπλάκα σο ε ήηηνλ επαρζήο γηα ην ζηγφκελν ηδηψηε θαη γηα ην θνηλφ. Οκνίσο θαηά ηε λνκνινγία ηνπ Γεξκαληθνχ Οκνζπνλδηαθνχ πληάγκαηνο Γηθαζηεξίνπ, έλα κέηξν είλαη αλαγθαίν, ``φηαλ δελ κπνξνχζε λα επηιεγεί θάπνην άιιν, εμίζνπ απνηειεζκαηηθφ κέηξν, πνπ ζα πεξηφξηδε φκσο ιηγφηεξν ην αηνκηθφ δηθαίσκα ν ζθνπφο δελ κπνξεί λα επηηεπρζεί ην ίδην θαιά κε άιιν ιηγφηεξν επηβαξπληηθφ γηα ηνλ ηδηψηε, ηξφπν. 12* Ζ απαγόξεπζε επηβνιήο κε αλαγθαίσλ πεξηνξηζκώλ ησλ αηνκηθώλ δηθαησκάησλ δηαθεξύζζεηαη ζαθώο ζηα άξζξα 8 παξ. 2, 9 παξ. 2, 10 παξ. 2 θαη 11 παξ. 2 ηεο Δπξσπατθήο πκβάζεσο ησλ Γηθαησκάησλ ηνπ Αλζξώπνπ, βι. Φ. Βεγιεξή. Οη πεξηνξηζκνί ησλ δηθαησκάησλ ηνπ αλζξώπνπ, ζει. 78 επ.

14 12 ην αζηπλνκηθφ δίθαην, ζχκθσλα κε ηελ αξρή ηεο αλαγθαηφηεηαο, ε ιήςε κέηξσλ βίαο απφ αζηπλνκηθά φξγαλα δηθαηνινγείηαη, εθφζνλ αζθείηαη θαη εμαίξεζε θαη είλαη απνιχησο αλαγθαία. Ο έιεγρνο ηεο αλαγθαηφηεηαο ηνπ επηιεγφκελνπ κέηξνπ ελέξγεηαο πξνεγείηαη εθείλνπ ηεο πξνζθνξφηεηαο (θαηαιιειφηεηαο) θαη αλαινγίαο ηνπ πξνο ηελ επαπεηινχκελε δηαηάξαμε ηεο δεκφζηαο ηάμεο θαη αλαθέξεηαη ζηε ζπλδξνκή ησλ νπζηαζηηθψλ πξνυπνζέζεσλ πεξηνξηζκνχ ησλ δηθαησκάησλ ηνπ αλζξψπνπ σο αηφκνπ θαη σο κέινπο ηνπ θνηλσληθνχ ζπλφινπ. Δπνκέλσο, νη θάζε είδνπο αζηπλνκηθέο επεκβάζεηο δηθαηνινγνχληαη λα πεξηνξίζνπλ ηελ ειεπζεξία ηνπ αηφκνπ ζην κέηξν κφλν πνπ ε ζπληξέρνπζα αλάγθε ζεξαπείαο, δηαηήξεζεο ή δηαθχιαμεο ηεο δεκφζηαο ηάμεο ηηο θαζηζηά αλαγθαίεο. Γηαθνξεηηθά, φηαλ μεπεξλνχλ ην αλαγθαίν κέηξν είλαη αζχκβαηεο κε ηηο επηηαγέο απηήο ηεο ζπληζηψζαο ηεο αξρήο ηεο αλαινγηθφηεηαο θαη ζπλεπψο παξάλνκεο. Π.ρ. θαηά ηε ζχιιεςε, ε νπνία απνηειεί ηελ επαρζέζηεξε αλαθξηηηθή πξάμε σο ζπλεπαγφκελε ηε ζηέξεζε ηεο πξνζσπηθήο ειεπζεξίαο ηνπ δξάζηε, ηα αξκφδηα γηα ηελ δηελέξγεηα ηεο αζηπλνκηθά φξγαλα δε πξέπεη λα κεηαρεηξίδνληαη βία ελαληίνλ ηνπ ζπιιεθζέληνο παξά κφλνλ, αλ ππάξρεη αλάγθε θαη δελ ηνλ δεζκεχνπλ, εθηφο εάλ απηφο πνπ αληηζηέθεηαη είλαη χπνπηνο θπγήο. Δλφςεη ησλ αλσηέξσ θαζίζηαηαη ζαθέο φηη ε αξρή ηεο αλαγθαηφηεηαο επηηάζζνληαο ηελ επηινγή ηνπ νιηγψηεξνλ επαρζνχο κέηξνπ ελεξγνπνηείηαη νπζηαζηηθά θαη εμ νξηζκνχ άιισζηε, κφλνλ εθφζνλ πξφζθεηληαη πεξηζζφηεξα απφ έλα πξφζθνξα κέηξα πξνο πινπνίεζε ηνπ επηδησθφκελνπ ζθνπνχ.(13*) Ζ δηαπίζησζε ησλ ηδηαηηεξνηήησλ ησλ ππό ζύγθξηζε αξρώλ Κνηλφ ζεκείν ησλ αξρψλ ηεο πξνζθνξφηεηαο, αλαγθαηφηεηαο θαη αλαινγηθφηεηαο απνηειεί ε θνηλή πξνζηαηεπηηθή ιεηηνπξγία ηνπο πνπ ηηο αλαγνξεχεη ηδίσο ζην πιαίζην ησλ ζχγρξνλσλ παξεκβαηηθψλ θξαηψλ δηθαίνπ ζε παξάγνληεο λνκηκνπνηήζεσο ησλ εθάζηνηε θξαηηθψλ ελεξγεηψλ. Ζ θνηλή εγγπεηηθή ιεηηνπξγία ησλ θαη ηδίαλ αξρψλ δελ αληαλαθιάηαη, σζηφζν, νχηε ην ελλνηνινγηθφ πεξηερφκελν ηνπο νχηε ζηελ αθνινπζνχκελε δηαδηθαζία. Δηδηθφηεξα : Ο έιεγρνο πξνζθνξφηεηαο απνζθνπεί ζηελ απνηξνπή ιήςεσο πξνθαλψο αθαηαιιήισλ κέηξσλ γηα ηελ πξνψζεζε ελφο ζπγθεθξηκέλνπ θαη ηππηθά λφκηκνπ ζθνπνχ. Σν επηιεγφκελν κέηξν θξίλεηαη σο πξφζθνξν ζε αλαθνξά πξνο ηνλ ζθνπφ, αξθεί λα ζπκβάιιεη έζησ θαη ελ κέξεη ζηελ επίηεπμε ηνπ. Απελαληίαο, ην πξνθξηλφκελν ζην πιαίζην ηνπ ειέγρνπ αλαγθαηφηεηαο κέηξν δηαπηζηψλεηαη ζε αλαθνξά, φρη ηφζν πξνο ηνλ νχησο ή άιισο επηηεπθηέν ζηαζεξφ ζθνπφ, αιιά πξνο θχξηεο θαη παξεπφκελεο ζπλέπεηεο ησλ ππφ ζχγθξηζε εμίζνπ πξφζθνξσλ κέηξσλ, δειαδή δηαπηζηψλεηαη επί ηε βάζεη ηεο εληάζεσο πξνζβνιήο πξψηηζηα ηνπ αηνκηθνχ θαη δεπηεξεπφλησο ηνπ θνηλσληθνχ ζπκθέξνληνο.

15 13* Δπνκέλσο, ζε πεξίπησζε ππάξμεσλ έλαο κόλνλ πξόζθνξνπ κέηξνπ, ηνύηνπ θαζίζηαηαη ζπγρξόλσο θαη ην αλαγθαίν. 13 Παξά ηαχηα, σο θνηλφ ζεκείν ησλ δχν ειέγρσλ θαηαγξάθεηαη ην φηη ηφζν ν έιεγρνο πξνζθνξφηεηαο φζν θαη ν έιεγρνο αλαγθαηφηεηαο κπνξνχλ ζπληξερνπζψλ ησλ ινηπψλ πξνυπνζέζεσλ λα απνηξέςνπλ κφλνλ ηε ιήςε ή επηβνιή ελφο κέηξνπ, αδπλαηψληαο λα ακθηζβεηήζνπλ θαη πνιχ πεξηζζφηεξα λα απαγνξεχζνπλ ηελ πινπνίεζε ηνπ θαζνξηζκέλνπ απφ ην λνκνζέηε ή ηε δηνίθεζε ζθνπνχ. ηελ απνηξνπή πινπνηήζεσλ ηνπ ζθνπνχ κπνξεί λα νδεγήζεη, ελ ηνχηνηο, ζε αληίζεζε κε ηηο σο άλσ αξρέο, ε εθαξκνγή ηεο αξρήο ηεο αλαινγηθφηεηαο. Δπιφγσο άιισζηε, αθνχ κφλν ζην πιαίζην ηνπ ειέγρνπ αλαινγηθφηεηαο ζηαζκίδεηαη ν ζθνπφο κε ην κέζν γηα λα δηαπηζησζεί αλ ε πινπνίεζε ή ε πξνψζεζε ηνπ ζθνπνχ, δειαδή ησλ ελλφκσλ ζπκθεξφλησλ ράξηλ πξνζηαζίαο ησλ νπνίσλ επηβάιιεηαη ην κέηξν, ηειεί ζε αλαινγία κε ηελ πξνζβνιή ησλ ζηγφκελσλ απφ ηελ επηβνιή ηνπ κέηξνπ ελλφκσλ ζπκθεξφλησλ. Ζ κεζνδνινγηθή ηδηαηηεξφηεηα ηεο αξρήο ηεο αλαινγηθφηεηαο απνηππψλεηαη, σζηφζν, εμίζνπ έληνλα θαη ζηα θξηηήξηα βάζεη ησλ νπνίσλ δηελεξγνχληαη νη αληίζηνηρνη ππφ ζχγθξηζε έιεγρνη. Οη αξρέο ηεο πξνζθνξφηεηαο θαη αλαγθαηφηεηα παξέρνπλ νη ίδηεο ηα θξηηήξηα πξνζδηνξηζκνχ ηνπ εθάζηνηε πξφζθνξνπ θαη ιηγφηεξν επαρζνχο κέηξνπ. Σα σο άλσ θξηηήξηα, σο ελδνζπζηηκαηηθά `` πνζνηηθά``, αληηδηαζηέιινληαη επρεξψο απφ ηα αμηνινγηθά, ``πνηνηηθά`` θξηηήξηα πνπ αμηψλεη ε αξρή ηεο αλαινγηθφηεηαο. Δίλαη πξφδειν, βεβαίσο, φηη ε θαηαγξαθφκελε ηδηαηηεξφηεηα ηεο αλαινγηθφηεηαο πεγάδεη απφ ην πεξηερφκελν ηεο έλλνηαο ηεο, ην νπνίν, ζε αληίζεζε κε ην πεξηερφκελν ηεο πξνζθνξφηεηαο θαη αλαγθαηφηεηαο, δελ είλαη δπλαηφ λα θαζνξηζζεί νχηε εθ ησλ πξνηέξσλ νχηε βάζεη ηεο εκπεηξίαο, παξά κφλνλ ελφςεη ησλ πξαγκαηηθψλ ζπλζεθψλ ηεο θάζε πεξηπηψζεσο.

16 14 ΚΔΦΑΛΑΗΟ 7: Γηάθξηζε ηεο αξρήο ηεο αλαινγηθόηεηαο από παξεκθεξείο αξρέο (αξρή ηεο απαγόξεπζεο ηνπ ππεξκέηξνπ, αξρή ηεο πξαθηηθήο αξκνλίαο ) Ζ αξρή ηεο απαγνξεύζεσο ηνπ ππεξκέηξνπ Αλαθεξφκελε θαηά θαλφλα ζηηο αξρέο ηεο πξνζθνξφηεηαο, ηεο αλαγθαηφηεηαο θαη ηεο αλαινγηθφηεηαο, ε αξρή ηεο απαγνξεχζεσο ηνπ ππεξκέηξνπ ζεσξείηαη φηη επηηάζζεη ηελ ηήξεζε ηνπ ``θαλνληθνχ``, ηνπ ``κέηξνπ`` ή αιιηψο, ηελ απνθπγή ηεο ππεξβνιήο θαηά ηελ ελάζθεζε ηεο πεξηνξηζηηθήο ησλ αηνκηθψλ δηθαησκάησλ θξαηηθήο δξάζεσο. Τπφ ηελ αξρηθή ηεο έλλνηα, φπσο δηαηππψζεθε απφ ηνλ Jellinek, ε απαγφξεπζε ηνπ ππεξκέηξνπ ηαπηίδεηαη θαηά ην πεξηερφκελφ ηεο κε ηελ έλλνηα ηεο αλαγθαηφηεηαο, επηβάιινληαο ζηελ θξαηηθή εμνπζία λα κελ ππεξαθνληίδεηαη ζηηο επεκβάζεηο ηεο ηνλ επηδησθφκελν ζθνπφ. Δπξχηεξν πεξηερφκελν πξνζέδσζε ζηελ ελ ιφγσ απαγφξεπζε ν Lerche, νξίδνληαο σο ππέξκεηξε θάζε πξνζβνιή πέξαλ ηνπ ``αλαγθαίνπ`` θαη ηνπ ``αλάινγνπ``. Αληιψληαο θαηά ζπλέπεηα ην πεξηερφκελν ηεο απνθιεηζηηθά απφ ηηο αξρέο ηεο αλαγθαηφηεηαο θαη αλαινγηθφηεηαο, ε απαγφξεπζε ηνπ ππεξκέηξνπ εκθαλίδεηαη θαηά ηνλ Lerche σο γεληθφο, νπδέηεξνο φξνο πνπ ραξαθηεξίδεη ηηο δχν παξαπάλσ αξρέο. Γηα έιεγρν ηνπ κε ππεξκέηξνπ παξάιιεια κε ηνπο ειέγρνπο πξνζθνξφηεηαο, αλαγθαηφηεηαο θαη αλαινγηθφηεηαο, ζα κπνξνχζε λα γίλεη ιφγνο κφλν ζηε πεξίπησζε πνπ ν ελ ιφγσ έιεγρνο ζα ήηαλ δπλαηφ λα δηαθξηζεί ζαθψο απφ ηνπο άιινπο σο πξνο ην πεξηερφκελν θαη ηελ αμίσζή ηνπ. Σφηε άιισζηε ζα εηίζεην θαη ζέκα νξηνζεηήζεσο ηνπ απφ ηνλ έιεγρν αλαινγηθφηεηαο. Ωζηφζν, ε αξρή ηεο απαγνξεχζεσο ηνπ ππεξκέηξνπ αληιεί ην πεξηερφκελφ ηεο απνθιεηζηηθά απφ ηηο αξρέο πνπ ζεσξείηαη φηη ελζσκαηψλεη. Μάιηζηα, ηφζν ε αμίσζε ηεο φζν θαη ε πξαγκαηηθά ζεκαζία θαη πξνέιεπζε ηεο ( ππφ εηπκνινγηθφ πξίζκα) ηείλνπλ εκθαλψο πξνο ηελ θαηεχζπλζε ηεο αξρήο ηεο αλαγθαηφηεηαο, παξαπέκπνληαο κφλν θαη εμαίξεζε ζηελ αξρή ηεο αλαινγηθφηεηαο Δλδεηθηηθφ είλαη, εμάιινπ, φηη ζηε ζεσξία ηνπ ειιεληθνχ Γεκνζίνπ Γηθαίνπ ε αλαθνξά ηεο έλλνηαο ηνπ ``ππεξκέηξνπ`` - ζε φζεο πεξηπηψζεηο ιακβάλεη ρψξα ζπλδέεηαη θαηά θαλφλα κε ηελ έλλνηα ηεο αλαγθαηφηεηαο, ελψ απνθεχγεηαη εληειψο ζηε ζρεηηθή λνκνινγία ηνπ ηδ.

17 15 Ζ αξρή ηεο πξαθηηθήο αξκνλίαο Ζ ζθνπηκφηεηα νξηνζεηήζεσλ ηεο αξρήο ηεο αλαινγηθφηεηαο ζε ζρέζε κε ηελ ελ ιφγσ αξρή ζεκειηψλεηαη αθελφο ζηε παξάιιειε ιεηηνπξγία ηνπ σο εξκελεπηηθψλ θξηηεξίσλ θαηά ηελ εξκελεία ηνπ πληάγκαηνο θαη αθεηέξνπ ζηε θαηαξρήλ θνηλή ζηαζκηζηηθή δνκή ηνπο πνπ επηηξέπεη ηελ επίθιεζή ηνπο ζηηο πεξηπηψζεηο ζπγθξνχζεσλ ζεκειησδψλ δηθαησκάησλ. Ζ αξρή ηεο πξαθηηθήο αξκνλίαο, απνξξένπζα απφ ηελ αξρή ηεο ελφηεηαο ηνπ πληάγκαηνο, επηβάιιεη ηελ αλαδήηεζε ηεο θαηά ην δπλαηφλ απνηειεζκαηηθφηεξεο πξνζηαζίαο ησλ in concreto ζπγθξνπφκελσλ ζπληαγκαηηθψλ δηθαησκάησλ, ψζηε λα κε `` ζπζηάδεηαη`` θαλέλα απφ απηά γηα ράξε ηνπ άιινπ. Θέκα ππεξηζρχζεσο ελφο δηθαηψκαηνο ζε βάξνο ηνπ άιινπ ηίζεηαη, ζπλεπψο, κφλν ζε πεξίπησζε αδπλακίαο ελαξκνλίζεσο ηνπο. Σνχην ζεκαίλεη φηη ζηηο πεξηπηψζεηο ζπγθξνχζεσλ ησλ ζπληαγκαηηθψλ πξνζηαηεπφκελσλ ελλφκσλ ζπκθεξφλησλ ην αξκφδην θξαηηθφ φξγαλν θαη ηδίσο ην Γηθαζηήξην νθείιεη λα κελ πξνβαίλεη βηαζηηθά ζηάζκηζε ηνπο πνιχ πεξηζζφηεξν ζηε αθεξεκέλε αμηνιφγεζε ηνπο κε ζθνπφ ηελ επηινγή ηνπ ελφο ζπκθέξνληνο ζε βάξνο ηνπ άιινπ, αιιά αλαδεηψληαο ηε λνεκαηηθή ελφηεηα ηνπ πληάγκαηνο θαη ζέηνληαο ακνηβαίνπο θαη αλάινγνπο πεξηνξηζκνχο ζηα αληηθξνπφκελα ζπκθέξνληα επηδηψθεη ηελ πξαθηηθή αξκνλία ηνπο.

18 16 ΚΔΦΑΛΑΗΟ 8: Βαζκίδεο ειέγρνπ ηεο αλαινγηθόηεηαο. Ζ λνκηθή έλλνηα ηεο αλαινγηθφηεηαο εκθαλίδεη δηαβαζκίζεηο. Αληίζηνηρα θιηκαθψλεηαη θαη ν δηθαζηηθφο έιεγρνο, σο επηφηεξνο ή απζηεξφηεξνο έιεγρνο επί ησλ πεξηνξηζκψλ ησλ αηνκηθψλ δηθαησκάησλ θαη ησλ ελλφκσλ ζπκθεξφλησλ ησλ δηνηθνπκέλσλ. Δπηπιένλ, ε θιηκάθσζε ηνπ ειέγρνπ ηεο αλαινγηθφηεηαο εμαξηάηαη απφ πνιινχο παξάγνληεο. Έηζη, δηαθξίλνληαη ζηάδηα εληάζεσο ειέγρνπ θαη βαζκίδεο αλαινγηθφηεηαο απφ «ην κε πξνδήισο δπζαλάινγν έσο ην απζηεξά αλάινγν κέηξν.». Γηαθξίλνπκε, δειαδή, απφ αξλεηηθή ή lato sensus αλαινγηθφηεηα έσο ζεηηθή ή stricto sensus αλαινγηθφηεηα. 1) (ζην «πξνδήισο δπζαλάινγν» :Αξλεηηθή ή lato sensus αλαινγηθφηεο.)ζε πξψην ζηάδην ειέγρεηαη ε εκβξπψδεο έλλνηα ηεο αλαινγηθφηεηαο. Κξίλεηαη δειαδή λφκηκε ε ξχζκηζε : εάλ απηή δελ είλαη «εθδήισο» ή πξνδήισο δπζαλάινγε»ή «απζαίξεηε» ή «φισλ αδηθαηνιφγεηε» πξνο ηνλ επηδησθφκελν ζθνπφ ή «πξνδήισο απξφζθνξε», θαηά ηα δεδνκέλα ηεο θνηλήο πείξαο, ή δελ ππεξβαίλεη «ηα αθξαία φξηα» θαη «ην κέηξνλ» ηεο δηαθξηηηθήο επρέξεηαο. Καηά ηελ ζηάζκηζε απφ ηελ κία πιεπξά ηνπ δεκνζίνπ ζπκθέξνληνο ζηελ εμππεξέηεζε ηνπ νπνίνπ απνβιέπεη ε πεξηνξηζηηθή ξχζκηζε θαη απφ ηελ άιιε ηνπ πξνζβαιινκέλνπ κε απηήλ δηθαηψκαηνο, αλαδεηνχληαη θαη ζπγθξίλνληαη κεηνλεθηήκαηα θαη πιενλεθηήκαηα ηεο ξπζκίζεσο, ρσξίο φκσο λα απαηηείηαη θάπνηα ηζνξξνπία ή αληίζηνηρα κεηαμχ ηνπο. Κξίλεηαη λφκηκν ην κέηξν, έζησ θαη αλ ηα κεηνλεθηήκαηα είλαη πεξηζζφηεξα ησλ πιενλεθηεκάησλ. Αξθεί ηα πξψηα λα κελ ππεξβαίλνπλ «εθδήισο» ηα δεχηεξα. Σν ζηάδην απηφ θαηαηάζζεηαη ζηνλ minimum αθπξσηηθφ έιεγρν ζηηο πεξηζζφηεξεο πεξηπηψζεηο, δηφηη πεξηνξίδεη θαη δελ πξνσζεί πξάγκαηη ηνλ έιεγρν. (Δμσηεξηθή ινγηθή ηζνξξνπία κεηνλεθηεκάησλ θαη πιενλεθηεκάησλ- lato sensus αλαινγηθφηεο). ε έλα δεχηεξν ζηάδην παξαηεξείηαη φηη ζπγθξίλνληαη επίζεο κεηνλεθηήκαηα θαη πιενλεθηήκαηα. Αιιά γηα λα ζεσξεζεί ην κέηξν λφκηκν( θαη άξα αλάινγν) απαηηείηαη ε χπαξμε κεηαμχ ηνχησλ θάπνηαο ινγηθήο έζησ θαη εμσηεξηθήο ηζνξξνπίαο, αιι φρη θαη απζηεξήο εζσηεξηθήο αληηζηνηρίαο. Αλαδεηείηαη έλα ζχλνιν κεηνλεθηεκάησλ ρσξίο φκσο λα δίδεηαη ζαθήο απάληεζε επί ηεο αλαγθαηφηεηνο (ρξηζεκφηεηνο) θαη θαηαιιειφηεηαο (πξνζαξκνζηηθφηεηαο) ηνπ κέηξνπ. Αιι ππάξρεη θαη εδψ αβεβαηφηεηα, ε νπνία δελ αξθεί γηα λα νδεγήζεη ηνλ δηθαζηή ζηελ αθχξσζε ηνπ κέηξνπ. Τπάξρεη επνκέλσο αθφκε πεδίν δηαθξηηηθήο επρέξεηαο («γηα δηάπιαζε δηθαίνπ») ζην πνιηηεηαθφ φξγαλν.

19 Έηζη θαη ζ απηφ ην ζηάδην ή λνκνζεηηθή ή δηνηθεηηθή πξάμε θαιχπηεη απφ ην ηεθκήξην ηεο αλαινγηθφηεηαο (λνκηκφηεηαο). 17 Γηφηη ππάξρεη θάπνηα ελαξκφληζε θαη ζπλάθεηα κέζνπ θαη ζθνπνχ, ρσξίο φκσο λα αλαδεηείηαη απζηεξή αληηζηνηρία κεηαμχ ηνχησλ. Μηα ηέηνηα ελδηάκεζε βαζκίδα αλαινγηθφηεηαο ζεσξείηαη φηη αλαδεηείηαη θαηά ην έιεγρν ηεο ζπληαγκαηηθφηεηνο δηαηάμεσλ πνπ ζεζπίδνπλ άληζε δηθνλνκηθή (ε δηαδηθαζηηθή) κεηαρείξηζε ησλ δηαδίθσλ. Πάλησο, νη δπν σο άλσ κνξθέο δηθαζηηθνχ ειέγρνπ ηεο αλαινγηθφηεηαο ζεσξνχληαη φηη ζπληζηνχλ κφλν «θαηαρξεζηηθψο» έιεγρν αλαινγηθφηεηαο(ππφ ηελ επξεία έλλνηα απηήο), ν νπνίνο δε δηαθέξεη απφ ηνλ κέρξη πεξηθεξεηαθφ έιεγρν ησλ ανξίζησλ ελλνηψλ θαη θπξίσο ηεο ηζφηεηνο θαη ηεο γεληθήο ξήηξαο ηνπ δεκνζίνπ ζπκθέξνληνο, θαζψο θαη ηνπ ειέγρνπ ησλ αθξαίσλ νξίσλ ηεο δηαθξηηηθήο επρέξεηαο κέζσ ηεο αηηηνινγίαο ηεο πξάμεο. 3)(απζηεξή εζσηεξηθή αληηζηνηρία κεηνλεθηεκάησλ θαη πιενλεθηεκάησλ νξζνινγηθφηεο, stricto sensus ή ζεηηθή αλαινγηθφηεο). Μφλνλ ζ έλα ηξίην ζηάδην εληφλνπ ππθλφηεηνο δηθαζηηθνχ ειέγρνπ, φπνπ αλαδεηείηαη ή απζηεξή αληηζηνηρία ησλ ππέξ θαη ησλ θαηά ηεο ξπζκίζεσο (ηνπ κέηξνπ) θαη ν «καζεκαηηθφο»(φρη βέβαηα ν αξηζκεηηθφο) ηζνινγηζκφο θφζηνπο θαη φθεινπο ηεο ξπζκίζεσο, ειέγρεηαη πξάγκαηη ε αλαινγηθφηεο stricto sensus ή ζεηηθή αλαινγηθφηεο. Απνηέιεζκα είλαη ε επηηαγή γηα κία ιεπηνκεξψο θαζνξηζκέλε εξκελεία, ελαξκνληζκέλε πξνο ην χληαγκα ή πξνο ηνλ λφκν. Ο δηθαζηήο ζεσξεί λφκηκν ην επηιεγέλ κέηξν απφ ηε ζηηγκή πνπ ηα κεηνλεθηήκαηα εμνπδεηεξψλνληαη απφ ηα επεξρφκελα πιενλεθηήκαηα. Πξφθεηηαη γηα ηνλ έιεγρν ηεο επνλνκαδφκελεο «ζεηηθήο» ή «απζηεξήο» ή «ππφ ζηελή έλλνηα» αλαινγηθφηεηαο, φπνπ ιακβάλεη ρψξα θαηά ηνλ δηθαζηηθφ έιεγρν πξαγκαηηθή εθηίκεζε θαη ζηάζκηζε θφζηνπο θαη νθέινπο. Πξφθεηηαη γηα έλα είδνο ειέγρνπ «ηεο επηινγήο ηνπ κέζνπ», επηινγή πνπ αλήθεη παξαδνζηαθά ζηνλ ρψξν ηεο ζθνπηκφηεηαο, ρψξνο ζρεδφλ απξφζηηνο ζηνλ δηθαζηή. Δμ αηηίαο ηεο ελ ιφγσ ζηαζκίζεσο ππνζηεξίδεηαη βαζίκσο, φηη ην θξηηήξην ηεο stricto sensus αλαινγηθφηεηαο πξέπεη λα ρξεζηκνπνηείηαη κε θεηδψ απφ ηνλ δηθαζηή, εθ φζνλ, θαηά η αλσηέξσ, ππεηζέξρεηαη ζηηο νπζηαζηηθέο εθηηκήζεηο ηνπ λνκνζέηνπ ή ηεο Γηνηθήζεσο «πεξί επηινγήο ηνπ κέζνπ».

20 18 ΚΔΦΑΛΑΗΟ 9: Οη πεξηνξηζκνί ησλ δηθαησκάησλ ηνπ αλζξώπνπ κε βάζε ηελ αξρή ηεο αλαινγηθόηεηαο Ζ πξφζιεςε ηεο αλαινγηθφηεηαο απφ ην ζπληαγκαηηθφ καο λνκνζέηε έγηλε γηα ην ζπγθεθξηκέλν πεδίν ζην νπνίν ξεηά αλαθέξεηαη: ησλ πεξηνξηζκψλ ησλ δηθαησκάησλ ηνπ αλζξψπνπ. Πξάγκαηη, θαηά ηε δηαηχπσζε ηεο λέαο ζπληαγκαηηθήο δηάηαμεο: «νη θάζε είδνπο πεξηνξηζκνί πνπ κπνξνχλ λα επηβιεζνχλ ζηα δηθαηψκαηα απηά πξέπεη λα πξνβιέπνληαη είηε απ επζείαο απφ ην ζχληαγκα είηε απφ ην λφκν, εθφζνλ ππάξρεη επηθχιαμε ππέξ απηνχ θαη λα ζέβνληαη ηελ αξρή ηεο αλαινγηθφηεηαο». Πξνθχπηεη επνκέλσο ζαθέζηαηα φηη ή αλαινγηθφηεηα θαιείηαη λα ιεηηνπξγήζεη σο πεξηνξηζκφο ησλ πεξηνξηζκψλ ησλ δηθαησκάησλ ηνπ αλζξψπνπ. Γελ ζπγρσξνχληαη δει. παξά κφλν εθείλνη νη πεξηνξηζκνί ησλ δηθαησκάησλ ηνπ αλζξψπνπ πνπ είλαη αλαγθαίνη, πξφζθνξνη θαη δελ ππεξβαίλνπλ ην εχινγν κέηξν. Απηφ θαη κφλν ιέεη ε ζπληαγκαηηθή δηάηαμε (14*). Δμάιινπ, κνινλφηη δελ δηαζηέιιεη, απηή αθνξά πξνθαλψο κφλν ηνπο πεξηνξηζκνχο πνπ ζεζπίδνληαη κε λφκν, φρη θαη φζνπο πξνθχπηνπλ απεπζείαο απφ άξζξα ηνπ πληάγκαηνο, αθνχ ηνπ πληάγκαηνο νη δηαηάμεηο ηνπ πληάγκαηνο, σο ηεξαξρηθά ηζφβαζκεο κε άξζξα 25 παξ. 1 εδ. Σει., δελ είλαη δπλαηφλ λα νξηνζεηεζνχλ απφ απηφ. Αο ζεκεησζεί επίζεο φηη ε (πξνπθηζηάκελε ηεο αλαζεψξεζεο θαη κε ζηγείζα ) δηάηαμε ηεο παξ. 2 ηνπ άξζξνπ 25 ηνπ πληάγκαηνο, θαηά ηελ νπνία απαγνξεχεηαη ε θαηαρξεζηηθή άζθεζε ησλ δηθαησκάησλ ηνπ αλζξψπνπ, δελ έρεη ζρέζε κε ηνπο πεξηνξηζκνχο πνπ είλαη δπλαηφλ λα ηεζνχλ ζ απηά. Αληίζεηα, ε απαγφξεπζε ηεο θαηαρξεζηηθήο άζθεζεο ησλ δηθαησκάησλ απηψλ ιεηηνπξγεί πξνο ηελ αληίζεηε θαηεχζπλζε: πεξηζηέιιεη ζε ζεκηηά φξηα ηελ άζθεζε ηνπο, φρη ηνπο πεξηνξηζκνχο πνπ κπνξνχλ λα ηίζεληαη ζε απηά. 14* Γ. Σζάηζνο, πληαγκαηηθό δίθαην, Γ ζει. 245, Εεξδειήο Ζ απόιπζε σο ultimaratio, 1991, ζει.174.

21 19 ΚΔΦΑΛΑΗΟ 10: Σν πεδίν εθαξκνγήο ηεο αξρήο ηεο αλαινγηθόηεηαο Ζ ζεκειίσζε ηεο αξρήο ηεο αλαινγηθφηεηαο ζην χληαγκα θαη θαηά ηνχην ε αλαγλψξηζε ηνπ ζπληαγκαηηθνχ θχξνπο ηεο δηακνξθψλεη απνθαζηζηηθά θαη ην πεδίν εθαξκνγήο ηεο. Έηζη, σο ζπληαγκαηηθή αξρή, είλαη δεζκεπηηθή γηα ην ζχλνιν ηεο λνκηθψο ξπζκηδφκελεο θξαηηθήο δξαζηεξηφηεηαο, ηφζν ν λνκνζέηεο, φζν θαη ε δηνίθεζε, ν δηθαζηήο, άιια αθφκε θαη ηα αζηπλνκηθά φξγαλα, είλαη ππνρξεσκέλνη λα δξνπλ κε γλψκνλα ηε κε παξαβίαζε ηεο αξρήο. α)ζ δέζκεπζε ηεο λνκνζεηηθήο εμνπζίαο Ζ αξρή ηεο αλαινγηθφηεηαο ππφ ηελ εθηεζείζα έλλνηα ηεο δεζκεχεη αλακθίβνια ην λνκνζέηε θαηά ηε ζέζπηζε δηθατηθψλ ξπζκίζεσλ ησλ θνηλσληθψλ ζρέζεσλ. Σνχην πξνθχπηεη ήδε απφ ην αξζξ πνπ θαζηεξψλεη ηελ γεληθή ζπληαγκαηηθή αξρή ηεο ιατθήο θπξηαξρίαο επηηάζζνληαο ηελ άζθεζε φισλ ησλ εμνπζηψλ θαζ φλ ηξφπν νξίδεη ην χληαγκα. Καζψο ινηπφλ δελ ππάξρεη πεξηνρή λνκνζεηηθήο δξαζηεξηφηεηαο πνπ λα είλαη απαιιαγκέλε απφ ηηο επηηαγέο θαη ηηο απαγνξεχζεηο ηνπ πληάγκαηνο (15*)θαη δεδνκέλνπ φηη ε αξρή ηεο αλαινγηθφηεηαο απνξξέεη απφ ην χληαγκα, ζπκπεξηιακβαλφκελε ζηηο επηηαγέο ηεο ζπληαγκαηηθήο ηάμεο, ή δεζκεπηηθφηεηα ηεο αξρήο ζε λνκνζεηηθφ επίπεδν θαηαθάζθεηαη άλεπ εηέξνπ. Ζ ππνρξέσζε ζεβαζκνχ ηεο αξρήο απφ ηελ λνκνζεηηθή εμνπζία έρεη εηδηθφηεξα ηελ έλλνηα φηη ν λνκνζέηεο, θαηά ηε ξχζκηζε ησλ θνηλσληθψλ ζρέζεσλ ζην πιαίζην ησλ επηηαγψλ ηνπ πληάγκαηνο θαη ηδίσο ζηηο πεξηπηψζεηο λνκνζεηηθνχ πεξηνξηζκνχ ηεο ηδησηηθήο θαη θνηλσληθήο απηνλνκίαο, επηβάιιεηαη λα απέρεη απφ δπζαλάινγεο ξπζκίζεηο. Ζ εκπεξηερφκελε ζηελ αξρή ηεο αλαινγηθφηεηαο αμίσζε γηα εχινγν θαη δίθαην πεξηνξηζκφ ηνπ αηνκηθνχ ζπκθέξνληνο ζε ζπλδπαζκφ κε ην αίηεκα γηα πξνβιεςηκφηεηα θαη αζθάιεηα δηθαίνπ επηβάιινπλ θαηά ηνχην ζην λνκνζέηε ελφο ζχγρξνλνπ θξάηνπο πξφλνηαο- δηθαίνπ, λα αθίζηαηαη `` απφ κηα απζηεξή, άθακπηε θαη κνλνκεξή λνκνζεηηθή ξχζκηζε`` θαη λα απνβιέπεη ζε ``κία εχπιαζηε, εηδηθή θαη επηιεθηηθή νπζηαζηηθά δίθαηε θαη αλαινγηθή δηθαητθή ξχζκηζε ησλ νινέλα πην πνιχπινθσλ θαη δηαθνξνπνηεκέλσλ θνηλσληθψλ ζρέζεσλ`` Διάρηζηα ρξεηάδεηαη λα ηνληζηεί, ηέινο, φηη ν ζεβαζκφο ηεο αξρήο ζε απηφ ην πξψην επίπεδν εθαξκνγήο ηεο, θαηά ηε ζέζπηζε δειαδή ελφο ηππηθνχ λφκνπ απφ ην λνκνζέηε, έρεη βαξχλνπζα ζεκαζία. 15* Έηζη, Γαγηόγινπ, Αηνκηθά Γηθαηώκαηα 11, ζει. επ., επηθξίλνληαο ην θαηλόκελν εθδόζεσο ησλ επνλνκαδόκελσλ από απηόλ ``θπβεξλεηηθώλ λόκσλ ``, νη νπνίνη δίλνπλ ηελ εληύπσζε όηη ππεξηεξνύλ ή ζε θάζε πεξίπησζε όηη δελ ππόθεηληαη ζην ύληαγκα, ιόγσ ηνπ όηη ππεξεηνύλ ην γεληθόηεξν έλλνκν ζπκθέξνλ.

22 20 Γηφηη ε ιήςε ππφςε ησλ αληηηηζέκελσλ ελλφκσλ ζπκθεξφλησλ θαηά ηελ εθ κέξνπο ηνπ λνκνζέηε επηινγή ηεο πξνθξηηέαο ιχζεο, ελφζσ απηή γίλεηαη κε γλψκνλα ηελ αξρή ηεο αλαινγηθφηεηαο, δελ δηαζθαιίδεη κφλν ηε ζπληαγκαηηθφηεηα ηνπ ηππηθνχ λφκνπ, αιιά πξνσζεί ζπλάκα θαη ηελ αζθάιεηα δηθαίνπ ζην κέηξν πνπ ε ζηάζκηζε ηνπ λνκνζέηε ιεηηνπξγεί σο πξφθξηκα γηα ην in concreto ειέγρσ θαηά ηελ εθαξκνγή ηνπ λφκνπ. β) Ζ δέζκεπζε ηεο εθηειεζηηθήο εμνπζίαο Πξνθχπηνπζα απφ ην αξζξ. 1 παξγ.3., ε δέζκεπζε φισλ ησλ νξγάλσλ ηεο εθηειεζηηθήο εμνπζίαο απφ ηε ζπληαγκαηηθή αξρή ηεο αλαινγηθφηεηαο ζεσξείηαη δεδνκέλε, παξά ηηο παξαηεξνχκελεο επηκέξνπο δηαθνξνπνηήζεηο σο πξνο ηελ έθηαζε ηεο ελ ιφγσ δεζκεπηηθφηεηαο. Έηζη αλάινγα κε ηνλ ηξφπν δξάζεηο ηεο Γηνηθήζεσο εληείλεηαη ή κεηψλεηαη θαη ε ζεκαζία εθαξκνγήο ηεο αξρήο. Δηδηθφηεξα, είλαη ζαθέο φηη ε ζεκαζία ηεο αξρήο αλαδεηθλχεηαη ηδίσο ζηηο πεξηπηψζεηο ζηηο νπνίεο ηα εθηειεζηηθά φξγαλα δηθαηνχληαη ζχκθσλα κε λνκνζεηηθέο δηαηάμεηο λα ελεξγνχλ θαηά δηαθξηηηθή επρέξεηα. Ζ ηζρχο ηεο αξρήο ζην πεδίν ηεο δηαθξηηηθήο επρέξεηαο επηβάιιεη ηνλ πεξαηηέξσ (ζε δεχηεξν επίπεδν) έιεγρν ηεο ζπγθεθξηκέλεο ελέξγεηαο ηεο εθηειεζηηθήο εμνπζίαο. Ο έιεγρνο απηφο ζπληζηά βεβαίσο αλαγθαία ζπκπιήξσζε ηνπ αξρηθνχ ειέγρνπ αλαινγηθφηεηαο ηνπ λφκνπ πνπ παξέρεη ζηα εθηειεζηηθά φξγαλα ην δηθαίσκα θαη ηελ επρέξεηα δξάζεο. Αληίζεηα, ε ζεκαζία ηεο αξρήο κεηψλεηαη ζηηο πεξηπηψζεηο θαηά ηηο νπνίεο ε εθηειεζηηθή εμνπζία δξα απνθιεηζηηθά σο ``εθαξκνζηήο ηνπ λφκνπ`` ζηηο πεξηπηψζεηο δειαδή πνπ ν λφκνο παξέρεη ι.ρ. ζηα δηνηθεηηθά φξγαλα κία κφλν δπλαηφηεηα ελέξγεηαο. γ) Ζ δέζκεπζε ηεο δηθαζηηθήο εμνπζίαο Ζ ππνρξέσζε ζεβαζκνχ θαη εθαξκνγήο ηεο ζπληαγκαηηθήο αξρήο ηεο αλαινγηθφηεηαο ζε δηθαηνδνηηθφ επίπεδν πξνθχπηεη εμίζνπ ζαθψο απφ ην ζπλδπαζκφ ησλ αξζξ. 1, 3 θαη 87, 2. Ζ ζεκαζία ηεο αξρήο αλαδεηθλχεηαη ελ πξνθεηκέλσ θπξίσο θαηά ην δηθαζηηθφ έιεγρν ηεο ελ γέλεη λνκηκφηεηαο ηφζν ηνπ θνηλνχ λφκνπ φζν θαη ησλ θαζέθαζηνλ ιακβαλφκελσλ κέηξσλ πνπ εξείδνληαη έπ απηνχ. Ωζηφζν, ε δέζκεπζε ηεο δηθαζηηθήο εμνπζίαο απφ ηελ αξρή ηεο αλαινγηθφηεηαο δελ εμαληιείηαη ζηελ εθαξκνγή ηεο αξρήο θαηά ηνλ έιεγρν λνκηκφηεηαο ησλ δξαζηεξηνηήησλ είηε ηεο λνκνζεηηθήο είηε ηεο εθηειεζηηθήο εμνπζίαο αιιά ζπκπεξηιακβάλεη, έζησ θαη πεξηνξηζκέλα, θαη ηελ ίδηα ηε δηθαηνδνηηθή δξαζηεξηφηεηα.

23 21 Έηζη, ε αξρή ηεο αλαινγηθφηεηαο κπνξεί λα πεξηνξίζεη ηελ άζθεζε ηεο (ηππηθά) λφκηκεο δηαθξηηηθήο επρέξεηαο ησλ δηθαζηηθψλ πξνζψπσλ θπξίσο ζην ρψξν ηνπ πνηληθνχ δηθαίνπ, φπσο απνηππψλεηαη απηή ηδίσο θαηά ηελ έθδνζε ησλ δηαηάμεσλ θαη βνπιεπκάησλ πνπ επηβάιινπλ πεξηνξηζηηθά ηεο ειεπζεξίαο κέηξα θαη γεληθφηεξα κέηξα δηθνλνκηθνχ θαηαλαγθαζκνχ. ε φιεο απηέο ηηο πεξηπηψζεηο, ε δεζκεπηηθφηεηα ηεο αξρήο δελ εμηθλείηαη ζηνλ έιεγρν ηεο πνηληθνδηθνλνκηθήο ξπζκίζεσο πνπ πξνβιέπεη ηελ επηβνιή ησλ επηκέξνπο επαρζψλ κέηξσλ, αιιά αθνξά θαη ζηνλ έιεγρν ηεο in concerto επηβνιήο ηνπο θαη θαηά ηνχην ζηνλ έιεγρν ηεο ίδηαο ηεο δηθαηνδνηηθήο ιεηηνπξγίαο. Δμίζνπ ελδεηθηηθφ παξάδεηγκα δεζκεπηηθφηεηαο ηεο αξρήο ζπληζηά ε ππνρξέσζε ησλ πνηληθψλ δηθαζηεξίσλ λα κελ εθαξκφδνπλ θαηά ηελ επηκέηξεζε ή ηελ θαηάγλσζε ησλ θχξησλ θαη παξεπφκελσλ πνηλψλ δπζαλάινγεο ξπζκίζεηο.(16*) Καη ελ πξνθεηκέλσ ε αξρή ηεο αλαινγηθφηεηαο αλάγεηαη ζε γλψκνλα νπζηαζηηθήο λνκηκφηεηαο θαζεαπηήο ηεο δηθαζηηθήο (δηθαηνδνηηθήο) ιεηηνπξγίαο. Ζ επηβνιή κηαο ηππηθά λφκηκεο (ελφςεη ηνπ πξνβιεπφκελνπ ζην λφκν πιαηζίνπ), πιελ φκσο δπζαλάινγεο ζηε ζπγθεθξηκέλε πεξίπησζε πνηλήο, ζην βαζκφ πνπ παξαβηάδεη ηε ζπληαγκαηηθή επηηαγή ηεο αλαινγηθφηεηαο, δελ κπνξεί λα ζεσξεζεί απφ νπζηαζηηθήο απφςεσο σο λφκηκε. δ. Ζ δέζκεπζε ησλ αζηπλνκηθώλ νξγάλσλ ην Αζηπλνκηθφ δίθαην ε αξρή ηεο αλαινγηθφηεηαο ππφ ζηελή έλλνηα αλαιχεηαη ζηηο εμήο ηξεηο επηκέξνπο αξρέο : α) ηελ αξρή ηεο ειάρηζηεο δπλαηήο πξνζβνιήο ή ηνπ επηφηεξνπ κέζνπ ( Grundsatz der geringten Beeintrachitgung), β) ηελ αξρή ηεο απνθπγήο αζχκκεηξσλ ή δπζαλάινγσλ ζπλεπεηψλ θαη γ) ηελ απαγφξεπζε ηεο ρξνληθήο αζπλέπεηαο ή ππεξβνιήο. H αξρή ηεο ειάρηζηεο δπλαηήο πξνζβνιήο ή ηνπ επηόηεξνπ κέζνπ χκθσλα κε ηελ πξψηε επηκέξνπο αξρή, απφ ηα πεξηζζφηεξα δπλαηά θαη θαηάιιεια κέηξα ε αζηπλνκία πξέπεη λα επηιέμεη ην επηφηεξν, δειαδή εθείλν πνπ ζα επηβαξχλεη ιηγφηεξν ην άηνκν θαη ην θνηλσληθφ ζχλνιν. Σν είδνο θαη ε έθηαζε ηεο αζηπλνκηθήο επέκβαζεο δηθαηνινγείηαη σο κέζν επίηεπμεο ησλ αζηπλνκηθψλ ζθνπψλ, κφλνλ εθφζνλ ηειεί ζε ζρέζε αλαινγίαο πξνο απηνχο. Έηζη, ην ίδην φξγαλν νθείιεη λα επηιέμεη ην επηφηεξν κέζν θαη κφλν αλ απηφ δελ είλαη δπλαηφ ζηελ πξαγκαηηθφηεηα, λα κεηαβεί ζην επφκελν απζηεξφηεξν ή επαρζέζηεξν κέζν ή κέηξν. 16* Αλδξνπιάθε, Πνηληθόλ δίθαηνλ,γελ.μέξνο Α, ζει.42 επ. Μαξγαξίηε/Παλαγησηόπνπιν, Πνηληθνινγία, ζει.269 επ.,339 επ. Υαξαιακπάθε Τπεξάζπηζε 1991, 731 (738)

24 Ζ αξρή ηεο απνθπγήο αζύκκεηξσλ ή δπζαλάινγσλ ζπλεπεηώλ 22 ηε ζπλέρεηα, ε αξρή ηεο απνθπγήο ησλ αζχκκεηξσλ ή δπζαλάινγσλ ζπλεπεηψλ παξαπέκπεη ζηε ζηάζκηζε θφζηνπο νθέινπο θαη εμεηάδεη ηελ πξνζθνξφηεηα ζηε ζρέζε κέζνπ επίηεπμεο ζηφρνπ. Βάζεη απηήο, ην πξνζθεξφηεξν θαη αξρή σο δπλαηφ, θαηάιιειν, επηφηεξν θαη ίζσο κνλαδηθφ αζηπλνκηθφ κέηξν δελ επηηξέπεηαη λα ιεθζεί, αλ ζηε ζπγθεθξηκέλε πεξίπησζε θξηζεί φηη νη ζπλέπεηο απηνχ βξίζθνληαη εκθαλψο ζε δπζαλάινγε ζρέζε κε ηνλ επηδησθφκελν ζθνπφ. Σέηνηα πεξίπησζε κπνξεί λα πξνθχςεη, φηαλ ην ιακβαλφκελν κέηξν ή κέζν ζπλεπάγεηαη θαη έληαζε θαη δηάξθεηα ππέξκεηξεο δπζκελείο ζπλέπεηεο γηα θάπνην ηδηψηε. Π.ρ. ζε έλα αηχρεκα ην αζηπλνκηθφ φξγαλν πξέπεη πξψηα λα παξάζρεη ηηο πξψηεο βνήζεηεο ζηνπ ηπρφλ ηξαπκαηίεο, εθφζνλ δελ ππάξρνπλ άιινη ηθαλνί πξνο ηνχην, θαη θαηφπηλ λα θαηαδηψμεη ηνλ ππαίηην ηνπ αηπρήκαηνο. Ζ απαγόξεπζε ηεο ρξνληθήο αζπλέπεηαο ή ππεξβνιήο Ζ απαγφξεπζε ηεο ρξνληθήο ππεξβνιήο, ηέινο, επηθεληξψλεηαη ζηε δηάξθεηα ησλ αζηπλνκηθψλ επηρεηξήζεσλ. Βάζεη απηήο, έλα κέηξν ζεσξείηαη επηηξεπηφ γηα ηφζν ρξνληθφ δηάζηεκα, φζν απαηηείηαη γηα ηελ επέιεπζε ησλ λνκηθψλ ζπλεπεηψλ ηνπ, κέρξηο φηνπ, δειαδή, επηηεπρζεί ν επηδησθφκελνο ζθνπφο ή γίλεη εκθαλήο ε αδπλακία πξαγκαηνπνίεζήο ηνπ. Ζ αζηπλνκηθή αξρή ζα πξέπεη λα ηεξκαηίζεη ηε δξάζε ηεο κφιηο απνηξαπεί ν ζρεηηθφο θίλδπλνο.

25 23 ΚΔΦΑΛΑΗΟ 11 : Ζ αξρή ηεο αλαινγηθόηεηαο θαηά ηελ ΔΓΑ θαη ηνλ Υάξηε Αλζξσπίλσλ Γηθαησκάησλ Ζ ΔΓΑ θαη ν ΥΑΡΣΖ Ζ Δπξσπατθή χκβαζε γηα ηελ πξνζηαζία ησλ δηθαησκάησλ ηνπ Αλζξψπνπ (ΔΓΑ) είλαη κηα πνιπκεξήο δηεζλήο ζχκβαζε ηελ νπνία έρνπλ θπξψζεη ηα επξσπατθά θξάηε πνπ αλήθνπλ ζην πκβνχιην ηεο Δπξψπεο (ζήκεξα 46). Ζ ρψξα καο θχξσζε θαη πάιη (κεηά ηελ θαξάξξεπζε ηεο δηθηαηνξίαο) ηελ ΔΓΑ κε ην λ.δ. 53 ηνπ 1974.Δπνκέλσο απηή απνηειεί αλαπφζπαζην κέξνο ηνπ εζσηεξηθνχ δηθαίνπ θαη θαηηζρχεη θάζε άιιεο δηάηαμεο λφκνπ (άξζξν 28 παξ.1 πληάγκαηνο), φρη φκσο θαη ηνπ πληάγκαηνο. Δπηπιένλ ε ρψξα καο, πνπ είρε αξρηθά επηθπιαρζεί, πξνρψξεζε θαηά ην έηνο 1985 ζηελ αλαγλψξηζε ηεο <<αηνκηθήο πξνζθπγήο>> (άξζξν 34 ηεο ΔΓΑ). Ζ αλαινγηθόηεηα σο θξηηήξην ησλ ζεκηηώλ πεξηνξηζκώλ ζηα δηθαηώκαηα ηνπ αλζξώπνπ θαηά ηελ ΔΓΑ Ζ ΔΓΑ πεξηέρεη δηαηάμεηο γηα ηελ πξνζηαζία δηθαησκάησλ ηνπ αλζξψπνπ. Πξφθεηηαη θαηά βάζε γηα ηα ίδηα δηθαηψκαηα πνπ πξνβιέπνληαη ζην χληαγκά καο, κε παξαιιαγέο θαη πξνζζήθεο. Οξηζκέλα απφ απηά πξνζηαηεχνληαη θαηά ηξφπν απφιπην, ρσξίο εμαηξέζεη, φπσο ι.ρ. ε απαγφξεπζε βαζαληζηεξίσλ : άξζξν 3 ηεο ΔΓΑ. Αιιά, ηα πεξηζζφηεξα, ππφθεηληαη ζε πεξηνξηζκνχο, φπσο ι.ρ. ηα 4,5, 8-11 ηεο ΔΓΑ θαη αληίζηνηρα ηνπ Υάξηε. Οη πεξηνξηζκνί απηνί πξνβιέπνληαη, θαηά ηξφπν πεξίπνπ νκνηφκνξθν, ζηελ παξ.2 ησλ νηθείσλ άξζξσλ ηεο ΔΓΑ. Γηθαηνινγνχληαη δε νη πεξηνξηζκνί απηνί απφ ηελ αλάγθε δηαθχιαμεο ππέξηεξσλ εζληθψλ ή θνηλσληθψλ αγαζψλ, φπσο ε εζληθή αζθάιεηα, ε δηαηήξεζε ηεο ηάμεο, ησλ εζψλ θ.ι.π. Πξν απηψλ ε πξνζηαζία ηνπ νηθείνπ δηθαηψκαηνο ηνπ αλζξψπνπ ππνρσξεί. Οη θίλδπλνη φκσο ππεξβνιηθήο δηεχξπλζεο ησλ πεξηνξηζκψλ ηνχησλ είλαη πξνθαλείο. Γηα ηελ απνηξνπή ηνπ ε ΔΓΑ δελ αξθείηαη ζηελ απαξίζκεζε ησλ ππέξηεξσλ αγαζψλ, ζηε δηαθχιαμε ησλ νπνίσλ απνζθνπνχλ νη πεξηνξηζκνί, αιι απαηηεί, ζηα θαη ηδίαλ άξζξα, θαηά ηξφπν λνκνηερληθψο νκνηφκνξθν, λα ζπληξέρνπλ θαη δχν πξφζζεηεο πξνυπνζέζεηο : πξψηνλ, νη πεξηνξηζκνί απηνί λα πξνβιέπνληαη σο ηέηνηνη θαη ζην εζληθφ δίθαην ηνπ νηθείνπ θξάηνπο - κέινπο, θαη δεχηεξνλ, απηνί (ζπλαθφινπζα δε θαη ηα ζπγθεθξηκέλα κέηξα, πνπ ιακβάλνληαη ζηα πιαίζηά ηνπο) λα είλαη <<αλαγθαίνη ζε κηα δεκνθξαηηθή θνηλσλία>> (necessaries, dans une societe democratique).