ΔΗΜΟΚΡΙΤΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΡΑΚΗΣ ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ ΠΡΟΓΡΑΜΜΑ ΜΕΤΑΠΤΥΧΙΑΚΩΝ ΣΠΟΥΔΩΝ ΤΟΜΕΑΣ ΠΟΙΝΙΚΩΝ ΚΑΙ ΕΓΚΛΗΜΑΤΟΛΟΓΙΚΩΝ ΕΠΙΣΤΗΜΩΝ

Transcript

1 ΔΗΜΟΚΡΙΤΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΡΑΚΗΣ ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ ΠΡΟΓΡΑΜΜΑ ΜΕΤΑΠΤΥΧΙΑΚΩΝ ΣΠΟΥΔΩΝ ΤΟΜΕΑΣ ΠΟΙΝΙΚΩΝ ΚΑΙ ΕΓΚΛΗΜΑΤΟΛΟΓΙΚΩΝ ΕΠΙΣΤΗΜΩΝ Διπλωματική εργασία με θέμα: «Οι πρόσφατες νομοθετικές αλλαγές στο θεσμό της έμπρακτης μετάνοιας» Ονοματεπώνυμο φοιτήτριας: Δουγαλή Ν. Φωτεινή (Α.Μ. 1672/2010) Επιβλέπων: κ. Μπέκας Ιωάννης, Αναπληρωτής Καθηγητής Νομικής Σχολής ΔΠΘ Κομοτηνή, Μάρτιος 2014

2 ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ Ειςαγωγι (ςελ. 2) Ζμπρακτθ μετάνοια υπό το ν. 3904/2010 (ςελ. 2-59) Διεφρυνςθ του πεδίου εφαρμογισ των διατάξεων περί ζμπρακτθσ μετάνοιασ (ςελ. 3) Ηιτθμα δυνατότθτασ αναλογικισ εφαρμογισ των διατάξεων των άρκρων 384 και 406Α ΡΚ (ςελ. 4) Ζμπρακτθ μετάνοια και υπεξαίρεςθ ςτθν υπθρεςία (ςελ. 7) Ζμπρακτθ μετάνοια και ν. 1608/1950 (ςελ. 10) Ζμπρακτθ μετάνοια ςε άλλεσ διατάξεισ του Ροινικοφ Κϊδικα και ςε ποινικζσ διατάξεισ άλλων νομοκετθμάτων (ςελ. 10) Ηιτθμα εφαρμογισ ζμπρακτθσ μετάνοιασ επί κακουργθμάτων (ςελ. 13) Ρροχποκζςεισ για τθν εξάλειψθ του αξιοποίνου λόγω ζμπρακτθσ μετάνοιασ (ςελ ) Απόδοςθ του αντικειμζνου τθσ κλοπισ, υπεξαίρεςθσ κλπ. ι πλιρθσ ικανοποίθςθ εκείνου που ηθμιϊκθκε (ςελ. 15) Θ ικανοποίθςθ να είναι εντελισ (ςελ. 22) Θ απόδοςθ ι ικανοποίθςθ να ζχουν γίνει με τθ κζλθςθ του υπαιτίου (ςελ. 25) Θ απόδοςθ ι ικανοποίθςθ να ζχουν γίνει πριν από τθν εξζταςθ του υπαιτίου από τθν αρχι (ςελ. 38) Θ απόδοςθ ι θ ικανοποίθςθ να ζγιναν χωρίσ τθν παράνομθ βλάβθ τρίτου (ςελ. 43) Θ μερικι μόνο απόδοςθ ι ικανοποίθςθ εξαλείφει το αξιόποινο κατά το αντίςτοιχο μόνο μζροσ (ςελ. 44) Θ ζμπρακτθ μετάνοια ωσ ελαφρυντικι περίςταςθ και ωσ ςτοιχείο επιμζτρθςθσ τθσ ποινισ (ςελ. 45) Ενδεικτικζσ περιπτϊςεισ εξαλείψεωσ του αξιοποίνου ςε περιπτϊςεισ κατά τισ οποίεσ προβλικθκε ιςχυριςμόσ περί ζμπρακτθσ μετάνοιασ (ςελ. 46) Αυτοτελισ ιςχυριςμόσ (ςελ. 49) Νομικι φφςθ (ςελ. 50) Αποτελζςματα και δικονομικζσ ςυνζπειεσ (ςελ. 53) Ζμπρακτθ μετάνοια και αναιρετικόσ ζλεγχοσ (ςελ. 55) Δικαιολογθτικόσ λόγοσ κεςπίςεωσ τθσ ζμπρακτθσ μετάνοιασ (ςελ. 56) Ζμπρακτθ μετάνοια και ςυμμετοχι (ςελ. 57) Ζμπρακτθ μετάνοια και ςυρροι (ςελ. 59) Ζμπρακτθ μετάνοια και υπαναχϊρθςθ από απόπειρα (ςελ. (59) Ροινικι ςυνδιαλλαγι (ςελ ) Θ ποινικι ςυνδιαλλαγι ςτον Ροινικό Κϊδικα (ςελ. 61) Ροινικι ςυνδιαλλαγι και άρκρο 187Β ΚΡοινΔ (ςελ. 80) Θ ποινικι ςυνδιαλλαγι ςτο άρκρο 308Β ΚΡοινΔ (ςελ. 82) Τελικζσ παρατθριςεισ (ςελ. 100) Βιβλιογραφία / αρκρογραφία νομολογία (ςελ ) 1

3 ΕΙΑΓΩΓΘ Με τον όρο «ζμπρακτθ μετάνοια» εννοείται θ από τον ίδιο το δράςτθ ανόρκωςθ τθσ ηθμίασ που προξζνθςε ςτα ζννομα αγακά τα οποία προςζβαλε με τθν πράξθ του 1. Θ ζμπρακτθ μετάνοια προβλζπεται ςτο ειδικό μζροσ του Ροινικοφ Κϊδικα και αποτελεί κεςμό ο οποίοσ υπάρχει ςτο ελλθνικό ποινικό ςφςτθμα ιδθ από τθν εποχι του προγενζςτερου του ιςχφοντοσ Ροινικοφ Κϊδικα Ροινικοφ Νόμου 2. Θ παροφςα εργαςία εξετάηει τισ τροποποιιςεισ τισ οποίεσ επζφερε ςτισ διατάξεισ του εν λόγω κεςμοφ ο ν. 3904/2010, αλλά και μεταγενζςτερα αυτοφ νομοκετιματα. Συγκεκριμζνα, επιχειρείται αρχικά μία απαρίκμθςθ των μεταβολϊν οι οποίεσ επιλκαν ςτο κεςμό τθσ ζμπρακτθσ μετάνοιασ αυτισ κακεαυτισ, ακολουκεί αναλυτικι παρουςίαςθ των επιμζρουσ προχποκζςεων εφαρμογισ τθσ ζμπρακτθσ μετάνοιασ, τθσ νομικισ τθσ φφςθσ αλλά και των ζννομων ςυνεπειϊν τθσ (ουςιαςτικϊν και δικονομικϊν), ενϊ εν ςυνεχεία γίνεται ανάλυςθ των νζων ρυκμίςεων που ειςιχκθςαν κυρίωσ με το ν. 3904/2010 τόςο ςτον Ροινικό Κϊδικα όςο και ςτον Κϊδικα Ροινικισ Δικονομίασ, αναφορικά με το κεςμό τθσ ποινικισ ςυνδιαλλαγισ. ΕΜΠΡΑΚΣΘ ΜΕΣΑΝΟΙΑ ΤΠΟ ΣΟ Ν. 3904/2010 Με το άρκρο 34 του ν. 3904/2010 («εξορκολογιςμόσ και βελτίωςθ ςτθν απονομι τθσ ποινικισ δικαιοςφνθσ και άλλεσ διατάξεισ»), καταργικθκαν τα μζχρι τότε ιςχφοντα άρκρα 379, 393, 395, 402, 404 παρ. 5 και 384Α του Ροινικοφ Κϊδικα, τα οποία αναφζρονταν ςτο κεςμό τθσ ζμπρακτθσ μετάνοιασ. Ο εν λόγω κεςμόσ, όμωσ, παρζμεινε ςε ιςχφ ςτο ελλθνικό ουςιαςτικό ποινικό δίκαιο, κακϊσ, ςφμφωνα με το άρκρο 6 του νόμου 3904/2010: 1. Το άρκρο 384 του Ροινικοφ Κϊδικα αντικακίςταται, ωσ εξισ: "Άρκρο 384 Λκανοποίθςθ του πακόντοσ 1. Το αξιόποινο των εγκλθμάτων των άρκρων , , 381 και 382 εξαλείφεται, αν ο υπαίτιοσ με δικι του κζλθςθ και πριν εξεταςτεί με οποιονδιποτε τρόπο για τθν πράξθ του από τισ αρχζσ αποδϊςει χωρίσ παράνομθ βλάβθ τρίτου το πράγμα ι ικανοποιιςει εντελϊσ τον ηθμιωκζντα. Θ μερικι μόνο απόδοςθ ι ικανοποίθςθ εξαλείφει το αξιόποινο κατά το αντίςτοιχο μόνο μζροσ 1 Βλ. και Αριςτοτζλθσ Ι. Χαραλαμπάκθσ, Σφνοψθ ποινικοφ δικαίου: γενικό μζροσ Λ, Εκδόςεισ Σάκκουλα, Ακινα, 2010, ςελ. 658, ςφμφωνα με τον οποίο «ζμπρακτθ μετάνοια είναι θ εκ μζρουσ του δράςτθ αποκατάςταςθ τθσ ηθμίασ ςτα ζννομα αγακά που προζβαλε με τθν πράξθ του». 2 Τισ ίδιεσ διατάξεισ περί ζμπρακτθσ μετάνοιασ περιλάμβανε και ο Ροινικόσ Νόμοσ, ζτςι ϊςτε να μθν τίκεται ηιτθμα εφαρμογισ του επιεικζςτερου για τον κατθγοροφμενο νόμου κατ άρκρο 2 ΡΚ. Βλ. ςχετικά υμβαπ 331/1952, ΡοινΧρον 1952, ςελ. 438 επ., ςφμφωνα με το οποίο «αλλά και εκ τθσ διατάξεωσ του άρκρου 379 Ρ.Κ. αποδιδοφςθσ μετά γλωςςικϊν μόνον μεταλλαγϊν τασ διατάξεισ των άρκρων 378, 114 και 402 Ρ.Ν. ςαφϊσ εξάγεται ότι διά τθν εξάλειψιν του αξιοποίνου λόγω εμπράκτου μετανοίασ λόγω εμπράκτου μετανοίασ δεν αρκεί θ απόδοςισ του υφαιρεκζντοσ πράγματοσ ι θ εντελισ ικανοποίθςισ του ηθμιωκζντοσ γενομζνθ πριν ζτι εξεταςκεί ο υπαίτιοσ οπωςδιποτε περί τθσ πράξεωσ υπό τθσ αρχισ άνευ παρανόμου βλάβθσ τρίτου τινόσ, αλλά προςαπαιτείται και θ ςυνδρομι του όρου τθσ ενζργειασ τθσ αποδόςεωσ ι τθσ ικανοποιιςεωσ «οικεία βουλιςει» του αδικοπραγιςαντοσ, τουτζςτιν εκουςίωσ και αυκορμιτωσ, ϊςτε να μθ ςυντρζχει περίπτωςισ ωσ προσ τοφτο εφαρμογισ ευμενεςτζρων διά τον κατθγοροφμενον διατάξεων επί τθ βάςει τθσ υπό του άρκρου 2 Π.Κ. κακιερουμζνθσ αρχισ». Βλ. επίςθσ ΑΠ 135/1951, ΡοινΧρον 1951, ςελ. 241 επ., ςφμφωνα με τθν οποία «ο Ρ.Ν. εν άρκρω 113 κακιεροί τθν μετάνοιαν ωσ λόγον αποκλείοντα τθν ποινιν». Βλ. περαιτζρω Αντωνίου Γ. τάικου, Επίτομοσ Ερμθνεία Ελλθνικοφ Ροινικοφ Κϊδικοσ, Ειδικόν μζροσ, Τόμοσ τρίτοσ, Εκδοτικόσ οίκοσ Μ. Φραγκοφλθ, Ακινα, 1961, ςελ. 940, ςφμφωνα με τον οποίο «το άρκρον 379 ΡΚ αποδίδει μετά γλωςςικϊν μόνον μεταλλαγϊν τθν διάταξιν των άρκρων 378 και 393 του προϊςχφςαντοσ ποιν. Νόμου». Ομοίωσ ςε Ιωάννου Β. Ηθςιάδου, Θ απόδοςισ του ιδιοποιθκζντοσ πράγματοσ (άρκρον 379 Ρ.Κ.), ΡοινΧρον 1952, ςελ. 273, Θάνου Θ. Γιαννόπουλου, Ζμπρακτθ μετάνοια κατ άρκρο 379 ΡΚ και «λογικι των εγκλθματιϊν», ΝοΒ 1990, ςελ

4 2. Μετά το άρκρο 406 του Ροινικοφ Κϊδικα, προςτίκεται άρκρο 406Α, ωσ εξισ: "Άρκρο 406 Α Λκανοποίθςθ του πακόντοσ 1. Το αξιόποινο των εγκλθμάτων των άρκρων 386 ζωσ 406 εξαλείφεται, αν ο υπαίτιοσ με δικι του κζλθςθ και πριν εξεταςτεί με οποιονδιποτε τρόπο για τθν πράξθ του από τισ αρχζσ ικανοποιιςει εντελϊσ τον ηθμιωκζντα. Θ μερικι μόνο ικανοποίθςθ εξαλείφει το αξιόποινο κατά το αντίςτοιχο μόνο μζροσ. Σφμφωνα με τθν αιτιολογικι ζκκεςθ ςτο Σχ.Ν. 3904/2010, «Στα κακουργιματα, υπό το ιςχφον κακεςτϊσ, δεν προβλζπεται δυνατότθτα ποινικισ ςυνδιαλλαγισ, θ δε αποκατάςταςθ τθσ ηθμίασ μπορεί να ςυντελεςκεί μόνο μζςω του κεςμοφ τθσ ζμπρακτθσ μετάνοιασ, υπό τισ αυςτθρζσ προχποκζςεισ του άρκρου 379 παρ. 1 ΡΚ (: εντελισ ικανοποίθςθ του ηθμιωκζντοσ οικειοκελϊσ και πριν από τθν εξζταςθ του υπαιτίου από τισ αρχζσ). Θ ζμπρακτθ μετάνοια διατθρείται με τθν προτεινόμενθ ρφκμιςθ ωσ λόγοσ εξαλείψεωσ του αξιοποίνου για όλα τα κακουργιματα, για τα οποία ιςχφει ςιμερα (κλοπι, υπεξαίρεςθ, απάτθ, απιςτία και τοκογλυφία), όμωσ για λόγουσ νομοτεχνικοφσ καταςτρώνεται ςε δφο αυτοτελείσ διατάξεισ, που τίθενται ςτο τζλοσ των κεφαλαίων κατά τησ ιδιοκτηςίασ και τησ περιουςίασ, καταργουμζνων των ειδικών διατάξεων των άρκρων 393 παρ. 1 και 404 παρ. 5 ΡΚ. Βάςει των ανωτζρω, επί κακουργθμάτων ςε ζνα πρϊτο ςτάδιο, που ζχει ωσ απϊτατο όριο τθν εξζταςθ του υπαιτίου από τισ αρχζσ, θ εντελισ ικανοποίθςθ του πακόντοσ εξαλείφει το αξιόποινο τθσ πράξθσ, εφόςον ο υπαίτιοσ ζχει εκδθλϊςει φρονθματικι μεταςτροφι (οικειοκελζσ τθσ ζμπρακτθσ μετάνοιασ)». Από τα ανωτζρω κακίςταται εμφανζσ ότι, αν και οι νζεσ διατάξεισ φζρουν τον τίτλο «ικανοποίθςθ του πακόντοσ», ωςτόςο επαναλαμβάνουν ουςιαςτικά τισ διατάξεισ περί ζμπρακτθσ μετάνοιασ. Επομζνωσ, δεν ιταν ςτθν πρόκεςθ του νομοκζτθ να εξαλείψει εντελϊσ το κεςμό τθσ ζμπρακτθσ μετάνοιασ από το ελλθνικό ποινικό ςφςτθμα, αλλά, ςτα πλαίςια τθσ γενικότερθσ κωδικοποιθτικισ τάςθσ που διακρίνει τα θπειρωτικά νομοκετικά ςυςτιματα, να περιορίςει τισ αντίςτοιχεσ διατάξει οι οποίεσ υπιρχαν για κάκε επιμζρουσ ζγκλθμα και να δθμιουργιςει νζεσ, ςυγκεντρωτικζσ διατάξεισ, οι οποίεσ κα εφαρμόηονται ςε κακζνα από τα ςυμπεριλαμβανόμενα εγκλιματα. Θ διαφορά, δθλαδι, μεταξφ παλαιϊν και νζων διατάξεων δεν είναι, κα ζλεγε κανείσ, ποιοτικι, αλλά ποςοτικι. Ριο αναλυτικά, με το προϊςχφον ςφςτθμα, ιταν δυνατι θ εξάλειψθ του τιμωρθτοφ λόγω ζμπρακτθσ μετάνοιασ, με τθ διαφορά ότι θ αντίςτοιχθ πρόβλεψθ υπιρχε ςε ξεχωριςτό άρκρο, μετά από κάκε ζγκλθμα. Με τθ νζα ρφκμιςθ, όπωσ επιςθμαίνεται ςτθν Αιτιολογικι Ζκκεςθ, τίκενται δφο μόνο αυτοτελείσ διατάξεισ, ςτο τζλοσ των κεφαλαίων για τα εγκλιματα κατά τθσ ιδιοκτθςίασ και κατά τθσ περιουςίασ αντίςτοιχα, οι οποίεσ τυγχάνουν εφαρμογισ ςε όλα τα άρκρα τα οποία περιλαμβάνονται ςτθ νομοτυπικι τουσ υπόςταςθ. Εκτόσ όμωσ από τθ ςυςτθμικι κατάταξθ των νζων διατάξεων, παρατθροφνται περαιτζρω οριςμζνεσ ουςιαςτικζσ διαφορζσ: 1) Διεφρυνςθ του πεδίου εφαρμογισ των διατάξεων περί ζμπρακτθσ μετάνοιασ Με τισ τροποποιιςεισ που επζφερε ο ν. 3904/2010, διευρφνεται το πεδίο εφαρμογισ τθσ ζμπρακτθσ μετάνοιασ και ςε άλλα εγκλιματα για τα οποία δεν προβλεπόταν προθγουμζνωσ εξάλειψθ του αξιοποίνου με απόδοςθ του πράγματοσ ι εντελι ικανοποίθςθ του πακόντοσ. Συγκεκριμζνα, ςφμφωνα με τα άρ. 384 παρ. 1 και 406Α παρ. 1 ΡΚ 3, ρθτά 3 Για τθ διεφρυνςθ του πεδίου εφαρμογισ των υπολοίπων διατάξεων των άρκρων 384 και 406Α ΡΚ βλ. κατωτζρω ςτθν ανάλυςθ του κεςμοφ τθσ ποινικισ ςυνδιαλλαγισ. 3

5 πλζον εφαρμόηεται θ ζμπρακτθ μετάνοια και ςτα εγκλιματα τθσ παραςιϊπθςθσ ανεφρεςθσ (376 ΡΚ), τθσ απάτθσ με υπολογιςτι (386Α ΡΚ), τθσ απάτθσ ςχετικά με τισ αςφάλειεσ (388 ΡΚ), τθσ παρακϊλυςθσ ςυναγωνιςμοφ (396 ΡΚ), τθσ χρεοκοπίασ (398 ΡΚ), τθσ αλιείασ ςε χωρικά φδατα (401 ΡΚ), τθσ παραπλάνθςθσ ανθλίκων ςε χρζθ (403 ΡΚ), αλλά και ςε όλεσ τισ περιπτϊςεισ φκοράσ ξζνθσ ιδιοκτθςίασ (381 και 382 ΡΚ), αφοφ με το άρκρο 384 ΡΚ, όπωσ ίςχυε πριν τθν τροποποίθςι του από το ν. 3904/2010, εξάλειψθ του αξιοποίνου λόγω ζμπρακτθσ μετάνοιασ ιταν δυνατι μόνο για το βαςικό ζγκλθμα τθσ φκοράσ (381 ΡΚ) και για τθ φκορά αντικειμζνου ιδιαίτερα μεγάλθσ αξίασ (382 παρ. 2 ςτοιχ. β ΡΚ) 4. Εντφπωςθ προκαλεί επίςθσ το γεγονόσ ότι, μεταξφ των απαρικμοφμενων άρκρων, δε ςυμπεριλαμβάνεται και το 378 ΡΚ (υφαιρζςεισ), αν και τόςο ςτθν περίπτωςθ κλοπισ ςτθ βαςικι τθσ μορφι, όςο και ςτθ διακεκριμζνθ κλοπι, είναι δυνατι θ εξάλειψθ του αξιοποίνου λόγω ζμπρακτθσ μετάνοιασ. Ραρατθροφμε ότι ακόμα και θ διατφπωςθ των νζων άρκρων παραμζνει ουςιαςτικά θ ίδια με τθν παλαιότερθ. Ωςτόςο, λόγω τθσ διαφορετικισ φφςθσ των ςυμπεριλαμβανομζνων εγκλθμάτων, θ επιλογι αυτι περί ομαδοποίθςθσ και ενιαίασ διατφπωςθσ δε φαίνεται ορκι. Συγκεκριμζνα, ηιτθμα ανακφπτει ωσ προσ το ζγκλθμα τθσ φκοράσ ξζνθσ ιδιοκτθςίασ, αναφορικά με τθν ορκότθτα τθσ διατφπωςθσ του άρ. 384 παρ. 1 ΡΚ, το οποίο κάνει λόγο για «απόδοςθ του πράγματοσ» ι εντελι ικανοποίθςθ του ηθμιωκζντα. Στθν περίπτωςθ τθσ φκοράσ δεν υφίςταται ιδιοποίθςθ πράγματοσ, ςυνεπϊσ θ ζμπρακτθ μετάνοια εδϊ ζχει νόθμα μόνο υπό τθ μορφι τθσ εντελοφσ ικανοποιιςεωσ του ηθμιωκζντοσ. Ρρόκειται προφανϊσ για εκ παραδρομισ ςφάλμα του νομοκζτθ, ο οποίοσ, ςτθν προςπάκεια ςυγκζντρωςθσ όλων των εγκλθμάτων των οποίων το αξιόποινο μπορεί να εξαλειφκεί λόγω ζμπρακτθσ μετάνοιασ ςε δφο μόνο άρκρα, ζνα για τα εγκλιματα κατά τθσ ιδιοκτθςίασ και ζνα για τα εγκλιματα κατά τθσ περιουςίασ, δεν ζλαβε υπόψθ του τισ αποκλίςεισ οι οποίεσ μποροφν να προκφψουν λόγω τθσ διαφορετικισ φφςεωσ των ςυγκεκριμζνων εγκλθμάτων. Στθν περίπτωςθ τθσ φκοράσ κα μποροφςε να γίνει λόγοσ για «αποκατάςταςθ ι επιδιόρκωςθ» του πράγματοσ, κατά διορκωτικι όμωσ ερμθνεία του νόμου, διότι κάτι τζτοιο, αν και ςυμβαδίηει με το ςκοπό τθσ ζμπρακτθσ μετάνοιασ, δεν προβλζπεται από τθ διάταξθ του άρ. 384 παρ. 1 ΡΚ. Εάν αντίκετα τθρθκεί το γράμμα του νόμου, απομζνει ωσ μόνθ λφςθ για τθν εξάλειψθ του αξιοποίνου λόγω ζμπρακτθσ μετάνοιασ θ εντελισ ικανοποίθςθ του ηθμιωκζντοσ, υπό τισ λοιπζσ βζβαια προχποκζςεισ που απαιτεί το άρ. 384 παρ. 1 ΡΚ, οπότε ςτθν περίπτωςθ αυτι, εφόςον τεκεί κζμα επιεικζςτερου νόμου κατ άρκρο 2 ΡΚ, θ νζα διάταξθ του 384 παρ. 1 ΡΚ είναι ςαφϊσ δυςμενζςτερθ για τον κατθγοροφμενο, αφοφ του ςτερεί ζναν εκ τουσ δφο τρόπουσ εκδιλωςθσ ζμπρακτθσ μετάνοιασ. Ωσ προσ το ζγκλθμα τθσ φκοράσ, επομζνωσ, ιταν ορκότερθ θ διατφπωςθ του καταργθκζντοσ άρκρου 384 ΡΚ, θ οποία πράγματι αναφερόταν ςε «αποκατάςταςθ» του φκαρμζνου πράγματοσ. 2) Ηιτθμα δυνατότθτασ αναλογικισ εφαρμογισ των διατάξεων των άρκρων 384 και 406Α ΠΚ Στον ιςχφοντα Ροινικό Κϊδικα, θ ζμπρακτθ μετάνοια αποτελεί ειδικό λόγο εξάλειψθσ του αξιοποίνου, ο οποίοσ ρθτϊσ προβλζπεται ςε ςυγκεκριμζνα μόνο εγκλιματα 5. 4 Βλ. και ςε Χρίςτου Χ. Μυλωνόπουλου, Θ «ικανοποίθςθ του πακόντοσ» και θ «ποινικι ςυνδιαλλαγι» ςτο ν. 3904/2010, ΡοινΔικ 2011, ςελ. 53 επ., ςφμφωνα με τον οποίο «απορία προκαλεί το γεγονόσ ότι θ ποινικι ςυνδιαλλαγι περιορίηεται αςφυκτικά μόνον ςε οριςμζνα εγκλιματα κατά τθσ ιδιοκτθςίασ και περιουςίασ, ενϊ δεν αναφζρεται διόλου ςε κείνα για τα οποία πρωτογενϊσ κατεξοχιν διαμορφϊκθκε, δθλ. για τα εγκλιματα βίασ και αντικοινωνικότθτασ (ςωματικζσ βλάβεσ, απειλζσ κ.λπ.). 5 Κατά τον Δθμιτρθ Βενζτθ (Μεταμζλεια ι εκμαυλιςμόσ ςυνειδιςεωσ;, Υπερ. 1994, ςελ. 713 επ.) «ο Νομοκζτθσ ακολοφκθςε τθν επιςτθμονικι ςτο χϊρο του Ροινικοφ Δικαίου άποψθ και τοποκζτθςε τισ περί εμπράκτου μετανοίασ διατάξεισ ςτο ειδικό μζροσ, διότι μόνον μετά τθν ζρευνα ενόσ εκάςτου αδικιματοσ είναι δυνατό να διαπιςτωκι, εάν θ απαλλαγι του δράςτου εκ τθσ ποινισ ςυμβιβάηεται προσ τθν φφςιν αυτοφ (αδικιματοσ) και εάν θ απαλλαγι εναρμονίηεται προσ το γενικϊτερο πνεφμα ιεράρχθςθσ και αξιολόγθςθσ των προςτατευομζνων 4

6 Με τισ νζεσ διατάξεισ, διευρφνεται το πεδίο εφαρμογισ του ςυγκεκριμζνου λόγου εξάλειψθσ του αξιοποίνου, κακϊσ θ ζμπρακτθ μετάνοια τυγχάνει πλζον εφαρμογισ ςχεδόν ςε όλα τα εγκλιματα κατά τθσ ιδιοκτθςίασ και τθσ περιουςίασ, εκτόσ από τθ λθςτεία και τθν εκβίαςθ. Τίκεται ωςτόςο το ερϊτθμα εάν μπορεί να γίνει δεκτι θ εξάλειψθ του αξιοποίνου λόγω ζμπρακτθσ μετάνοιασ και ςε άλλα εγκλιματα, τα οποία δεν ςυμπεριλαμβάνονται μεταξφ των ρθτϊσ αναφερομζνων ςτα άρκρα 384 και 406Α ΡΚ, δθλαδι με αναλογικι εφαρμογι των εν λόγω διατάξεων. Ωσ προσ το ανωτζρω ηιτθμα, ιδθ πριν από τθν τροποποίθςθ που επιλκε με το ν. 3904/2010, επικρατοφςε διχογνωμία ςτθ κεωρία. Κατά μία άποψθ 6, δεν είναι δυνατι εν γζνει θ αναλογικι εφαρμογι λόγων εξάλειψθσ του αξιοποίνου, ςυνεπϊσ οφτε και τθσ ζμπρακτθσ μετάνοιασ. Ωσ υποςτθρικτισ τθσ ανωτζρω απόψεωσ, ο Ι. Μανωλεδάκθσ επιςθμαίνει ότι «θ ζμπρακτθ μετάνοια αφορά οριςμζνα μόνο εγκλιματα, για τα οποία ρθτά προβλζπεται ωσ λόγοσ εξαλείψεωσ του αξιοποίνου Θ εξάλειψθ του αξιοποίνου πάντα ρθτά ορίηεται ςτο νόμο και είναι υποχρεωτικι για το δικαςτι (παραγραφι ζγκλθςθ αμνθςτία ζμπρακτθ μετάνοια). Ακριβϊσ, γιατί απορρζει από μια γενικι και αφθρθμζνθ αξιολόγθςθ τθσ απειλοφμενθσ ποινισ που κάνει ο νομοκζτθσ, που δεν επιτρζπει αξιολογικζσ εκτιμιςεισ και αποκλίςεισ ςτο δικαςτι. Τζτοιεσ μόνο ςτθ δικαςτικι άφεςθ τθσ ποινισ επιτρζπονται» 7. Υποςτθρίηεται, ωςτόςο, και θ αντίκετθ άποψθ 8, ςφμφωνα με τθν οποία και οι λόγοι εξαλείψεωσ του αξιοποίνου μποροφν να εφαρμοςτοφν αναλογικά, όπωσ υποςτθρίηεται εξάλλου και για τουσ λόγουσ άρςεωσ του αδίκου και του καταλογιςμοφ, εφόςον βζβαια ςυντρζχουν οι αντίςτοιχεσ προχποκζςεισ, δθλαδι θ φπαρξθ ακοφςιου νομοκετικοφ κενοφ εννόμων αγακϊν και προσ τουσ ςκοποφσ του ποινικοφ δικαίου (Γενικι και ειδικι πρόλθψθ κακϊσ και αποκατάςταςθ του περί δικαίου αιςκιματοσ και θ αςφάλεια δικαίου), ςε αντίκεςθ με τον Ροινικό Νόμο (όπωσ ίςχυε μζχρι το 1951) ο οποίοσ ςτο άρκρο 113 κακιζρωνε ρθτά διάταξθ Γενικοφ μζρουσ κατά τθν οποία θ ζμπρακτοσ μετάνοια αποτελοφςε λόγον εξαλείφοντα το αξιόποινο». Βλ. όμωσ και ςε Γιάννθσ Μπζκασ Αγγελικι αρζλθ, Θ εντελισ ικανοποίθςθ του κφματοσ οριςμζνων εγκλθμάτων από το δράςτθ τουσ, ωσ λόγοσ άρςθσ του τιμωρθτοφ, ΕλλΔ/νθ 1990, ςελ. 484, όπου de lege ferenda προτείνεται θ κζςπιςθ νζασ διάταξθσ θ οποία «κα πρζπει να ενταχκεί ςτο Γενικό Μζροσ του Ροινικοφ Κϊδικα ωσ άρκρο με δφο παραγράφουσ: ςτθν πρϊτθ κα ορίηονται οι προχποκζςεισ και οι ζννομεσ ςυνζπειεσ τθσ εντελοφσ ικανοποίθςθσ του κφματοσ από το δράςτθ και ςτθ δεφτερθ κα παρατίκενται εξαντλθτικά οι διατάξεισ του Ειδικοφ Μζρουσ του Ροινικοφ Κϊδικα ι των Ειδικϊν Ροινικϊν Νόμων, όπου κα εφαρμόηεται». 6 Θ. Γάφοσ, Ροινικόν Δίκαιον, Γενικόν Μζροσ, 2 θ ζκδοςθ, Γ, 1975, ςελ. 572, Ι. Μανωλεδάκθσ, Γενικι Κεωρία του Ροινικοφ Δικαίου, Εκδόςεισ Σάκκουλα, Κεςςαλονίκθ, 1981, ςελ. 266 (και υποςθμείωςθ 661). Βλ. ειδικά για τθν ζμπρακτθ μετάνοια ςε Θάνου Θ. Γιαννόπουλου, Ζμπρακτθ μετάνοια κατ άρκρο 379 ΡΚ και «λογικι των εγκλθματιϊν», ΝοΒ 1990, ςελ. 1417, ςφμφωνα με τον οποίο θ ζμπρακτθ μετάνοια εξαλείφει το αξιόποινο «τετελεςμζνου εγκλιματοσ κλοπισ ι υπεξαίρεςθσ αλλά και άλλων εγκλθμάτων ςτα οποία δυνάμει ρθτισ νομοκετικισ πρόβλεψθσ εφαρμόηεται θ διάταξθ», Ακανάςιοσ Κονταξισ, Ροινικόσ Κϊδικασ, Τόμοσ Β, άρκρα , Ζκδοςθ Γ, Ακινα, 2000, ςελ. 3366, ςφμφωνα με τον οποίο «θ ζμπρακτοσ μετάνοια, ωσ λόγοσ εξαλείψεωσ του αξιοποίνου, προβλζπεται εξαντλθτικϊσ υπό του νόμου. Οφτω επζκταςισ αυτισ και εισ ζτερα εγκλιματα δεν είναι δυνατι», με παραπομπι ςε Κατςαντϊνθ, Γάφο, Μανωλεδάκθ και αντικ. ςε Ανδρουλάκθ, Μαγκάκθ. Αναφορά ςτο ηιτθμα (και παράκεςθ των αντιτικζμενων απόψεων) γίνεται και ςε Αριςτοτζλθσ Ι. Χαραλαμπάκθσ, Σφνοψθ ποινικοφ δικαίου: γενικό μζροσ Λ, Εκδόςεισ Σάκκουλα, Ακινα, 2010, ςελ Εκτόσ των ανωτζρω, βλ. τθν άποψθ του ίδιου ςυγγραφζα ςε Ι. Μανωλεδάκθσ, Ρρακτικά για εμβάκυνςθ ςτο Ροινικό Δίκαιο, Εκδόςεισ Σάκκουλα, Κεςςαλονίκθ, 1993, ςελ. 49, όπου αναφζρεται ότι «όπου κζλθςε ο νομοκζτθσ να ςυνιςτά θ ζμπρακτθ μετάνοια λόγο εξάλειψθσ τθσ ποινισ, και όχι απλϊσ ελαφρυντικι περίςταςθ κατ άρκρο 84 παρ. 2 περ. δ ΡΚ, το είπε ρθτά και περιοριςτικά ωσ εξαιρετικι ςτον γενικό κανόνα (να αντιμετωπίηεται θ ζμπρακτθ μετάνοια μόνο ωσ ελαφρυντικι περίςταςθ ι ευμενζσ ςτοιχείο κατά τθν επιμζτρθςθ τθσ ποινισ) ρφκμιςθ. Και οι εξαιρετικζσ ρυκμίςεισ και αποκλίςεισ πρζπει να ερμθνεφονται ςτενά». 8 Ν. Ανδρουλάκθσ, Ροινικόν Δίκαιον, Γεν. Μζροσ, Γ, 1986, ςελ. 244, Γ. Α. Μαγκάκθσ, Ροινικό Δίκαιο Διάγραμμα Γενικοφ Μζρουσ, γ ζκδ., 1984, ςελ. 361, Ν. Μπιτηιλζκθσ ςε Μ. Καϊάφα Γκμπάντι, Ν. Μπιτηιλζκθσ, Ε. Συμεωνίδου Καςτανίδου, Δίκαιο των ποινικϊν κυρϊςεων, Εκδόςεισ Νομικι Βιβλιοκικθ, 2008, ςελ. 185 επ., ςφμφωνα με τον οποίο «το κρίςιμο ςτοιχείο εντοπίηεται ςτθν ταυτότθτα του νομοκετικοφ λόγου, ςτο αν δθλαδι ζχουμε πράγματι να κάνουμε εδϊ με περιπτϊςεισ ανάλογεσ εκείνθσ όπου θ ζμπρακτθ μετάνοια ρθτά προβλζπεται». 5

7 και θ ταυτότθτα του νομικοφ λόγου. Επομζνωσ, με τθ δεφτερθ αυτι άποψθ, είναι δυνατι θ αναλογικι εφαρμογι λόγων εξαλείψεωσ του αξιοποίνου 9. τθ νομολογία ζχει παγίωσ επικρατιςει θ άποψθ ότι δεν είναι δυνατι θ αναλογικι εφαρμογι ζμπρακτθσ μετάνοιασ. Καταρχάσ, ζχει υποςτθριχκεί ότι θ εξάλειψθ του αξιοποίνου λόγω ζμπρακτθσ μετάνοιασ είναι δυνατι «μόνο εισ τασ ρθτϊσ κατονομαηόμενασ περιπτϊςεισ» 10. Με τθν ανωτζρω δθλαδι άποψθ, θ απαρίκμθςθ των εγκλθμάτων ςτα άρκρα περί ζμπρακτθσ μετάνοιασ είναι περιοριςτικι και δε χωρεί αναλογικι διεφρυνςθ εφαρμογισ τθσ, ςυνεπϊσ οφτε και ςτο ζγκλθμα τθσ υπεξαίρεςθσ ςτθν υπθρεςία. Ζτςι, θ νομολογία δεν δζχεται εφαρμογι τθσ ζμπρακτθσ μετάνοιασ π.χ. ςτο ζγκλθμα τθσ υπεξαγωγισ εγγράφου (άρ. 222 ΡΚ) 11, οφτε και ςτο ζγκλθμα τθσ παραβίαςθσ καταςχζςεωσ (άρ. 177 ΡΚ) 12, οφτε ςτο ζγκλθμα τθσ πλαςτογραφίασ (άρ. 216 ΡΚ) 13, οφτε ςτο ζγκλθμα τθσ εκβίαςθσ (άρ. 385 ΡΚ) 14, οφτε ςτο ζγκλθμα τθσ αποδοχισ προϊόντων εγκλιματοσ (άρ. 394 παρ. 4 ΡΚ) 15. Ζχει γίνει όμωσ (ορκϊσ) δεκτό ότι, παρά το γεγονόσ ότι επζρχεται εξάλειψθ του αξιοποίνου λόγω ζμπρακτθσ μετάνοιασ «επί κλοπισ και υπεξαιρζςεωσ μόνο και ουχί επί πάςθσ πράξεωσ», θ μεταγενζςτερθ ικανοποίθςθ του ηθμιωκζντοσ από το δράςτθ λαμβάνεται υπόψθ ωσ ελαφρυντικι περίςταςθ, ςυνεπαγόμενθ τθ μείωςθ τθσ ποινισ κατ άρκρο 84 παρ. 2 ςτοιχ. δ ΡΚ 16. Υποςτθρίηεται ακόμθ και μία ενδιάμεςθ άποψθ 17, ςφμφωνα με τθν οποία «οι περιπτϊςεισ ζμπρακτθσ μετάνοιασ προβλζπονται καταρχιν εξαντλθτικά από το νομοκζτθ. αναλογικι εφαρμογι μόνον εξαιρετικά μπορεί να γίνει δεκτι εκεί όπου θ φφςθ του εννόμου αγακοφ και θ δόμθςθ τθσ νομοτυπικισ μορφισ δεν αφινουν αμφιβολία ωσ προσ το ότι ο νομοκζτθσ παρζλειψε τθ ςχετικι πρόβλεψθ όχι ςυνειδθτά». 9 Γ. Α. Μαγκάκθσ, Ροινικό Δίκαιο Διάγραμμα Γενικοφ Μζρουσ, Γ Ζκδοςθ, Εκδόςεισ Ραπαηιςθ, Ακινα, 1984, ςελ. 361, ςφμφωνα με τον οποίο «θ ζμπρακτθ μετάνοια ωσ λόγοσ που εξαλείφει το αξιόποινο δεν προβλζπεται, κατά τθ γνϊμθ μου, εξαντλθτικά από το κετικό δίκαιο. Ζτςι και ςε άλλεσ περιπτϊςεισ εγκλθμάτων, ιδίωσ εκείνων που προβλζπονται ςε ειδικοφσ ποινικοφσ νόμουσ και που εμφανίηουν ανάλογθ αντικοινωνικι ςθμαςία με αυτά που παρατζκθκαν παραπάνω, το δικαςτιριο μπορεί να δεχτεί τθν ζμπρακτθ μετάνοια ωσ λόγο που εξαλείφει το αξιόποινο, εφαρμόηοντασ ανάλογα τισ ςχετικζσ διατάξεισ, όταν διαπιςτϊςει ότι ςυντρζχει ο παραπάνω δικαιολογθτικόσ λόγοσ». 10 υμβπλθμπειρ 67/1951, ΡοινΧρον 1951, ςελ. 249 επ. Βλ. ακόμθ ΑΠ 2172/2008, ΡοινΧρον 2009, ςελ. 824 επ., ςφμφωνα με τθν οποία «θ διάταξθ του άρ. 393 ΡΚ δεν ζχει εφαρμογι ςτθν υπεξαίρεςθ ςτθν υπθρεςία, εφόςον δεν ορίηεται ρθτά ςτο νόμο». Θ ΑΡ 2172/2008 αναφζρει επίςθσ ότι «περαιτζρω από τθ διάταξθ του άρ. 393 παρ. 1 εδ. β προκφπτει ότι υπάρχει περίπτωςθ ζμπρακτθσ μετάνοιασ ωσ λόγοσ εξαλείψεωσ του αξιοποίνου, όπωσ περιγράφεται ςτο άρ. 379 ΡΚ και επί των εγκλθμάτων που προβλζπονται ςτα άρ. 386, 387, 389, 390, 391 και 392 του ΡΚ, ενϊ, ςφμφωνα με τθ διάταξθ τθσ παρ. 2 του άρ. 393 του ΡΚ όπωσ αντικ. από το άρ. 27 του Ν. 3346/2005, «ο υπαίτιοσ των άρκρων 382 παρ. 1 και 2 ςτοιχ. Γ, 386, 386Α, 388, 390, εφόςον δεν τιμωροφνται ςε βακμό κακουργιματοσ, 404 παρ. 1 και 2 και 405 παρ. 1 του ΡΚ απαλλάςςεται από κάκε ποινι, αν με τθν ελεφκερθ κζλθςι του, ικανοποίθςε πλιρωσ τον ηθμιωκζντα μζχρι τθν ζναρξθ τθσ αποδεικτικισ διαδικαςίασ ςτο πρωτοβάκμιο δικαςτιριο με τθν καταβολι του κεφαλαίου και των τόκων υπερθμερίασ και δθλϊςουν τοφτο ο πακϊν ι οι κλθρονόμοι του». Κατά ςυνζπεια, από αντιδιαςτολι προσ τα προαναφερκζντα, προκφπτει ότι ςτισ ανωτζρω ρυκμίςεισ δεν υπάγεται εκτόσ των άλλων και το ζγκλθμα τθσ υπεξαιρζςεωσ ςτθν υπθρεςία (άρκρ. 258 ΡΚ). Ειδικά δε το τελευταίο ζγκλθμα δεν υπάγεται οφτε ςτθ βαςικι διάταξθ (περί ζμπρακτθσ μετάνοιασ) του άρ. 379 ΡΚ». 11 ΑΠ 306/1968, ΡοινΧρον 1968, ςελ. 538, ςφμφωνα με τθν οποία μάλιςτα το Δικαςτιριο δεν είναι υποχρεωμζνο να απαντιςει ςτον ιςχυριςμό του κατθγορουμζνου περί εξάλειψθσ του αξιοποίνου λόγω ζμπρακτθσ μετάνοιασ ςτθν περίπτωςθ του εγκλιματοσ τθσ υπεξαγωγισ εγγράφου, αφοφ θ διάταξθ του 379 ΡΚ δεν ζχει εφαρμογι επί του ανωτζρω εγκλιματοσ. 12 υμβεφακ 515/1959, ΡοινΧρον 1959, ςελ. 516 επ. 13 ΑΠ 1321/2006, ΤΝΡ ΝΟΜΟΣ. 14 ΑΠ 103/1990, ΤΝΡ ΝΟΜΟΣ και ΡοινΧρον 1990, ςελ. 969, ςφμφωνα με τθν οποία «από καμμία διάταξθ δεν εξαλείφεται το αξιόποινο τθσ εκβιάςεωσ με ζμπρακτο μετάνοια του κατθγορουμζνου». 15 ΑΠ 396/1990, ΤΝΡ ΝΟΜΟΣ και ΡοινΧρον 1990, ςελ υμβπλθμγρεβενϊν 23/1958, ΡοινΧρον 1958, ςελ. 369 επ. 17 Λ. Μαργαρίτθσ ςε Λ. Μαργαρίτθσ Ν. Ραραςκευόπουλοσ, Ροινολογία, άρκρα ΡΚ, εκδόςεισ Σάκκουλα, Ακινα Κεςςαλονίκθ, 2005, ςελ , υποςθμείωςθ

8 Τόςο θ άποψθ υπζρ τθσ αναλογικισ εφαρμογισ όςο και θ αντίκετθ άποψθ περί αποκλειςμοφ τθσ αναπτφςςονται με ιςχυρι επιχειρθματολογία. Ωςτόςο, ορκότεροσ φαίνεται ο αποκλειςμόσ τθσ δυνατότθτασ αναλογικισ εφαρμογισ των διατάξεων περί ζμπρακτθσ μετάνοιασ, ιδιαίτερα εάν λθφκεί υπόψθ ότι, με τθ νζα διατφπωςθ του, το άρκρο 384 ΡΚ (και το άρκρο 406Α ΡΚ) απαρικμεί ζνα-ζνα τα εγκλιματα ςτα οποία είναι δυνατι θ εξάλειψθ του αξιοποίνου λόγω ζμπρακτθσ μετάνοιασ, μθν αφινοντασ ζτςι περικϊρια για αναλογικι εφαρμογι τθσ εν λόγω διατάξεωσ ακόμθ και ςε εγκλιματα για τα οποία είναι προφανζσ ότι κα ζπρεπε να προβλζπεται ρθτά θ εξάλειψθ του αξιοποίνου λόγω ζμπρακτθσ μετάνοιασ, όπωσ το ζγκλθμα τθσ υπεξαίρεςθσ ςτθν υπθρεςία. Θ απαρίκμθςθ ςτα ανωτζρω δφο άρκρα πρζπει να κεωρθκεί περιοριςτικι και όχι ενδεικτικι. Ρζρα από το προφανζσ επιχείρθμα ότι δεν περιλαμβάνεται ςτθ διατφπωςθ τθσ διάταξθσ θ λζξθ «ιδίωσ», θ οποία υποδθλϊνει ενδεικτικι απαρίκμθςθ ςτισ διατάξεισ ςτισ οποίεσ εμπεριζχεται, ςτθν περίπτωςθ των άρκρων 384 και 406Α ΡΚ δε ςυντρζχει μία βαςικι προχπόκεςθ τθσ δυνατότθτασ αναλογικισ εφαρμογισ, θ φπαρξθ δθλαδι ακοφςιου νομοκετικοφ κενοφ. Στθν περίπτωςθ του άρκρου 384 ΡΚ, δεν μπορεί να κεωρθκεί ακοφςια θ παράλειψθ αναφοράσ ςε κάποιο άρκρο, δεδομζνου ότι, όπωσ προαναφζρκθκε, γίνεται απαρίκμθςθ των εγκλθμάτων ζνα προσ ζνα και δεν ζχουμε τθ γενικόλογθ αναφορά π.χ. του 379 ΡΚ, το οποίο αναφερόταν ςε εξάλειψθ του αξιοποίνου «τθσ κλοπισ και τθσ υπεξαίρεςθσ», χωρίσ ειδικότερθ αναφορά ςε ςυγκεκριμζνα άρκρα. Εξάλλου, όπωσ ςωςτά επιςθμαίνει ο Ι. Μανωλεδάκθσ, «όπου δεν προβλζπεται ρθτά, θ ζμπρακτθ μετάνοια μπορεί να αποτελζςει ελαφρυντικι περίςταςθ του άρκρου 84, που οδθγεί ςε μείωςθ τθσ ποινισ (κατά το μζτρο του άρκρου 83 ΡΚ). Και όπου δεν ζφταςε ςτο ςθμείο μιασ αποκατάςταςθσ των ηθμιϊν του εγκλιματοσ, αλλά αποτζλεςε πάντωσ ζκφραςθ μεταμζλειασ του δράςτθ και προκυμίασ να ανορκϊςει τισ ςυνζπειεσ τθσ πράξθσ του, κα κρικεί υπζρ του δράςτθ ςτα πλαίςια επιμετριςεωσ τθσ ποινισ (άρκρο 79, παρ. 3, εδ. δ ΡΚ), μζςα ςτα προβλεπόμενα, όμωσ, όρια τθσ απειλοφμενθσ ςτο νόμο ποινισ. Αυτό που οδιγθςε το νομοκζτθ να δεχτεί τθν ζμπρακτθ μετάνοια ωσ λόγο που εξαλείφει το αξιόποινο ςε οριςμζνα μόνο εγκλιματα οπότε θ απαλλαγι του δράςτθ είναι υποχρεωτικι για το δικαςτιριο και όχι ςε άλλα, όπου αφινεται να κρικεί από αυτό ςτα πλαίςια τθσ επιμετριςεωσ τθσ ποινισ είναι βαςικά ο χαρακτιρασ αυτϊν των εγκλθμάτων ωσ προςβολϊν που μπορεί να αρκοφν. Υπάρχουν λ.χ. προςβολζσ που είναι ανεπανόρκωτεσ, όπωσ θ αφαίρεςθ τθσ ανκρϊπινθσ ηωισ. Εκεί θ ειλικρινισ μετάνοια και θ προκυμία του δράςτθ να ανακουφίςει τουσ ςυγγενείσ του κφματοσ μόνο ωσ ςτοιχείο υπζρ του δράςτθ ςτθν επιμζτρθςθ τθσ ποινισ μζςα ςτα όρια του νόμου μπορεί να λειτουργιςει (άρκρο 79, παρ. 3, εδ. δ ΡΚ). Υπάρχουν, αντίκετα, περιπτϊςεισ που το προςβαλλόμενο ζννομο αγακό μπορεί να αποκαταςτακεί, όπωσ ςυμβαίνει ςτα εγκλιματα κατά τθσ ιδιοκτθςίασ (όταν δεν είναι ςφνκετα με τθ χριςθ βίασ), οπότε θ ζμπρακτθ μετάνοια πρζπει να οδθγεί ςτθν εξάλειψθ του αξιοποίνου. Και υπάρχουν, τζλοσ, περιπτϊςεισ όπου, ίςωσ, μπορεί να αποκαταςτακεί το ζννομο αγακό που προςβλικθκε, λόγοι όμωσ δθμοςίου ςυμφζροντοσ και γενικότερθσ ςθμαςίασ τθσ πράξθσ κάνουν το αξιόποινο να μθ μπορεί να εξαλειφτεί. Τότε είναι που θ ζμπρακτθ μετάνοια αποτελεί ελαφρυντικι περίςταςθ του άρκρου 84, παρ. 2, εδ. δ ΡΚ». Εξάλλου, ρθτά ο ίδιοσ ο νομοκζτθσ αναγνϊριηε δυνατότθτα αναλογικισ εφαρμογισ τθσ ζμπρακτθσ μετάνοιασ π.χ. ςτο ζγκλθμα τθσ απάτθσ (386 ΡΚ), με το παλαιό άρκρο 393 ΡΚ, ςφμφωνα με τθν παρ. 1 του οποίου οι διατάξεισ του άρ. 379 ΡΚ, περί εξαλείψεωσ του αξιοποίνου, όταν ο υπαίτιοσ πριν ακόμθ εξεταςκεί από τισ αρχζσ απζδωςε το πράγμα ι ικανοποίθςε εντελϊσ τον ηθμιωμζνο, εφαρμόηονται αναλόγωσ και για τισ πράξεισ που προβλζπεται από τα άρ. 386, 387, 389, 390, 391 και 322 ΡΚ. Δθλαδι, όςο και αν αυτό μπορεί να μοιάηει αντιφατικό, πάντωσ ςτισ περιπτϊςεισ εκείνεσ ςτισ οποίεσ κζλθςε ο νομοκζτθσ να ιςχφουν αναλογικά οι διατάξεισ περί ζμπρακτθσ μετάνοιασ, φρόντιςε να το προβλζψει ρθτά. 7

9 2α. Ζμπρακτθ μετάνοια και υπεξαίρεςθ ςτθν υπθρεςία Το ηιτθμα περί δυνατότθτασ αναλογικισ εφαρμογισ ζμπρακτθσ μετάνοιασ ςε εγκλιματα πζραν εκείνων για τα οποία προβλζπεται ρθτά ζχει ανακφψει ιδιαίτερα ζντονο ωσ προσ το ζγκλθμα τθσ υπεξαίρεςθσ ςτθν υπθρεςία. Θ νομολογία είναι κάκετθ ωσ προσ το ςυγκεκριμζνο ηιτθμα, αποκλείοντασ τθ δυνατότθτα εξάλειψθσ του αξιοποίνου λόγω ζμπρακτθσ μετάνοιασ ςτο ζγκλθμα τθσ υπεξαίρεςθσ ςτθν υπθρεςία 18. Υποςτθρίηεται ότι «το αξιόποινο τθσ υπεξαίρεςθσ ςτθν υπθρεςία δεν εξαλείφεται αν ο δράςτθσ αποδϊςει το πράγμα που υπεξαίρεςε ι ικανοποιιςει πλιρωσ τον ηθμιωμζνο, διότι το άρκρο 379 ΡΚ, που ορίηει ότι το αξιόποινο τθσ κλοπισ και τθσ υπεξαίρεςθσ εξαλείφεται αν ο υπαίτιοσ με δικι του κζλθςθ και πριν ακόμθ εξεταςτεί με οποιονδιποτε τρόπο για τθν πράξθ του από τισ αρχζσ, απζδωςε χωρίσ παράνομθ βλάβθ κάποιου τρίτου το πράγμα ι ικανοποίθςε εντελϊσ τον ηθμιωμζνο (εδ. α`) και ότι θ μερικι απόδοςθ ι ικανοποίθςθ εξαλείφει το αξιόποινο κατά το αντίςτοιχο μόνο μζροσ (εδ. β), εφαρμόηεται μόνο ςτισ περιπτϊςεισ των άρκρων 372 επ. (κοινι κλοπι) και 375 επ. (κοινι υπεξαίρεςθ) ΡΚ, όχι δε και ςτθν περίπτωςθ του άρκρου 258 ΡΚ (υπεξαίρεςθ ςτθν υπθρεςία) 19». Ρρόκειται για επιχείρθμα που αντλείται εξ αντιδιαςτολισ από τθ γραμματικι διατφπωςθ των διατάξεων των καταργθκζντων άρκρων 379 και 393 ΡΚ, χωρίσ περαιτζρω αιτιολόγθςθ. Διαφορετικι (και πιο εμπεριςτατωμζνθ) επιχειρθματολογία αναπτφςςεται ςτο υμβαπ 500/ , ςφμφωνα με το οποίο «το ζγκλθμα τθσ υπεξαίρεςθσ ςτθν υπθρεςία, που περιλαμβάνεται ςτα ςχετικά με τθν Υπθρεςία εγκλιματα (12 ο Κεφάλαιο του ΡΚ), είναι διαφορετικό από το ζγκλθμα τθσ υπεξαίρεςθσ, που περιλαμβάνεται ςτα εγκλιματα κατά τθσ ιδιοκτθςίασ (23 ο Κεφάλαιο του ΡΚ), ϊςτε θ διάταξθ του 379 ΡΚ 21 περί ζμπρακτθσ μετάνοιασ, που ζχει εφαρμογι επί των εγκλθμάτων των άρκρων 372 και 375 ΡΚ, δεν τυγχάνει εφαρμογισ και επί του εγκλιματοσ του άρκρου 258 ΡΚ» 22, κακϊσ και ςτο υμβπλθμθες 513/ , ςφμφωνα με το οποίο θ διάταξθ του άρκρου 258 ΡΚ είναι ειδικι ζναντι τθσ γενικισ διατάξεωσ του άρκρου 375 του ίδιου 18 υμβαπ 1146/1981, ΡοινΧρον 1982, ςελ. 487 επ., ςφμφωνα με το οποίο «το άρκρον 379 ΡΚ δεν ζχει εφαρμογιν επί του εγκλιματοσ τθσ υπεξαιρζςεωσ εν τθ υπθρεςία». Ομοίωσ ςε ΑΠ 255/1959, ΡοινΧρον 1960, ςελ. 18 επ., ΑΠ 393/1964, ΡοινΧρον 1965, ςελ. 93 επ., ΑΠ 324/1994, ΤΝΡ ΝΟΜΟΣ και ΡοινΧρον 1994, ςελ. 610 και Υπερ. 1994, ςελ. 1029, Φίλιπποσ Ν. Ανδρζου, Ροινικόσ Κϊδικασ, Κατ άρκρο Ερμθνεία Νομολογία Βιβλιογραφία, Τζταρτθ ζκδοςθ, 2005, ςελ (με παραπομπι ςε Εφ Ρατρϊν 301/1997, ΡοινΧρον 1998, ςελ. 56 επ.), υμβαπ 64/1998, ΡοινΧρον 1998, ςελ. 735, ΑΠ 378/2000, ΝοΒ 2000, ςελ ΕφΑκ 1379/2010, ΤΝΡ ΝΟΜΟΣ και ΡοινΔικ 2011, ςελ. 299 επ. και ΝΟΒ 2010, ςελ επ. Ομοίωσ ςε ΑΠ 1560/1987, ΤΝΡ ΝΟΜΟΣ και ΡοινΧρον 1988, ςελ. 237 και ΝοΒ 1987, ςελ. 1667, ΑΠ 1321/2006, ΤΝΡ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 2172/2008, ΡοινΧρον 2009, ςελ. 824 επ., όπου «από τθ διάταξθ του άρ. 393 παρ. 1 εδ. β προκφπτει ότι υπάρχει περίπτωςθ ζμπρακτθσ μετάνοιασ ωσ λόγοσ εξαλείψεωσ του αξιοποίνου, όπωσ περιγράφεται ςτο άρ. 379 ΡΚ και επί των εγκλθμάτων που προβλζπονται ςτα άρ. 386, 387, 389, 390, 391 και 392 του ΡΚ, ενϊ, ςφμφωνα με τθ διάταξθ τθσ παρ. 2 του άρ. 393 του ΡΚ όπωσ αντικατ. από το άρ. 27 του Ν. 3346/2005, ο υπαίτιοσ των άρκρων 382 παρ. 1 και 2 ςτοιχ. γ, 386, 386 Α, 388, 390, εφόςον δεν τιμωροφνται ςε βακμό κακουργιματοσ, 404 παρ. 1 και 2 και 405 παρ. 1 του ΡΚ απαλλάςςεται από κάκε ποινι, αν με τθν ελεφκερθ κζλθςι του, ικανοποίθςε πλιρωσ τον ηθμιωκζντα μζχρι τθν ζναρξθ τθσ αποδεικτικισ διαδικαςίασ ςτο πρωτοβάκμιο δικαςτιριο με τθν καταβολι του κεφαλαίου και των τόκων υπερθμερίασ και δθλϊςουν τοφτο ο πακϊν ι οι κλθρονόμοι του. Κατά ςυνζπεια, από αντιδιαςτολι προσ τα προαναφερκζντα, προκφπτει ότι ςτισ ανωτζρω ρυκμίςεισ δεν υπάγεται εκτόσ των άλλων και το ζγκλθμα τθσ υπεξαιρζςεωσ ςτθν υπθρεςία (άρκρ. 258 ΡΚ. Ειδικά δε το τελευταίο ζγκλθμα δεν υπάγεται οφτε ςτθ βαςικι διάταξθ (περί ζμπρακτθσ μετάνοιασ) του άρ. 379 ΡΚ». Βλ. επίςθσ ΠεντΝαυτΠειρ 171/1999, ΤΝΡ ΝΟΜΟΣ και ΡοινΔικ 2000, ςελ. 989 επ., ΑΠ 643/2009, ΤΝΡ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 101/2013, ΤΝΡ ΝΟΜΟΣ (ςφμφωνα με τθν οποία «θ εκ των υςτζρων καταβολι δεν αςκεί καμία ζννομθ επιρροι ςτο αξιόποινο, αφοφ θ διάταξθ του άρκρου 379 ΡΚ και ιδθ 384 του ιδίου Κϊδικα δεν εφαρμόηεται επί του εγκλιματοσ τθσ υπεξαίρεςθσ ςτθν υπθρεςία»). 20 ΡοινΔικ 2000 (ςε περιλ.), ςελ ςυνεπϊσ και θ νζα διάταξθ του 384 ΡΚ. 22 (ςε περιλ.), ΡοινΔικ 2000, ςελ Ομοίωσ ςε ΑΠ 889/1975, ΡοινΧρον 1976, ςελ. 252 επ., υμβαπ 759/1977, ΡοινΧρον 1978, ςελ. 95 επ., υμβαπ 912/1977, ΡοινΧρον 1978, ςελ. 200 επ., υμβαπ 1008/1983, ΡοινΧρον 1984, ςελ. 56 επ. 23 Υπερ. 1991, ςελ. 905 επ. 8

10 Κϊδικα, περιλαμβάνει δε τθν αντικειμενικι υπόςταςθ τθσ κατ άρκρο 375 ΡΚ υπεξαιρζςεωσ με επαφξθςθ τθσ ποινισ. Στθ κεωρία ζχει υποςτθριχκεί ότι ςε οριςμζνεσ ιδιόρρυκμεσ περιπτϊςεισ εγκλθμάτων ςτρεφόμενων κατά τθσ περιουςίασ του Δθμοςίου, όπωσ είναι θ υπεξαίρεςθ ςτθν υπθρεςία, θ αυξθμζνθ ευκφνθ του δθμοςίου υπαλλιλου κατά τθν άςκθςθ των κακθκόντων που του ανατζκθκαν από τθν Ρολιτεία, αλλά και θ μζριμνα διαφφλαξθσ τθσ δθμόςιασ περιουςίασ επιβάλλουν ςτο νομοκζτθ τθ μθ εφαρμογι των άρκρων περί ζμπρακτθσ μετάνοιασ ς αυτιν τθν περίπτωςθ 24. Ωςτόςο, θ κρατοφςα άποψθ ςτθ κεωρία τείνει υπζρ τθσ αναλογικισ εφαρμογισ τθσ ζμπρακτθσ μετάνοιασ ςτο ζγκλθμα τθσ υπεξαίρεςθσ ςτθν υπθρεςία 25, με κφριο επιχείρθμα πωσ, παρά το γεγονόσ ότι αν και θ υπεξαίρεςθ ςτθν υπθρεςία κατατάςςεται ςυςτθματικά ςτο κεφάλαιο των εγκλθμάτων κατά τθσ υπθρεςίασ, δεν παφει όμωσ να πρόκειται πρωτίςτωσ για υπεξαίρεςθ, δθλαδι για ζγκλθμα με το οποίο προςβάλλεται και το ζννομο αγακό τθσ ιδιοκτθςίασ του Δθμοςίου. Ππωσ επιςθμαίνει θ Ε. υμεωνίδου Καςτανίδου 26, «Θ υπεξαίρεςθ ςτθν υπθρεςία δεν παφει να προςβάλει πρωταρχικά ζνα αμιγϊσ περιουςιακό αγακό, που είναι θ ιδιοκτθςία του δθμοςίου. Το ζννομο αγακό λοιπόν το οποίο κίγεται τόςο από το βαςικό ζγκλθμα τθσ υπεξαίρεςθσ όςο και από το διακεκριμζνο τθσ υπεξαίρεςθσ ςτθν υπθρεςία είναι το ίδιο. Το αγακό αυτό είναι ελαςτικό, μπορεί δθλαδι να αποκαταςτακεί πλιρωσ ςτθν προτζρα κατάςταςθ, και το ςτοιχείο ακριβϊσ αυτό είναι εκείνο που δικαιολογεί τθ κεςμοκζτθςθ τθσ ζμπρακτθσ μετάνοιασ ωσ λόγου που εξαλείφει το αξιόποινο τόςο τθσ κλοπισ όςο και τθσ υπεξαίρεςθσ». Ρεραιτζρω, υπάρχουν και άλλεσ διατάξεισ του ΡΚ ςτισ οποίεσ δεν προςτατεφεται θ ιδιοκτθςία αυτοτελϊσ, αλλά μαηί με κάποιο άλλο ζννομο αγακό, και παρόλα αυτά ρθτά αναγνωρίηεται από το νομοκζτθ θ δυνατότθτα εφαρμογισ ζμπρακτθσ μετάνοιασ για τθν εξάλειψθ του αξιοποίνου και ςε αυτζσ τισ περιπτϊςεισ. Σφμφωνα με τθν Ε. Συμεωνίδου Καςτανίδου «και ςτο ζγκλθμα τθσ διακεκριμζνθσ κλοπισ του άρκρου 374 ΡΚ μπορεί κανείσ να εντοπίςει δευτερευόντωσ προςβαλλόμενα από τθν πράξθ ζννομα αγακά, όπωσ είναι θ κρθςκευτικι ειρινθ (περ. α ) ι το κοινό ςυμφζρον για απόλαυςθ των ζργων τζχνθσ ι των αρχαιολογικϊν μνθμείων (περ. β ), χωρίσ όμωσ για το λόγο αυτό να αποκλείεται θ λειτουργία τθσ ζμπρακτθσ μετάνοιασ για τθν εξάλειψθ του αξιοποίνου και των ςυγκεκριμζνων εγκλθμάτων. Θ υπεξαίρεςθ ςτθν υπθρεςία μπορεί λοιπόν να κίγει δευτερογενϊσ και τθν υπθρεςία, θ προςβολι όμωσ αυτι επιτυγχάνεται μόνο μζςω τθσ ιδιοποίθςθσ, και για το λόγο αυτό δεν αλλοιϊνει τθν μορφι του ςυγκεκριμζνου εγκλιματοσ Από τθν άλλθ πλευρά, ενδεικτικι τθσ ςτάςθσ του νομοκζτθ είναι και θ ρφκμιςθ του άρκρου 147, παρ. 6 του νζου Στρατιωτικοφ Ροινικοφ Κϊδικα, όπου θ ζμπρακτθ μετάνοια γίνεται δεκτι ωσ λόγοσ που εξαλείφει το αξιόποινο κλοπϊν και υπεξαιρζςεων που τελοφν ςτρατιωτικοί ςε βάροσ τθσ ςτρατιωτικισ υπθρεςίασ ι άλλων ςτρατιωτικϊν. Και ςτθν περίπτωςθ αυτι γίνεται βζβαια δεκτό ότι εκτόσ από τθν ιδιοκτθςία κίγεται δευτερευόντωσ 24 Κατά τθσ εφαρμογισ τθσ ζμπρακτθσ μετάνοιασ ςτο ζγκλθμα τθσ υπεξαίρεςθσ ςτθν υπθρεςία, αν και χωρίσ αιτιολογία, και ο Η. Φαςοφλασ ςε Ηιςθ ωτ. Φαςοφλα, Ροινικό Δίκαιο, Ειδικό Μζροσ, Εγκλιματα κατά τθσ ιδιοκτθςίασ (άρκρα α ΡΚ), Εκδόςεισ Σάκκουλα, Ακινα, 1991, ςελ Βλ. αναλυτικά Ν. Μπιτηιλζκθσ ςε Μ. Καϊάφα Γκμπάντι, Ν. Μπιτηιλζκθσ, Ε. Συμεωνίδου Καςτανίδου, Δίκαιο των ποινικϊν κυρϊςεων, Εκδόςεισ Νομικι Βιβλιοκικθ, 2008, ςελ. 185 επ., ςφμφωνα με τον οποίο «οι περιπτϊςεισ αυτζσ *υπεξαίρεςθσ ςτθν υπθρεςία απιςτίασ ςτθν υπθρεςία+ είναι πρωτίςτωσ μορφζσ υπεξαίρεςθσ ι απιςτίασ αντίςτοιχα, ζςτω και αν δευτερευόντωσ ζχουν και μια επιπρόςκετθ απαξία, όπωσ εξάλλου τζτοια ζχουν και οι διακεκριμζνεσ κλοπζσ (374 ΡΚ), ωσ προσ τισ οποίεσ αςφαλϊσ ιςχφει θ ζμπρακτθ μετάνοια επομζνωσ δεν κα μποροφςε να δικαιολογθκεί θ άρνθςθ εφαρμογισ τθσ ζμπρακτθσ μετάνοιασ με το επιχείρθμα τθσ πρόςκετθσ απαξίασ ι ακόμθ με το νομοτεχνικισ φφςθσ επιχείρθμα ότι τα εγκλιματα βρίςκονται ενταγμζνα ςε διαφορετικό κεφάλαιο». Υπζρ τθσ αναλογικισ εφαρμογισ και ο Χρίςτοσ Χ. Μυλωνόπουλοσ, Ροινικό Δίκαιο, Ειδικό μζροσ, Τα εγκλιματα κατά τθσ ιδιοκτθςίασ και τθσ περιουςίασ (άρκρα Ρ.Κ.), Β Ζκδοςθ, Εκδόςεισ Σάκκουλα, Ακινα, 2006, με το επιχείρθμα ότι «το άρκρ. 379 ΡΚ αναφζρεται ςτο αξιόποινο τθσ κλοπισ ι υπεξαίρεςθσ γενικά. Του νόμου, λοιπόν, μθ διακρίνοντοσ, είναι περιςςότερο υποςτθρίξιμθ θ εκδοχι ότι χωρεί εξάλειψθ του αξιοποίνου και ςτθν περίπτωςθ του άρκρ. 258 ΡΚ. Άλλωςτε κατά τθν ορκότερθ γνϊμθ είναι δυνατι και θ αναλογικι εφαρμογι τθσ διάταξθσ in bonam partem». 26 Στισ παρατθριςεισ τθσ ςτο υμβαπ 801/2003, ΡοινΔικ 2003, ςελ. 890 επ. 9

11 και θ ςτρατιωτικι υπθρεςία, χωρίσ όμωσ για το λόγο αυτό να αποκλείεται θ λειτουργία τθσ ζμπρακτθσ μετάνοιασ. Αν όμωσ θ εκοφςια απόδοςθ των κλαπζντων ι υπεξαιρεμζνων πραγμάτων εξαλείφει το αξιόποινο κλοπϊν και υπεξαιρζςεων ςε βάροσ τθσ ςτρατιωτικισ υπθρεςίασ, φαίνεται προφανϊσ άτοπο να γίνεται δεκτό ότι θ απόδοςθ των πραγμάτων δεν επθρεάηει τον αξιόποινο χαρακτιρα τθσ υπεξαίρεςθσ ςε βάροσ μιασ οποιαςδιποτε άλλθσ υπθρεςίασ. Ρολφ περιςςότερο μάλιςτα, αν λάβει κανείσ υπόψθ του ότι θ ίδια ςυμπεριφορά εξαλείφει το αξιόποινο του βαρφτερου εγκλιματοσ τθσ κλοπισ ςτθν ίδια υπθρεςία. Ρράγματι, κακϊσ θ κλοπι που μπορεί να τελεί ζνασ υπάλλθλοσ επωφελοφμενοσ από τθν ιδιότθτά του δεν τυποποιείται αυτοτελϊσ ωσ ζγκλθμα «περί τθν υπθρεςία», ιςχφουν ωσ προσ το ζγκλθμα αυτό οι γενικζσ διατάξεισ των άρκρων 372 επ. ςε ςυνδυαςμό με το άρκρο 262 ΡΚ. Εάν λοιπόν ο υπάλλθλοσ αποδϊςει με τθ κζλθςι του τα κλοπιμαία, εξαλείφεται το αξιόποινο τθσ κλοπισ που ζχει διαπράξει, με βάςθ το άρκρο 379 ΡΚ. Το ςτοιχείο αυτό ενιςχφει τθν άποψθ ότι από προφανι αβλεψία ο νομοκζτθσ άφθςε αρρφκμιςτθ τθν ζμπρακτθ μετάνοια ςτο ζγκλθμα τθσ υπεξαίρεςθσ ςτθν υπθρεςία και επιβεβαιϊνει τθν φπαρξθ ενόσ πραγματικοφ κενοφ του νόμου. Θ φπαρξθ όμωσ πραγματικοφ κενοφ κακιςτά επιβεβλθμζνθ τθν αναλογικι εφαρμογι του άρκρου 379 ΡΚ ςτο ζγκλθμα τθσ υπεξαίρεςθσ ςτθν υπθρεςία». Σφμφωνα με τθν υποςτθριηόμενθ ςτθν παροφςα εργαςία κζςθ, δεν είναι δυνατι θ αναλογικι εφαρμογι ζμπρακτθσ μετάνοιασ γενικϊσ, επομζνωσ δεν είναι δυνατι οφτε και για το ζγκλθμα τθσ υπεξαίρεςθσ ςτθν υπθρεςία. Με τθν παλαιότερθ διατφπωςθ του άρκρου 379 παρ. 1 ΡΚ, το οποίο αναφερόταν γενικά ςε εξάλειψθ του αξιοποίνου «τθσ κλοπισ και τθσ υπεξαίρεςθσ» κα μποροφςε να γίνει δεκτό ότι ςυμπεριλαμβάνει όλα τα αντίςτοιχα εγκλιματα, ςυνεπϊσ και τθν υπεξαίρεςθ ςτθν υπθρεςία. Ωςτόςο, θ απαρίκμθςθ ενόσ προσ ζνα των εγκλθμάτων ςτα οποία είναι δυνατι θ εξάλειψθ του αξιοποίνου ςτισ αντίςτοιχεσ διατάξεισ δεν αφινει περικϊρια για επζκταςθ των εν λόγων διατάξεων και ςε άλλα εγκλιματα ςτα οποία δεν αναφζρεται ρθτά ο νομοκζτθσ 27. Πλα τα ανωτζρω υποςτθριηόμενα υπζρ τθσ αναλογικισ εφαρμογισ ζμπρακτθσ μετάνοιασ ςτο 258 ΡΚ αποτελοφν ιςχυρότατα επιχειριματα προκειμζνου να επεκτακεί θ δυνατότθτα εξάλειψθσ του αξιοποίνου λόγω ζμπρακτθσ μετάνοιασ και ςτο ζγκλθμα τθσ υπεξαίρεςθσ ςτθν υπθρεςία, όχι όμωσ με αναλογικι εφαρμογι των αντίςτοιχων διατάξεων, αλλά με νζα νομοκετικι παρζμβαςθ, θ οποία ρθτϊσ πλζον κα προβλζπει τθ δυνατότθτα αυτι. 2β. Ζμπρακτθ μετάνοια και ν. 1608/1950 Ππωσ ελζχκθ ανωτζρω, θ δυνατότθτα αναλογικισ εφαρμογισ των διατάξεων περί ζμπρακτθσ μετάνοιασ αμφιςβθτείται. Διαφορετικό, ωςτόςο, είναι το ηιτθμα τθσ δυνατότθτασ εξαλείψεωσ του αξιοποίνου λόγω ζμπρακτθσ μετάνοιασ ςτα εγκλιματα του ν. 1608/1950 περί καταχραςτϊν του δθμοςίου. Στο ςυγκεκριμζνο νόμο τυποποιείται επίςθσ ωσ ζγκλθμα θ πράξθ τθσ υπεξαίρεςθσ. Ππωσ όμωσ ορκϊσ δζχεται θ νομολογία, με το άρκρο 1 του ν. 1608/1950 δεν κακιερϊνεται αυτοτελϊσ αξιόποινο των εγκλθμάτων των άρκρων 216, 218, 235, 236, 237, 242, 245, 258, 372, 375 και 386 ΡΚ, αλλά απλϊσ επαυξάνονται οι ποινζσ των εν λόγω εγκλθμάτων, όταν ςυντρζχουν οι όροι εφαρμογισ του ςυγκεκριμζνου νόμου 28. Δεν πρόκειται δθλαδι για τυποποίθςθ νζου, διαφορετικοφ εγκλιματοσ υπεξαίρεςθσ ςε ςχζςθ με τα προβλεπόμενα ςτον ΡΚ, αλλά για κακοριςμό αυςτθρότερου πλαιςίου ποινισ για τα ίδια ακριβϊσ εγκλιματα. Θ μόνθ διαφοροποίθςθ δθλαδι ςτο ν. 27 Καταρρίπτεται ςυνεπϊσ το αντίςτοιχο επιχείρθμα του Χ. Μυλωνόπουλου ότι «το άρκρ. 379 ΡΚ αναφζρεται ςτο αξιόποινο τθσ κλοπισ ι υπεξαίρεςθσ γενικά. Του νόμου, λοιπόν, μθ διακρίνοντοσ, είναι περιςςότερο υποςτθρίξιμθ θ εκδοχι ότι χωρεί εξάλειψθ του αξιοποίνου και ςτθν περίπτωςθ του άρκρ. 258 ΡΚ». 28 ΑΠ 768/1981, ΡοινΧρον 1982, ςελ. 60 επ., ΑΠ 298/2008, ΤΝΡ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 1881/2001 (ςε περιλ.), ΡοινΔικ 2002, ςελ. 350, ΑΠ 210/2012, ΤΝΡ ΝΟΜΟΣ και ΡοινΧρον 2012, ςελ. 663 επ. Βλ. και ςε κεωρία Χρίςτοσ Χ. Μυλωνόπουλοσ, Ροινικό Δίκαιο, Ειδικό μζροσ, Τα εγκλιματα κατά τθσ ιδιοκτθςίασ και τθσ περιουςίασ (άρκρα Ρ.Κ.), Β Ζκδοςθ, Εκδόςεισ Σάκκουλα, Ακινα, 2006, ςελ

12 1608/1950 ςε ςφγκριςθ με τον Ροινικό Κϊδικα είναι θ αυςτθρότερθ τιμϊρθςθ του δράςτθ, επειδι θ πράξθ του ςτρζφεται κατά του Δθμοςίου ι κατά νομικοφ προςϊπου δθμοςίου δικαίου. Κατά τα άλλα, εφαρμόηονται κανονικά οι διατάξεισ του Ροινικοφ Κϊδικα. Επομζνωσ, μποροφμε να δεχτοφμε ςτθν περίπτωςθ του ν. 1608/1950 εξάλειψθ του αξιοποίνου τθσ υπεξαίρεςθσ, κλοπισ και απάτθσ 29 χωρίσ να τίκεται ηιτθμα περί δυνατότθτασ αναλογικισ εφαρμογισ του εν λόγω άρκρου, αφοφ πρόκειται περί του ιδίου ακριβϊσ εγκλιματοσ. 3) Ζμπρακτθ μετάνοια ςε άλλεσ διατάξεισ του Ποινικοφ Κϊδικα και ςε ποινικζσ διατάξεισ άλλων νομοκετθμάτων Εξάλειψθ του αξιοποίνου λόγω ζμπρακτθσ μετάνοιασ προβλζπεται και ςε άλλεσ περιπτϊςεισ ςτον Ποινικό Κϊδικα 30, και ςυγκεκριμζνα ςτα άρκρα 137 παρ. 1 (για τθν εςχάτθ προδοςία και τισ προπαραςκευαςτικζσ αυτισ πράξεισ), 138 παρ. 2 (για τθν επιβουλι τθσ ακεραιότθτασ τθσ χϊρασ), 153 παρ. 4 (για τθν προςβολι ξζνου κράτουσ και του αρχθγοφ του), 172 παρ. 2 (για τθν από αμζλεια ελευκζρωςθ φυλακιςμζνου), 187Α παρ. 1 (για τθν εγκλθματικι οργάνωςθ), 212 (για τισ προπαραςκευαςτικζσ πράξεισ παραχαράξεωσ και κιβδθλείασ), 219 (για τισ προπαραςκευαςτικζσ πράξεισ πλαςτογραφίασ και καταχριςεωσ ενςιμων), 227 παρ. 2 (για τθν ψευδι ανϊμοτθ κατάκεςθ), 289 παρ. 1 (για τισ από αμζλεια πράξεισ τθσ πλθμμφρασ, τθσ εκριξεωσ, τθσ κοινϊσ επικίνδυνθσ βλάβθσ, τθσ άρςεωσ αςφαλιςτικϊν εγκαταςτάςεων, τθσ πρόκλθςθσ ναυαγίου, τθσ δθλθτθριάςεωσ πθγϊν και τροφίμων, τθσ νοκείασ τροφίμων, τθσ δθλθτθρίαςθσ τθσ νομισ των ηϊων, τθσ διάδοςθσ αςκζνειασ ηϊων, τθσ παραβίαςθσ μζτρων για τθν πρόλθψθ αςκενειϊν, τθσ παραβίαςθσ μζτρων για τθν πρόλθψθ επιηωοτιϊν και τθσ παραβίαςθ των κανόνων τθσ οικοδομικισ), 298 (για τθ διατάραξθ τθσ αςφάλειασ των ςυγκοινωνιϊν, κακϊσ και για τθ διατάραξθ τθσ αςφάλειασ ςιδθροδρόμων, πλοίων και αεροςκαφϊν), 374Α (κλοπι χριςθσ) 31 κακϊσ και ςτθν περίπτωςθ ποινικϊν διατάξεων άλλων νομοκετθμάτων, όπωσ το άρκρο 147 παρ. 6 ΣΡΚ (για τθν περίπτωςθ κλοπισ και υπεξαίρεςθσ ςτρατιωτικϊν πραγμάτων) 32. Ρροβλεπόταν επίςθσ και ςτθν περίπτωςθ των άρκρων 316 παρ. 2 ΡΚ (πρόκλθςθ ςε μονομαχία) και 319 παρ. 1 εδ. β ΡΚ (τιμωρία ςυνεργϊν ςε μονομαχία), τα οποία όμωσ καταργικθκαν με τθν 29 Αφοφ είναι αυτονόθτο ότι τα 384 και 406Α ΡΚ ζχουν εφαρμογι μόνο ςτα εγκλιματα του άρκρου 1 ν. 1608/1950 για τα οποία ρθτά προβλζπεται ςτον ΡΚ ζμπρακτθ μετάνοια (ζτςι ςε Ακανάςιοσ Κονταξισ, Ροινικόσ Κϊδικασ, Τόμοσ Β, άρκρα , Ζκδοςθ Γ, Ακινα, 2000, ςελ. 3366). 30 Βλ. αναλυτικά τισ περιπτϊςεισ ςε Αριςτοτζλθσ Ι. Χαραλαμπάκθσ, Σφνοψθ ποινικοφ δικαίου: γενικό μζροσ Λ, Εκδόςεισ Σάκκουλα, Ακινα, 2010, ςελ ). 31 «Μόνθ όμωσ θ απόδοςθ του πράγματοσ δεν αρκεί, αλλ απαιτείται επιπροςκζτωσ και θ ολοκλθρωτικι ικανοποίθςθ του ηθμιωμζνου, αφοφ κφριο χαρακτθριςτικό τθσ πράξθσ είναι ακριβϊσ ότι ο δράςτθσ δεν ζχει πρόκεςθ οριςτικισ αποςτζρθςθσ. Συνεπϊσ, είναι αδιανόθτο να λειτουργεί αυτι ςυγχρόνωσ και ωσ λόγοσ εξάλειψθσ του αξιοποίνου. Ζτςι θ εξάλειψθ του αξιοποίνου προχποκζτει και καταβολι αποηθμίωςθσ π.χ. για τα αναλωκζντα καφςιμα, για τισ φκορζσ που υπζςτθ το όχθμα από τθν πράξθ, για τθν ςτζρθςθ τθσ χριςθσ κ.λπ.», ζτςι ο Γ. Μπουρμάσ ςε Αριςτοτζλθσ Χαραλαμπάκθσ, Ροινικόσ Κϊδικασ, Ερμθνεία κατ άρκρο, Τόμοσ 2 οσ (άρκρα ), Εκδόςεισ Νομικι Βιβλιοκικθ, 2011, ςελ Διατάξεισ περί εμπράκτου μετανοίασ περιλαμβάνουν επίςθσ το ν.δ. 105/1969 (Βλ. ςχετικά υμβπλθμβόλου 93/1972, ΡοινΧρον 1972, ςελ. 479 επ., όπου «διά τθσ παρ. 2 του άρκρου 227 ΡΚ εφαρμοηόμενθσ και εισ τθν περίπτωςθ τθσ παραβάςεωσ του ν.δ. 105/1969 κατά ρθτιν αυτοφ διάταξιν, αναγνωρίηεται θ ζμπρακτοσ μετάνοια, ωσ προςωπικόσ λόγοσ εξαλείψεωσ του αξιοποίνου»), το ν.δ. 179/1956, το οποίο ρυκμίηει ειδικζσ περιπτϊςεισ απάτθσ (βλ. ςχετικά ΑΠ 179/1956, ΡοινΧρον 1956, ςελ. 381 επ.) και ο α.ν. 1539/1950 (ερμθνευτικόσ του αρ. 1 ν. 1364/1949), ςφμφωνα με τον οποίο «απαλλάςςονται οιαςδιποτε ποινικισ ευκφνθσ διά τθν εξαγωγιν κεφαλαίων εισ ξζνον νόμιςμα ι ςυνάλλαγμα οι εντόσ εξαμινου από τθσ δθμοςιεφςεωσ του ν. 1364/1949 επανειςάγοντεσ εισ τθν χϊραν διά τθσ Τραπζηθσ τθσ Ελλάδοσ κεφάλαια εισ ξζνον νόμιςμα ι ςυνάλλαγμα εξαχκζντα υπ αυτϊν εισ τθν αλλοδαπιν κατά παράβαςιν των νόμων περί προςταςίασ του εκνικοφ νομίςματοσ, αν μθ είχον καταδικαςκεί τελεςιδίκωσ» (βλ. ςχετικά ΑΠ 130/1951, ΡοινΧρον 1951, ςελ. 237 επ.). Βλ. και ςε κεωρία Χρίςτοσ Χ. Μυλωνόπουλοσ, Ροινικό Δίκαιο, Ειδικό μζροσ, Τα εγκλιματα κατά τθσ ιδιοκτθςίασ και τθσ περιουςίασ (άρκρα Ρ.Κ.), Β Ζκδοςθ, Εκδόςεισ Σάκκουλα, Ακινα,

13 περ. β του άρκρου 34 του ν. 3904/ Διχογνωμία υπάρχει ωσ προσ το εάν θ εκοφςια καταςτολι τθσ πυρκαγιάσ ςτθν περίπτωςθ του εμπρθςμοφ από αμζλεια (άρκρα ΡΚ) ςυνιςτά ι όχι περίπτωςθ ζμπρακτθσ μετάνοιασ. Θ κρατοφςα άποψθ ςτθ νομολογία υιοκετεί τθν αντίλθψθ ότι θ διάταξθ του άρκρου 267 ΡΚ ςυνιςτά λόγο προςωπικισ απαλλαγισ από τθν ποινι 34, ενϊ θ κρατοφςα ςτθ κεωρία άποψθ τθν κατατάςςει ςτουσ λόγουσ εξάλειψθσ του αξιοποίνου, κεωρϊντασ αυτι ωσ περίπτωςθ εμπράκτου μετανοίασ 35. Στισ διατάξεισ αυτζσ, εκτόσ από τθν κατάργθςθ ολόκλθρου του κεφαλαίου περί μονομαχίασ, ουδεμία τροποποίθςθ επιλκε με τον 3904/2010, αντίκετα, παρζμειναν ωσ είχαν και πριν από τθ κζςθ ςε ιςχφ του ανωτζρω νόμου. Επίςθσ, καμία τροποποίθςθ δεν επιλκε ςτο άρκρο 405 παρ. 2 ΡΚ 36, οφτε και ςτο άρκρο 147, παρ. 6 του Στρατιωτικοφ ΡΚ, το οποίο ςυνεχίηει να παραπζμπει για τθν εφαρμογι τθσ ζμπρακτθσ μετάνοιασ ςτισ περιπτϊςεισ των ςτρατιωτικϊν κλοπϊν ςτο άρκρο 379 ΡΚ. Ρρόκειται προφανϊσ για εκ παραδρομισ παραλείψεισ του νομοκζτθ, που καταδεικνφουν τον αποςπαςματικό χαρακτιρα του Ροινικοφ Δικαίου. Στθν περίπτωςθ του ΣΡΚ βζβαια, θ παράλειψθ τροποποίθςθσ διαςϊηεται με το άρκρο 3 του ίδιου νόμου, ςφμφωνα με το οποίο «Οι διατάξεισ του Ροινικοφ Κϊδικα (Ρ.Κ.), όπωσ ιςχφουν κάκε φορά, εφαρμόηονται και ςτα ςτρατιωτικά εγκλιματα, εφόςον δεν περιζχονται διαφορετικζσ ρυκμίςεισ ςτον παρόντα Κϊδικα». Κατ άλλθ ερμθνεία τθν οποία δίδει θ νομολογία 37, «για τθν υπζρβαςθ του νομοκετικοφ κενοφ που φαίνεται πωσ δθμιουργικθκε με τθν κατάργθςθ του άρ. 379, απαιτείται θ ερμθνευτικι προςζγγιςθ του άρ. 147 παρ. 6 ΣΡΚ να γίνει όχι βάςει του 33 Θ παρ. 2 του άρ. 316 ΡΚ είχε ωσ εξισ: «Αν κάποιοσ από τουσ αντιπάλουσ ματαίωςε με τθ δικι του κζλθςθ τθν τζλεςθ τθσ μονομαχίασ πριν από τθν ζναρξι τθσ απαλλάςςεται από τθν ποινι». Θ παρ. 2 δθλαδι αναφερόταν ςε «απαλλαγι από τθν ποινι» και όχι ςε «εξάλειψθ του αξιοποίνου». Αντίκετα, το άρ. 319 παρ. 1 εδ. β ΡΚ, κατά τθν οποία «δεν τιμωρείται ο μάρτυρασ που ςυντζλεςε ςτθ ματαίωςθ τθσ μονομαχίασ», ζκανε γενικά λόγο για «μθ τιμϊρθςθ» του μάρτυρα». 34 ΑΠ 532/1992, Υπερ. 1992, ςελ επ. (προςωπικόσ λόγοσ απαλλαγισ από τθν ποινι), Πλθμ/κειο Ιωαννίνων 67/2001, ΡοινΧρον 2001, ςελ. 734 επ. Με το ανωτζρω βοφλευμα ζγινε δεκτι θ πρόταςθ του Ειςαγγελζωσ Κ. Λιοφτα, ςφμφωνα με τον οποίο «κατ εμζ ορκοτζρα είναι θ πρϊτθ άποψθ που επικράτθςε ςτθ νομολογία, θ υποςτθρίηουςα ότι θ διάταξθ του άρ. 267 ΡΚ ςυνιςτά λόγο προςωπικισ απαλλαγισ από τθν ποινι». Βλ. επίςθσ περαιτζρω παραπομπι ςτο ίδιο βοφλευμα ςε νομολογία: ΑΡ 1340/1984, ΡοινΧρον 1985, ςελ. 354, ΑΡ 113/1980, ΡοινΧρον 1980, ςελ. 437, ΣυμβΡλθμΚαλαβρφτων 59/1975, ΡοινΧρον 1975, ςελ. 792, ΣυμβΡλθμΣφρου 73/1972, ΡοινΧρον 1972, ςελ. 728, ΣυμβΡλθμΣάμου 18/1970, ΡοινΧρον 1970, ςελ. 407, και ςε κεωρία: Θ. Γάφου, Ροινικό Δίκαιο, Γεν. Μζροσ, εκδ. 2 θ, τεφχοσ Γ, 1978, ςελ. 59, Λ. Ηθςιάδθ, Ροινικό Δίκαιο, Γενικό Μζροσ, Τόμοσ Β, 1971, ςελ. 513, Αλεξ. Κατςαντϊνθ, Ροινικό Δίκαιο, Γενικό Μζροσ, τόμοσ Β, 1978, ςελ. 169, Γ.Α. Μαγκάκθσ, Ροινικό Δίκαιο, Διάγραμμα Γενικοφ Μζρουσ, ζκδ. Β, 1981, ςελ. 360, Λ. Μανωλεδάκθ, Γεν. Κεωρία του ποινικοφ Δικαίου, 1981, ςελ. 267, Μαργαρίτθ/Ραραςκευόπουλου, Κεωρία τθσ Ροινισ, 1984, ςελ. 166, Ν. Χωραφά, Ροινικό Δίκαιο, ζκδ. 9 θ, 1978, ςελ. 431, και contra Σταμάτθσ, Ρροκαταρκτικι Εξζταςθ ςτθν ποινικι διαδικαςία και οι αρχζσ τθσ νομιμότθτασ και τθσ ςκοπιμότθτασ, 1984, ςελ. 196, που ακολουκεί τθν άποψθ τθσ νομολογίασ). Ωςτόςο, προςωπικόσ λόγοσ εξάλειψθσ του αξιοποίνου κεωρείται θ ζμπρακτθ μετάνοια και ςτο υμβπλθμβόλου 93/1972, ΡοινΧρον 1972, ςελ. 479 επ., το οποίο όμωσ αναφζρεται ςτα εγκλιματα του ν.δ. 105/1969, ςε ςυνδυαςμό με το άρκρο 227, παρ. 2ΡΚ. 35 Μ. Καϊάφα Γκμπάντι, Διεφρυνςθ ι αποδιάρκρωςθ τθσ λογικισ τθσ ζμπρακτθσ μετάνοιασ ςτα εγκλιματα κοινοφ κινδφνου με το άρκρ. 14 παρ. 1.2 ν. 2721/1999;, Υπερ. 1999, ςελ επ. 36 Κατά τθν ιςχφουςα διατφπωςθ του άρκρου 405 παρ. 2 ΡΚ «θ παρ. 6 του άρκρου 404 εφαρμόηεται και ς αυτι τθν περίπτωςθ». Μετά τθν τροποποίθςθ που επζφερε το αρ. 14 παρ. 8 του ν. 2721/1999, ωςτόςο, θ παρ. 5 του άρ. 404 καταργικθκε και θ παρ. 6, ςτθν οποία και παραπζμπει το άρ. 405 παρ. 2 ΡΚ αποτελοφςε (με τθ νζα αρίκμθςθ) τθν παρ. 5 του 404 ΡΚ. Θ παραπομπι δθλαδι του αρ. 405 παρ. 2 ΡΚ αναφζρεται ςτθν πραγματικότθτα ςτθν παρ. 5 του αρ. 404, όπωσ αυτι διαμορφϊκθκε μετά το ν. 2721/1999, και θ οποία αναφερόταν ςτο κεςμό τθσ ζμπρακτθσ μετάνοιασ, με τθν εξισ διατφπωςθ: «Το αξιόποινο των ανωτζρω πράξεων εξαλείφεται αν ο δράςτθσ με δικι του κζλθςθ και πριν εξεταςτεί με οποιονδιποτε τρόπο από τθν αρμόδια αρχι για τθν πράξθ του, εξουδετερϊςει τθν παράνομθ κατάςταςθ και αποδϊςει ςτον οφειλζτθ ό,τι πιρε πάνω από το νόμιμο μζτρο μαηί με τουσ νόμιμουσ τόκουσ από τθ μζρα που το πιρε». Με τθ νζα τροποποίθςθ, όμωσ, του άρκρου 404 ΡΚ με το άρ. 34 του ν. 3904/2010, και θ παρ. 5 καταργικθκε πλιρωσ και πλζον θ εξάλειψθ του αξιοποίνου λόγω ζμπρακτθσ μετάνοιασ για το ζγκλθμα τθσ τοκογλυφίασ προβλζπεται από το άρκρο 406Α ΡΚ. Επομζνωσ, θ παρ. 2 του άρ. 405 κα ζπρεπε επίςθσ να ζχει καταργθκεί και όχι να παραπζμπει ςε ανφπαρκτεσ πλζον διατάξεισ. 37 τρθεςςαλ 24/2012, ΤΝΡ ΝΟΜΟΣ και ΡοινΧρον 2012, ςελ. 302 επ. 12