Αφού μελέτησε τα σχετικά έγγραφα Σκέφθηκε κατά το Νόμο και Αποφάσισε τα ακόλουθα :

Transcript

1 ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ ΤΟ ΕΛΕΓΚΤΙΚΟ ΣΥΝΕΔΡΙΟ ΤΜΗΜΑ VI ΑΠΟΦΑΣΗ 296/2018 Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 12 Ιανουαρίου 2018 με την εξής σύνθεση: Γεωργία Μαραγκού, Αντιπρόεδρος, Πρόεδρος του VI Τμήματος, Γεώργιος Βοΐλης και Ευαγγελία-Ελισάβετ Κουλουμπίνη (εισηγήτρια), Σύμβουλοι, Γρηγόριος Βαλληνδράς και Αριστοτέλης Σακελλαρίου, Πάρεδροι με συμβουλευτική ψήφο. Γενικός Επίτροπος της Επικρατείας στο Ελεγκτικό Συνέδριο: Κωνσταντίνος Τόλης, Αντεπίτροπος της Επικρατείας, κωλυομένου του Γενικού Επιτρόπου της Επικρατείας. Γραμματέας: Θεοδώρα Τακιτζίδου, Προϊσταμένη του VI Τμήματος. Για να αποφασίσει σχετικά: Με την από (Α.Β.Δ 3448/2017) αίτηση του Δήμου ΧΧΧ που εδρεύει στο ΧΧΧ (ΧΧΧ ΧΧΧ και ΧΧΧ), εκπροσωπείται νόμιμα και παραστάθηκε δια των πληρεξουσίων δικηγόρων του ΧΧΧ ( ΑΜ ΔΣΧΧΧ ΧΧΧ ) και ΧΧΧ ( ΑΜ ΔΣΧΧΧ ΧΧΧ). Με την αίτηση αυτή επιδιώκεται η εν μέρει ανάκληση της 246/2017 Πράξης του Στ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου στο Νομό ΧΧΧ. Υπέρ του αιτούντος και κατά του κύρους της προσβαλλόμενης Πράξης παρεμβαίνει η ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία «ΧΧΧ», που εδρεύει στο ΧΧΧ (οδός ΧΧΧ ΧΧΧ), η οποία εκπροσωπείται νομίμως και παραστάθηκε δια δηλώσεως της πληρεξουσίας της δικηγόρου ΧΧΧ (ΑΜ ΔΣΧΧΧ ΧΧΧ) Κατά τη συνεδρίαση το Δικαστήριο άκουσε: Τους πληρεξούσιους δικηγόρους του αιτούντος και της παρεμβαίνουσας, οι οποίοι ζήτησαν να γίνει δεκτή η αίτηση και η παρέμβαση. Τον Αντεπίτροπο της Επικρατείας στο Ελεγκτικό Συνέδριο, ο οποίος πρότεινε να απορριφθεί η αίτηση. Μετά τη δημόσια συνεδρίαση το Δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη σε αίθουσα αυτού με την παρουσία όλων των ανωτέρω μελών του. Αφού μελέτησε τα σχετικά έγγραφα Σκέφθηκε κατά το Νόμο και Αποφάσισε τα ακόλουθα : Ι. Με την υπό κρίση αίτηση, για την άσκηση της οποίας δεν απαιτείται η καταβολή παραβόλου (βλ. άρθρο 73 παρ. 1 του Κώδικα Νόμων για το Ελεγκτικό Συνέδριο που κυρώθηκε με το άρθρο πρώτο του ν. 4129/2013, Φ.Ε.Κ. Α 52) ζητείται η εν μέρει ανάκληση της 246/2017 Πράξης του Στ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου, με την οποία κρίθηκε ότι κωλύεται η υπογραφή δύο (2) σχεδίων συμβάσεων για την προμήθεια από τον αιτούντα Δήμο, ενός καλαθοφόρου οχήματος και ενός απορριμματοφόρου 16 κ.μ,. Η αίτηση αυτή έχει ασκηθεί νομότυπα και εμπρόθεσμα, συνεπώς είναι τυπικά δεκτή και πρέπει να ερευνηθεί περαιτέρω ως προς την ουσιαστική βασιμότητά της. Περαιτέρω, παραδεκτώς και με έννομο συμφέρον παρεμβαίνει η ανάδοχος εταιρεία της μίας εκ των δύο ως άνω συμβάσεων. ΙΙ. Α. Ο ν. 4412/2016 «Δημόσιες Συμβάσεις Έργων, Προμηθειών και Υπηρεσιών (προσαρμογή στις Οδηγίες 2014/24/ ΕΕ και 2014/25/ΕΕ)» (Α 147), ορίζει στο άρθρο 73, όπως ίσχυε κατά τον κρίσιμο χρόνο, ότι: «1. Οι αναθέτουσες αρχές αποκλείουν έναν οικονομικό φορέα από τη συμμετοχή σε διαδικασία σύναψης σύμβασης όταν αποδεικνύουν, με την επαλήθευση που προβλέπεται στα άρθρα 79 έως 81 ή είναι γνωστό στην αναθέτουσα αρχή με άλλο τρόπο, ότι υπάρχει εις βάρος του τελεσίδικη καταδικαστική απόφαση για έναν από τους ακόλουθους λόγους: α) συμμετοχή σε εγκληματική οργάνωση, ( ), β) δωροδοκία, ( ), γ) απάτη ( ), δ) τρομοκρατικά εγκλήματα ( ), ε) νομιμοποίηση εσόδων από

2 παράνομες δραστηριότητες ή χρηματοδότηση της τρομοκρατίας ( ) στ) παιδική εργασία και άλλες μορφές εμπορίας ανθρώπων ( ). Η υποχρέωση αποκλεισμού οικονομικού φορέα εφαρμόζεται επίσης όταν το πρόσωπο εις βάρος του οποίου εκδόθηκε τελεσίδικη καταδικαστική απόφαση είναι μέλος του διοικητικού, διευθυντικού ή εποπτικού οργάνου του εν λόγω οικονομικού φορέα ή έχει εξουσία εκπροσώπησης, λήψης αποφάσεων ή ελέγχου σε αυτό. Η υποχρέωση του προηγούμενου εδαφίου αφορά ιδίως: ( ) ββ) στις περιπτώσεις ανωνύμων εταιρειών (Α.Ε.), τον Διευθύνοντα Σύμβουλο, καθώς και όλα τα μέλη του Διοικητικού Συμβουλίου», στο άρθρο 79 ότι «1. Κατά την υποβολή αιτήσεων συμμετοχής ή κατά την υποβολή προσφορών στις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων άνω των ορίων, οι αναθέτουσες αρχές δέχονται το Ευρωπαϊκό Ενιαίο Έγγραφο Σύμβασης (ΕΕ- ΕΣ), το οποίο αποτελείται από ενημερωμένη υπεύθυνη δήλωση, με τις συνέπειες του ν. 1599/1986 (Α`75), ως προκαταρκτική απόδειξη προς αντικατάσταση των πιστοποιητικών που εκδίδουν δημόσιες αρχές ή τρίτα μέρη, επιβεβαιώνοντας ότι ο εν λόγω οικονομικός φορέας πληροί τις ακόλουθες προϋποθέσεις: α) δεν βρίσκεται σε μία από τις καταστάσεις των άρθρων 73 και 74 για τις οποίες οι οικονομικοί φορείς αποκλείονται ή μπορούν να αποκλεισθούν, ( ) 5. ( ) Πριν από την ανάθεση της σύμβασης, η αναθέτουσα αρχή, ( ), απαιτεί από τον προσφέροντα, στον οποίο έχει αποφασίσει να αναθέσει τη σύμβαση να υποβάλει ενημερωμένα τα σχετικά δικαιολογητικά, σύμφωνα με τα άρθρα 79 και κατά περίπτωση το άρθρο 80. Η αναθέτουσα αρχή μπορεί να καλέσει τους οικονομικούς φορείς να συμπληρώσουν ή να διευκρινίσουν τα πιστοποιητικά που έχουν παραληφθεί, σύμφωνα με τα άρθρα 80 και 82», το άρθρο 79Α (το οποίο προστέθηκε με την παρ.13 του άρθρου 107 ν.4497/2017 (ΦΕΚ Α 171), το οποίο έχει εφαρμογή και για τις διαδικασίες σύναψης που είναι σε εξέλιξη και είναι στο στάδιο πριν την κατακύρωση, ότι «1. Κατά την υποβολή του Ευρωπαϊκού Ενιαίου Εγγράφου Σύμβασης (ΕΕΕΣ) του άρθρου 79, είναι δυνατή, με μόνη την υπογραφή του κατά περίπτωση εκπροσώπου του οικονομικού φορέα η προκαταρκτική απόδειξη των λόγων αποκλεισμού που αναφέρονται στην παράγραφο 1 του άρθρου 73 για το σύνολο των φυσικών προσώπων που είναι μέλη του διοικητικού, διευθυντικού ή εποπτικού οργάνου του ή έχουν εξουσία εκπροσώπησης, λήψης αποφάσεων ή ελέγχου σε αυτόν» και στο άρθρο 80, ότι «( ) 2. Οι αναθέτουσες αρχές δέχονται ως επαρκή απόδειξη του ότι ο οικονομικός φορέας δεν εμπίπτει σε καμία από τις περιπτώσεις που αναφέρονται στο άρθρο 73: α) για την παράγραφο 1 του εν λόγω άρθρου, την προσκόμιση αποσπάσματος του σχετικού μητρώου, όπως του ποινικού μητρώου ή, ελλείψει αυτού, ισοδύναμου εγγράφου που εκδίδεται από αρμόδια δικαστική ή διοικητική αρχή του κράτους-μέλους ή της χώρας καταγωγής ή της χώρας όπου είναι εγκατεστημένος ο εν λόγω οικονομικός φορέας, από το οποίο προκύπτει ότι πληρούνται αυτές οι προϋποθέσεις. Η υποχρέωση προσκόμισης του ως άνω αποσπάσματος αφορά και τα πρόσωπα του δεύτερου εδαφίου της παραγράφου 1 του άρθρου 73, (.) Αν το κράτος-μέλος ή η εν λόγω χώρα δεν εκδίδει τέτοιου είδους έγγραφο ή πιστοποιητικό ή όπου το έγγραφο ή το πιστοποιητικό αυτό δεν καλύπτει όλες τις περιπτώσεις που αναφέρονται στις παράγραφους 1 και 2 και στην περίπτωση β` της παραγράφου 4 του άρθρου 73, το έγγραφο ή το πιστοποιητικό μπορεί να αντικαθίσταται από ένορκη βεβαίωση ή, στα κράτη - μέλη ή στις χώρες όπου δεν προβλέπεται ένορκη βεβαίωση, από υπεύθυνη δήλωση του ενδιαφερομένου ενώπιον αρμόδιας δικαστικής ή διοικητικής αρχής, συμβολαιογράφου ή αρμόδιου επαγγελματικού ή εμπορικού οργανισμού του κράτους - μέλους ή της χώρας καταγωγής ή της χώρας όπου είναι εγκατεστημένος ο οικονομικός φορέας». Β. Από τον Εκτελεστικό Κανονισμό 2016/7 Ε.Ε. της Επιτροπής της 5ης Ιανουαρίου 2016 «για την καθιέρωση του τυποποιημένου εντύπου για το Ευρωπαϊκό Ενιαίο Έγγραφο Προμήθειας» προκύπτει ότι, σκοπός αυτού του εντύπου είναι, κατά τα αναφερόμενα στο προοίμιό του, η μείωση του διοικητικού φόρτου για τις αναθέτουσες αρχές και η παράκαμψη της ανάγκης προσκομιδής σημαντικού αριθμού πιστοποιητικών ή άλλων εγγράφων, που σχετίζονται με τα κριτήρια αποκλεισμού ή επιλογής Επίσης, το ΕΕΕΠ αναμένεται να συμβάλλει στην

3 απλοποίηση της διαδικασίας τόσο για τους οικονομικούς φορείς, όσο και για τις αναθέτουσες αρχές με την αντικατάσταση των πολλών και διαφόρων υπεύθυνων εθνικών δηλώσεων από ένα τυποποιημένο έντυπο που θα καθιερωθεί σε ευρωπαϊκό επίπεδο, ενώ με την καθιέρωσή του αναμένεται η αύξηση της διασυνοριακής συμμετοχής στις διαδικασίες δημόσιων συμβάσεων. Στον Κανονισμό αυτό προβλέπεται, μεταξύ άλλων, ότι «σε όλες τις περιπτώσεις όπου περισσότερα από ένα άτομα είναι μέλη του διοικητικού, διευθυντικού ή εποπτικού οργάνου ενός οικονομικού φορέα ή έχουν εξουσία εκπροσώπησης, λήψης αποφάσεων ή ελέγχου σε αυτό, κάθε άτομο ενδέχεται να πρέπει να υπογράψει το ίδιο ΕΕΕΠ, ανάλογα με τους εθνικούς κανόνες, συμπεριλαμβανομένων εκείνων που διέπουν την προστασία δεδομένων. Όσον αφορά την υπογραφή (ή τις υπογραφές) του ΕΕΕΠ, επισημαίνεται ότι ενδέχεται να μην είναι απαραίτητο να υπάρχει υπογραφή στο ΕΕΕΠ όταν αυτό διαβιβάζεται ως μέρος σειράς εγγράφων, των οποίων η αυθεντικότητα και ακεραιότητα διασφαλίζεται μέσω της απαιτούμενης υπογραφής (ή υπογραφών) του μέσου διαβίβασης». Γ. Από το συνδυασμό των ως άνω διατάξεων προκύπτει ότι το προβλεπόμενο στο άρθρο 79 του ως άνω νόμου Ευρωπαϊκό Ενιαίο Έγγραφο Σύμβασης, το οποίο υποχρεούται να υποβάλλει ο συμμετέχων στην διαγωνιστική διαδικασία που κατατείνει στην σύναψη δημόσιας σύμβασης οικονομικός φορέας, αποτελεί ουσιαστικώς υπεύθυνη δήλωση του φορέα αυτού με τις συνέπειες του ν.1599/1986 για τη μη συνδρομή στο πρόσωπό του λόγου ή λόγων αποκλεισμού του από τη σύναψη δημόσιας σύμβασης. Υποβάλλεται δε ως προκαταρκτική απόδειξη και γίνεται δεκτό από την Αναθέτουσα Αρχή προς αντικατάσταση των πιστοποιητικών που εκδίδουν δημόσιες αρχές ή τρίτα μέρη για την εν λόγω αιτία, συνισταμένη στην ύπαρξη ή μη καταδικαστικής απόφασης σε βάρος των φυσικών προσώπων, τα οποία συμμετέχουν στη διαγωνιστική διαδικασία. Σε περίπτωση συμμετοχής νομικού προσώπου και ιδία ανωνύμου εταιρείας, το ανωτέρω έγγραφο πρέπει να υποβάλλεται και να υπογράφεται ψηφιακώς από το όργανο που, κατά το νόμο, την διοικεί και την εκπροσωπεί δικαστικώς, δηλαδή από το διοικητικό της συμβούλιο, ήτοι από όλα τα απαρτίζοντα αυτό φυσικά πρόσωπα και όχι μόνο από τον διευθύνοντα σύμβουλο καθώς και το όργανο αυτό ( δ.σ.) ασκεί, κατά κανόνα, διοικητικά, διευθυντικά και εποπτικά καθήκοντα συλλογικώς. Ακόμη και στην περίπτωση που με απόφαση του δ.σ. ανωνύμου εταιρείας, ανατίθενται εν όλω ή εν μέρει η οργανική της εκπροσώπηση σε τρίτα πρόσωπα, μη μέλη του διοικητικού συμβουλίου, τα οποία όμως εκφράζουν ως υποκατάστατοι του δ.σ. πρωτογενώς την βούληση της εταιρείας, τότε και τα φυσικά αυτά πρόσωπα οφείλουν να υποβάλλουν και ψηφιακώς να υπογράψουν το ΕΕΕΠ, αφού ενδεχόμενη σε βάρος τους ποινική καταδίκη θα αποτελούσε κώλυμα συμμετοχής στη διαγωνιστική διαδικασία.(ε.σ. VITμ. 1434/2017, ΔΕφΑθ196/2017). Κατά την ειδικότερη γνώμη του Συμβούλου Γεωργίου Βοΐλη και του Παρέδρου Αριστοτέλη Σακελλαρίου, για την εγκυρότητα και δεσμευτικότητα του Ευρωπαϊκού Ενιαίου Εγγράφου Σύμβασης (Ε.Ε.Ε.Σ.) που υποβάλλεται σε διαγωνισμό ανάθεσης δημόσιας σύμβασης από ανώνυμη εταιρεία, αρκεί η υπογραφή του εγγράφου από το πρόσωπο στο οποίο έχει ανατεθεί, κατά το άρθρο 22 παρ. 3 του ν. 2190/1920 και το καταστατικό της διαγωνιζόμενης, η εκπροσώπηση αυτής. Κατά τούτο άλλωστε, το Ε.Ε.Ε.Σ. δεν διαφοροποιείται από τα λοιπά έγγραφα και υπεύθυνες δηλώσεις που υποβάλλονται στους διαγωνισμούς (πρβλ. και άρθρο 3 παρ. 12 ν. 4156/2013). Ακόμη δε και αν γίνει δεκτό ότι συντρέχουν λόγοι δημοσίου συμφέροντος που επιτάσσουν την, κατά παρέκκλιση από τον ανωτέρω κανόνα, επιβολή υποχρέωσης για υπογραφή του εγγράφου αυτού μόνο συλλογικώς, από όλα τα μέλη του Διοικητικού Συμβουλίου, σε κάθε περίπτωση τέτοια εξαίρεση και παρέμβαση στον τρόπο εκπροσώπησης των οικονομικών φορέων δεν προβλέπεται στο ν. 4412/2016 ούτε παρέχεται σχετική εξουσιοδότηση στην κανονιστικώς δρώσα διοίκηση, επομένως, δεν είναι επιτρεπτή η θέσπιση τέτοιας υποχρέωσης για πρώτη φορά με τη διακήρυξη. Τούτο άλλωστε έχει ήδη αποκρυσταλλωθεί και στη νομοθεσία, με την ρύθμιση του άρθρου 79Α, που προστέθηκε με το άρθρο 107 παρ. 13 του ν. 4497/2017 και προβλέπει ρητώς τη δυνατότητα υπογραφής του Ε.Ε.Ε.Σ. μόνο από

4 τον νόμιμο εκπρόσωπο του οικονομικού φορέα ή το σχετικώς εξουσιοδοτημένο πρόσωπο, ο επιβεβαιωτικός χαρακτήρας της οποίας (ρύθμισης) προκύπτει και από τη ρητή πρόβλεψη ότι καταλαμβάνει εκκρεμείς διαδικασίες, ακόμα και παρά την τυχόν αντίθετη πρόβλεψη της διακήρυξης. Πλην όμως, η γνώμη αυτή δεν εκράτησε. ΙΙΙ. Με την 7739/ διακήρυξη του Δήμου ΧΧΧ, προκηρύχθηκε ανοικτός ηλεκτρονικός διαγωνισμός για την προμήθεια των οχημάτων και μηχανημάτων που περιγράφονταν στις συνημμένες τεχνικές προδιαγραφές. Η διακήρυξη αυτή, που αποτελεί το κανονιστικό πλαίσιο του διαγωνισμού και δεσμεύει με τους όρους της, τόσο την αναθέτουσα αρχή, όσο και τους συμμετέχοντες οικονομικούς φορείς, ορίζει στο άρθρο 7, τους λόγους αποκλεισμού που προβλέπονται στο άρθρο 73 του ν. 4412/2016, μεταξύ των οποίων περιλαμβάνεται και η έκδοση τελεσίδικης καταδικαστικής απόφασης για κάποιο από τα αναφερόμενα στην παρ. 1 του τελευταίου αυτού άρθρου αδικήματα, για την προκαταρκτική δε απόδειξη της μη συνδρομής του επίμαχου λόγου αποκλεισμού, απαιτεί την υποβολή ψηφιακά υπογεγραμμένου Ευρωπαϊκού Ενιαίου Εγγράφου Σύμβασης (Ε.Ε.Ε.Σ.), όπως προβλέπεται στις παρ. 1 και 3 του άρθρου 79 του ιδίου νόμου (άρθρο 7.2.Α1 διακήρυξης). Περαιτέρω, η διακήρυξη στο άρθρο 7 προβλέπει ότι: «Η υποχρέωση υποβολής Ευρωπαϊκού Ενιαίου Εγγράφου Σύμβασης (ΕΕΕΣ) του άρθρου 79 παρ. 4 Ν. 4412/16, περί μη έκδοσης τελεσίδικης καταδικαστικής απόφασης για τους λόγους α - στ του άρθρου 73 Ν. 4412/16, αφορά σε κάθε πρόσωπο που είναι μέλος του διοικητικού, διευθυντικού ή εποπτικού οργάνου του εν λόγω οικονομικού φορέα ή έχει εξουσία εκπροσώπησης, λήψης αποφάσεων ή ελέγχου σε αυτό. Η υποχρέωση του προηγούμενου εδαφίου αφορά ιδίως: α) β) στις περιπτώσεις ανωνύμων εταιρειών (Α.Ε.), τον Διευθύνοντα Σύμβουλο, καθώς και όλα τα μέλη του Διοικητικού Συμβουλίου», στο άρθρο 11, ότι «Κατά τη διαδικασία αξιολόγησης των προσφορών, η επιτροπή αξιολόγησης μπορεί να καλεί εγγράφως τους προσφέροντες ή τους υποψηφίους να διευκρινίζουν ή να συμπληρώνουν τα έγγραφα ή δικαιολογητικά που έχουν υποβάλλει ( ) Η πιο πάνω διευκρίνηση ή συμπλήρωση αφορά μόνο τις ασάφειες, επουσιώδεις πλημμέλειες ή πρόδηλα τυπικά σφάλματα που επιδέχονται διόρθωση ή συμπλήρωση, ιδίως δε παράλειψη μονογραφών ( ) πλημμελής σήμανση ( ) βεβαιώσεων ( ) Η παροχή της δυνατότητας διευκρινήσεων στον προσφέροντα ή υποψήφιο, σύμφωνα με τις παραγράφους 1 έως 4, είναι υποχρεωτική για την αναθέτουσα αρχή, αν επίκειται αποκλεισμός του από τη διαδικασία, λόγω ασαφειών των δικαιολογητικών και εγγράφων της προσφοράς (αρ.102 παρ.5 ν.4412/2016), στο άρθρο 12, ότι «1. Κάθε έλλειψη δικαιολογητικού του άρθρου 7 «Περιεχόμενο προσφορών» που θα διαπιστωθεί μετά από έλεγχο, θα συνεπάγεται την απόρριψη της προσφοράς» και στο άρθρο 15, κατ επιταγή του άρθρου 80 του ν. 4412/2016, ότι στο στάδιο της κατακύρωσης, προς απόδειξη του ότι για τον προσωρινό ανάδοχο οικονομικό φορέα δεν συντρέχει λόγος αποκλεισμού από τους απαριθμούμενους στην παρ. 1 του άρθρου 73 του ν. 4412/2016, αρκούσε πρόσφατο απόσπασμα ποινικού μητρώου, από το οποίο να προκύπτει η μη έκδοση σε βάρος του τελεσίδικης καταδικαστικής απόφασης για κάποιο από τα αναφερόμενα στη συγκεκριμένη παράγραφο αδικήματα. IV. Από τα στοιχεία του φακέλου που συνοδεύουν τις ελεγχόμενες συμβάσεις προκύπτουν τα ακόλουθα : Α. Με την 76/ απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου του Δήμου ΧΧΧ, εγκρίθηκε η διενέργεια ανοικτού ηλεκτρονικού διαγωνισμού για την προμήθεια των οχημάτων και μηχανημάτων που περιγράφονται αναλυτικά στην 3/2017 μελέτη του Τμήματος Τεχνικών Υπηρεσιών της Διεύθυνσης Τεχνικών Υπηρεσιών και Δόμησης του ως άνω Δήμου. Με την 72/ απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής καταρτίσθηκαν οι όροι της διακήρυξης, για την οποία τηρήθηκαν οι νόμιμες διατυπώσεις δημοσιότητας, τα δε υπό προμήθεια είδη κατηγοριοποιήθηκαν σε εννέα (9) ομάδες, συνολικής προϋπολογιζόμενης δαπάνης ,95 ευρώ με

5 Φ.Π.Α.. Ως κριτήριο κατακύρωσης ορίσθηκε η πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά, με βάση τη βέλτιστη σχέση ποιότητας - τιμής. Β. Μέχρι την καταληκτική ημερομηνία υποβολής προσφορών ( ), κατατέθηκαν δύο (2) προσφορές για την 1η Ομάδα «αυτοκίνητο πλυντήριο κάδων», από τις εταιρείες «ΧΧΧ» και «ΧΧΧ», τέσσερις (4) προσφορές για την 6η Ομάδα «καλαθοφόρο όχημα», από τις εταιρείες «ΧΧΧ», «ΧΧΧ», «ΧΧΧ» και «ΧΧΧ», και τρεις (3) προσφορές για την 7η Ομάδα «απορριμματοφόρο όχημα 16 κ.μ.», από τις εταιρείες «ΧΧΧ», «ΧΧΧ» και «ΧΧΧ», ενώ δεν υποβλήθηκε καμία προσφορά για τις Ομάδες 2, 3, 4, 5, 8 και 9. Μετά την ολοκλήρωση του ελέγχου των δικαιολογητικών συμμετοχής, με τη 201/ απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής - εγκριτική του οικείου Πρακτικού 2 της Επιτροπής Διενέργειας και Αξιολόγησης του διαγωνισμού - απορρίφθηκαν ως απαράδεκτες οι προσφορές (για όλες τις Ομάδες) των εταιρειών «ΧΧΧ», «ΧΧΧ» και «ΧΧΧ»,με την αιτιολογία ότι τα υποβληθέντα από τις εταιρίες αυτές Ε.Ε.Ε.Σ. ήταν ψηφιακά υπογεγραμμένα μόνο από τον, κατά περίπτωση, Πρόεδρο και Διευθύνοντα Σύμβουλο και όχι από το σύνολο των μελών των διοικητικών τους συμβουλίων, έγιναν δε δεκτές οι προσφορές μόνον των εταιρειών «ΧΧΧ» (Ομάδες 1, 6 και 7) και «ΧΧΧ» (6η Ομάδα). Ειδικότερα, το Ε.Ε.Ε.Σ. της «ΧΧΧ» (Ομάδες 1 και 7) είναι ψηφιακά υπογεγραμμένο από τον Πρόεδρο και Διευθύνοντα Σύμβουλο ΧΧΧ και φέρει φυσικές υπογραφές, χωρίς θεώρηση, του Αντιπροέδρου ΧΧΧ και του μέλους του Διοικητικού Συμβουλίου ΧΧΧ. Το Ε.Ε.Ε.Σ. της εταιρείας «ΧΧΧ» (Ομάδες 6 και 7) είναι ψηφιακά υπογεγραμμένο μόνον από τον Πρόεδρο και Διευθύνοντα Σύμβουλο ΧΧΧ, στον οικείο φάκελο δικαιολογητικών συμμετοχής, ωστόσο, περιέχονται αποσπάσματα ποινικού μητρώου τόσο του ίδιου του νομίμου εκπροσώπου, όσο και των μελών του Διοικητικού Συμβουλίου ΧΧΧ, ΧΧΧ και ΧΧΧ, τα πιστοποιητικά δε αυτά μνημονεύονται επίσης στο υποβληθέν με τον ίδιο φάκελο έγγραφο με τίτλο «ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ ΥΠΟΦΑΚΕΛΟΥ ΔΙΚΑΙΟΛΟΓΗΤΙΚΩΝ - ΤΕΧΝΙΚΗΣ ΠΡΟΣΦΟΡΑΣ» (βλ. και την ψηφιακά υπογεγραμμένη υπεύθυνη δήλωση του νομίμου εκπροσώπου ότι κανένα από τα μέλη του Διοικητικού Συμβουλίου δεν εμπίπτει στους λόγους αποκλεισμού του άρθρου 73 του ν.4412/2016, προς απόδειξη του οποίου επισυνάπτονται τα ανωτέρω αντίγραφα ποινικού μητρώου). Τέλος, το Ε.Ε.Ε.Σ. της εταιρείας «ΧΧΧ» (Ομάδα 6) φέρει την ψηφιακή υπογραφή μόνον του Προέδρου και Διευθύνοντος Συμβούλου ΧΧΧ, στον οικείο φάκελο δικαιολογητικών συμμετοχής, όμως, περιέχονται οι από , φέρουσες νόμιμη θεώρηση του γνησίου των επ αυτών υπογραφών, υπεύθυνες δηλώσεις της Αντιπροέδρου ΧΧΧ και του μέλους του Διοικητικού Συμβουλίου ΧΧΧ, ως προκαταρκτική απόδειξη σε αντικατάσταση των πιστοποιητικών που εκδίδουν δημόσιες αρχές ή τρίτα μέρη, ότι δεν έχει εκδοθεί σε βάρος τους τελεσίδικη καταδικαστική απόφαση για τα - αναλυτικά μνημονευόμενα στις δηλώσεις - αδικήματα του άρθρου 73 παρ. 1 του ν. 4412/2016. Γ. Κατά του ανωτέρω αποκλεισμού τους, άσκησαν προδικαστικές προσφυγές ενώπιον της αναθέτουσας αρχής οι εταιρείες «ΧΧΧ» και «ΧΧΧ», ενώ, κατά της αποδοχής στο διαγωνισμό της εταιρείας «ΧΧΧ», προσέφυγε, επίσης, με προδικαστική προσφυγή η ανταγωνίστριά της «ΧΧΧ». Οι προσφυγές αυτές, που δεν εξετάσθηκαν από την αναθέτουσα αρχή, τεκμαίρεται ότι απορρίφθηκαν σιωπηρά, χωρίς ωστόσο στη συνέχεια οι ως άνω εταιρείες να προσφύγουν δικαστικά. Δ. Ακολούθως, ο διαγωνισμός συνεχίσθηκε με τις εναπομείνασες εταιρείες «ΧΧΧ» (μοναδική εναπομείνασα προσφορά για τις Ομάδες 1 και 7) και «ΧΧΧ». Μετά τη βαθμολόγηση των τεχνικών προσφορών και την αποδοχή αυτών λόγω της συμφωνίας τους με τις τεχνικές προδιαγραφές (Πρακτικό 3 Επιτροπής Διενέργειας και Αξιολόγησης του διαγωνισμού και εγκριτική αυτού 237/ απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής), επακολούθησε η αποσφράγιση των οικονομικών προσφορών, η αποδοχή αυτών ως εντός της προϋπολογισθείσας δαπάνης και η ανάδειξη, για την 6η Ομάδα όπου εκδηλώθηκε τελικώς ανταγωνισμός, ως πλέον συμφέρουσας της προσφοράς της εταιρείας «ΧΧΧ» (Πρακτικό 4 Επιτροπής Διενέργειας και Αξιολόγησης του διαγωνισμού). Με τη 249/ απόφαση της

6 Οικονομικής Επιτροπής, εγκρίθηκαν τα αποτελέσματα της οικονομικής αξιολόγησης, ενώ με τη 280/ όμοια απόφαση κατακυρώθηκαν οριστικά τα αποτελέσματα του διαγωνισμού στις εταιρείες «ΧΧΧ» (μοναδική εναπομείνασα προσφορά για τις Ομάδες 1 και 7, με προσφερόμενο τίμημα και ευρώ, πλέον Φ.Π.Α., αντιστοίχως) και «ΧΧΧ» (6η Ομάδα, με προσφερόμενο τίμημα ευρώ, πλέον Φ.Π.Α.). Σε εκτέλεση της απόφασης αυτής υποβλήθηκαν για έλεγχο τρία (3) σχέδια συμβάσεων για την προμήθεια ενός πλυντηρίου κάδων (1η Ομάδα) από την «ΧΧΧ», ενός καλαθοφόρου οχήματος (6η Ομάδα) από την «ΧΧΧ» και ενός απορριμματοφόρου 16 κ.μ. (7η Ομάδα) από την «ΧΧΧ». V. Με την προσβαλλόμενη Πράξη το Στ Κλιμάκιο έκρινε ότι: α) Δεν κωλύεται η υπογραφή του σχεδίου σύμβασης ως προς την ανάθεση της προμήθειας του πλυντηρίου κάδων (1η Ομάδα) στην ανάδοχο εταιρεία «ΧΧΧ» και β) Κωλύεται η υπογραφή των σχεδίων σύμβασης, αφενός, με την «ΧΧΧ» για την ανάθεση της προμήθειας της ομάδας 6 (ενός καλαθοφόρου οχήματος), αφετέρου, με την «ΧΧΧ», για την ανάθεση της προμήθειας της ομάδας 7 (ενός απορριμματοφόρου 16 κ.μ), με την αιτιολογία ότι δεν τυγχάνει νόμιμος ο αποκλεισμός, στο στάδιο ελέγχου των δικαιολογητικών συμμετοχής, των εταιρειών «ΧΧΧ» (Ομάδες 6 και 7) και «ΧΧΧ» (6η Ομάδα). Και τούτο διότι, παρά την έλλειψη ψηφιακών υπογραφών των αντίστοιχων Ε.Ε.Ε.Σ. από τα μέλη των διοικητικών συμβουλίων των δύο εταιρειών, η «ΧΧΧ» απέδειξε επαρκώς τη μη συνδρομή του λόγου αποκλεισμού του άρθρου 73 παρ. 1 του ν. 4412/2016, με την προσκόμιση, ήδη από το στάδιο της προκαταρκτικής απόδειξης, αποσπασμάτων ποινικού μητρώου των μελών αυτών, μείζονος αποδεικτικής ισχύος, σε σχέση με το κατ αρχήν ζητούμενο από τη διακήρυξη Ε.Ε.Ε.Σ., από τα οποία προέκυπτε επαρκώς η έλλειψη οποιασδήποτε ποινικής καταδίκης σε βάρος τους. Όσον αφορά την «ΧΧΧ» προσκομίστηκαν υπεύθυνες δηλώσεις της Αντιπροέδρου και του μέλους του Διοικητικού Συμβουλίου περί μη ύπαρξης σε βάρος τους καταδίκης που επισύρει τον αυτόματο αποκλεισμό της εταιρείας από το διαγωνισμό, κατ άρθρο 73 παρ. 1 του ίδιου ως άνω νόμου, χωρίς να καταλείπεται επίσης καμία αμφιβολία, ούτε για το περιεχόμενο των δηλώσεων, ούτε για την ταυτότητα των δηλουσών, ενόψει της θεώρησης του γνησίου της υπογραφής τους από αρμόδια αρχή. VΙ. Με τα δεδομένα αυτά, το Τμήμα κρίνει ότι το γεγονός ότι το προσκομισθέν από τις εταιρείες ΧΧΧ ΚΑΙ ΧΧΧ ΕΕΕΣ δεν φέρει ψηφιακή υπογραφή από τα λοιπά μέλη του δ.σ. των ως άνω εταιρειών δεν πλήττει, εν προκειμένω, τη νομιμότητα της συμμετοχής των ως άνω εταιρειών στην ελεγχόμενη διαγωνιστική διαδικασία. Όπως προέκυψε από τα στοιχεία του φακέλου, η μεν εταιρεία «ΧΧΧ» υπέβαλε, δια του νομίμου εκπροσώπου της, αποσπάσματα ποινικού μητρώου, από τα οποία προκύπτει προσηκόντως η μη καταδίκη των λοιπών μελών του διοικητικού της συμβουλίου για κάποιο από τα αναφερόμενα στην παρ.1 του άρθρου 73 του ν.4412/2016 αδικήματα, τα δε λοιπά μέλη του διοικητικού συμβουλίου της εταιρείας «ΧΧΧ», υπέβαλαν υπεύθυνες δηλώσεις, οι οποίες φέρουν θεώρηση του γνησίου της υπογραφής από αρμόδια αρχή περί μη έκδοσης σε βάρος τους σχετικής καταδικαστικής απόφασης. Ειδικότερα, αφενός το Ε.Ε.Ε.Σ. της εταιρείας «ΧΧΧ» διαβιβάστηκε με τα προαναφερόμενα ποινικά μητρώα, με τα οποία βεβαιώνεται πρωτογενώς η μη συνδρομή του λόγου αποκλεισμού του άρθρου 73 παρ. 1 του ιδίου νόμου, πρόκειται άλλωστε για δικαιολογητικά με μείζονα αποδεικτική ισχύ, σε σχέση με το επέχον θέση απλής υπεύθυνης δήλωσης Ε.Ε.Ε.Σ. (πρβλ. ΕΑ ΣτΕ 142/2012), αφετέρου, το Ε.Ε.Ε.Σ. της εταιρείας ΧΧΧ» υποβλήθηκε με τις προαναφερόμενες υπεύθυνες δηλώσεις των λοιπών μελών του διοικητικού του συμβουλίου, οι οποίες έχουν, υπό τις προεκτεθείσες προϋποθέσεις, ισοδύναμη με το ως άνω έγγραφο αποδεικτική δύναμη, αφού δεν καταλείπεται καμία αμφιβολία για την ταυτότητα και ιδιότητα των δηλούντων και το περιεχόμενο των δηλουμένων πληροφοριών (βλ. και προοίμιο του Κανονισμού 2017/6 της Επιτροπής της 5ης Ιανουαρίου 2016). Σε κάθε περίπτωση, η διακήρυξη προβλέπει στο στάδιο υποβολής των δικαιολογητικών κατακύρωσης (άρθρο 15),

7 την υποχρεωτική επικαιροποιημένη επανυποβολή των δικαιολογητικών που αποδεικνύουν τη μη συνδρομή λόγων αποκλεισμού από τον διαγωνιζόμενο, ο οποίος ανακηρύχθηκε ανάδοχος και καλείται τελικώς να υπογράψει τη σύμβαση. Ακολούθως, τα περί αντιθέτου προβαλλόμενα με την υπό κρίση αίτηση ανάκλησης, ήτοι ότι τα προσκομιζόμενα ποινικά μητρώα ημερομηνίας και , δεν είναι επίκαιρα, τα οποία άλλωστε επισυνάπτονται στην με ημερομηνία υπεύθυνη δήλωση του νομίμου εκπροσώπου της εταιρείας «ΧΧΧ» είναι απορριπτέα ως αβάσιμα. Επίσης απορριπτέος είναι ο ισχυρισμός ότι λόγω της μη υποβολής ψηφιακά υπογεγραμμένου ΕΕΕΣ από τα λοιπά μέλη του Διοικητικού Συμβουλίου των ως άνω εταιρειών δεν αποδείχθηκε η μη συνδρομή των στοιχείων που δύνανται να οδηγήσουν σε αποκλεισμό των υποψηφίων, σύμφωνα με την παρ.3 του άρθρου 73 του ν.4412/2016, αφού η διακήρυξη απαιτούσε την ψηφιακή υπογραφή όλων των μελών του διοικητικού συμβουλίου μόνο όσον αφορά τη μη έκδοση τελεσίδικης απόφασης για τους λόγους α -στ της παρ.1 του άρθρου 73 του ν.4412/2016 (βλ Σημείωση υπό παράγραφο ΑΑ1 της Διακήρυξης). Ούτε σε κάθε περίπτωση με βάση την αρχή της τυπικότητας της διαγωνιστικής διαδικασίας και της δεσμευτικότητας των όρων της διακήρυξης, δύναται να θεωρηθεί ότι νομίμως αποκλείστηκαν οι εταιρείες «ΧΧΧ» και «ΧΧΧ» κατά το στάδιο αξιολόγησης των δικαιολογητικών συμμετοχής, καθόσον, αφενός η προσκόμιση του Ε.Ε.Ε.Σ. ψηφιακά υπογεγραμμένου από όλα τα μέλη του Δ.Σ. για τους σκοπούς της προαπόδειξης ήταν μεν υποχρεωτική κατά την διακήρυξη, που είναι δεσμευτική για την Αναθέτουσα Αρχή, όμως η σχετική πλημμέλεια θεραπεύεται, εν προκειμένω, αφού προσκομίστηκαν, όπως προεκτέθηκε δικαιολογητικά μείζονος αποδεικτικής ισχύος, αφετέρου, σύμφωνα με το άρθρο 11 της διακήρυξης εφόσον προσκομίζονται βεβαιώσεις, οι οποίες χρήζουν διευκρινήσεων, η αναθέτουσα αρχή έχει δεσμία αρμοδιότητα, αν επίκειται αποκλεισμός του υποψηφίου εξ αυτού του λόγου, να τον καλέσει στην υποβολή διευκρινήσεων. VII. Κατ ακολουθίαν των ανωτέρω, η κρινόμενη αίτηση και η υπέρ αυτής ασκηθείσα παρέμβαση πρέπει απορριφθούν. Για τους λόγους αυτούς Απορρίπτει την αίτηση ανάκλησης και την υπέρ αυτής ασκηθείσα παρέμβαση. Δεν ανακαλεί την 246/2017 Πράξη του Στ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου, κατά το μέρος της που κρίθηκε ότι κωλύεται η υπογραφή των δύο (2) σχεδίων συμβάσεων για την προμήθεια από τον Δήμο ΧΧΧ, ενός καλαθοφόρου οχήματος και ενός απορριμματοφόρου 16 κ.μ.