ΤΟΜΕΑΣ Α Ι ΙΩΤΙΚΟΥ ΙΚΑΙΟΥ ΠΡΟΓΡΑΜΜΑ ΜΕΤΑΠΤΥΧΙΑΚΩΝ ΣΠΟΥ ΩΝ ΑΣΤΙΚΟΥ ΙΚΑΙΟΥ

ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΗΜΟΚΡΑΤΙΑ ΕΘΝΙΚΟ ΚΑΙ ΚΑΠΟ ΙΣΤΡΙΑΚΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΑΘΗΝΩΝ ΣΧΟΛΗ Ν.Ο.Π.Ε. ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ ΤΟΜΕΑΣ Α Ι ΙΩΤΙΚΟΥ ΙΚΑΙΟΥ ΠΡΟΓΡΑΜΜΑ ΜΕΤΑΠΤΥΧΙΑΚΩΝ ΣΠΟΥ ΩΝ ΑΣΤΙΚΟΥ ΙΚΑΙΟΥ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΑΚΟ ΕΤΟΣ: 2001-2002 ΙΠΛΩΜΑΤΙΚΗ ΕΡΓΑΣΙΑ Της Ειρήνης Σταµατίου Κούρου ΑΜ 352 ΠΜΣ Η POST MORTEM ΤΕΧΝΗΤΗ ΓΟΝΙΜΟΠΟΙΗΣΗ ΥΠΟ ΤΟ ΦΩΣ ΤΩΝ ΝΕΩΝ ΝΟΜΟΘΕΤΙΚΩΝ ΕΞΕΛΙΞΕΩΝ Επιβλέπoντες: Παπαχρίστου Θ. Σκορίνη-Παπαρρηγοπούλου Φ. Αθήνα, 2003

ΠΙΝΑΚΑΣ ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΩΝ ΕΙΣΑΓΩΓΗ: ΟΙ ΝΕΕΣ ΜΕΘΟ ΟΙ ΙΑΤΡΙΚΗΣ ΥΠΟΒΟΗΘΗΣΗΣ ΣΤΗΝ ΑΝΘΡΩΠΙΝΗ ΑΝΑΠΑΡΑΓΩΓΗ ΚΑΙ ΤΟ ΖΗΤΗΜΑ ΤΗΣ POST MORTEM ΤΕΧΝΗΤΗΣ ΓΟΝΙΜΟΠΟΙΗΣΗΣ...8 Ι. ΤΟ ΖΗΤΗΜΑ ΤΟΥ ΕΠΙΤΡΕΠΤΟΥ (Η ΜΗ) ΤΗΣ POST MORTEM ΤΕΧΝΗΤΗΣ ΓΟΝΙΜΟΠΟΙΗΣΗΣ...17 Α. ΕΠΙΧΕΙΡΗΜΑΤΑ ΕΝΑΝΤΙΟΝ ΤΗΣ POST MORTEM ΤΕΧΝΗΤΗΣ ΓΟΝΙΜΟΠΟΙΗΣΗΣ... 17 Β. ΕΠΙΧΕΙΡΗΜΑΤΑ ΥΠΕΡ ΤΟΥ ΕΠΙΤΡΕΠΤΟΥ ΤΗΣ POST MORTEM ΤΕΧΝΗΤΗΣ ΓΟΝΙΜΟΠΟΙΗΣΗΣ......23 1. ΤΑ ΒΑΣΙΚΑ ΕΠΙΧΕΙΡΗΜΑΤΑ ΥΠΕΡ ΤΟΥ ΕΠΙΤΡΕΠΤΟΥ...23 2. ΤΑ ΕΠΙΠΛΕΟΝ ΕΠΙΧΕΙΡΗΜΑΤΑ ΣΤΗΝ ΠΕΡΙΠΤΩΣΗ ΤΗΣ POST MORTEM ΕΜΦΥΤΕΥΣΗΣ ΓΟΝΙΜΟΠΟΙΗΜΕΝΟΥ ΩΑΡΙΟΥ......27 3. Η ΑΝΑΓΚΗ ΠΡΟΒΛΕΨΗΣ ΑΥΣΤΗΡΩΝ ΠΡΟΫΠΟΘΕΣΕΩΝ: ΒΟΥΛΗΣΗ ΤΟΥ ΟΤΗ...... 31 4. ΕΠΙΤΡΕΠΤΟ ΜΟΝΟ ΓΙΑ ΣΥΖΥΓΟΥΣ Ή ΚΑΙ ΓΙΑ ΣΥΖΟΥΝΤΕΣ ΣΕ ΕΛΕΥΘΕΡΗ ΕΝΩΣΗ;..... 33 ΙΙ. ΒΑΣΙΚΑ ΖΗΤΗΜΑΤΑ ΠΟΥ ΑΝΑΚΥΠΤΟΥΝ ΚΑΤΑ ΤΗΝ ΠΡΑΓΜΑΤΟΠΟΙΗΣΗ ΤΗΣ POST MORTEM ΤΕΧΝΗΤΗΣ ΓΟΝΙΜΟΠΟΙΗΣΗΣ...35 ΙΙI. ΠΡΟΤΑΣΕΙΣ ΚΑΙ ΛΥΣΕΙΣ (ΕΛΛΗΝΙΚΗΣ ΚΑΙ ΞΕΝΗΣ) ΘΕΩΡΙΑΣ ΚΑΙ ΝΟΜΟΛΟΓΙΑΣ...36 Α. ΤΟ ΙΚΑΙΩΜΑ ΣΤΗ ΧΡΗΣΗ ΤΟΥ ΣΠΕΡΜΑΤΟΣ ΚΑΙ ΤΟΥ ΓΟΝΙΜΟΠΟΙΗΜΕΝΟΥ ΩΑΡΙΟΥ......37 1. ΟΙ ΑΠΟΨΕΙΣ ΠΟΥ ΥΠΟΣΤΗΡΙΧΘΗΚΑΝ ΣΤΗ ΘΕΩΡΙΑ...37 α. Η νοµική φύση του σπέρµατος και του γονιµοποιηµένου ωαρίου...37 α. 1. Η νοµική φύση του σπέρµατος...38 α. 1. α. Το σπέρµα ως πράγµα (αντικείµενο δικαίου)...38 2

α. 1. β. Το σπέρµα ως στοιχείο της προσωπικότητας (υποκείµενο δικαίου)....39 α. 1. γ. Το σπέρµα ως τµήµα του σώµατος αλλά και της προσωπικότητας...41 α. 1. δ. Το σπέρµα ως πράγµα αλλά και «υπόλειµµα» της προσωπικότητας (µικτή φύση)... 41 α. 2. Η νοµική φύση του γονιµοποιηµένου ωαρίου......42 α. 2. α. Το γονιµοποιηµένο ωάριο ως πράγµα (αντικείµενο δικαίου)...42 α. 2. β. Το γονιµοποιηµένο ωάριο ως «εν δυνάµει άνθρωπος» ή «άνθρωπος εν τη γενέσει του» (υποκείµενο δικαίου)...44 α. 2. γ. Το γονιµοποιηµένο ωάριο ως πρόσωπο (υποκείµενο δικαίου)...46 α. 2. δ. Το γονιµοποιηµένο ωάριο ως πράγµα αλλά και στοιχείο της προσωπικότητας...46 β. Το ακληρονόµητο του σπέρµατος και του γονιµοποιηµένου ωαρίου.....47 γ. Η βούληση του θανόντος ως καθοριστικό στοιχείο για την τύχη του σπέρµατος και του γονιµοποιηµένου ωαρίου...48 δ. Η βούληση της συζύγου/συντρόφου που επιζεί...51 ε. Η φύση της σύµβασης ζευγαριού-ιατρικού κέντρου.....52 2. Η ΘΕΣΗ ΤΗΣ ΝΟΜΟΛΟΓΙΑΣ... 54 α. Υποθέσεις µε αίτηµα την απόδοση κρυοσυντηρηµένου σπέρµατος (post mortem τεχνητή γονιµοποίηση).......54 α. 1. Η αρχική αποδοχή του αιτήµατος από τη νοµολογία: TGI Créteil, 1 re ch.civ., 01.08.1984 (Υπόθεση Parpalaix)... 54 α. 2. Η µετέπειτα άρνηση απόδοσης από τη νοµολογία..57 α. 2. α. TGI Toulouse, 4 e ch. civ., 26.03.1991...57 α. 2. β. TGI Créteil, 04.04.1995... 60 α. 2. γ. Superior Court of the state of California, 836/02.09.1993....63 β. Υποθέσεις µε αίτηµα την απόδοση κρυοσυντηρηµένων γονιµοποιηµένων ωαρίων (post mortem εµφύτευση).....64 β. 1. TGI Rennes, 1 re ch. civ., 30.06.1993...... 64 β. 2. Cour d Appel Toulouse, 18.04.1994....68 β. 3. Cour de Cassation, 1 re ch. civ., 09.01.1996....71 B. Η ΘΕΜΕΛΙΩΣΗ ΤΗΣ ΠΑΤΡΟΤΗΤΑΣ ΤΟΥ ΤΕΚΝΟΥ.....75 1. ΘΕΜΕΛΙΩΣΗ ΠΑΤΡΟΤΗΤΑΣ ΣΕ ΠΕΡΙΠΤΩΣΗ ΣΥΖΥΓΩΝ....76 α. Οι λύσεις που προτάθηκαν από τη θεωρία...76 α. 1. Λύσεις de lege lata....76 3

α. 1. α. Γέννηση εντός 300 ηµερών από τη λύση του γάµου: εφαρµογή του τεκµηρίου του (παλαιού) άρθρου 1465 παρ. 1 ΑΚ...77 α. 1. β. Γέννηση µετά τις 300 ηµέρες: διεύρυνση της έννοιας «σύλληψη» ή αναλογική εφαρµογή του (παλαιού) άρθρου 1465 παρ. 2 ΑΚ...78 α. 2. Λύσεις de lege ferenda...81 β. Η θέση της νοµολογίας: TGI Angers, 1 re ch. civ., 10.11.1992...81 2. ΘΕΜΕΛΙΩΣΗ ΤΗΣ ΠΑΤΡΟΤΗΤΑΣ ΣΕ ΠΕΡΙΠΤΩΣΗ ΕΛΕΥΘΕΡΗΣ ΕΝΩΣΗΣ...83 α. Λύσεις de lege lata...83 β. Λύσεις de lege ferenda.....84 Γ. ΤΟ ΖΗΤΗΜΑ ΤΩΝ ΚΛΗΡΟΝΟΜΙΚΩΝ ΙΚΑΙΩΜΑΤΩΝ ΤΟΥ ΤΕΚΝΟΥ..85 1. ΤΟ ΖΗΤΗΜΑ ΤΗΣ ΑΝΑΓΝΩΡΙΣΗΣ Η ΜΗ ΚΛΗΡΟΝΟΜΙΚΩΝ ΙΚΑΙΩΜΑΤΩΝ...85 2. ΟΙ ΛΥΣΕΙΣ ΠΟΥ ΠΡΟΤΑΘΗΚΑΝ ΓΙΑ ΤΗΝ ΑΝΑΓΝΩΡΙΣΗ ΚΛΗΡΟΝΟΜΙΚΩΝ ΙΚΑΙΩΜΑΤΩΝ..88 α. Εξ αδιαθέτου κληρονοµική διαδοχή.. 88 α. 1. Τα προβλήµατα που ανέκυπταν µε το (παλαιό) άρθρο 1711 ΑΚ....88 α. 2. Οι λύσεις που προτάθηκαν από τη θεωρία... 90 α. 2. α. Λύσεις de lege lata...90 α. 2. α. 1. Λύσεις στην περίπτωση post mortem τεχνητής γονιµοποίησης...90 α. 2. α. 1. α. Αναλογική εφαρµογή του (παλαιού) άρθρου 1711 ΑΚ...91 α. 2. α. 1. β. Αναλογική εφαρµογή των (παλαιών) άρθρων 1924 και 1935 2 ΑΚ...92 α. 2. α. 2. Λύσεις στην περίπτωση post mortem εµφύτευσης γονιµοποιηµένου ωαρίου... 93 α. 2. α. 2. α. ιεύρυνση της έννοιας «σύλληψη» και ευθεία εφαρµογή του (παλαιού) άρθρου 1711 ΑΚ......94 α. 2. α. 2. β. Αναλογική εφαρµογή της (παλαιάς) ΑΚ 1711...95 α. 2. α. 2. γ. Αναλογική εφαρµογή της (παλαιάς) ΑΚ 1924 και 1935 2...95 α. 2. β. Λύσεις de lege ferenda....95 β. Κληρονοµική διαδοχή µε διαθήκη....96 ΙV. Ο Ν. 3089/2002 ΚΑΙ ΟΙ ΛΥΣΕΙΣ ΠΟΥ ΙΝΟΝΤΑΙ....98 Α. Ο Ν. 3089/2002 ΓΙΑ ΤΗΝ ΙΑΤΡΙΚΗ ΥΠΟΒΟΗΘΗΣΗ ΣΤΗΝ ΑΝΘΡΩΠΙΝΗ ΑΝΑΠΑΡΑΓΩΓΗ...98 1. Η ΑΝΑΓΚΗ ΝΟΜΟΘΕΤΙΚΗΣ ΡΥΘΜΙΣΗΣ... 98 2. ΣΚΟΠΟΣ, ΑΝΤΙΚΕΙΜΕΝΟ ΚΑΙ ΡΥΘΜΙΣΤΙΚΟ ΠΕ ΙΟ ΤΟΥ 4

Ν. 3089/2002..100 3. ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΟ ΘΕΜΕΛΙΟ ΚΑΙ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΟΤΗΤΑ.....101 4. ΟΙ ΕΙ ΙΚΟΤΕΡΕΣ ΙΑΤΑΞΕΙΣ ΤΟΥ Ν. 3089/2002: ΑΠΟ ΤΟ ΣΧΕ ΙΟ ΝΟΜΟΥ ΣΤΟ ΤΕΛΙΚΟ ΚΕΙΜΕΝΟ.....104 α Το σχέδιο νόµου για την «Ιατρική υποβοήθηση στην ανθρώπινη αναπαραγωγή»......104 β. Οι πρώτες αντιδράσεις της θεωρίας στο Σχέδιο Νόµου... 107 γ. Η γνωµοδότηση της Εθνικής Επιτροπής Βιοηθικής... 113 δ. Οι θέσεις της Εκκλησίας της Ελλάδος... 115 ε. Η συζήτηση στα πλαίσια της ιαρκούς Επιτροπής ηµόσιας ιοίκησης, ηµόσιας τάξης και ικαιοσύνης..... 118 στ. Οι τελικές αλλαγές στο Σχέδιο Νόµου, η ψήφισή του από την Ολοµέλεια της Βουλής και η θέση του σε ισχύ.....120 Β. ΟΙ ΕΙ ΙΚΟΤΕΡΕΣ ΡΥΘΜΙΣΕΙΣ ΩΣ ΠΡΟΣ ΤΟ ΖΗΤΗΜΑ ΤΗΣ POST MORTEM ΤΕΧΝΗΤΗΣ ΓΟΝΙΜΟΠΟΙΗΣΗΣ... 124 1. ΟΙ ΘΕΣΕΙΣ ΤΗΣ ΝΟΜΟΠΑΡΑΣΚΕΥΑΣΤΙΚΗΣ ΕΠΙΤΡΟΠΗΣ ΚΑΙ ΤΟ ΣΧΕ ΙΟ ΝΟΜΟΥ...124 2. ΟΙ ΘΕΣΕΙΣ ΤΗΣ ΘΕΩΡΙΑΣ... 127 3. ΟΙ ΘΕΣΕΙΣ ΤΗΣ ΕΘΝΙΚΗΣ ΕΠΙΤΡΟΠΗΣ ΒΙΟΗΘΙΚΗΣ ΚΑΙ ΤΗΣ ΕΚΚΛΗΣΙΑΣ ΤΗΣ ΕΛΛΑ ΟΣ...129 4. ΟΙ ΘΕΣΕΙΣ ΤΗΣ ΙΑΡΚΟΥΣ ΕΠΙΤΡΟΠΗΣ ΗΜΟΣΙΑΣ ΙΟΙΚΗΣΗΣ, ΗΜΟΣΙΑΣ ΤΑΞΗΣ ΚΑΙ ΙΚΑΙΟΣΥΝΗΣ ΚΑΙ Η ΣΥΖΗΤΗΣΗ ΣΤΗΝ ΟΛΟΜΕΛΕΙΑ ΤΗΣ ΒΟΥΛΗΣ.....130 5. ΤΟ ΕΠΙΤΡΕΠΤΟ ΤΗΣ POST MORTEM ΤΕΧΝΗΤΗΣ ΓΟΝΙΜΟΠΟΙΗΣΗΣ ΚΑΙ Η ΥΠΑΓΩΓΗ ΤΗΣ ΣΕ ΑΥΣΤΗΡΕΣ ΠΡΟΫΠΟΘΕΣΕΙΣ... 134 α. Τα είδη της post mortem τεχνητής γονιµοποίησης που επιτρέπει ο ν. 3089/03...135 β. Οι αυστηρές προϋποθέσεις που τίθενται....136 6. ΟΙ ΝΟΜΟΘΕΤΙΚΕΣ ΕΠΙΛΟΓΕΣ / ΛΥΣΕΙΣ ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΑ ΒΑΣΙΚΑ ΖΗΤΗΜΑΤΑ ΠΟΥ ΤΙΘΕΝΤΑΙ ΑΠΟ ΤΗΝ POST MORTEM ΤΕΧΝΗΤΗ ΓΟΝΙΜΟΠΟΙΗΣΗ...138 α. Το δικαίωµα στη χρήση του σπέρµατος ή του γονιµοποιηµένου ωαρίου...139 β. Η θεµελίωση της πατρότητας του τέκνου... 140 β. 1. Θεµελίωση της πατρότητας του θανόντος συζύγου της µητέρας... 141 5

β.2. Θεµελίωση της πατρότητας του θανόντος µονίµου συντρόφου της µητέρας.....142 γ. Το ζήτηµα των κληρονοµικών δικαιωµάτων του τέκνου... 143 7. ΟΙ ΒΑΣΙΚΟΤΕΡΟΙ ΠΡΟΒΛΗΜΑΤΙΣΜΟΙ ΠΟΥ ΠΡΟΚΥΠΤΟΥΝ ΑΠΟ ΤΙΣ ΙΑΤΑΞΕΙΣ ΤΟΥ Ν. 3089/02...145 V. ΣΥΓΚΡΙΤΙΚΟ ΙΚΑΙΟ, ΕΥΡΩΠΑΪΚΟ ΚΑΙ ΙΕΘΝΕΣ...151 Α. ΕΠΙΤΡΟΠΕΣ ΚΑΙ ΝΟΜΟΘΕΣΙΑ ΞΕΝΩΝ ΚΡΑΤΩΝ... 151 1. ΓΑΛΛΙΑ... 152 α. Προτάσεις νόµων υπέρ της post mortem τεχνητής γονιµοποίησης...153 β. Εθνική Συµβουλευτική Επιτροπή Ηθικής για τις επιστήµες της ζωής και της υγείας... 154 β. 1. Σύσταση, σκοπός και λειτουργία της Επιτροπής...154 β. 2. Η γνώµη της 15 ης εκεµβρίου 1986 (avis 8 du 15.12.1986)....155 β. 3. Η µεταγενέστερη θέση της Επιτροπής υπέρ της post mortem µεταφοράς εµβρύων (γονιµοποιηµένων ωαρίων) (avis 40 du 17.12.1993)...156 γ. Μελέτη του Συµβουλίου της Επικρατείας µε τίτλο «Από την ηθική στο δίκαιο»...157 δ. Νόµος 94-653 της 19 ης Ιουλίου 1994, αναφορικά µε το σεβασµό του ανθρώπινου σώµατος Νόµος 94-654 της 19 ης Ιουλίου 1994, αναφορικά µε τη δωρεά και τη χρήση στοιχείων και προϊόντων του ανθρωπίνου σώ- µατος, µε την ιατρική υποβοήθηση, την αναπαραγωγή και την προγεννητική διάγνωση...158 ε. Η έκθεση του Συµβουλίου της Επικρατείας µε αφορµή το πέρας πενταετίας από τη θέσπιση των νόµων της βιοηθικής.....161 στ. Η γνώµη της 27 ης Ιανουαρίου 2001 της Εθνικής Συµβουλευτικής Επιτροπής Ηθικής επί του προσχεδίου του Νόµου......164 ζ. Το Σχέδιο Νόµου για την τροποποίηση των νόµων της βιοηθικής......165 2. ΑΓΓΛΙΑ... 173 α. Η Επιτροπή Warnock και η Έκθεση Warnock... 173 β. Νόµος για την Ανθρώπινη Γονιµοποίηση και Εµβρυολογία, 1990...174 6

γ. Επιτροπή Ανθρώπινης Γονιµοποίησης και Εµβρυολογίας... 175 3. ΓΕΡΜΑΝΙΑ...176 α. Επιτροπή και έκθεση Benda... 176 β. Νόµος για την προστασία των εµβρύων, 1990...176 γ. Εθνική Επιτροπή Ηθικής...178 4. ΙΣΠΑΝΙΑ...179 5. ΑΝΙΑ......180 6. ΕΛΒΕΤΙΑ... 181 Β. ΕΠΙΤΡΟΠΕΣ ΚΑΙ ΙΕΘΝΕΙΣ ΣΥΜΒΑΣΕΙΣ ΣΤΑ ΠΛΑΙΣΙΑ ΤΟΥ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟΥ ΤΗΣ ΕΥΡΩΠΗΣ... 182 1. ΕΠΙΤΡΟΠΗ CAHBI KAI ΑΝΑΦΟΡΑ CAHBI... 182 2. ΕΠΙΤΡΟΠΗ CDBI...183 3. ΣΥΜΒΑΣΗ ΤΟΥ OVIEDO.....184 Γ. ΕΠΙΤΡΟΠΕΣ ΚΑΙ ΚΕΙΜΕΝΑ ΣΤΑ ΠΛΑΙΣΙΑ ΤΗΣ ΕΥΡΩΠΑΪΚΗΣ ΕΝΩΣΗΣ...186 1. ΕΠΙΤΡΟΠΗ GAEIB: ΟΜΑ Α ΣΥΜΒΟΥΛΩΝ ΓΙΑ ΤΙΣ ΗΘΙΚΕΣ ΕΠΙΠΤΩΣΕΙΣ ΤΗΣ ΒΙΟΤΕΧΝΟΛΟΓΙΑΣ...187 2. ΕΠΙΤΡΟΠΗ EGE: ΕΥΡΩΠΑΪΚΟ ΣΩΜΑ ΓΙΑ ΤΗΝ ΗΘΙΚΗ ΣΤΗΝ ΕΠΙΣΤΗΜΗ ΚΑΙ ΣΤΙΣ ΝΕΕΣ ΤΕΧΝΟΛΟΓΙΕΣ....188 3. ΧΑΡΤΑ ΤΩΝ ΘΕΜΕΛΙΩ ΩΝ ΙΚΑΙΩΜΑΤΩΝ ΤΗΣ ΕΥΡΩΠΑΪΚΗΣ ΕΝΩΣΗΣ...189. ΙΕΘΝΗΣ ΕΠΙΤΡΟΠΗ ΒΙΟΗΘΙΚΗΣ ΚΑΙ ΙΕΘΝΗΣ ΙΑΚΗΡΥΞΗ ΣΤΑ ΠΛΑΙΣΙΑ ΤΗΣ UNESCO...191 1. ΙΕΘΝΗΣ ΕΠΙΤΡΟΠΗ ΒΙΟΗΘΙΚΗΣ...191 2. ΙΕΘΝΗΣ ΙΑΚΗΡΥΞΗ ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΝΘΡΩΠΙΝΟ ΓΟΝΙ ΙΩΜΑ ΚΑΙ ΤΑ ΑΝΘΡΩΠΙΝΑ ΙΚΑΙΩΜΑΤΑ...192 ΕΠΙΛΟΓΟΣ....194 ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ......203 ΝΟΜΟΘΕΤΙΚΑ ΚΕΙΜΕΝΑ....209 ΚΕΙΜΕΝΑ ΙΕΘΝΩΝ ΟΡΓΑΝΙΣΜΩΝ / ΙΕΘΝΕΙΣ ΣΥΜΒΑΣΕΙΣ....211 ΝΟΜΟΛΟΓΙΑ..... 212 ΠΑΡΑΡΤΗΜΑ.....213 7

ΕΙΣΑΓΩΓΗ: ΟΙ ΝΕΕΣ ΜΕΘΟ ΟΙ ΙΑΤΡΙΚΗΣ ΥΠΟΒΟΗΘΗΣΗΣ ΣΤΗΝ ΑΝΘΡΩΠΙΝΗ ΑΝΑΠΑΡΑΓΩΓΗ ΚΑΙ ΤΟ ΖΗΤΗΜΑ ΤΗΣ POST MORTEM ΤΕΧΝΗΤΗΣ ΓΟΝΙΜΟΠΟΙΗΣΗΣ Η ιατρική υποβοήθηση στην ανθρώπινη αναπαραγωγή δεν αποτελεί, όπως ίσως θα φανταζόταν κανείς, µια εντελώς νέα και πρόσφατη πρακτική, καθώς ορισµένες µέθοδοι ανάγονται ήδη στα τέλη του προπερασµένου αιώνα! Έτσι, µια σύντοµη ιστορική αναδροµή µας επιτρέπει να διαπιστώσουµε ότι η πρώτη (οµόλογη) τεχνητή σπερµατέγχυση έγινε το 1791 στην Αγγλία από τον Hunter, ενώ στη Γαλλία η µέθοδος εφαρµόστηκε για πρώτη φορά λίγο αργότερα, το 1804, από τον Thouret 1. Οι διάφορες αντιδράσεις που προκλήθηκαν, όµως, είχαν σαν αποτέλεσµα, κυρίως στη Γαλλία 2, να επιβραδυνθεί η ανάπτυξη της µεθόδου, πράγµα που δε συνέβη παραδείγµατος χάριν σε χώρες που η Εκκλησία ήταν λιγότερο ευαίσθητη. Έτσι, η πρώτη τεχνητή σπερµατέγχυση µε σπέρµα τρίτου δότη (ετερόλογη) έγινε το 1884 στις ΗΠΑ από τον Pancoast 3. Παρόλη την παλαιότητα, ωστόσο, ορισµένων από τις µεθόδους αυτές, ήταν οι σύγχρονες εξελίξεις της ιατρικής και της γενετικής και η ανάπτυξη και εφαρµογή µια σειράς νέων µεθόδων ιατρικής υποβοήθησης της αναπαραγωγικής διαδικασίας που δηµιούργησαν µια ολόκληρη σειρά προβληµατισµών και προβληµάτων στο χώρο του δικαίου. Χάριν πληρότητος της ανάλυσής µας κρίνεται σκόπιµη µια σύντοµη αναφορά στις γνωστότερες και -πλέον- ευρέως εφαρµοζόµενες 4 «τεχνικές επέµβασης στη 1 David Georges, Don et utilisation du sperme, Actes du Colloque «Génétique, Procréation et droit», Actes Sud, 1985, σελ. 203. 2 Στη Γαλλία, µετά την πρώτη αυτή χρησιµοποίηση της νέας µεθόδου και καθώς η εφαρµογή της διαφηµιζόταν όλο και περισσότερο, άρχισαν και οι έντονες αντιδράσεις εναντίον της. Η πρώτη επίσηµη «καταδίκη» της µεθόδου διατυπώθηκε το 1880 από το δικαστήριο του Bordeaux (Υπόθεση Lejâtre), το οποίο, όταν κλήθηκε να κρίνει µια υπόθεση που αφορούσε τεχνητή σπερµατέγχυση, έκρινε ότι η µέθοδος αυτή «περιφρονεί τους φυσικούς νόµους, µπορεί να αποτελέσει πραγµατικό κοινωνικό κίνδυνο και είναι προς το συµφέρον του θεσµού του γάµου παρόµοιες διαδικασίες να µην µεταφερθούν από τον τοµέα της Επιστήµης στον τοµέα της Πρακτικής». Ακολούθησε, το 1897, η επίσηµη απαγόρευσή της από την Καθολική Εκκλησία, απαγόρευση που ανανεώθηκε εν συνεχεία σε διάφορες άλλες περιπτώσεις και η οποία στηριζόταν στο επιχείρηµα ότι παραβιάζει τους φυσικούς νόµους. 3 David Georges, όπ.π., σελ. 203. 4 Είναι χαρακτηριστικό ότι στη χώρα µας ο εν δυνάµει αναπαραγωγικός πληθυσµός είναι περίπου 2 εκατοµµύρια και το 15% έως 17% αυτού του αναπαραγωγικού πληθυσµού έχει πρόβληµα γονιµότητας (οι παράγοντες που συντείνουν στο να υπάρχουν άνθρωποι µε µικρότερη ικανότητα γονιµότητας είναι: ο τρόπος ζωής, η ρύπανση, η διατροφή, το περιβάλλον, το άγχος, οι ψυχικοί δείκτες). Τριακόσιες χιλιάδες ζευγάρια είναι, δηλαδή, υπογόνιµα. Στην Ελλάδα γίνονται ετησίως 15.000 προσπάθειες 8

φυσιολογική πορεία της αναπαραγωγής του ανθρώπου» 5, οι οποίες, ειδικότερα, είναι 6 : Η τεχνητή ενδοσωµατική γονιµοποίηση (τεχνητή σπερµατέγχυση in vivo τεχνητή γονιµοποίηση). Είναι η πιο διαδεδοµένη µέθοδος και µπορεί να είναι είτε οµόλογη είτε ετερόλογη. Συγκεκριµένα, κατά τη διαδικασία αυτή, σπέρµα του συζύγου/συντρόφου της γυναίκας ή τρίτου -γνωστού ή αγνώστου- δότη, ή ακόµα και σπέρµα του συζύγου/συντρόφου αναµεµειγµένο µε σπέρµα τρίτου δότη, εισάγεται τεχνητά στη µήτρα της γυναίκας, όπου και γονιµοποιείται εν συνεχεία φυσιολογικά, χωρίς περαιτέρω παρέµβαση του γιατρού. Στην πρώτη περίπτωση (σπέρµα του συζύγου/συντρόφου) γίνεται λόγος για οµόλογη σπερµατέγχυση, ενώ στις δύο άλλες περιπτώσεις (χρήση σπέρµατος -ή και σπέρµατος- τρίτου δότη) γίνεται λόγος για ετερόλογη σπερµατέγχυση, η οποία χρησιµοποιείται όταν ο σύζυγος ή δεν έχει, ή έχει ακατάλληλο σπέρµα, ή υπάρχει κίνδυνος γενετικής ανωµαλίας στο έµβρυο. Το χρησιµοποιούµενο σπέρµα µπορεί να είναι νωπό ή κρυοσυντηρηµένο, ενώ η γυναίκα πρέπει να είναι ικανή να συλλάβει και να κυοφορήσει. Η εξωσωµατική γονιµοποίηση (in vitro τεχνητή γονιµοποίηση). Στην περίπτωση αυτής της µεθόδου, η γονιµοποίηση του ωαρίου λαµβάνει χώρα τεχνητά, εκτός του γυναικείου σώµατος, σε ειδικό ιατρικό σωληνάριο (δίσκος petri) δηλαδή σε δοκιµαστικό σωλήνα (in vitro), χρησιµοποιείται δε σε περίπτωση αδυναµίας της γυναίκας να συλλάβει. Έτσι, το ωάριο εξάγεται µε ιατρική επέµβαση (συνήθως λαπαροσκοπικά) από τη µήτρα της γυναίκας και γονιµοποιείται τεχνητά, in vitro, µε νωπό ή κρυοσυντηρηµένο σπέρµα. Εν συνεχεία, το γονιµοποιηµένο ωάριο εµφυτεύεται -επίσης τεχνητά- στη µήτρα εξωσωµατικής γονιµοποίησης και δεδοµένου ότι έχουµε συνολικά περίπου 100.000 γεννήσεις, προκύπτει ότι 2% µε 2,5% από τις ετήσιες γεννήσεις προέρχονται από εξωσωµατική γονιµοποίηση!(ασκητής Α., εισήγηση στη ιαρκή Επιτροπή ηµόσιας ιοίκησης, ηµόσιας Τάξης και ικαιοσύνης, συνεδρίαση της 05.11.2002) 5 Ανδρουλιδάκη- ηµητριάδη Ι., Νοµικά προβλήµατα από την τεχνητή γονιµοποίηση (προβλήµατα Αστικού δικαίου), ΝοΒ 1986, σελ. 10. 6 Ανδρουλιδάκη- ηµητριάδη Ι., Νοµικά προβλήµατα, όπ.π., σελ. 10 εληγιάννης Ι., Το οικογενειακό δίκαιο του µέλλοντος. Η νοµική αντιµετώπιση των νέων µεθόδων τεχνητής γονιµοποίησης, στον τόµο Πέντε χρόνια του νέου οικογενειακού δικαίου, 1989, σελ. 310-312 Παπαδοπούλου-Κλαµαρή Μ., Άρθρα 1463-1464 (Συγγένεια) σε Γεωργιάδη-Σταθόπουλου, Αστικός Κώδικας κατ άρθρο ερµηνεία, σελ. 527-528. 9

της γυναίκας, 20-60 ώρες µετά τη γονιµοποίηση και κυοφορείται πλέον κανονικά. Συνήθως λαµβάνονται περισσότερα ωάρια, τα οποία κρυοσυντηρούνται προσωρινά, προκειµένου να γίνουν περισσότερες γονιµοποιήσεις και να εµφυτευτούν κατόπιν όλα µαζί, ούτως ώστε να αυξηθούν οι πιθανότητες επιτυχούς κυοφορίας. Οι ανωτέρω γαµέτες (ωάριο και σπέρµα) δύνανται είτε να προέρχονται αµφιµερώς από το ζεύγος που επιθυµεί να τεκνοποιήσει, αδυνατεί ωστόσο -παραδείγµατος χάριν λόγω ανωµαλίας στις σάλπιγγες της γυναίκας- (οµόλογη in vitro τεχνητή γονιµοποίηση), είτε να είναι ετερόλογης προέλευσης, µε την έννοια ότι το ωάριο ή το σπέρµα ή και τα δύο προέρχονται από τρίτο δότη ή δότρια (ετερόλογη). Η µεταφορά γαµετών στις σάλπιγγες (µέθοδος G.I.F.T: Gamete intrafallopian transfer). Κατά τη µέθοδο αυτή λαµβάνεται σπέρµα από το σύζυγο/σύντροφο ή τρίτο δότη και ωάρια της συζύγου, τοποθετούνται δε εν συνεχεία µε άµεση λαπαροσκόπηση µέσα στις σάλπιγγες της γυναίκας. Η γονιµοποίηση, η κυοφορία και η γέννηση γίνονται φυσιολογικά. Η κυοφορία µέσω παρένθετου προσώπου (παρένθετη µητρότητα, δανεισµός µήτρας, mère porteuse). Κατά την κυοφορία µέσω παρένθετου προσώπου, γονιµοποιηµένο ωάριο εµφυτεύεται στη µήτρα της παρένθετης µητέρας, που αναλαµβάνει να το κυοφορήσει και να γεννήσει. Το γονιµοποιηµένο ωάριο µπορεί να προέρχεται από το ίδιο το ζεύγος που επιθυµεί να τεκνοποιήσει ή να προέρχεται από σπέρµα ή ωάριο τρίτου δότη/δότριας (και αντίστοιχα ωάριο της συζύγου/συντρόφου ή σπέρµα του συζύγου/συντρόφου) ή ακόµα να προέρχεται εξ ολοκλήρου από τρίτο ζευγάρι. Η υποκατάστατη µητρότητα (mère de substitution, surrogate mother). Στην περίπτωση αυτή αναφερόµαστε πλέον σε πλήρη υποκατάσταση ξένης γυναίκας σε ολόκληρο το φάσµα της διαδικασίας της µητρότητας 7, καθώς η υποκατάστατη µητέρα και χορηγεί το ωάριο, το οποίο γονιµοποιείται µε 7 εληγιάννης Ι., Το οικογενειακό δίκαιο του µέλλοντος, όπ.π., σελ. 313. 10

σπέρµα του συζύγου/συντρόφου της γυναίκας που επιθυµεί το τέκνο ή και τρίτου δότη, και αναλαµβάνει να κυοφορήσει στη συνέχεια το τέκνο. Αναµφίβολα, τα προβλήµατα και οι προβληµατισµοί που γεννώνται από τις ανωτέρω µεθόδους ιατρικής υποβοήθησης της ανθρώπινης αναπαραγωγής είναι πολλά και είναι φιλοσοφικής, ηθικής 8 και δεοντολογικής φύσης, ενώ και στο χώρο του δικαίου δηµιουργούνται ζητήµατα συνταγµατικού-διοικητικού 9, ποινικού 10, αλλά και αστικού 11 δικαίου. Ιδιαίτερους προβληµατισµούς προκαλεί το ζήτηµα της post mortem τεχνητής γονιµοποίησης ή µεταφοράς γονιµοποιηµένων ωαρίων, που αποτελεί και το ειδικότερο αντικείµενο της παρούσας εργασίας. Η ανωτέρω αναφερθείσα δυνατότητα κρυοσυντήρησης 12 του σπέρµατος ή των γονιµοποιηµένων ωαρίων 13 8 Τα διάφορα βιοηθικά προβλήµατα ταξινοµούνται από τον Selb σε τρεις κατηγορίες: (α) σε προβλήµατα βιοψυχικής υγιεινής των προσώπων που παίρνουν µέρος στην τεχνητή γονιµοποίηση (π.χ. η αιµοµιξία), (β) σε ζητήµατα όψης και οργάνωσης της οικογένειας και (γ) σε προβλήµατα µελλοντικής οργάνωσης της οικογένειας, αφού καθίσταται δυνατή η απόκτηση τέκνου χωρίς την ανάγκη ίδρυσης οικογένειας αλλά µε απλή προσφυγή σε τράπεζα σπέρµατος (Selb, Rechtsordnung und künstliche Reproduktion des Menschen, 1987, σελ. 14 επ. Χελιδόνης Απ., Το κληρονοµικό δικαίωµα τέκνου γεννηµένου µε µεταθανάτια σύλληψη, Κριτ Ε 1/2001, σελ. 174-175). 9 Ως προς το αν, σε ποιο µέτρο, µε ποιους όρους και διαδικασίες και σε ποιους θα πρέπει να επιτραπεί η εφαρµογή αυτών των µεθόδων, το αν δικαιούται το τέκνο να πληροφορηθεί τη γεννητική του καταγωγή (απόρρητο ή µη της καταγωγής), το αν έχει ατοµικά δικαιώµατα και ποια κλπ ( εληγιάννης Ι., Το οικογενειακό δίκαιο του µέλλοντος, όπ.π., σελ. 314 Παπαδοπούλου-Κλαµαρή Μ., όπ.π., σελ. 531). 10 Ως προς το αν στοιχειοθετούν σωµατική βλάβη όλες αυτές οι επεµβάσεις στη µήτρα, το αν η υποβολή παντρεµένης γυναίκας σε τεχνητή γονιµοποίηση χωρίς τη συναίνεση του άνδρα της συνιστά το έγκληµα της υποβολής τέκνου, το τι καλύπτει το ιατρικό απόρρητο, τα προβλήµατα που δηµιουργούνται µε πιθανές αιµοµιξίες κλπ (Παπαδοπούλου-Κλαµαρή Μ., όπ.π., σελ. 531). 11 Πρόκειται κατά βάση για προβλήµατα ίδρυσης συγγένειας, αναφορικά τόσο µε την πατρότητα όσο και τη µητρότητα του γεννηθέντος τέκνου, θέµατα συναίνεσης των συζύγων, κύρους και νοµικής φύσης των συµφωνιών του ζεύγους µε τα κέντρα ιατρικής υποβοήθησης ή των συµφωνιών µεταξύ ζεύγους και υποκατάστατης µητέρας, σχέσης του γεννηµένου από δανεική µητέρα τέκνου µε τη δανεική µητέρα και την οικογένειά της, επιτρεπτού ή µη γονιµοποίησης µε σπέρµα νεκρού δότη κλπ (Παπαδοπούλου-Κλαµαρή Μ., όπ.π., σελ. 531-532). 12 Μεγάλος σταθµός υπήρξε η ανάπτυξη της µεθόδου της κρυοσυντήρησης, που επέτρεψε τον ετεροχρονισµό σύλληψης και γονιµοποίησης και οδήγησε στη δηµιουργία και διάδοση των τραπεζών σπέρµατος. Ήδη το 1950 ανακαλύφθηκε µε πειράµατα σε βοοειδή ότι η κρυοσυντήρηση του σπέρµατος δεν καταστρέφει την αναπαραγωγική του ικανότητα. Το 1953, οι Bunge και Sherman κατάφεραν να µεταφέρουν την τεχνολογία αυτή στο ανθρώπινο σπέρµα και να επιτύχουν τις πρώτες εγκυµοσύνες µε κρυοσυντηρηµένο σπέρµα. Χρειάστηκε, ωστόσο, µια δεκαετία ακόµα, προτού επιτευχθεί η κρυοσυντήρηση σε υγρό άζωτο και κατά συνέπεια εξασφαλιστεί µεγαλύτερη χρονική διάρκεια διατήρησης του σπέρµατος (David Georges, όπ.π., σελ. 206). Σήµερα, η τεχνική της κρυοσυντήρησης είναι σχετικά απλή: οι γαµέτες ή το γονιµοποιηµένο ωάριο καταψύχονται στους 196 ο C µε υγρό άζωτο, ενώ χρησιµοποιούνται παράλληλα και κρυοπροστατευτικές ουσίες, που προκαλούν αφυδάτωση των κυττάρων, ώστε να µη σχηµατίζονται σ αυτά κρύσταλλα πάγου, που µπορούν να προκαλέσουν βλάβη στις ενδοκυτταρικές δοµές και στη µεµβράνη. Όταν µάλιστα αναθερµαίνονται οι γαµέτες ή το γονιµοποιηµένο ωάριο, επιχειρείται και η προοδευτική διάλυση των κρυοπροστατευτικών ουσιών, η οποία επιτρέπει την επανυδάτωση των 11

ήταν αυτή που την κατέστησε δυνατή, καθώς επιτρέπει τον «ετεροχρονισµό» 14 της σύλληψης σε σχέση µε το χρόνο κατά τον οποίο λαµβάνονται οι γαµέτες, γεγονός που έχει σαν αποτέλεσµα τη δυνατότητα και µετά θάνατον (post mortem) τεχνητής γονιµοποίησης, σε περίπτωση δηλαδή θανάτου του συζύγου/συντρόφου της γυναίκας µετά την κρυοσυντήρηση του σπέρµατός του ή του γονιµοποιηµένων ωαρίων τους αλλά πριν τη χρησιµοποίησή του για τη γονιµοποίηση ή πριν την εµφύτευσή τους αντίστοιχα. Θεωρητικά η δυνατότητα αυτή υφίσταται και όταν το σπέρµα ή το γονιµοποιηµένο ωάριο είναι νωπά, σε περίπτωση που κατά τη διάρκεια της διαδικασίας τεχνητής γονιµοποίησης ο σύζυγος/σύντροφος αποβιώσει αµέσως µετά τη λήψη του σπέρµατος ή τη γονιµοποίηση του ωαρίου και προτού λάβει χώρα η κρυοσυντήρηση, η περίπτωση αυτή κρίνεται 15 όµως ως ακραία, καθώς µάλλον δε θα είναι η πρώτη µέριµνα της επιζώσας συζύγου/συντρόφου να συνεχίσει την εν λόγω διαδικασία. Έτσι, το ζήτηµα της post mortem τεχνητής γονιµοποίησης συνδέεται σχεδόν πάντοτε µε την πρακτική της κρυοσυντήρησης και το συνηθέστερο είναι να βρίσκεται το σπέρµα του συζύγου/συντρόφου ή τα κυττάρων, ώστε αυτά να ξαναβρούν τα αρχικά χαρακτηριστικά τους. Η τεχνική αυτή εξελίσσεται συνεχώς, αφού θα πρέπει να υπάρχει βεβαιότητα ότι οι γαµέτες ή το γονιµοποιηµένο ωάριο δεν θα υποστούν κάποια βλάβη είτε κατά την ψύξη είτε κατά την αναθέρµανση. Υπολογίζεται, µάλιστα, ότι το σπέρµα που καταψύχεται παραµένει γόνιµο για περίπου 6 χρόνια, ενώ το απλό ωάριο είναι πιο ευπαθές και είναι δύσκολο να καταψυχθεί χωρίς βλάβες, αφού η κατάψυξη θέτει σε κίνδυνο την πυρηνική του άτρακτο, αυξάνοντας την πιθανότητα πρόκλησης χρωµοσωµατικών ανωµαλιών. Αντίθετα, το γονιµοποιηµένο ωάριο δεν παρουσιάζει τα προβλήµατα αυτά. Για το λόγο αυτό η κρυοσυντήρηση απλού ωαρίου διεθνώς αποφεύγεται, ενώ αντίθετα η κρυοσυντήρηση σπέρµατος και γονιµοποιηµένου ωαρίου πραγµατοποιείται κατά κόρον (Κουνουγέρη-Μανωλεδάκη Ε., Υποβοηθούµενη αναπαραγωγή µε κρυοσυντηρηµένο γεννητικό υλικό, ΧρΙ Α/2001, σελ. 769 Χελιδόνης Απ., όπ.π., σελ. 168-169). 13 Στην Ελλάδα, ο όρος «γονιµοποιηµένο ωάριο», ο οποίος προσφάτως δηµιουργήθηκε, χρησιµοποιείται -όπως σηµειώνεται και στην Εισηγητική Έκθεση του ν. 3089/02- συµβατικά, προκειµένου να καλύψει τις πρώτες δεκατέσσερις ηµέρες από την ένωση του σπέρµατος και του ωαρίου, µετά τις οποίες, κατά τα διδάγµατα της ιατρικής επιστήµης, σχηµατίζονται οι καταβολές του νευρικού ιστού. Ταυτόχρονα, σε µια φυσιολογική (in vivo) κύηση η δέκατη τέταρτη µέρα είναι καθοριστική, γιατί µέχρι αυτή το 50% των κυήσεων πετυχαίνει, ενώ το άλλο 50% όχι, ενώ µέχρι τότε γίνεται και η διάσπαση σε δίδυµα, τρίδυµα κλπ. Η δέκατη τέταρτη µέρα µετά τη γονιµοποιήση θεωρείται, λοιπόν, ως ιδιαίτερα καθοριστική στιγµή για την έναρξη της ανθρώπινης ζωής. Από τη δέκατη τέταρτη µέρα µέχρι και τη γέννηση χρησιµοποιείται ο όρος «έµβρυο». Οι δύο όροι, εποµένως, δεν ταυτίζονται. Πρόβληµα δηµιουργείται ως προς τον όρο «έµβρυο», καθώς στην ελληνική γλώσσα ένας όρος καλύπτει όλο το λοιπό διάστηµα της κύησης, σε αντίθεση µε άλλες γλώσσες, που διαθέτουν δύο όρους: τον όρο «έµβρυο» για το διάστηµα µέχρι το δεύτερο µήνα της κύησης και τον όρο «fetus» για το διάστηµα από το δεύτερο µήνα ως τη γέννηση. Πρόσφατα, µάλιστα, δηµιουργήθηκε και τρίτος όρος, το «προέµβρυο», για να υποδηλώσει το χρονικό διάστηµα από τη γονιµοποίηση µέχρι τη δέκατη τέταρτη µέρα, αντιστοιχεί δηλαδή στον ελληνικό όρο «γονιµοποιηµένο ωάριο». Οι ξένες γλώσσες διαθέτουν εποµένως τρεις όρους (προέµβρυο, έµβρυο και fetus), ενώ η ελληνική γλώσσα µόνο δύο (γονιµοποιηµένο ωάριο και έµβρυο). 14 Παπαχρίστου Θ., Τεχνητή σπερµατέγχυση post mortem, Αφιέρωµα στον Ν. Παπαντωνίου, 1996, σελ. 645. 15 Κουνουγέρη-Μανωλεδάκη Ε., Υποβοηθούµενη αναπαραγωγή, όπ.π., σελ. 772. 12

γονιµοποιηµένα ωάρια του ζεύγους κρυοσυντηρηµένα 16 για κάποιο χρόνο στην τράπεζα σπέρµατος ή το ιατρικό κέντρο και ο θάνατος να προλαβαίνει µια γονιµοποίηση/εµφύτευση που είχε εξ αρχής αναβληθεί για ευθετότερο µελλοντικό χρόνο. Αναγκαία είναι στο σηµείο αυτό µια ορολογική διευκρίνιση: Ως µεταθανάτια (post mortem) τεχνητή γονιµοποίηση νοείται -κατά τη διατύπωση της ίδιας της Εισηγητικής Έκθεσης 17 του ν. 3089/02- τόσο η κατά κυριολεξία µεταθανάτια γονιµοποίηση, δηλαδή η χρησιµοποίηση του σπέρµατος του συζύγου/συντρόφου µετά το θάνατό του είτε για σπερµατέγχυση στη γυναίκα που επιζεί είτε για εξωσωµατική γονιµοποίηση µε το ωάριό της και µεταφορά στη συνέχεια του γονιµοποιηµένου ωαρίου στη µήτρα της, όσο και η µεταθανάτια απλώς µεταφορά (εµφύτευση) στη µήτρα του γονιµοποιηµένου ωαρίου, το οποίο γονιµοποιήθηκε, προφανώς εξωσωµατικά, πριν το θάνατο του άνδρα. Κατά τα λοιπά, είναι φανερό ότι θα πρόκειται κάθε φορά για κρυοσυντηρηµένο σπέρµα ή γονιµοποιηµένα ωάρια, δεδοµένου ότι µέχρι τώρα αυτή είναι η συνήθης -και µοναδική ίσως- πρακτική διατήρησής τους. Η διευκρίνιση αυτή κρίνεται αναγκαία, καθώς ο όρος «post mortem τεχνητή γονιµοποίηση» κατ ακριβολογία παραπέµπει µόνο στην πρώτη περίπτωση. Είναι χαρακτηριστικό ότι και στις περισσότερες ξένες γλώσσες υφίστανται διαφορετικοί όροι για να προσδιορίσουν τις δύο αυτές διαφορετικές διαδικασίες, όπως παραδείγµατος χάριν insémination (fr) ή 16 Οι λόγοι για τους οποίους µπορεί να έχει καταφύγει κάποιος στην κρυοσυντήρηση είναι πολυάριθµοι: Ενδέχεται το ζευγάρι να µην έχει την οικονοµική ή την αντικειµενική (λόγω σπουδών ή επαγγελµατικών υποχρεώσεων του ενός ή και των δύο συζύγων/συντρόφων) δυνατότητα να τεκνοποιήσει, ενώ παράλληλα ο ή η σύζυγος/σύντροφος πάσχει από κάποια ασθένεια, η οποία (η θεραπεία της) δύναται να του/της προκαλέσει στο µέλλον στειρότητα (πχ καρκίνος του προστάτη, των όρχεων κλπ) (Υπόθεση Parpalaix, TGI Créteil, 1.8.1984). Επίσης, ενδέχεται ο σύζυγος/σύντροφος να πρόκειται να συµµετάσχει σε κάποια επικίνδυνη, πολεµική ή άλλη, αποστολή [είναι χαρακτηριστικό ότι στις ΗΠΑ, τόσο κατά τη διάρκεια του πολέµου στο Βιετνάµ, όσο και κατά τη διάρκεια του πολέµου του Κόλπου, αυξήθηκαν δραµατικά οι καταθέσεις σε τράπεζες σπέρµατος από στρατιώτες που έφευγαν για τον πόλεµο (!!), βλ. και τίτλο της Le Monde: «Tempête du désert fait la fortune des banques de sperme (avec 30% de réduction pour les militaires)», 14.02.1990, ενώ και στις αρχές του 2003, ενόψει του νέου πολέµου των Η.Π.Α εναντίον του Ιράκ, δεκάδες ήταν -κατά το διεθνή τύπο- οι νέοι Αµερικανοί που πριν καταταγούν έσπευσαν στις τράπεζες σπέρµατος, προκειµένου να καταψύξουν το σπέρµα τους για να το χρησιµοποιήσουν µετά τον πόλεµο (!!), φοβούµενοι κυρίως την πιθανότητα χρήσεως βιολογικών ή χηµικών όπλων µε συνέπεια σοβαρά προβλήµατα υγείας για τους λαµβάνοντες µέρος στην πολεµική εκστρατεία, προβλήµατα που εξάλλου παρουσιάστηκαν και µετά τον πρώτο πόλεµο του Κόλπου]. Τέλος, δεν αποκλείεται να έχει ήδη γίνει µια απόπειρα τεχνητής γονιµοποίησης, να έχει αποτύχει και οι σύζυγοι/σύντροφοι να βρίσκονται σε ένα επιβαλλόµενο ενδιάµεσο χρονικό διάστηµα αναµονής πριν επαναληφθεί η διαδικασία (TGI Rennes, 1 re ch. civ., 30.6.1993). 17 Εισηγητική Έκθεση του ν. 3089/02 Οι επιµέρους ρυθµίσεις, αναφορικά µε το νέο άρθρο 1457 ΑΚ. 13

insemination (en) για τη «γονιµοποίηση» και implantation (fr,en) για την «εµφύτευση». Ακολουθώντας ωστόσο τη διατύπωση του ν. 3089/02, χρησιµοποιώντας τον όρο «post mortem τεχνητή γονιµοποίηση» θα εννοούµε συνήθως και τις δύο δυνατές εκδοχές της, όταν δε κρίνεται αναγκαία η διαφοροποίησή τους, θα διαφοροποιούνται ρητά στο κείµενό µας. Τα θεωρητικά και πρακτικά ζητήµατα που γεννώνται, τόσο από τη γενικότερη εφαρµογή των ανωτέρω µεθόδων ιατρικής υποβοήθησης της ανθρώπινης αναπαραγωγής όσο και από το ειδικότερο ζήτηµα της post mortem τεχνητής γονιµοποίησης, έγιναν ιδιαίτερα αισθητά τα τελευταία χρόνια τόσο σε διεθνές επίπεδο όσο και στην Ελλάδα ειδικότερα, µετά από µια σειρά υποθέσεων που απασχόλησαν τα ικαστήρια διαφόρων χωρών, προκαλώντας ποικίλες αντιδράσεις από την πλευρά της θεωρίας και καταστώντας αναγκαία την παρέµβαση του νοµοθέτη. Εν συντοµία, τίθεται αρχικά το ζήτηµα του κατά πόσο η post mortem τεχνητή γονιµοποίηση πρέπει να επιτρέπεται γενικότερα, δεδοµένου ότι γεννώνται πολυάριθµα ζητήµατα ηθικής φύσεως, ή αν θα ήταν προτιµότερο να απαγορευτεί ως πρακτική. Ταυτόχρονα, σε περίπτωση που επιτραπεί -ή σε περίπτωση που παρά την απαγόρευση συντελεστεί, µε de facto αποτέλεσµα ένα παιδί, το οποίο δεν ευθύνεται για τίποτα και είναι άξιο ιδιαίτερης προστασίας- τίθενται περαιτέρω ζητήµατα ως προς τη φύση του σπέρµατος και του γονιµοποιηµένου ωαρίου και το δικαίωµα -αν υπάρχει και υπό ποιες προϋποθέσεις- της συζύγου/συντρόφου να το χρησιµοποιήσει, ως προς το κύρος, τη νοµική φύση και τις ρήτρες της σύµβασης του ζεύγους µε το ιατρικό κέντρο, τη θεµελίωση της πατρότητας (λαµβανοµένου υπόψη ότι ο πατέρας θα έχει προ πολλού αποβιώσει), αλλά και τα κληρονοµικά -εν τέλει- δικαιώµατα του τέκνου που θα γεννηθεί (εφόσον ο ελληνικός -τουλάχιστον- Αστικός Κώδικας αναφέρει ρητά ότι ο κληρονόµος πρέπει να έχει τουλάχιστον συλληφθεί). Τόσο η ξένη -σε χώρες όπως η Γαλλία, όπου η ιατρική επιστήµη και οι σύγχρονες µέθοδοι εξελίχθηκαν ταχύτερα- όσο και η ελληνική -λίγο αργότεραθεωρία ασχολήθηκαν εκτενώς µε το ζήτηµα της ιατρικής υποβοήθησης στην ανθρώπινη αναπαραγωγή, κατ επέκταση δε και µε το ζήτηµα της post mortem 14

τεχνητής γονιµοποίησης, διατυπώθηκαν δε ποικίλες απόψεις και λύσεις ως προς τα γεννώµενα προβλήµατα. ιάφορες λύσεις δόθηκαν αντίστοιχα και από την -ξένη κατά βάσηνοµολογία στις ολιγάριθµες περιπτώσεις που απασχόλησαν τα ικαστήρια. Πρώτη φορά ανέκυψε το ζήτηµα στη Γαλλία, το 1984, στην περίφηµη υπόθεση Parpalaix 18, όταν η χήρα ζήτησε να παραλάβει το σπέρµα που είχε καταθέσει ο άνδρας της στην κρατική τράπεζα σπέρµατος µε σκοπό να το χρησιµοποιήσει για να αποκτήσει παιδί. Το ικαστήριο, αφού ασχολήθηκε λίγο µε τη φύση του σπέρµατος ως «πράγµατος εκτός εµπορίου», έκρινε, εν συνεχεία, περί του νοµίµου του συµβολαίου µεταξύ θανόντος και τράπεζας σπέρµατος και κατέληξε, εν τέλει, στο συµπέρασµα ότι θα έπρεπε το σπέρµα να επιστραφεί στη σύζυγο, για την οποία ήταν προορισµένο. Έκτοτε, ωστόσο, η γαλλική νοµολογία δεν αναγνωρίζει τέτοιο δικαίωµα στη σύζυγο. Τέλος, παρενέβη και ο νοµοθέτης, προκειµένου να θεσπίσει το αναγκαίο νοµικό πλαίσιο και να ρυθµίσει τα βασικότερα ζητήµατα που τέθηκαν. Έτσι, ήδη από τη δεκαετία του 1980 κάποια ευρωπαϊκά κράτη θέσπισαν νόµους αναφορικά µε την ιατρικώς υποβοηθούµενη αναπαραγωγή, άλλα πιο ελαστικούς, άλλα αυστηρότερους. Η Ελλάδα µέχρι πρόσφατα δεν είχε θεσπίσει τέτοιο νόµο. Ωστόσο, στις αρχές του 2002 συντάχθηκε το Σχέδιο Νόµου για την «Ιατρική υποβοήθηση στην ανθρώπινη αναπαραγωγή» και ψηφίστηκε εν τέλει ο ν. 3089/02, ο οποίος τροποποιεί τον Αστικό Κώδικα προσθέτοντας καινούργια άρθρα ή τροποποιώντας κάποια υφιστάµενα και επιτρέπει ρητά στο νέο άρθρο 1457 ΑΚ την post mortem τεχνητή γονιµοποίηση, θεσπίζοντας ωστόσο ταυτόχρονα αυστηρές προϋποθέσεις για την πραγµατοποίησή της. 18 TGI Créteil, 01.08.1984, La semaine juridique (JCP), 1984, Ed. G, Jurisprudence (II), 20321, note Stéphane Cοrone. 15

Στην παρούσα εργασία θα αναφερθούµε αρχικά στο ζήτηµα του επιτρεπτού (ή µη) της post mortem τεχνητής γονιµοποίησης (Ι), καθώς και στα ειδικότερα ζητήµατα που ανακύπτουν από την πραγµατοποίησή της (ΙΙ), αλλά και στις λύσεις που προτάθηκαν από την -ελληνική και ξένη- θεωρία ή δόθηκαν από την -ξένη κατά βάση, καθώς η ελληνική δεν αντιµετώπισε ακόµα αντίστοιχα ζητήµατα- νοµολογία (ΙΙΙ), προκειµένου να αναλύσουµε στη συνέχεια τη ρύθµιση και τις επιλογές του Έλληνα νοµοθέτη στο ν. 3089/02 (IV). Τέλος, µια σύντοµη αναφορά στο συγκριτικό, ευρωπαϊκό και διεθνές δίκαιο (V) κρίθηκε επίσης σκόπιµη. 16

Ι. ΤΟ ΖΗΤΗΜΑ ΤΟΥ ΕΠΙΤΡΕΠΤΟΥ (Η ΜΗ) ΤΗΣ POST MORTEM ΤΕΧΝΗΤΗΣ ΓΟΝΙΜΟΠΟΙΗΣΗΣ Το πρώτο και πιο κρίσιµο ερώτηµα που προκύπτει είναι το κατά πόσον η µέθοδος αυτή µπορεί να γίνει γενικότερα δεκτή, δεδοµένου ότι, πριν φτάσει κανείς στα ειδικότερα ζητήµατα που ανακύπτουν από την πραγµατοποίησή της, προσκρούει ήδη σε σοβαρές αντιρρήσεις η ίδια η αποδοχή της, καθώς αντιπαρατίθενται αφενός το δικαίωµα κάθε ανθρώπου να αποκτήσει παιδί (το δικαίωµα στο παιδί, droit à l enfant) 19 και αφετέρου το δικαίωµα του ίδιου του παιδιού να έχει δύο γονείς (droit de l enfant) 20. Πολλά είναι τα εκατέρωθεν επιχειρήµατα. Α. ΕΠΙΧΕΙΡΗΜΑΤΑ ΕΝΑΝΤΙΟΝ ΤΗΣ POST MORTEM ΤΕΧΝΗΤΗΣ ΓΟΝΙΜΟΠΟΙΗΣΗΣ Η post mortem τεχνητή γονιµοποίηση αντιµετωπίζεται συχνά µε καχυποψία. Τα επιχειρήµατα εναντίον της στηρίζονται βασικά στο γεγονός της συνειδητής εκ των προτέρων επιλογής µονογονεϊκής οικογένειας, πράγµα που αντίκειται -όπως υποστηρίζεται- στο συµφέρον του τέκνου. Ειδικότερα, η άποψη περί µη επιτρεπτού 21 της post mortem τεχνητής γονιµοποίησης στηρίζεται στην αρχή της προστασίας του συµφέροντος του τέκνου 19 Πρόκειται για το «δικαίωµα στο παιδί» (droit à l enfant), µια αρχή που διατυπώθηκε κυρίως προκείµενου να δικαιολογηθεί η προσφυγή στις µεθόδους της υποβοηθούµενης αναπαραγωγής για την καταπολέµηση της στειρότητας (Raynaud Pierre, L enfant peut-il être objet de droit?, Recueil Dalloz-Sirey, 1988, 15 e cahier, chronique XVI, σελ. 109-110). 20 άλλα-βοργία Παν., Τεχνητή γονιµοποίηση µε το σπέρµα του αποθανόντος συζύγου, ΝοΒ 1986, σελ. 1674 Raynaud Pierre, L enfant, όπ.π., σελ. 109 TGI Toulouse, 4 e ch. civ., 26.03.1991. 21 Η άποψη περί µη επιτρεπτού της post mortem τεχνητής γονιµοποίησης υποστηρίζεται από τους κατωτέρω συγγραφείς: Καράσης Μ., Το Σχέδιο Νόµου για την «Ιατρική υποβοήθηση στην ανθρώπινη αναπαραγωγή», Κριτική Θεώρηση, ΧρΙ Β/2002, σελ. 581 Κουτσουµπίνας, Συνταγµατικά προλεγόµενα σε ένα ζήτηµα βιοηθικής, ι ικ 1994, σελ. 1090 Κριάρη-Κατράνη Ι., Βιοϊατρικές εξελίξεις και συνταγµατικό δίκαιο, 1994, σελ. 95-96 Νικολόπουλος Π., Ζητήµατα από τη συγγένεια σε περίπτωση δανεισµού µήτρας και από τη γονιµοποίηση κρυοσυντηρηµένου σπέρµατος, Σύγχρονα ζητήµατα Αστικού ικαίου πέρα από το σύστηµα του Αστικού Κώδικα, 1 ο συνέδριο της Ένωσης Ελλήνων Αστικολόγων, 1995, σελ. 257 Παϊσίδου Ν., Κρυοσυντηρηµένο έµβρυο: ένα πολυδιάστατο ζήτηµα της βιοτεχνολογίας, Ελλ νη 1994, σελ. 1477 Baudouin Jean-Louis Labrusse-Riou Catherine, Produire l homme : de quel droit?, étude juridique et éthique des procréations artificielles, PUF, 1987, σελ. 35-38 Carbonnier Jean, Droit Civil, t. 2 : La famille, les incapacités, PUF, 12 e édition, 1983, σελ. 24 Carbonnier Jean, rapport de synthèse, Actes du Colloque «Génétique, Procréation et droit», Actes Sud, 1985, σελ. 83 Hauser Jean, Jurisprudence française en matière de droit Civil A. Personnes et droit de la famille, RTDCiv. 1991, σελ. 310 Labée Xavier, note sur TGI Angers, 1 re ch. civ., 10.11.1992, Laboratoire d études et de recherches 17

και τονίζει ότι δεν πρέπει να επιτρέπεται η πρακτική αυτή, προκειµένου να προστατεύεται «το συµφέρον του παιδιού να ανατραφεί σε µία οικογένεια, όπου θα υπάρχουν και οι δύο γονείς» 22 23, σε ένα «κοινωνικο-ψυχολογικό πρότυπο οικογένειας, όπου καταρχήν οι δύο γονείς ζουν και ανταποκρίνονται (καλά ή άσχηµα, αυτό δεν έχει σηµασία) στους ρόλους τους» 24. Αµφισβητείται 25 δηλαδή, από βιοηθικής απόψεως, αν µε τη µεταθανάτια τεχνητή γονιµοποίηση µπορεί να διατηρηθεί µια οικογένεια, που ήδη, λόγω του θανάτου του πατέρα, δεν υφίσταται πια. Το παιδί που θα γεννηθεί δε θα γνωρίσει ποτέ πατέρα, θα γεννηθεί δηλαδή σκόπιµα ορφανό 26 «µε αφορµή τον ίδιο τον προγραµµατισµό των γονέων» 27. Γι αυτό ακριβώς δε γίνεται δεκτό το επιχείρηµα ότι αντίστοιχη περίπτωση µονογονεϊκής οικογένειας συνιστούν τα ορφανά ή τα τέκνα χωρισµένων γονιών: στην περίπτωση της post mortem τεχνητής γονιµοποίησης το παιδί στερείται ab initio τη σχέση και µε τους δύο γονείς του, και µάλιστα µε ευθύνη των ιδίων 28, ενώ στις άλλες περιπτώσεις πρόκειται για µετέπειτα επελθούσες -συχνά δε αναπόφευκτες- συγκυρίες! appliquées au droit privée (LERADP)(Université de Lille II), Droits de l enfant I. La filiation, Recueil Dalloz-Sirey, 1994, 4 e cahier, sommaires commentés, σελ. 31-32 Labrusse-Riou Catherine, Don et utilisation de sperme et d ovocytes, Actes du Colloque «Génétique, Procréation et droit», Actes Sud, 1985, σελ. 267 Pédrot Philippe, note sur TGI Toulouse, 4 e ch. civ., 26.03.1991, La semaine juridique (JCP), 1992, Ed. G, Jurisprudence (II), 21807, σελ. 69 Raymond Guy, La procréation artificielle et le droit français, étude, La semaine juridique (JCP), 1983, Ed. G, Doctrine (I), 3114 Raymond Guy, L assistance médicale à la procréation (après la promulgation des «lois bioéthiques»), La semaine juridique (JCP), 1994, Ed. G, Doctrine (I), 3796, σελ. 456 Raynaud Pierre, Les limites morales et juridiques de la procréation artificielle, Recueil Dalloz-Sirey, 1987, 27 e cahier, chronique XXXV, σελ. 191 Sériaux Alain, Droit naturel et procréation artificielle : quelle jurisprudence?, Recueil Dalloz-Sirey, 1985, 10 e cahier, chronique X, σελ. 58. 22 Νικολόπουλος Π., όπ.π., σελ. 257. 23 Το δικαίωµα του τέκνου να έχει δύο γονείς, έναν πατέρα και µια µητέρα, διακηρύσσεται στο άρθρο 1 του Σχεδίου γενικών αρχών των Ηνωµένων Εθνών αναφορικά µε την ισότητα των προσώπων των γεννηµένων εκτός γάµου (1977). Επίσης, αναφέρεται στην Ευρωπαϊκή Σύµβαση αναφορικά µε την κατάσταση των τέκνων που γεννήθηκαν εκτός γάµου (1975). Το ίδιο αυτό δικαίωµα απορρέει και από το άρθρο 8 παρ. 1 ΕΣ Α, όπως προκύπτει από την ερµηνεία του από τη νοµολογία του Ευρωπαϊκού ικαστηρίου των ικαιωµάτων του Ανθρώπου (Ε Α). Συγκεκριµένα, στην υπόθεση Marckk (Ε Α, 13.06.1979, Marckk c/ Belgique), το δικαστήριο έκρινε ότι το άρθρο 8 παρ. 1 ΕΣ Α καθιερώνει το θεµελιώδες δικαίωµα κάθε παιδιού σε µια «κανονική οικογενειακή ζωή», συνεπώς (όπως προκύπτει εµµέσως) σε µια ζωή και µε τους δύο γονείς του. Το δικαίωµα αυτό του παιδιού επιβεβαιώθηκε και επεκτάθηκε ρητά αναφορικά µε τον πατέρα του στην µεταγενέστερη υπόθεση Johnston (Ε Α, 18.12.1986, Johnston c/ Irlande). 24 Κουτσουµπίνας, όπ.π., σελ. 1090. 25 Χελιδόνης Απ., όπ.π., σελ. 176-177. 26 Baudouin Jean-Louis Labrusse-Riou Catherine, όπ.π., σελ. 35. 27 Χελιδόνης Απ., όπ.π., σελ. 176. 28 Sériaux Alain, όπ.π., σελ. 58. 18

Κατά την άποψη αυτή, µε την πραγµατοποίηση της post mortem τεχνητής γονιµοποίησης δε λαµβάνεται σε καµία περίπτωση υπόψη το συµφέρον του τέκνου αλλά µόνο η εγωιστική επιθυµία αφενός της χήρας, για τη συνέχιση µέσω του παιδιού της σχέσης της µε το θανόντα, αφετέρου δε του ιδίου του θανόντος για αθανασία 29. O µόνος σκοπός που ικανοποιείται, εν τέλει, φαίνεται να είναι αυτός του ψυχικού κόσµου των γονέων, τόσο δηλαδή του πατέρα, που φεύγει από τη ζωή ελέγχοντας τη ζωή της µητέρας µε το βάρος της γέννησης ενός ορφανού παιδιού, όσο και της µητέρας, που προσπάθησε έµµεσα να διατηρήσει την ανάµνηση του συζύγου/συντρόφου ζωντανή µε τη γέννηση ενός παιδιού του αγαπηµένου, πλην όµως εκλιπόντος συζύγου/συντρόφου της 30. Και είναι φυσικά κατανοητή η θλίψη και η αµηχανία της γυναίκας, η οποία βρίσκεται αντιµέτωπη µε το θάνατο του συζύγου/συντρόφου της, αλλά και µε την ασυγκράτητη επιθυµία απόκτησης ενός παιδιού, οι επιπτώσεις όµως για το παιδί που θα γεννηθεί σε κοινωνικό, οικογενειακό και ψυχολογικό επίπεδο, δικαιώνουν -κατά την άποψη αυτή- την άρνηση της post mortem τεχνητής γονιµοποίησης 31. Κάποιοι φτάνουν στο σηµείο να µιλήσουν τόσο για «νοσηρότητα» της όλης ιδέας της post mortem τεχνητής γονιµοποίησης, όσο και για «νοσηρότητα» της ίδιας της µητέρας, που δεν µπορεί να συµφιλιωθεί µε την ιδέα του θανάτου του συζύγου/συντρόφου της και επιµένει στη διαιώνιση της σχέσης της µαζί του, επιθυµώντας να γεννήσει ένα παιδί καταδικασµένο εκ των προτέρων να είναι ορφανό. Μια τέτοια µητέρα, µε τέτοιες εµµονές, δεν είναι ίσως κατάλληλη -υποστηρίζεται- για να αναθρέψει, και µάλιστα µόνη της, ένα παιδί. Το δικαίωµα της γυναίκας στο παιδί, ακόµα και µετά το θάνατο του συζύγου/συντρόφου της, το οποίο προβάλλεται από την υπέρ της post mortem τεχνητής γονιµοποίησης επιχειρηµατολογία, δεν µπορεί, κατά συνέπεια, να θεωρηθεί ότι υπερτερεί του συµφέροντος του ίδιου του παιδιού για µια οικογένεια µε δυο γονείς. Σηµειώνεται 32, δηλαδή, ότι δεν υπάρχει απεριόριστο δικαίωµα στο παιδί, ούτε ηθικά ούτε νοµικά, καθώς το δικαίωµα του παιδιού για µια κανονική 29 Baudouin Jean-Louis Labrusse-Riou Catherine, όπ.π., σελ. 35. 30 Χελιδόνης Απ., όπ.π., σελ. 176-177. 31 Παϊσίδου Ν., όπ.π., σελ. 1477. 32 Meulders-Klein Marie-Thérèse, Le droit de l enfant face au droit à l enfant et les procréations médicalement assistées, RTDCiv.1987 (4) oct.-déc. 1988, σελ. 668. 19

οικογενειακή ζωή πρέπει να λαµβάνεται υπόψη. Είναι αδύνατον να υποστηριχθεί ότι ένα παιδί έχει πάντα συµφέρον να συλληφθεί και να γεννηθεί 33. Κατά άλλη άποψη 34, δεν πρόκειται καν για πραγµατικό δικαίωµα, όπως τα λοιπά ατοµικά δικαιώµατα, αλλά είτε για προσωπικό είτε για εµπράγµατο δικαίωµα. Ωστόσο, κάθε προσωπικό δικαίωµα απαιτεί την ύπαρξη ενός οφειλέτη και ενός δανειστή, εν προκειµένω δε λείπει ο οφειλέτης. Ούτε, όµως, και ως εµπράγµατο δικαίωµα µπορεί να γίνει δεκτό, γιατί καταλήγει σε κυριότητα επί του παιδιού, δηλαδή σε δικαίωµα επί του παιδιού, πράγµα απαράδεκτο. Προτείνεται, λοιπόν, από την άποψη αυτή να αρνηθούµε να αναγνωρίσουµε την ύπαρξη ενός πραγµατικού δικαιώµατος στο παιδί που θα γεννηθεί. Τέλος, υποστηρίζεται και η άποψη 35 ότι δεν υπάρχει καν δικαίωµα στο παιδί, παρά µόνον δικαίωµα θεραπείας της στειρότητας µε µέσα ηθικώς νόµιµα. Ενδιαφέρον παρουσιάζει και η συνταγµατικής φύσης προβληµατική αναφορικά µε τη δυνατότητα ασκήσεως θεµελιώδους δικαιώµατος µετά το θάνατο του φορέως του, εν προκειµένω δε αναφορικά µε τη δυνατότητα ασκήσεως του δικαιώµατος τεκνοποιίας (δικαιώµατος στο παιδί) από το θανόντα σύζυγο/σύντροφο. Η απάντηση που δίνεται από το συνταγµατικό δίκαιο είναι αρνητική, καθώς φορείς δικαιωµάτων εν γένει δεν µπορούν να είναι παρά µόνο ζωντανοί άνθρωποι. Το δικαίωµα του ατόµου να αποκτήσει παιδιά είναι, τόσο από πλευράς συνταγµατικής θεωρίας όσο και από πλευράς τελολογικής ερµηνείας, απολύτως προσωπικό και δεν δύναται να ασκηθεί µετά το θάνατό του, καθώς συνδέεται αναπόσπαστα µε το δικαίωµα (και την υποχρέωση) της ανάληψης των σχετικών ευθυνών. Θα αποτελούσε κατά συνέπεια ρήγµα στη νοµική συστηµατική, αν το δικαίωµα αναπαραγωγής επιτρεπόταν να ασκηθεί «εν ονόµατι» του εκλιπόντος, υπό όρους δηλαδή διαφόρους εκείνων που ισχύουν για τα συναφή προς τη γέννηση δικαιώµατα των γονέων 36. 33 ibidem. 34 Raynaud Pierre, L enfant, όπ.π., σελ. 109. 35 Révérend Père Thévenot, intervention, Actes du Colloque «Génétique, Procréation et droit», Actes Sud, 1985, σελ. 47. 36 Κριάρη-Κατράνη Ι., Βιοϊατρικές εξελίξεις..., όπ.π., σελ. 95-96. Ωστόσο, πρέπει να διευκρινιστεί ότι η συγγραφέας τάσσεται κατά της post mortem τεχνητής γονιµοποίησης µε σπέρµα αποθανόντος συζύγου µόνο. Αντίθετα, στην περίπτωση που υφίσταται ήδη κρυοσυντηρηµένο γονιµοποιηµένο ωάριο του ζεύγους, η κατάσταση είναι διαφορετική και η διαφορά έγκειται στο γεγονός ότι στην περίπτωση αυτή το παιδί έχει ήδη συλληφθεί. Από συνταγµατικής πλευράς, λοιπόν, και δεδοµένου ότι τα δικαιώµατα ασκούνται µόνο από ζωντανούς, η συγγραφέας θεωρεί ότι και η εκπεφρασθείσα ακόµα βούληση του νεκρού -πλέον- συζύγου δεν µπορεί να λαµβάνεται υπόψη. Ταυτόχρονα, θεωρεί ότι η περίπτωση της συζύγου οµοιάζει µε την περίπτωση της χηρείας κατά την έναρξη της κυήσεως, κρίνει 20

Γίνεται, επίσης, συχνά λόγος περί προσβολής της προσωπικότητας του νεκρού µε την post mortem χρησιµοποίηση του σπέρµατός του. Τονίζεται, δηλαδή, ιδιαίτερα η ανάγκη µεταθανάτιας προστασίας της «εν ζωή» προσωπικότητας του νεκρού 37, ώστε να ενδιαφέρει και η δική του «εν ζωή» θέση στο συγκεκριµένο ζήτηµα 38. Η θέση αυτή δεν είναι ασυµβίβαστη µε το γεγονός ότι οι εκδηλώσεις της προσωπικότητας δεν κληρονοµούνται, ενώ συµπληρώνει και τον κανόνα ότι το δικαίωµα στην προσωπικότητα προϋποθέτει την ύπαρξη προσώπου και ασκείται µόνο από ζωντανούς ανθρώπους 39. Υποστηρίζεται, τέλος, ότι το σπέρµα ή το γονιµοποιηµένο ωάριο θα µπορούσε να αποτελέσει ένα «όπλο» στα χέρια της συζύγου, το οποίο δύναται να χρησιµοποιήσει ανά πάσα στιγµή, ανατρέποντας την όλη κληρονοµική διαδοχή, ζηµιώνοντας, κατά συνέπεια, σηµαντικά τα συµφέροντα των λοιπών κληρονόµων του θανόντος συζύγου της και πλήττοντας ταυτόχρονα την ασφάλεια δικαίου. Θα µπορούσε δηλαδή µια πιθανή κυοφορία και γέννηση τέκνου του θανόντος να χρησιµεύσει -τρόπον τινά- ακόµα και ως µέσο «εκβιασµού» των λοιπών κληρονόµων. Το επιχείρηµα αυτό είναι, ωστόσο, µάλλον λίγο υπερβολικό. Στη Γαλλία, όπου ήδη από το 1984 τη νοµολογία απασχόλησαν ζητήµατα µεταθανάτιας τεχνητής γονιµοποίησης, ένα µεγάλο µέρος της θεωρίας εκφραζόταν και εκφράζεται εναντίον της. Έτσι, πέραν των όσων ήδη αναφέρθηκαν, σηµειώνεται από τη γαλλική θεωρία ότι τα ίδια επιχειρήµατα που οδηγούν στην απαγόρευση της τεχνητής γονιµοποίησης µοναχικών γυναικών οδηγούν και στην απαγόρευση της µετά θάνατον τεχνητής γονιµοποίησης, καθώς η όλη διαδικασία δεν αποσκοπεί στο συµφέρον του παιδιού, αλλά σε αυτό της χήρας 40. Το αποτέλεσµα είναι, δηλαδή, ένα παιδί χωρίς πατέρα, που στερείται, µε τη θέληση των γονέων του, την αναγκαία για τη φυσιολογική του ανάπτυξη και παιδεία διπλή γονική σχέση 41, και δεν ικανοποιεί λοιπόν σκοπιµότερη την κυοφορία του γονιµοποιηµένου ωαρίου από τη φυσική του µητέρα «εν επιγνώσει των δυσκολιών που εµφανίζονται» παρά την τυχόν παραχώρησή του σε κάποιο ξένο ζεύγος για κυοφορία, όπως προβλέπει ο γαλλικός νόµος. 37 Βαλαβάνη-Πολατίδου Ελ., Ζητήµατα µεταθανάτιας προστασίας της προσωπικότητας, Αρµ. 1998, σελ. 672, 674-676. 38 TGI Rennes, 1 re ch. civ., 30.06.1993, La semaine juridique (JCP), 1994, Ed. G, Jurisprudence (II), 22250, σελ. 169 επ., note Claire Neirinck. 39 Κριάρη-Κατράνη Ι., Βιοϊατρικές εξελίξεις..., όπ.π., σελ. 95. 40 Raymond Guy, La procréation artificielle, όπ.π. 41 Raynaud Pierre, Les limites morales, όπ.π., σελ. 191. 21

παρά τον εγωισµό του αποθανόντος και την παθολογική νοσταλγία της µητέρας 42. Επιπλέον, πρόκειται για µια διαδικασία που αρνείται την ανθρώπινη, θνητή φύση του ανθρώπου 43, τη στιγµή, ωστόσο, που, κατά τον Carbonnier, «κάθε επιχείρηση επίτευξης αθανασίας αντιτίθεται στη δηµόσια τάξη» 44. Υποστηρίζεται 45 ότι στη διάλυση του γάµου µε θάνατο ενός των συζύγων πρέπει να αντιστοιχεί η εξαφάνιση κάθε δικαιώµατος αναπαραγωγής και να απορριφθεί έτσι η δυνατότητα µεταθανάτιας τεχνητής γονιµοποίησης. Υπέρ της απαγόρευσης της post mortem τεχνητής γονιµοποίησης έχει ταχθεί και µέρος της γερµανικής θεωρίας 46. Συγκεκριµένα, η Britting υποστηρίζει ότι τουλάχιστον η µεταθανάτια σύλληψη πρέπει να απαγορευθεί. Κατά την άποψή της, ούτε ο ίδιος ο πατέρας δεν έχει δικαίωµα να ορίσει τι θα συµβεί µε το σπέρµα του µετά το θάνατό του, γιατί δεν µπορεί έτσι να ελέγξει ούτε το αν, ούτε το πότε, αλλά ούτε και το πώς θα γίνει η χρήση του. Η συναίνεσή του έχει, λοιπόν, περιορισµένη νοµική αξία. Θεωρεί ότι δεν µπορούν πάντοτε να αποφευχθούν φαινόµενα εκµετάλλευσης µε συµφωνίες µεταξύ της επιζώσας συζύγου και του γιατρού. Ταυτόχρονα, η Goester-Waltjen τονίζει ότι το πολιτισµικό πλαίσιο των κοινωνιών µας δεν επιτρέπει τη µεταθανάτια τεχνητή γονιµοποίηση, επειδή η συναίνεση του πατέρα δίνεται µεν, αλλά στο χρόνο της σύλληψης του τέκνου δεν είναι πια επίκαιρη, αφού µπορεί να έχουν µεσολαβήσει γεγονότα, τα οποία αν γνώριζε ο εκλιπών πιθανόν να ήρε τη συναίνεσή του. Επισηµαίνει δε η ίδια σκωπτικά ότι η σύζυγος/σύντροφος δεν θα πρέπει να µεταχειρίζεται τους γαµέτες του θανόντος ως «souvenir». Αντίθετα, η γέννηση ενός τέκνου προϋποθέτει -κατά τη γνώµη της- τη σοβαρή και διαρκή βούληση αµφότερων των γονέων και όχι την αυθαίρετη πρωτοβουλία της µητέρας, που αποφασίζει, εν τέλει, µόνη της. Υιοθετώντας την ανωτέρω άποψη περί µη επιτρεπτού της post mortem τεχνητής γονιµοποίησης, η οποία πρέπει και να θεωρηθεί κρατούσα, τουλάχιστον σε διεθνές και ευρωπαϊκό επίπεδο, η πλειοψηφία των νοµοθεσιών των ευρωπαϊκών κρατών έχουν ρητά απαγορεύσει την post mortem τεχνητή γονιµοποίηση. Εκτός 42 Hauser Jean, Jurisprudence française, όπ.π., σελ. 310 43 Labrusse-Riou Catherine, Don et utilisation, όπ.π., σελ.267. 44 Carbonnier Jean, Droit Civil, όπ.π., σελ. 24. 45 Baudouin Jean-Louis Labrusse-Riou Catherine, όπ.π., σελ. 35. 46 Για τις απόψεις που υιοθετήθηκαν από τη γερµανική θεωρία βλ. Χελιδόνη Απ., όπ.π., σελ. 171-178. 22

της Ισπανίας και της Αγγλίας που την επιτρέπουν, όλες οι λοιπές ξένες νοµοθεσίες (γερµανική, δανέζικη, ελβετική κ.α.) ρητά την απαγορεύουν. Ταυτόχρονα, στα πλαίσια του Συµβουλίου της Ευρώπης, η ειδική επιτροπή CAHBI, στην αναφορά που διατύπωσε το 1989, ορίζει ρητά ότι «τεχνητή γονιµοποίηση µε σπέρµα αποθανόντος συζύγου ή συντρόφου δεν θα επιτρέπεται» 47. Η Σύµβαση, ωστόσο, του Oviedo του 1997, που κυρώθηκε µε το ν. 2619/1998, δεν κάνει συγκεκριµένα λόγο για το ζήτηµα της post mortem τεχνητής γονιµοποίησης, γεγονός που σηµαίνει ότι εναπόκειται στα ίδια τα κράτη-µέλη να ρυθµίσουν το ζήτηµα κατά βούληση. Β. ΕΠΙΧΕΙΡΗΜΑΤΑ ΥΠΕΡ ΤΟΥ ΕΠΙΤΡΕΠΤΟΥ ΤΗΣ POST MORTEM ΤΕΧΝΗΤΗΣ ΓΟΝΙΜΟΠΟΙΗΣΗΣ Πολλοί είναι, από την άλλη πλευρά, οι υποστηρικτές 48 της άποψης υπέρ του επιτρεπτού της post mortem τεχνητής γονιµοποίησης ή εµφύτευσης γονιµοποιηµένου ωαρίου. Τα επιχειρήµατα είναι και στην περίπτωση αυτή πολλά, ακόµα περισσότερα δε στην ειδικότερη περίπτωση της post mortem εµφύτευσης γονιµοποιηµένου ωαρίου, οπότε µε τους γενικότερους υποστηρικτές συντάσσονται και κάποιοι συγγραφείς που δεν αποδέχονται την πρώτη περίπτωση. 1. ΤΑ ΒΑΣΙΚΑ ΕΠΙΧΕΙΡΗΜΑΤΑ ΥΠΕΡ ΤΟΥ ΕΠΙΤΡΕΠΤΟΥ Υποστηρίζεται 49 καταρχήν ότι, µολονότι ο δότης σπέρµατος δεν δικαιούται να διαθέτει τούτο κατ αρέσκειαν, αλλά περιορίζεται από τους περιορισµούς και τα όρια που επιβάλλουν η ηθική, ο νόµος και τα δικαιώµατα τρίτων, η επιθυµία του δότη να γονιµοποιηθεί η σύζυγος/σύντροφός του µε σπέρµα του, ακόµα και µετά το θάνατό του, ασφαλώς εµπίπτει στα νόµιµα όρια, ο δε νοµοθέτης οφείλει 47 Conseil de l Europe, Procréation artificielle humaine (rapport CAHBI), 1989, principe 7 no 4. 4848 Η άποψη υπέρ του επιτρεπτού της post mortem τεχνητής γονιµοποίησης υποστηρίζεται από τους κατωτέρω συγγραφείς: Βιδάλης Τ., Ζωή χωρίς πρόσωπο, 1999, σελ. 94-96 Καράµπελας Λ., Εξωσωµατική γονιµοποίηση: Ηθικά και νοµικά προβλήµατα, Ποιν.Χρ. ΛΗ (1988), σελ. 943 Κουνουγέρη-Μανωλεδάκη Ε., Υποβοηθούµενη αναπαραγωγή, όπ.π., σελ. 773 Μούζουλας Γ., Τεχνητή γονιµοποίηση Οι εξελίξεις στη γενετική ως επιταγή εκσυγχρονισµού του οικογενειακού δικαίου, ΝοΒ 1991, σελ. 998 Παπαχρίστου Θ., Τεχνητή σπερµατέγχυση, όπ.π., σελ. 647 Χελιδόνης Απ., όπ.π., σελ. 177 Gobert, intervention, Actes du Colloque «Génétique, Procréation et droit», Actes Sud, 1985, σελ. 46 Rubellin-Devichi Jacqueline, Jurisprudence française en matière de droit civil A. Personnes et droit de la famille, 3. Insémination artificielle «post mortem», RTDCiv. 1984, σελ. 705 Terré François, L enfant de l esclave, Génétique et droit, Flammarion, 1987, σελ. 160. 49 Μούζουλας Γ., όπ.π., σελ. 998. 23