ΕΛΕΥΘΕΡΙΑ ΕΓΚΑΤΑΣΤΑΣΗΣ ΚΑΤΑ ΤΟ ΚΟΙΝΟΤΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ. Η ΕΡΜΗΝΕΥΤΙΚΗ ΠΡΟΣΕΓΓΙΣΗ ΤΟΥ ΔΕΚ ΚΑΙ Η ΣΥΜΒΑΤΟΤΗΤΑ ΤΩΝ ΡΥΘΜΙΣΕΩΝ ΓΙΑ ΤΗΝ ΕΥΡΩΠΑΪΚΗ ΕΤΑΙΡΙΑ

ΑΡΙΣΤΟΤΕΛΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ ΣΧΟΛΗ ΝΟΜΙΚΩΝ, ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ ΚΑΙ ΠΟΛΙΤΙΚΩΝ ΕΠΙΣΤ ΗΜΩΝ ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ ΤΟΜΕΑΣ ΕΜΠΟΡΙΚΟΥ ΚΑΙ ΟΙΚΟΝΟΜΙ ΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ ΜΕΤΑΠΤΥΧΙΑΚΟ ΤΜ ΗΜΑ ΔΙΚΑΙΟ ΕΜΠΟΡΙΚΩΝ ΕΤΑΙΡΙΩΝ ΔΙΠΛΩΜΑΤΙΚΗ ΕΡ ΓΑΣΙΑ ΕΛΕΥΘΕΡΙΑ ΕΓΚΑΤΑΣΤΑΣΗΣ ΚΑΤΑ ΤΟ ΚΟΙΝΟΤΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ. Η ΕΡΜΗΝΕΥΤΙΚΗ ΠΡΟΣΕΓΓΙΣΗ ΤΟΥ ΔΕΚ ΚΑΙ Η ΣΥΜΒΑΤΟΤΗΤΑ ΤΩΝ ΡΥΘΜΙΣΕΩΝ ΓΙΑ ΤΗΝ ΕΥΡΩΠΑΪΚΗ ΕΤΑΙΡΙΑ ΕΠΙΒΛΕΠΩΝ ΚΑΘΗΓΗΤΗΣ: ΚΩΝΣΤΑΝΤΙΝΟΣ ΠΑΜΠΟΥΚΗΣ ΕΙΣΗΓΗΤΗΣ: ΑΛΕΞΑΝΔΡΟΣ ΒΑΣΙΛΟΠΟΥΛΟΣ ΤΗΛ: 2310 314325, 6974 339453 ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗ, 2009

Περιεχόμενα 1. ΕΙ ΣΑΓ ΩΓ Η...1 2. Ε Λ Ε ΥΘ ΕΡΙ Α ΕΓ Κ ΑΤ ΑΣΤ ΑΣΗΣ...2 3. Π ΡΩΤ Ε ΥΟ ΥΣ Α ΚΑΙ Δ Ε ΥΤΕΡΕΥΟ ΥΣ Α ΕΓΚΑΤ ΑΣΤ ΑΣ Η...5 4. Σ ΥΣΤ ΗΜΑΤ Α ΤΟΥ ΔΙΕΘ ΝΟΥΣ ΕΤ ΑΙΡΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ...10 I. Θ Ε ΩΡΙ Α ΤΗΣ ΕΔΡΑΣ...10 II. Θ Ε ΩΡΙ Α ΤΗΣ ΙΔΡΥΣΗΣ...13 III. Θ Ε ΩΡΙ Α ΤΗΣ ΕΠΙ ΚΑΛΥΨ ΗΣ...15 5. Ε Λ Ε ΥΘ Ε ΡΙΑ ΕΓΚΑΤΑΣΤ ΑΣΗΣ Μ ΕΣ Α ΑΠ Ο Τ Η ΝΟΜΟΛΟΓΙΑ ΤΟΥ ΔΕΚ...15 I. Υ ΠΟΘΕΣ Η DAILY M AIL...16 II. Υ ΠΟΘΕΣ Η CENTROS...20 III. Υ ΠΟΘΕΣ Η Ü BER S EERING...25 IV. Υ ΠΟΘΕΣ Η IN SPIRE ART LT D...30 V. Υ ΠΟΘΕΣ Η CARTESIO...32 6. Σ ΥΜΠΕΡ ΑΣΜ ΑΤ Α ΑΠ Ο Τ Η ΝΟΜΟΛΟΓΙΑ Τ ΟΥ ΔΕΚ...34 7. Ε ΥΡ ΩΠ ΑΪ ΚΗ ΕΤ ΑΙΡΙ Α ΚΑΙ ΕΛΕΥΘ ΕΡΙΑ ΕΓ Κ ΑΤΑΣΤΑΣΗΣ.38 I. Τ Α Β ΑΣΙΚΑ ΧΑΡ Α ΚΤΗΡΙΣΤΙΚΑ ΤΗΣ ΕΥΡΩΠ ΑΪΚΗΣ ΕΤ ΑΙΡΙ ΑΣ...38 II. Η ΥΙΟΘΕΤ ΗΣΗ ΑΠΟ ΤΟΝ ΚΑΝΟΝΙΣΜΟ ΤΗΣ Θ Ε ΩΡΙ ΑΣ ΤΗΣ ΙΔΡΥΣΗΣ....40 III. Η Σ ΥΜΒΑΤΟΤΗΤ Α ΤΟΥ ΑΡΘΡΟΥ 7 Κ Μ Ε ΤΟ Π ΡΩΤ ΟΓΕΝ ΕΣ ΚΟ ΙΝΟΤΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ...42 IV. Η Δ ΥΝ ΑΤΟΤΗΤ Α ΑΝ Α ΛΟΓΙ ΚΗΣ ΕΦΑ ΡΜΟΓΗΣ ΤΩΝ ΔΙΑΤ ΑΞΕΩΝ Π ΟΥ ΔΙΕΠ ΟΥΝ Τ ΗΝ SE...46 8. Ε ΠΙΜΕΤΡΟ...47

1. Ε ΙΣΑΓΩ ΓΗ Στην προσπάθεια του κοινοτικού νομοθέτη για εναρμόνιση των εταιρικών δικαίων των κρατών μελών αρρύθμιστο λόγω έλλειψη ομοφωνίας παραμένει το ζήτημα της ενδοκοινοτικής, διασυνοριακής μεταφοράς έδρας εταιρίας που έχει συσταθεί κατά το δίκαιο ενός κράτους μέλους σε άλλο, με διατήρηση της νομικής προσωπικότητας της. Η επίλυση των προβλημάτων που ανακύπτουν βασίζεται στις ρυθμίσεις ιδιωτικού διεθνούς δικαίου των νομοθεσιών των κρατών μελών. Εγείρεται, λοιπόν, το ζήτημα κατά πόσον οι υφιστάμενοι εθνικοί κανόνες σύγκρουσης και με δεδομένη την πολυμορφία των εθνικών νομοθεσιών μπορούν να περιορίζουν το κοινοτικό δικαίωμα ελεύθερης εγκατάστασης. Οι νομολογιακές θέσεις που έχει λάβει το ΔΕΚ επί της θεματικής αυτής, παρά τη δυνατότητα να επιδρούν στην ίδια τη διαμόρφωση του ουσιαστικού περιεχομένου των εθνικών ρυθμίσεων, δεν έχουν θέσει τέλος ακόμα στη θεωρητική διαμάχη που αναφέρεται στη σχέση μεταξύ του διεθνούς εταιρικού δικαίου και των κοινοτικών διατάξεων για την ελευθερία εγκατάστασης. Στην επιχείρηση οριοθέτησης του πεδίου εφαρμογής της κοινοτικής ελευθερίας εγκατάστασης ήρθε να προσθέσει νέα επιχειρήματα και ο Κανονισμός 2157/2001 που εισάγει στο κοινοτικό δίκαιο μια νέα εταιρική μορφή την Ευρωπαϊκή Εταιρία. Η καινοτομία του νέου εταιρικού σχήματος είναι η υποχρέωση ταύτισης καταστατικής και πραγματικής έδρας, στοιχείο που δυσχεραίνει την κινητικότητα της νέας υπερεθνικής εταιρίας και εύλογα εγείρει αμφιβολίες ως προς τη συμβατότητά της με το πρωτογενές κοινοτικό δίκαιο. Το 1

ερώτημα αυτό θα επιχειρήσει να απαντήσει η παρούσα μελέτη, αφού αρχικά γίνει μια καταγραφή και αποτίμηση των νομολογιακών εξελίξεων στο πεδίο ερμηνείας του κοινοτικού δικαιώματος ελεύθερης εγκατάστασης εταιριών. 2. Ε Λ ΕΥΘΕΡ ΙΑ ΕΓΚΑΤ Α Σ Τ Α ΣΗΣ Στο Κεφάλαιο 2 του Τίτλου ΙΙΙ της ΣυνθΕΚ και συγκεκριμένα στα άρθρα 43 (πρώην 52) έως 48 (πρώην 58) αναγνωρίζεται στα φυσικά πρόσωπα και στις εταιρίες η ελευθερία εγκατάστασης μέσα στον κοινοτικό χώρο. Περιεχόμενο του δικαιώματος εγκατάστασης είναι το δικαίωμα των υπηκόων κρατών μελών ή κοινοτικών εταιριών να εγκατασταθούν και να ασκούν τη δραστηριότητα τους σε ένα άλλο κράτος μέλος με τους ίδιους όρους που ισχύουν για τους υπηκόους και τις επιχειρήσεις του τελευταίου 1. Η «ελευθερία εγκατάστασης», συνακόλουθα, επιβάλλει στα κράτη μέλη να καταργήσουν τους προορισμούς, που τυχόν προβλέπονται από την έννομη τάξη τους, στο δικαίωμα των φυσικών προσώπων και των εταιριών να διατηρούν κατά τρόπο μόνιμο και σταθερό επιχείρηση σε ένα κράτος μέλος. Σύμφωνα με ορισμό που δόθηκε από το ΔΕΚ (υπόθ. C-221/89, Factorame) εγκατάσταση είναι η πραγματική επιδίωξη οικονομικής δραστηριότητας μέσω σταθερής μόνιμης εγκατάστασης σε άλλο κράτος μέλος για αόριστο χρόνο. Ειδικότερα, όσον αφορά τα νομικά πρόσωπα, φορείς του δικαιώματος εγκατάστασης είναι κατά το άρθρο 48 ΣυνθΕΚ «οι εταιρίες που έχουν συσταθεί σύμφωνα με τη νομοθεσία ενός 1 Π. Δ. Δαγτόγλ ου, Ευρωπαϊκό κ οινοτικό δίκαιο, 1998, σελ. 196 2

κράτους μέλους και οι οποίες έχουν την καταστατική τους έδρα, την κεντρική τους διοίκηση ή την κύρια εγκατάσταση εντός της Κοινότητας». «Ως εταιρίες νοούνται οι εταιρίες αστικού ή εμπορικού δικαίου συμπεριλαμβανομένων των συνεταιρισμών και των άλλων νομικών προσώπων δημοσίου ή ιδιωτικού δικαίου, με εξαίρεση εκείνων που δεν επιδιώκουν κερδοσκοπικό σκοπό». Η απόλαυση, λοιπόν, του δικαιώματος εγκατάστασης προϋποθέτει την ίδρυση της εταιρίας κατά το δίκαιο ενός κράτους μέλους και τη συνδρομή ενός από τα τρία εναλλακτικά κριτήρια: καταστατική έδρα, ή κεντρική διοίκηση (πραγματική έδρα), ή κύρια εγκατάσταση (κεντρικό κατάστημα) εντός της Κοινότητας. Τα τρία αυτά συνδετικά στοιχεία χρησιμεύουν, όπως η ιθαγένεια για τα φυσικά πρόσωπα, για τον προσδιορισμό της σύνδεσης των εταιριών με την έννομη τάξη ενός κράτους μέλους 2. Η εταιρία, λοιπόν, που έχει ιδρυθεί σύμφωνα με το ουσιαστικό δίκαιο ενός κράτους μέλους (και συνεπώς έχει την καταστατική της έδρα στο έδαφος αυτού του κράτους μέλους 3 ) αναγνωρίζεται ως κοινοτική. Συνακόλουθα, απολαμβάνει το δικαίωμα εγκατάστασης, ακόμα και αν η κεντρική του διοίκηση βρίσκεται σε άλλο κράτος. Με βάση τα παραπάνω υποστηρίχτηκε ότι το άρθρο 48 ΣυνθΕΚ διατυπώνει δύο κανόνες ιδιωτικού διεθνούς δικαίου: Έναν που ορίζει ποιες εταιρίες είναι κοινοτικές (αυτές που έχουν την «ιθαγένεια» ενός κράτους μέλους) και έναν που προβλέπει ότι οι κοινοτικές εταιρίες αναγνωρίζονται αυτόματα 2 Βλ. και σκέψη 57 στην υπόθεση Ü berseering 3 Κ. Παμπούκης, Ίδρυση και αναγνώριση των αλλοδαπών εταιριών ιδίως στα όρια της Ευρωπαϊκής Κοινότητας, Δ/νη 1995, σελ. 241 επ., 3

και αμοιβαία εντός της Κοινότητας 4. Σύμφωνα με την άποψη αυτή η διάταξη του άρθρου 48 ΣυνθΕΚ ως συνδετικό στοιχείο της εταιρίας με ένα κράτος μέλος ορίζει την καταστατική της έδρα και συνακόλουθα το δίκαιο που οι ιδρυτές της εταιρίας επέλεξαν για να την ιδρύσουν. Συνεπώς, η ύπαρξη της καταστατικής έδρας της εταιρίας στο έδαφος της Κοινότητας συνεπάγεται το ότι η εταιρία αυτή κοινοτική και έχει το δικαίωμα εγκατάστασης στ άλλα κράτη μέλη της Κοινότητας. Η άποψη αυτή φαίνεται να δικαιώνεται από τη νομολογία του ΔΕΚ 5. Αμφισβητείται, όμως, με το επιχείρημα ότι το γράμμα της διάταξης αποβλέπει κυρίως στον καθορισμό της έννοιας του κοινοτικού προσώπου και όχι στον καθορισμό του εφαρμοστέου δικαίου στις διασυνοριακές σχέσεις του. Επιπλέον, κατά της παραπάνω ερμηνείας του άρ. 48 ΣυνθΕΚ διατυπώνεται και η άποψη ότι δεν αποκλείεται να οδηγήσει στο αντίθετο από το επιδιωκόμενο αποτέλεσμα, στον περιορισμό δηλαδή του δικαιώματος εγκατάστασης, στην περίπτωση που η νομοθεσία του κράτους υποδοχής είναι ευνοϊκότερη από αυτή του κράτους προέλευσης 6. 4 Κ. Παμπούκης, Ίδρυση και αναγνώριση των αλλοδαπών εταιριών ιδίως στα όρια της Ευρωπαϊκής Κοινότητας, Δ/νη 1995, σελ. 241 επ., Του ιδίου, Η αμοιβαία αναγνώριση των κοινοτικών εταιριών στη νομολογία του ΔΕΚ. Συμπεράσματα για το ελληνικό διεθνές εταιρικό δίκαιο, ΕπισκΕΔ 2003, σελ. 283 επ. 5 Βλ και Έ. Κινίνη, Ελευθερία εγκατάστασης κοινοτικών εταιριών και προστασία εταιρικών δανειστών, ΔΕΕ 9-9/2005, σελ. 905 επ 6 Κατσάς Θ., Η αμοιβαία αναγνώριση κοινοτικών νομικών προσώπων και η συνάρθρωση της με το εθνικό ιδιωτικό διεθνές δίκαιο. Η διασυνοριακή μεταφορά έδρας κοινοτικών νομικών προσώπων υπό το φως της πρόσφατης 4

Η αναγνώριση, όμως, μιας εταιρίας ως κοινοτικής δεν μπορεί να βασίζεται αποκλειστικά στην ύπαρξη της καταστατικής έδρας σε κοινοτικό έδαφος. Η Κοινότητα είναι εύλογο να μεριμνά για τις εταιρίες που δραστηριοποιούνται εντός του ενιαίου οικονομικού κοινοτικού χώρου και να μην ενδιαφέρεται ούτε να ευνοεί τις εταιρίες που έχουν την κεντρική της διοίκηση σε τρίτο κράτος και μόνο την καταστατική τους έδρα σε κάποιο κράτος μέλος, χωρίς πρόθεση να δραστηριοποιηθούν οικονομικά σε αυτό. Στην περίπτωση αυτή, προκειμένου η εταιρία να επωφεληθεί του δικαιώματος εγκατάστασης απαιτείται η δραστηριότητα της να εμφανίζει πραγματικό, αποτελεσματικό και συνεχή οικονομικό δεσμό με το κοινοτικό έδαφος (Γενικό Πρόγραμμα 18 Δεκεμβρίου 1961) 7. 3. Π ΡΩΤΕΥ ΟΥΣΑ Κ Α Ι Δ ΕΥ Τ ΕΡΕΥΟΥΣΑ ΕΓΚΑΤΑΣΤΑΣΗ Το δικαίωμα εγκατάστασης αναλύεται σε δύο επιμέρους δικαιώματα: Σε δικαίωμα κύριας και σε δικαίωμα δευτερεύουσας εγκατάστασης (άρ. 43 ΣυνθΕΚ). Το άρ. 48 ΣυνθΕΚ παρέχοντας στις κοινοτικές εταιρίες δικαίωμα εγκατάστασης αναφέρεται και στο δικαίωμα πρωτεύουσας (κύριας) εγκατάστασης. Σε διαφορετική περίπτωση δεν θα υπήρχε εξομοίωση των εταιριών της Κοινότητας με τους «πολίτες» της αναφορικά με την απόλαυση νομολογίας του ΔΕΚ στις υποθέσεις Centros, Uberseering, Ispire Art, ΔΕΕ 11/2004, σελ. 1115 επ, σελ. 1123 7 βλ. Λ. Κοτσίρη, Ευρωπαϊκό Εμπορικό Δίκαιο, εκδ. Σάκκουλα 2003, σελ. 278 επ. 5

του δικαιώματος εγκατάστασης, όπως ορίζει το ίδιο (48) άρθρο της Συνθήκης, αλλά διαφοροποίηση τους 8. Καταρχάς ως πρωτεύουσα εγκατάσταση νοείται το κεντρικό σημείο των συναλλαγών, ο τόπος στον οποίο η εταιρία συγκεντρώνει το πλέον ουσιώδες μέρος των υλικών μέσων και του προσωπικού για την πραγμάτωση του σκοπού της 9. Όσον αφορά, λοιπόν, τα νομικά πρόσωπα, το δικαίωμα πρωτεύουσας εγκατάστασης συνίσταται στο δικαίωμα της κοινοτικής εταιρίας να τοποθετήσει την πραγματική της έδρα ή το κεντρικό της κατάστημα σε οποιαδήποτε κράτος μέλος της Κοινότητας, επιλέγοντας και άλλο από εκείνο που ιδρύθηκε και στο οποίο έχει την καταστατική της έδρα. Εκτείνεται, επιπλέον, και στο δικαίωμα της να μετακινήσει την κύρια εγκατάστασή της (πραγματική έδρα ή κεντρικό κατάστημα) από τη χώρα στην οποία ιδρύθηκε (στην οποία έχει την καταστατική της έδρα) σε άλλη χώρα στην Κοινότητα, με την παράλληλη υποχρέωση της τελευταίας να αναγνωρίσει στην εταιρία ικανότητα δικαίου και διαδίκου, να αναγνωρίσει συνεπώς τη συνέχιση της νομικής προσωπικότητας της εταιρίας που εγκαθίσταται στο έδαφος της. Η ερμηνεία αυτή του άρ. 48 ΣυνθΕΚ συμπλέει με τη θεωρία της ίδρυσης, ευνοεί την κινητικότητα των εταιριών και συνεπώς εναρμονίζεται με το φιλελεύθερο πνεύμα που διατρέχει τη Συνθήκη 10. 8 Κ. Παμπούκης, Ίδρυση και αναγνώριση των αλλοδαπών εταιριών ιδίως στα όρια της Ευρωπαϊκής Κοινότητας, Δ/νη 1995, σελ. 241 επ. 9 Χ. Παμπούκης, Νομικά πρόσωπα και ιδίως εταιρίες στις συγκρούσεις νόμων, 2004. 10 Κ. Παμπούκης, Δ/νη, ο.π., σελ. 241 επ., Του ιδίου, Η αμοιβαία αναγνώριση των κοινοτικών εταιριών στη ν ομολ ογία του ΔΕΚ, Επ ισκεδ 2003, σελ. 286 6

Τα παραπάνω συμπεράσματα που συνάγονται από την ερμηνεία των διατάξεων περί ελευθερίας εγκατάστασης είναι αντίθετα με την άποψη που πρεσβεύουν οι υποστηρικτές της θεωρίας της πραγματικής έδρας. Σύμφωνα με τη θέση αυτή, το δικαίωμα εγκατάστασης που παρέχει η Συνθήκη αναφέρεται μόνο στη δευτερεύουσα εγκατάσταση 11. Η εταιρία που έχει ιδρυθεί κατά το δίκαιο ενός κράτους μέλους στο οποίο έχει και την καταστατική της έδρα, δεν αναγνωρίζεται σε άλλο κράτος μέλος στο οποίο εγκαθιστά την έδρα διοίκησής της. Αντίθετα, σε περίπτωση μεταφοράς της πραγματικής της έδρας από ένα κράτος μέλος σε άλλο, το κράτος υποδοχής θα μπορεί να απαιτήσει από την εταιρία να λυθεί και να επανιδρυθεί σύμφωνα με το δίκαιο του κράτους της νέας εγκατάστασης. Κατά την άποψη αυτή, η διαφορετική μεταχείριση μεταξύ νομικών προσώπων και η άρνηση της πλήρους εξομοίωσης τους με τα φυσικά πρόσωπα ως προς το δικαίωμα εγκατάστασης βασίζεται στις διαφορετικές ρυθμίσεις των εννόμων τάξεων, από τις οποίες προέρχονται. Η άποψη αυτή των υποστηρικτών της θεωρίας της πραγματικής έδρας στηρίζεται στην αμφισβήτηση της άμεσης ισχύος των άρθρων 43 επ. σε εταιρίες. Επιχείρημα στη θέση αυτή παρέχει το άρ. 293 ΣυνθΕΚ (πρώην 220 ΣυνθΕΟΚ), το οποίο αναφέρει ότι, προκειμένου να επιτευχθεί η αμοιβαία αναγνώριση των κοινοτικών εταιριών και η διατήρηση της νομικής προσωπικότητας σε περίπτωση μεταφοράς της έδρας, τα κράτη μέλη, εφόσον είναι αναγκαίο, πρέπει να διεξάγουν 11 Δ. Τζουγανάτος, Ελευθερίας εγκατάστασης νομικών προσώπων κατά τα άρθρα 52, 58 ΣυνθΕΟΚ και εταιρικό διεθνές δίκαιο, ΝοΒ 42 (1994), σελ. 14 επ., Γ. Αργυρός, Η μετανάστευση των εταιριών και το Ευρωπαϊκό Δίκαιο, ΔΕΕ 2002, σελ. 27 επ. 7

διαπραγματεύσεις με σκοπό τη σύναψη σύμβασης 12. Το τελευταίο, όμως, επιχείρημα έχει ήδη αποκρουστεί από τη νομολογία του ΔΕΚ που τονίζει την άμεση εφαρμογή των άρ. 43 και 48 ΣυνθΕΚ ως προς τις εταιρίες που πληρούν τους όρους του άρ. 48 και την επικουρικότητα του άρ. 293 σε σχέση με τα προαναφερθέντα άρθρα της Συνθήκης που καθιερώνουν την ελευθερία εγκατάστασης. Κατά την έννοια του άρ. 43 ΣυνθΕΚ (πρώην 52 ΣυνθΕΟΚ) το δικαίωμα ίδρυσης δευτερεύουσας εγκατάστασης αφορά στην ίδρυση πρακτορείου, υποκαταστήματος ή θυγατρικής εταιρίας. Με την ίδρυση δευτερεύουσας εγκατάστασης το κέντρο της κύριας οικονομικής δράσης της εταιρίας διατηρείται και ουσιαστικά επεκτείνεται με την ίδρυση ενός νέου οικονομικού κέντρου. Οι εταιρίες της Κοινότητας απολαμβάνουν το δικαίωμα αυτό με τις ίδιες προϋποθέσεις που ισχύουν και για την ίδρυση κύριας εγκατάστασης. Προκειμένου, όμως, μία εταιρία που έχει την καταστατική της έδρα εντός της Κοινότητας, ενώ η κεντρική της διοίκηση είναι σε τρίτο κράτος, να αποκτήσει το δικαίωμα δευτερεύουσας εγκατάστασης, απαιτείται η επιπλέον προϋπόθεση ύπαρξης ενεργού και συνεχή οικονομικού δεσμού με την οικονομία ενός κράτους μέλους (Γενικό Πρόγραμμα της 18 Δεκεμβρίου 1961). Σημειώνεται ότι η δευτερεύουσα εγκατάσταση υπονοεί βέβαια την ύπαρξη κύριας εγκατάστασης, καθώς και οι τρεις μορφές της χαρακτηρίζονται 12 Με βάση τη δυνατότητα που παρέχει το άρ. 293 ΣυνθΕΚ τα κράτη μέλη κατάρτισαν στις 29.2.1968 τη Σύμβαση περί αμοιβαίας αναγνώρισης εταιριών και νομικών προσώπων με σκοπό να εναρμονίσουν του κανόνες που αφορούν την αναγνώριση των κοινοτικών εταιριών. Η σύμβαση αυτή, όμως, δεν τέθηκε ποτέ σε ισχύ, γιατί δεν επικυρώθηκε από την Ολλανδία. βλ. Κ. Παμπούκη, ΕλλΔνη 1995, 251-4. 8

από την οργανωτική και οικονομική εξάρτηση από την κεντρική διεύθυνση 13. Η νομολογία του ΔΕΚ ως προς το περιεχόμενο του δικαιώματος δευτερεύουσας εγκατάστασης είναι πλούσια και παγιωμένη. Οι σημαντικότερες αποφάσεις είναι οι Segers, Centros, Uberseering και Inspire Ltd στις οποίες θα γίνει αναφορά σε άλλο κεφάλαιο της παρούσας μελέτης. Είναι σκόπιμο να σημειωθεί ότι σύμφωνα με το άρθρο 46 ΣυνθΕΚ (πρώην 56) περιορισμοί στο δικαίωμα εγκατάστασης δικαιολογούνται για λόγους δημόσιας τάξης, δημόσιας ασφάλειας και δημόσιας υγείας. Σε αυτούς τους τρεις λόγους που αναφέρονται ρητά στη Συνθήκη το ΔΕΚ (βλ. υποθέσεις Uberseering και Inspire Art Ltd) πρόσθεσε και έναν τέταρτο λόγο περιορισμού του δικαιώματος εγκατάστασης, τους επιτακτικούς λόγους δημόσιου συμφέροντος. Γενικούς λόγους δημοσίου συμφέροντος μπορούν να αποτελούν η προστασία των συμφερόντων των πιστωτών, των εταίρων της μειοψηφίας, των εργαζομένων κλπ. Οι περιορισμοί αυτοί δεν θα πρέπει, βέβαια, να επιβάλλονται αυθαίρετα. Τα σχετικά εθνικά μέτρα πρέπει κατ αρχάς, σύμφωνα και με την αρχή της μη διάκρισης λόγω ιθαγένειας (άρ. 12 πρώην 7 της Συνθήκης), να εφαρμόζονται αδιάκριτα τόσο σε ημεδαπούς όσο και σε αλλοδαπούς. Περαιτέρω, πρέπει να είναι τα κατάλληλα για να εξασφαλίσουν το σκοπό που επιδιώκουν και να μην είναι επαχθέστερα από όσο χρειάζεται για ν να επιτευχθεί ο σκοπός που επιδιώκεται (αρχή αναλογικότητας). 13 Καλαβρός Γ., Το δικαίωμα εγκατάστασης κατά τη Συνθήκη της ΕΟΚ, 1983 9

Πλέον, στην παρούσα φάση εξέλιξης του κοινοτικού δικαίου και αξιολογώντας τη νομολογία του ΔΕΚ, το δικαίωμα εγκατάστασης εμφανίζεται ενιαίο και αδιαίρετο 14. Η διάκριση μεταξύ κύριας και δευτερεύουσας εγκατάστασης δεν είναι ούτε κρίσιμη ούτε ικανή να παράγει επιχειρήματα για τη θεωρητική διαμάχη μεταξύ των υποστηρικτών των διάφορων ιδιωτικοδιεθνολογικων συστημάτων. 4. Σ ΥΣΤΗ ΜΑΤΑ ΤΟ Υ ΔΙΕΘΝΟΥΣ Ε Τ Α ΙΡ ΙΚ ΟΥ ΔΙΚ Α ΙΟ Υ I. Θ ΕΩΡ ΙΑ ΤΗ Σ Ε ΔΡΑΣ Το ζήτημα της έκτασης εφαρμογής του δικαιώματος ελεύθερης εγκατάστασης των νομικών προσώπων συνδέεται στενά, όπως είναι γνωστό, με τη διαμάχη μεταξύ των θεωριών της πραγματικής και της καταστατικής έδρας ως προς το δίκαιο που διέπει τις εταιρικές υποθέσεις. Η συμβατότητα της θεωρίας της έδρας με την κοινοτική ελευθερία εγκατάστασης δεν έχει μόνο θεωρητική διάσταση, αλλά αποτελεί την αφετηρία για τη αναγνώριση και τη διατήρηση της νομικής προσωπικότητας της εταιρίας που μεταφέρει την έδρα σε άλλο κράτος μέλος από αυτό της σύστασης. Η θεωρία της έδρας έχει επικρατήσει στα συστήματα ιδιωτικού διεθνούς δικαίου των ηπειρωτικών κρατών 15. Σύμφωνα με τη θεωρία αυτή το δίκαιο που διέπει την ίδρυση τη λειτουργία και την αναγνώριση ενός νομικού προσώπου είναι το 14 Χ. Παμπούκης, ο.π., σελ.40 επ. 15 Και στο ελληνικό διεθνές εταιρικό δίκαιο κατά τη θεωρία και τη νομολογία ως σύνδεσμος για την εύρεση του εφαρμοστέου δικαίου για τα νομικά πρόσωπα νοείται η πραγματική έδρα (άρ. 10 ΑΚ, ΟλΑΠ 2/2003) 10

δίκαιο της πραγματικής έδρας αυτού, καθώς αποφασιστικό στοιχείο για τον προσδιορισμό του προσωπικού δικαίου μιας εταιρίας είναι ο τόπος που ασκείται η πραγματική διοίκηση της εταιρίας 16. Έχει, συνεπώς, το πλεονέκτημα να οδηγεί στην εφαρμογή του δικαίου της χώρας, με την οποία συνδέεται πιο στενά το νομικό πρόσωπο. Επίσης, με τη χρήση του συνδέσμου της πραγματικής έδρας θωρακίζεται η εγχώρια τάξη και προστατεύεται από την εισβολή αλλοδαπών νομικών προσώπων, τα οποία διαφορετικά δεν θα υπάγονταν στις αναγκαστικού δικαίου διατάξεις του, καθώς αποτέλεσμα της διάστασης μεταξύ πραγματικής και καταστατικής εταιρικής έδρας είναι η μη αναγνώριση και η άρνηση ικανότητας δικαίου της αλλοδαπής εταιρίας. Σε ένα κράτος που εφαρμόζει τη θεωρία της πραγματικής έδρας, η σύσταση μιας εταιρίας είναι έγκυρη όταν πέρα από την καταστατική της έδρα βρίσκεται εντός των ορίων του και η πραγματική έδρα. Για την αναγνώριση, λοιπόν, του αλλοδαπού νομικού προσώπου στην ημεδαπή απαιτείται, πέρα από την έγκυρη ίδρυση της εταιρίας κατά το δίκαιο του κράτους σύστασης, η σύμπτωση πραγματικής και καταστατικής έδρας 17. Αυτό συμβαίνει, διότι αν η εταιρία έχει μεταφέρει την πραγματική της έδρα στο έδαφος ενός άλλου κράτους μέλους η έγκυρη σύσταση της εταιρίας και η συνέχιση της νομικής προσωπικότητας της θα κριθεί σύμφωνα με τη νομοθεσία του κράτους υποδοχής. Στην περίπτωση αυτή οι προϋποθέσεις για 16 Α. Γραμματικάκη Αλεξίου, Ζ. Παπασιώπη Πασιά, Ε. Βασιλακάκης, Ιδιωτικό Διεθνές Δίκαιο, εκδ. Σάκκουλα Θες/νίκη, 1997, σελ. 129 17 Τζάκας Δ., Ελευθερία εγκατάστασης κατά το κοινοτικό δίκαιο: Εξέλιξη της νομολογίας του ΔΕΚ και επιπτώσεις στο ελληνικό δίκαιο, ΝοΒ 2006, σελ. 34 επ. 11

την έγκυρη ίδρυση και λειτουργία που θέτει το ουσιαστικό δίκαιο του κράτους της νέας εγκατάστασης δεν θα πληρούνται, καθώς η εταιρία θα έχει ακολουθήσει τις διατυπώσεις ίδρυσης στο κράτος προέλευσης 18. Η εταιρία, λοιπόν, που θέλει να μετακινήσει την έδρα της διοίκησης οφείλει να ενεργήσει σαν να ήθελε να μεταφέρει την έδρα του καταστατικού: να λυθεί και να επανιδρυθεί στο κράτος μέλος της νέας εγκατάστασης 19. Επομένως, δεν τίθεται κατ αρχάς θέμα λειτουργίας «αλλοδαπών» νομικών προσώπων, δηλαδή προσώπων που διέπονται από αλλοδαπό δίκαιο, σε κράτη που δέχονται τη θεωρία της πραγματικής έδρας 20. Μόνο αν υπάρχει ταύτιση των διατάξεων που διέπουν τους όρους ίδρυσης και λειτουργίας μεταξύ του κράτους ίδρυσης και κράτους της νέας 18 Α. Μάλλιου, Η θεωρία της πραγματικής έδρας και η θεωρία της ίδρυσης για τον καθορισμό της εθνικότητας των νομικών προσώπων, σε σχέση με την αρχή της ελεύθερης εγκατάστασης (άρ. 43 και 48 ΣυνθΕΚ, ΔΦΝ 2003, σελ. 1526 επ. 19 Ανάλογα ισχύουν και για τη λιγότερη συνηθισμένη περίπτωση μεταφοράς της καταστατικής έδρας. Η μεταφορά αυτής συνεπάγεται κατά κανόνα τη λύση των εταιριών κατά το δίκαιο της ίδρυσης, έτσι ώστε η αναγνώριση τους από το κράτος υποδοχής δεν αρκεί για τη διατήρηση της μετεγκατάστασης της εταιρίας με διατήρηση της ταυτότητας της. Ορισμένα, όμως, κράτη μέλη (Ιταλία, Πορτογαλία, Γαλλία) δέχονται υπό προϋποθέσεις την εξαγωγή της καταστατικής έδρας μιας εταιρίας χωρίς τη λύση της. Σημειώνεται ότι το ΔΕΚ δεν έχει αντιμετωπίσει ακόμα το ζήτημα αν η μεταφορά της καταστατικης έδρας εντάσσεται στο πεδίο εφαρμογής των διατάξεων για την ελευθερία εγκατάστασης. Με βάση τη νομολογία του ΔΕΚ στο γενικότερο θέμα του δικαιώματος εγκατάστασης θα πρέπει να γινει δεκτό ότι αν το κράτος καταγωγής εγκρίνει τη μεταφορά, τότε το κράτος υποδοχής οφείλει να την αποδεχτεί. Τζουγαν άτος, ΔΕΕ 6/ 1999 20 Τζουγανάτος, Νοβ 1994, ο.π., σελ 14 επ 12

εγκατάστασης είναι δυνατή η μεταφορά της έδρας της εταιρίας με αναγνώριση της νομικής προσωπικότητάς της 21. II. Θ ΕΩΡ ΙΑ ΤΗ Σ ΙΔΡ ΥΣΗΣ Από την άλλη πλευρά βρίσκεται η θεωρία της ίδρυσης (ή δημιουργίας, ή συσσωμάτωσης), η οποία κρατεί στις χώρες του common law. Σύμφωνα με αυτή, το νομικό πρόσωπο διέπεται από το δίκαιο του κράτους, οι διακαιικές διατάξεις του οποίου εφαρμόστηκαν για τη σύσταση του, δηλαδή το δίκαιο της καταστατικής του έδρας 22. Η θεωρία αυτή υπηρετεί την ασφάλεια δικαίου, διότι το συνδετικό στοιχείο που χρησιμοποιεί (καταστατική έδρα), διακριβώνεται με ευχέρεια. Αυτό οφείλεται στο ότι προκειμένου το νομικό πρόσωπο να συσταθεί έγκυρα, υποβάλλει το καταστατικό του στις διατυπώσεις δημοσιότητας που απαιτούνται από το δίκαιο του κράτους μέλους, έναν κατοικημένο τόπο του οποίου όρισε ως έδρα του. Κατά τη θεωρία αυτή, λοιπόν, που αποφεύγει τα μειονεκτήματα που χαρακτηρίζουν τη θεωρία της πραγματικής έδρας, ως μοναδικός σύνδεσμος για την εύρεση του εφαρμοστέου δικαίου χρησιμοποιείται η καταστατική έδρα του νομικού προσώπου. Το συνδετικό αυτό στοιχείο αρκεί για να εφαρμοστεί το δίκαιο του τόπου ίδρυσης. Ο τόπος της πραγματικής έδρας δεν έχει καμία σημασία. Συνεπώς, είναι 21 Ι. Παπαδημόπουλος, Το τέλος της θεωρίας της έδρας και η επικράτηση της θεωρίας της ίδρυσης στο κοινοτικό δίκαιο υπό το φως της από 5.11.2002. απόφασης του ΔΕΚ, ΔΕΕ 2003, σελ. 393 επ. 22 Α. Γραμματικάκη Αλεξίου, Ζ. Παπασιώπη Πασιά, Ε. Βασιλακάκης, Ιδιωτικό Διεθνές Δίκαιο, εκδ. Σάκκουλα Θες/νίκη, 1997, σελ. 129 13

αδιάφορη η μεταφορά του κέντρου δράσης της, στοιχείο που ευνοεί την κινητικότητα του νομικού προσώπου και υπηρετεί το δικαίωμα εγκατάστασης που θεσπίστηκε με τη Συνθήκη της Ρώμης. Αυτό πρακτικά σημαίνει ότι σε μεταφορά της πραγματικής έδρας σε άλλο κράτος μέλος, το νομικό πρόσωπο διατηρεί τη νομική προσωπικότητα του, αφού εξακολουθεί να διέπεται από το δίκαιο του κράτους, κατά το οποίο συστάθηκε και στο οποίο διατηρεί την καταστατική του έδρα. Συνεπώς, η θεωρία της ίδρυσης εμφανίζεται ως η καταλληλότερη για την αναγνώριση των αλλοδαπών εταιριών. Η ευελιξία, όμως, που προσφέρει στα νομικά πρόσωπα η θεωρία αυτή που συνίσταται στην ελευθερία των ιδρυτών προς επιλογή του δικαίου σύστασης και συνεπώς προς καθορισμό του προσωπικού δικαίου της εταιρία, αποτελεί και το κύριο μειονέκτημα της 23. Τα νομικά πρόσωπα μπορούν να χρησιμοποιήσουν τη δυνατότητα αυτή προκειμένου να αποφύγουν την εφαρμογή αναγκαστικού δικαίου διατάξεων 24 στο έδαφος του κράτους που ουσιαστικά δραστηριοποιούνται, επιλέγοντας για τη σύσταση τους το δίκαιο (που θα τα «ακολουθεί») που περιέχει τις ευνοϊκότερες ρυθμίσεις και επιβάλλει τις λιγότερες υποχρεώσεις 25. 23 Τζάκας Δ., Ελευθερία εγκατάστασης κατά το κοινοτικό δίκαιο: Εξέλιξη της νομολογίας του ΔΕΚ και επιπτώσεις στο ελληνικό δίκαιο, ΝοΒ 2006, σελ. 34 επ. 24 Οι αναγκαστικού δικαίου διατάξεις μπορεί να αφορούν την προστασία των τρίτων δανειστών, της μειοψηφία των μετόχων, των εργαζομένων κλπ. 25 Κ. Παμπούκης, Δ/νη, ο.π., 241 επ. 14

III. Θ ΕΩΡ ΙΑ ΤΗ Σ ΕΠ ΙΚ Α Λ ΥΨΗΣ Στοχεύοντας στο μετριασμό των μειονεκτημάτων της θεωρίας της ίδρυσης διατυπώθηκε στην επιστήμη μία ενδιάμεση θεωρία που αποτελεί απλή παραλλαγή στη θεωρία της ίδρυσης, αυτή της επικάλυψης 26. Η θεωρία αυτή πρεσβεύει ότι η σύσταση και η αναγνώριση των αλλοδαπών εταιριών διέπεται αποκλειστικά από το δίκαιο της καταστατικής τους έδρας, από το δίκαιο δηλαδή με βάση το οποίο έχει συσταθεί. Η προσωπική τους, όμως, κατάσταση (οι εσωτερικές και εξωτερικές σχέσεις της εταιρίας) δεν προσδιορίζεται μόνο από αυτό, δεν ρυθμίζεται δηλαδή από μία και μοναδική έννομη τάξη. Διέπεται κατ αρχάς από το δίκαιο της ίδρυσης, το οποίο όμως υποχωρεί και επικαλύπτεται από τις αναγκαστικού διατάξεις του δικαίου της πραγματικής έδρας που στοχεύουν στην εξασφάλιση μιας αποτελεσματικής προστασίας των συμφερόντων των εταιρικών δανειστών, των εργαζομένων, των εταίρων της μειοψηφίας κλπ., με την προϋπόθεση ότι την εφαρμογή τους θα ζητήσουν τα πρόσωπα που έχουν έννομο συμφέρον. 5. Ε Λ ΕΥΘΕΡ ΙΑ Ε Γ Κ ΑΤ Α Σ Τ Α ΣΗΣ Μ ΕΣΑ Α ΠΟ ΤΗ ΝΟΜΟΛΟΓΙΑ Τ ΟΥ ΔΕΚ Με δεδομένο ότι η πλειονότητα των ηπειρωτικών δικαίων στην Κοινότητα υιοθετεί τη θεωρία της πραγματικής έδρας, το ζήτημα ερμηνείας του άρ. 48 ΣυνθΕΚ έχει λάβει τη μορφή αμφισβήτησης της εναρμόνισης της θεωρίας αυτής με την κοινοτική ελευθερία εγκατάστασης. Το ερώτημα της 26 Κ. Παμπούκης, Δ/νη, ο.π., Α. Μάλλιου, ο.π., σελ. 1526 επ. 15

σύγκρουσης της θεωρίας της έδρας με το δικαίωμα εγκατάστασης έχει περάσει από διάφορες φάσεις που οφείλονται στην αποσπασματική και όχι ιδιαίτερα διαφωτιστική νομολογία του ΔΕΚ. I. Υ ΠΟΘΕΣΗ DAILY MAIL Η υπόθεση Daily Mail αφορούσε την εταιρία χαρτοφυλακίου και επενδύσεων Daily Mail and General Trust PLC που είχε ιδρυθεί κατά το αγγλικό δίκαιο και επιθυμούσε να μεταφέρει την κεντρική της διοίκηση στην Ολλανδία διατηρώντας τη νομική της προσωπικότητα και την καταστατική της έδρα στο Ηνωμένο Βασίλειο. Το κίνητρο για την απόφαση ήταν φορολογικό. Στόχος της εταιρίας ήταν να αποφύγει τον βρετανικό νόμο φορολογίας των νομικών προσώπων που εφαρμόζεται σε νομικά πρόσωπα που διατηρούν την πραγματική τους έδρα στο Ηνωμένο Βασίλειο και συγκεκριμένα τον υψηλό φόρο υπεραξίας από την πώληση συμμετοχών στην οποία επρόκειτο να προβεί. Η τότε (τουλάχιστον) ισχύουσα νομοθεσία εξαρτούσε τη μεταφορά της πραγματικής έδρας σε άλλο κράτος μέλος από σχετική άδεια της βρετανικής φορολογικής αρχής (Δημόσιου Ταμείου) 27. Η τελευταία αρνήθηκε να εγκρίνει τη μεταφορά της έδρας της Daily Mail πριν να πουλήσει η εταιρία ένα μέρος των περιουσιακών της 27 Το Ηνωμένο Βασίλειο υιοθετεί τη θεωρία της καταστατικής έδρας. Ειδικά, όμως, το βρετανικό διεθνές φορολογικό δίκαιο ακολουθεί τη θεωρία της έδρας, ώστε να καταλαμβάνει όλες τις εταιρίες που δραστηριοποιούνται στο έδαφος του, αγγλικές ή μη. Επομένως, δέχεται τη μεταφορά της πραγματικής έδρας μιας εταιρίας που έχει συσταθεί κατά το δίκαιό του χωρίς να παύει η νομική της προσωπικότητα, με τον όρο ότι το νομικό πρόσωπο έχει εκπληρώσει τις φορολ ογικές του υπ οχρεώσεις. 16

στοιχείων. Κατόπιν τούτου, η αγγλική εταιρία άσκησε προσφυγή ενώπιον του βρετανικού δικαστηρίου με το αίτημα να αναγνωριστεί ότι η λήψη άδειας για τη μεταφορά της κεντρικής της διοίκησης προσκρούει στις διατάξεις των άρθρων 52 και 58 ΣυνθΕΟΚ (τώρα 43 και 48 ΣυνθΕΚ). Το εθνικό δικαστήριο ανέστειλε τη διαδικασία και υπέβαλε στο ΔΕΚ σχετικό προδικαστικό ερώτημα 28. Το ΔΕΚ στην απόφασή του, επισήμανε τον θεμελιώδη χαρακτήρα των διατάξεων της Συνθήκης που εξασφαλίζουν την ελευθερία εγκατάστασης και τόνισε ότι οι διατάξεις αυτές σκοπό έχουν να εξασφαλίσουν στο κράτος υποδοχής την ίση μεταχείριση ημεδαπών και αλλοδαπών και να απαγορεύσουν από την πλευρά του κράτους προέλευσης τη θέσπιση περιορισμών στην εγκατάσταση υπηκόων και εταιριών σε άλλο κράτος μέλος (σκέψεις 15, 16). Αφού παρατήρησε ότι στην περίπτωση εταιριών το δικαίωμα εγκατάστασης ασκείται κατά κανόνα με την ίδρυση πρακτορείων, υποκαταστημάτων ή θυγατρικών εταιριών, υπογράμμισε ότι η επίμαχη νομοθετική πρόβλεψη του βρετανικού φορολογικού δικαίου δεν θέτει περιορισμούς στην ελευθερία εγκατάστασης, εφόσον δεν εμποδίζει και τη μεταφορά της εταιρικής δραστηριότητας σε άλλο κράτος μέλος μετά από τη λύση και την εκκαθάριση των φορολογικών λογαριασμών μιας εταιρίας που έχει συσταθεί κατά το βρετανικό δίκαιο (σκ. 17, 18). Λαμβάνοντας, περαιτέρω, υπόψη ότι η ύπαρξη των εταιριών στηρίζεται στις εθνικές νομοθεσίες, οι οποίες ποικίλουν σε μεγάλο βαθμό, διαπίστωσε ότι «η Συνθήκη θεωρεί τις διαφορές μεταξύ των εθνικών νομοθεσιών που αφορούν το 28 Τζουγανάτος, ο.π., σελ. 14 επ. 17

απαιτούμενο από τις εταιρίες συνδετικό στοιχείο καθώς και τη δυνατότητα και, εφόσον υπάρχει η δυνατότητα αυτή, τον τρόπο μεταφοράς της έδρας καταστατικής ή πραγματικής μιας εταιρίας εθνικού δικαίου από ένα κράτος μέλος σε άλλο ως προβλήματα που δεν έχουν επιλυθεί από τις διατάξεις περί δικαιώματα εγκαταστάσεως, αλλά πρέπει να λυθούν στο μέλλον νομοθετικά ή συμβατικά (σκ. 23)». Απαντώντας, λοιπόν, το ΔΕΚ στο προδικαστικό ερώτημα που του απεύθυνε το βρετανικό δικαστήριο έκρινε ότι το δικαίωμα μιας εταιρίας που έχει συσταθεί κατά τη νομοθεσία ενός κράτους μέλους να μεταφέρει την κεντρική της διοίκηση και το κέντρο ελέγχου σε άλλο κράτος μέλος, διατηρώντας την ιδιότητα της ως εταιρία του κράτους μέλους κατά το δίκαιο της οποίας ιδρύθηκε, βρίσκεται εκτός του πεδίου εφαρμογής των άρθρων 52 και 58 (ήδη 43 και 48) της Συνθήκης (σκ. 25). Η απόφαση αυτή του ΔΕΚ 29 αντιμετωπίστηκε ως επιβεβαίωση της θεωρίας της έδρας. Το Δικαστήριο, λοιπόν, αφού επισήμανε ότι κανένα κράτος μέλος, είτε υποδοχής, είτε καταγωγής, δεν μπορεί να παρεμποδίσει το δικαίωμα εγκατάστασης που θεσπίζουν οι διατάξεις των άρθρων 52 επ. (ήδη 43 επ.) της Συνθήκης, τόνισε ότι οι σχετικές κοινοτικές διατάξεις αφορούν, με βάση το στάδιο που βρίσκεται το ευρωπαϊκό δίκαιο, μόνο τη δευτερεύουσα εγκατάσταση ή τη δυνατότητα επανασύστασης της εταιρίας στο κράτος υποδοχής και όχι το θέμα της διασυνοριακής μεταφοράς της έδρας. Το ζήτημα αυτό μέχρις ότου ρυθμιστεί από το δευτερογενές 29 Βλ. Τζάκας, ο.π., σελ. 528-9, Τζουγανάτος, ο.π. σελ. 14 επ., Γ. Αργυρός, Η μετανάστευση των εταιριών και το Ευρωπαϊκό Δίκαιο: Νομολογιακές τάσεις και πρωτοβουλίες, ΔΕΕ 2002, σελ. 28-29 18

κοινοτικό δίκαιο εξακολουθεί να ρυθμίζεται από τις νομοθεσίες των κρατών μελών. Κατά το ΔΕΚ η άσκηση του δικαιώματος εγκατάστασης σε άλλο κράτος μέλος προϋποθέτει την ύπαρξη αναγνωρισμένου αλλοδαπού νομικού προσώπου στο κράτος υποδοχής. Τα άρθρα της Συνθήκης που καθιερώνουν το δικαίωμα αυτό δεν επιβάλλουν στα κράτη μέλη την αναγνώριση των αλλοδαπών νομικών προσώπων. Η αναγνώριση των νομικών προσώπων στηρίζεται αποκλειστικά στις εθνικές νομοθεσίες που ρυθμίζουν τη σύσταση και τη λειτουργία τους. Συνεπώς, η εφαρμογή των άρθρων 43 και 48 και η άσκηση της σχετικής ελευθερίας τελεί υπό τον όρο της αναγνώρισης της κοινοτικής εταιρίας, με βάση το διεθνές εταιρικό δίκαιο και τη θεωρία που ακολουθεί το κάθε κράτος μέλος. Η δυνατότητα, λοιπόν, μιας εταιρίας που συστάθηκε σύμφωνα με το δίκαιο κράτους μέλους να μεταφέρει την έδρα της σε άλλη χώρα της Κοινότητας διατηρώντας τη νομική προσωπικότητα της, καθώς και οι τρόποι της εν λόγω μεταφοράς καθορίζονται από τη νομοθεσία του κράτους ίδρυσης. Ένα κράτος μέλος, λοιπόν, έχει την ευχέρεια να επιβάλλει σε εταιρία που συστάθηκε βάσει της έννομης τάξης του περιορισμούς στη μεταφορά της πραγματικής έδρας εκτός του εδάφους του, ώστε να μπορεί αυτή να διατηρεί τη νομική προσωπικότητα που διέθετε βάσει του δικαίου του κράτους αυτού. Συνάγεται, λοιπόν, ότι κατά την άποψη του ΔΕΚ που αποτυπώθηκε στην απόφαση Daily Mail, το άρθρο 48 ΣυνθΕΚ δεν εισάγει κανόνα ιδιωτικού διεθνούς δικαίου που ως κοινοτικός υπερισχύει των εθνικών διατάξεων (υιοθετώντας 19

παράλληλα τη θεωρία της ίδρυσης), αλλά αντίθετα προϋποθέτει τις τελευταίες. Η θέση αυτή του ΔΕΚ που πρακτικά περιορίζει την έκταση εφαρμογής του δικαιώματος εγκατάστασης υποστηρίχτηκε 30 ότι αντίκειται στο κοινοτικό δίκαιο. Πραγματικά, ο περιορισμός του δικαιώματος εγκατάστασης στην ίδρυση πρακτορείων, υποκαταστημάτων κλπ. (δευτερεύουσα εγκατάστασης) καθώς και η απαίτηση λύσης και επανίδρυσης μιας κοινοτικής εταιρίας προκειμένου να αναγνωριστεί στην ημεδαπή αποτελούν εμπόδια στη δράση των εταιριών που μάλλον αντίκεινται στην αρχή της ίσης μεταχείρισης (άρ. 48 ΣυνθΕΚ) και δεν εξυπηρετούν το στόχο της ενιαίας αγοράς. II. Υ ΠΟΘΕΣΗ CEN TR OS Η απόφαση του ΔΕΚ της 9.3.1999 στην υπόθεση Centros (C-212/1997) χαρακτηρίστηκε ως σημαντική στροφή του Δικαστηρίου προς την κατεύθυνση της θεωρίας της ίδρυσης και έδωσε αφορμή για ποικίλες και αντιφατικές ερμηνείες. Η υπόθεση αφορούσε την κεφαλαιουχική εταιρία Centros Ltd. που ιδρύθηκε κατά το αγγλικό δίκαιο από δανούς υπηκόους και μόνιμους κατοίκους Δανίας, χωρίς ωστόσο να αναπτύξει κάποια επιχειρηματική δραστηριότητα στην Αγγλία. Σκοπός των εταίρων ήταν η δραστηριοποίηση της εταιρίας στη Δανία μέσω της ίδρυσης υποκαταστήματος, ώστε να αποφύγουν την εφαρμογή των εθνικών (δανικών) διατάξεων περί ελάχιστου εταιρικού κεφαλαίου. Μετά την άρνηση της διεύθυνσης μητρώου 30 Π. Τζάκα, ο.π, σελ. 528-9 20

εταιριών της Δανίας να καταχωρήσει στο μητρώο εταιριών το υποκατάστημα της αγγλικής εταιρίας, με το σκεπτικό της καταστρατήγησης αναγκαστικών διατάξεων του εθνικού εταιρικού δικαίου, η Centros προσέφυγε στο δικαστήριο. Το εφετείο της Δανίας ανέστειλε τη διαδικασία και υπέβαλε στο ΔΕΚ το ερώτημα της συμβατότητας της άρνησης της αρμόδιας αρχής της Δανίας προς τις κοινοτικές διατάξεις για την ελευθερία εγκατάστασης νομικών προσώπων. Με αφετηρία την εκτίμηση ότι η περίπτωση εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του κοινοτικού δικαίου το ΔΕΚ αποφάνθηκε ότι η άρνηση καταχώρισης υποκαταστήματος εταιρίας που συστάθηκε κατά τη νομοθεσία άλλου κράτους μέλους, στο οποίο εδρεύει χωρίς να ασκεί εκεί επιχειρηματική δραστηριότητα, προσκρούει στις διατάξεις για την ελευθερία εγκατάστασης των νομικών προσώπων. Κατά το ΔΕΚ η επιλογή του λιγότερου αυστηρού νομικού καθεστώτος για την ίδρυση μιας εταιρίας στη συγκεκριμένη περίπτωση επιλέχτηκε το αγγλικό δίκαιο προκειμένου η εταιρία να αποφύγει τη νομοθεσία της Δανίας περί ίδρυσης εταιριών δεν αποτελεί κατάχρηση δικαιώματος που πηγάζει από τη Συνθήκη και δεν αρκεί για να δικαιολογήσει τον περιορισμό του δικαιώματος εγκατάστασης. Σκοπός της ελευθερίας εγκατάστασης είναι, εκτός των άλλων, να επιτρέψει στους ιδιώτες να επωφελούνται των ελαστικότερων διατάξεων του εταιρικού δικαίου άλλων κρατών μελών. Συνεπώς, η επιλογή των εταίρων να ιδρύσουν εταιρία σε ένα κράτος μέλος και η μετέπειτα μεταφορά σε άλλη χώρα της Κοινότητας του συνόλου της οικονομικής δραστηριότητας μέσω υποκαταστήματος 21

περιλαμβάνεται στην ίδια την έννοια της ελευθερίας εγκατάστασης. Η απόφαση Centros 31 καταρχάς είναι απόλυτα συμβατή με τις θέσεις του ΔΕΚ σχετικά με τη δευτερεύουσα εγκατάσταση 32. Κατοχυρώνει την υποχρέωση του κράτους υποδοχής να δέχεται στο έδαφός του τη δευτερεύουσα εγκατάσταση και αν ακόμα αυτή υποκρύπτει εξαγωγή της πραγματικής έδρας - εταιριών που έχουν ιδρυθεί σύμφωνα με την νομοθεσία άλλου κράτους μέλους και να αντιμετωπίζει τις εταιρίες αυτές χωρίς καμία διάκριση σε σχέση με τις εταιρίες του εθνικού δικαίου 33. Από τη θέση αυτή του Δικαστηρίου συνάγεται περαιτέρω το συμπέρασμα ότι τα κράτη μέλη οφείλουν να αναγνωρίζουν τη 31 Σχολιασμό της απόφασης σε Χ. Παμπούκη, ο.π., σελ110 επ., Τζουγανάτος, παρατηρήσεις στην απόφαση Centros, ΔΕΕ 1999, σελ. 612 επ., Τουντόπουλος, Ελευθερία εγκατάστασης νομικών προσώπων στο κοινοτικό δίκαιο. Σκέψεις σχετικά με την απόφαση της 9.3.1999 του ΔΕΚ, ΔΕΕ 11/1999, σελ.1118 ο.π., Θ. Κατσάς, Η αμοιβαία αναγνώριση κοινοτικών νομικών προσώπων και η συνάρθρωση της με το εθνικό ιδιωτικό διεθνές δίκαιο. Η διασυνοριακή μεταφορά έδρας κοινοτικών νομικών προσώπων υπό το φως της πρόσφατης νομολογίας του ΔΕΚ στις υποθέσεις Centros, Uberseering, Ispire Art, ΔΕΕ 11/2004, σελ. 1115 επ. 32 Η θέση αυτή του Δικαστηρίου δεν διατυπώθηκε πρώτη φορά στην απόφαση αυτή. Ήδη, με την απόφαση της 10.7.1986 στην υπόθεση C-79/85 «Segers» είχε αναγνωριστεί από το ΔΕΚ ότι η άσκηση οικονομικής δραστηριότητας αποκλειστικά σε άλλο κράτος μέλος από εκείνο, στο οποίο βρίσκεται η καταστατική της έδρα, προστατεύεται από τις κοινοτικές διατάξεις περί ελευθερίας εγκατάστασης, βλ. και την απόφαση της 28-1-1986 στην υπόθεση 270/83 «Επιτροπή κατά γαλλικής δημοκρατίας», Τουντόπουλος, ΔΕΕ 11/1999, σελ. 1118 επ. 33 Κυριακάκης, Σύσταση υποκαταστήματος εταιρίας χωρίς πραγματική δραστηριότητα στην έδρα της και Κοινοτικό δίκαιο, ΔΕΕ 6/1999, σελ. 615 επ. 22

νομική υπόσταση εταιριών που έχουν συσταθεί σύμφωνα με τη νομοθεσία κράτους μέλους και να τις επιτρέπουν να εγκαθίστανται και να ασκούν τις επιχειρηματικές δραστηριότητες τους αποκλειστικά σε αυτό 34. Άρα, κοινοτική εταιρία είναι εκείνη που έχει ιδρυθεί κατά το δίκαιο ενός κράτους μέλους, με συνδετικό δηλαδή στοιχείο την καταστατική της έδρα. Η εταιρία, λοιπόν που έχει συσταθεί σύμφωνα με τη νομοθεσία ενός κράτους μέλους έχει δικαίωμα και για κύρια εγκατάσταση σε άλλο κράτος, στο οποίο και αναγνωρίζεται αυτόματα 35. Υποστηρίχτηκε ότι η απόφαση αυτή αφορά μόνο τη δευτερεύουσα εγκατάσταση και επομένως δεν υπάρχει καμία μεταστροφή της νομολογίας του ΔΕΚ ως προς την κύρια εγκατάσταση και συνακόλουθα η απόφαση αυτή δεν έθιξε την θεωρία της έδρας 36. Κατά την άποψη αυτή, λοιπόν, η Centros δεν επέφερε καμία διαφοροποίηση στη θέση του ΔΕΚ που αποτυπώθηκε στην απόφαση «Daily Mail» 37, διότι ότι οι δύο αυτές αποφάσεις αναφέρονται σε διαφορετικές έννομες καταστάσεις. Η μεν Daily Mail στη διασυνοριακή μεταφορά έδρας, η δε Centros στη δευτερεύουσα εγκατάσταση μέσω υποκαταστήματος. Η γνώμη αυτή χαρακτηρίστηκε από τον 34 Χωρίς, όμως, να διευκρινίζεται αν η έκταση της αναγνώριση του δικαίου ίδρυσης του νομικού προσώπου καταλαμβάνει εκτός από την αναγνώριση της νομικής προσωπικότητας και τα υπόλοιπα ζητήματα του εταιρικού διεθνούς δικαίου, Χ. Παμπουκης, ο.π., 110 επ. 35 Κ. Παμπούκης, αμοιβαία αναγνώριση κοινοτικών εταιριών, ΕπισκΕΔ 2003, σελ. 291 36 Γ. Αργυρός, Η μετανάστευση των εταιριών και το Ευρωπαϊκό Δίκαιο: Νομολογιακές τάσεις και νομοθετικές πρωτοβουλίες, ΔΕΕ 1/2002, σελ. 7 επ. Αντίθετη άποψη Τουντόπουλος, ο. π., Κυριακ άκης, ο. π. 37 Τζουγανάτος, ΔΕΕ /1999, ο.π. 23

Γενικό Εισαγγελέα στην υπόθεση Uberseering υπερβολικά τυπολατρική. Εξάλλου, όπως υποστήριξε ο τελευταίος, η επικράτηση της γνώμης αυτής θα μπορούσε να οδηγήσει σε καταστρατηγήσεις με την ίδρυση στο κράτος υποδοχής υποκαταστημάτων τα οποία ουσιαστικά θα λειτουργούν ως κύρια εγκατάσταση της εταιρίας 38. Η άποψη αυτή, επιπλέον, στηρίζεται και στο επιχείρημα ότι στην απόφαση Centros δεν γίνεται καμία ρητή αναφορά στην απόφαση Daily Mail, καθώς στην τελευταία χρονικά απόφαση δεν τέθηκε θέμα εφαρμοστέου εταιρικού δικαίου. Η Daily Mail αφορούσε περίπτωση εξόδου της εταιρίας από το κράτος ίδρυσης, ενώ η Centros περίπτωση άφιξης της εταιρίας στο κράτος της νέας εγκατάστασης. Εξάλλου, είναι σκόπιμο να σημειωθεί ότι στην απόφαση Centros δεν ανέκυπτε θέμα περιορισμών από το δίκαιο της ίδρυσης, αφού το αγγλικό δίκαιο υιοθετεί τη θεωρία της καταστατικής έδρας και δεν αντιτίθεται στην άσκηση της διοίκησης της εταιρίας σε άλλο κράτος μέλος, αρκεί να παραμένει στην Αγγλία η καταστατική έδρα. Περαιτέρω και σύμφωνα με το δανικό δίκαιο που ακολουθεί επίσης τη θεωρία της ίδρυσης, η αγγλική εταιρία είχε συσταθεί νόμιμα και αναγνωριζόταν η νομική της προσωπικότητα, παρά το γεγονός ότι ουσιαστικά η πραγματική της έδρα βρισκόταν πλέον στη Δανία. Άρα, η απόφαση αυτή δεν ανέτρεψε, έστω και σιωπηρά, τη νομολογία Daily Mail, όπως άλλωστε επιβεβαιώθηκε και από τη μεταγενέστερη νομολογία (υπόθεση Cartesio). 38 Προτάσεις Γενικού Εισαγγελέα Colomer της 4.12.2001, υπόθεση C-208/00 Uberseering 24

Συνεπώς, το ΔΕΚ δεν ανέπτυξε, ούτε αντιμετώπισε ευθέως την ιδιωτικού διεθνούς δικαίου προβληματική. Επιχειρηματολόγησε αυστηρά με βάση τα δεδομένα των κοινοτικών ελευθεριών και κρατήθηκε μακριά από τη θεωρητική διαμάχη σχετικά με την εφαρμογή στις εταιρικές υποθέσεις είτε της θεωρίας της έδρας είτε της θεωρίας της ίδρυσης. Όπως, άλλωστε, παρατηρεί ο Χ. Παμπούκης 39 η προσέγγιση του ΔΕΚ αποβλέπει στην πραγμάτωση της ελευθερίας εγκατάστασης με άρση των εμποδίων και όχι να επιλέξει τον κατάλληλο κανόνα σύγκρουσης στο κοινοτικό ή εθνικό επίπεδο που έμμεσα θα υποδεικνύει το εφαρμοστέο ουσιαστικό δίκαιο που θα ρυθμίζει τη σχέση της εταιρίας με το κράτος υποδοχής. III. Υ ΠΟΘΕΣΗ Ü B ERSEERING Τα ερωτήματα που υποβλήθηκαν στο ΔΕΚ ανέκυψαν στο πλαίσιο διαφοράς μεταξύ της ολλανδικού δικαίου εταιρίας Uberseering BV και της Nordic Costruction Company Baumanagement GmbH (NCC) που ήταν εγκατεστημένη στη Γερμανία. Το 1992 η Ü berseering ανέθεσε στην NCC την ανακαίνιση δύο κτιρίων που ήταν οικοδομημένα σε οικόπεδο που άνηκε στην κυριότητα της ολλανδικής εταιρίας. Το 1994, δύο Γερμανοί υπήκοοι κάτοικοι του Ντύσελντορφ απέκτησαν το σύνολο των εταιρικών μεριδίων της Ü berseering. H τελευταία άσκησε αγωγή κατά της αντισυμβαλλόμενής της εταιρίας ενώπιον του γερμανικού δικαστηρίου, επικαλούμενη την πλημμελή εκτέλεση της παροχής της NCC και με αίτημα την 39 Χ. Παμπούκης, ο.π. σελ. 110 επ.,ο συγγραφέας, όμως, διαφωνεί με την εκδοχή ότι η Centros αφορά αποκλειστικά το ζήτημα της δευτερεύουσας εγκατάστασης. 25

αποκατάσταση της ζημίας της. Το γερμανικό δικαστήριο απέρριψε την αγωγή ως απαράδεκτη, λόγω έλλειψης ικανότητας διαδίκου της ενάγουσας. Σημειώνεται ότι στη γερμανική νομολογία επικρατεί η θεωρία της πραγματικής έδρας. Συνεπώς, η μεταφορά της πραγματικής έδρας αλλοδαπής εταιρίας στη Γερμανία συνεπάγεται την άρνηση αναγνώρισης ικανότητας δικαίου (από την οποία απορρέει και η ικανότητα διαδίκου κατά το γερμανικό ΚΠολΔ), καθώς η αλλοδαπή εταιρία δεν θα έχει ακολουθήσει τις διαδικασίες ίδρυσης και λειτουργίας που προβλέπει η γερμανική έννομη τάξη και συνεπώς δεν θα έχει συσταθεί νόμιμα. Κρίνοντας, λοιπόν, το εθνικό δικαστήριο ότι η απόκτηση του συνόλου των μεριδίων από Γερμανούς υπηκόους και κάτοικους Γερμανίας είχε ως συνέπεια τη μεταφορά της έδρας στη Γερμανία, κατέληξε στην παραπάνω απόφαση. Μετά από την άσκηση αναίρεσης, το γερμανικό ακυρωτικό, διερωτώμενο ως προς τη συμβατότητα των κανόνων του γερμανικού ιδιωτικού διεθνούς δικαίου με τις διατάξεις της Συνθήκης για την ελευθερία εγκατάστασης, υπέβαλε στο ΔΕΚ σχετικό προδικαστικό ερώτημα. Το ΔΕΚ ανέτρεψε την αιτιολογία της Daily Mail που βασιζόταν στην εφαρμογή του άρθρου 293 ΣυνθΕΚ (πρώην 220 ΣυνθΕΟΚ) διατυπώνοντας τη θέση ότι το άρθρο αυτό δεν εξαρτά της άσκηση των ελευθεριών που εγγυώνται τα άρθρα 43 και 48 ΣυνθΕΚ από τη σύναψη συμφωνίας, αλλά απλώς την ενθαρρύνει, στην περίπτωση που αυτό είναι αναγκαίο (σκ. 53-55, 60). Παρέχει, συνεπώς, στα κράτη μέλη μια εναλλακτική δυνατότητα συνεργασίας υπό το πρίσμα της αμοιβαιότητας με 26

στόχο την επίτευξη ενιαίων λύσεων σε θέματα αναγνώρισης αλλοδαπών νομικών προσώπων 40. Το ΔΕΚ επεσήμανε ότι μία εταιρία στηρίζει την ύπαρξή της στην εθνική νομοθεσία που ρυθμίζει τη σύσταση και τη λειτουργία της (σκ. 81). Η Ü berseering που συστάθηκε νόμιμα στις Κάτω Χώρες και έχει εκεί την καταστατική της έδρα αντλεί από τα άρθρα 43 και 48 της Συνθήκης το δικαίωμα εγκατάστασης. Είναι αρκετό που κατά την ολλανδική έννομη τάξη δεν συντρέχει λόγος απώλειας της νομικής της προσωπικότητας (σκ. 80). Η άρνηση, επομένως, κράτους μέλους να αναγνωρίσει την ικανότητα δικαίου και συνακόλουθα διάδικου, εταιρίας που συστάθηκε σύμφωνα με το δίκαιο άλλου κράτους μέλους, στο έδαφος του οποίου έχει την καταστατική της έδρα, και η απαίτηση (κατά συνέπεια) για εκ νέου σύσταση της εταιρίας σύμφωνα με το δίκαιο του νέου κράτους μέλους, αποτελεί περιορισμό της ελευθερίας εγκατάστασης (σκ. 82). Συνεπώς, ανεξάρτητα από το σύστημα της καταστατικής ή της πραγματικής έδρας που ακολουθεί κάθε κράτος μέλος υποδοχής, το δικαίωμα εγκατάστασης συνεπάγεται την υποχρεωτική αναγνώριση της εταιρίας που πληροί τα κριτήρια που θέτει το άρ. 48 ΣυνθΕΚ 41 42. Με την αρχή αυτή που διατύπωσε το ΔΕΚ φαίνεται να ερμηνεύει το παραπάνω άρθρο 40 Παπαδημόπουλο, Το τέλος της θεωρίας της έδρας και η επικράτηση της θεωρίας της ίδρυσης στο κοινοτικό δίκαιο υπό το φως της από 5.11.2002. απόφασης του ΔΕΚ, ΔΕΕ 2003, σελ. 393 επ 41 Ε. Περάκης, παρατηρήσεις στην απόφαση Ü berseering, ΔΕΕ 1/2003, σελ.67 επ., Α. Μάλλιου, ο.π. 42 Θεωρώ ότι η άποψη που διατυπώθηκε (Περάκης, ο.π., Μάλλιου, ο.π.)ότι η θέση αυτή του ΔΕΚ αφορά και τα κράτη μέλη προέλευσης δεν είναι σωστή, αφού τέτοιο συμπέρασμα δεν μπορεί να συναχθεί από καμία σκέψη της απόφασης. 27

ως κανόνα ιδιωτικού διεθνούς δικαίου, ως διάταξη που ως συνδετικό στοιχείο για τις κοινοτικές εταιρίες θεσπίζει την καταστατική έδρα της εταιρίας 43. Αξίζει, επίσης, να σημειωθεί ότι το ΔΕΚ δέχτηκε ότι η εφαρμογή στην αλλοδαπή εταιρία του εταιρικού δικαίου του κράτους υποδοχής συνιστά παρακώλυση του δικαιώματος εγκατάστασης. Δεν απέκλεισε, όμως, ότι επιτακτικοί λόγοι δημοσίου συμφέροντος, όπως η προστασία των συμφερόντων των πιστωτών, των εταίρων της μειοψηφίας κλπ. να μπορούν με τη συνδρομή αυστηρών προϋποθέσεων να δικαιολογήσουν του περιορισμούς της ελευθερίας εγκατάστασης (σκ. 92). Η απόφαση Ü berseering φαίνεται να σηματοδοτεί το τέλος της θεωρίας της έδρας στις ενδοκοινοτικές σχέσεις 44 και να αναδεικνύει ως κυρίαρχη στο χώρο της Κοινότητας τη θεωρία της ίδρυσης. Η θεωρία της έδρας ως σύστημα που ρυθμίζει το προσωπικό δίκαιο μιας αλλοδαπής εταιρίας οδηγεί, όπως είναι γνωστό, σε αποτελέσματα που αντίκεινται στις θέσεις που διατύπωσε το Δικαστήριο: Στη μη αναγνώριση των νομικών προσώπων που έχουν συσταθεί σε κράτη μέλη άλλα από αυτή της υποδοχής και άρα έμμεσα σε περιορισμό του δικαιώματος εγκατάστασης. Τονίζεται, όμως, ότι το Δικαστήριο δεν επέκρινε ευθέως τη θεωρία της πραγματικής έδρας ως ασύμβατη με το κοινοτικό δίκαιο, ούτε ασχολήθηκε με τους κανόνες σύγκρουσης των 43 Κ. Παμπούκης, αμοιβαία αναγνώριση κοινοτικών εταιριών, ΕπισκΕΔ 2003, σελ. 294, του ιδίου, παρατηρήσεις στην υπόθεση Ispire Art, ΕπισκΕΔ 2003, σελ. 1036 επ. 44 Α. Μεταλληνός, Το τέλος της θεωρίας της έδρας στο πλαίσιο της Ευρωπαϊκή Ένωσης, σχόλιο στην απόφαση Ü berseering, ΕΕμπΔ 2003, σελ.194 επ., Ι. Παπαδημόπουλος, ο.π., σελ. 399 28

κρατών μελών 45. Κατέστησε, όμως, σαφές ότι δεν πρέπει η εφαρμογή τους να ματαιώνει, ή να περιορίζει την άσκηση του δικαιώματος εγκατάστασης, υποβάλλοντας τις εταιρίες σε διαφορετικό ρυθμιστικό καθεστώς από εκείνο του κράτους σύστασης. Αυτό σημαίνει ότι τα κράτη μέλη οδηγούνται στην υιοθέτηση της θεωρίας της καταστατικής έδρας και στη θεώρηση των άρ. 43 και 48 ΣυνθΕΚ ως κανόνων σύγκρουσης που ρυθμίζουν το προσωπικό δίκαιο των εταιριών. Κατ εξαίρεση, όμως, παραμένει ένα περιθώριο για τη θεωρία της πραγματικής έδρας και την υποχώρηση της θεωρίας της ίδρυσης, στις περιπτώσεις του άρ. 46 ΣυνθΕΚ ή στις περιπτώσεις συνδρομής επιτακτικών λόγων δημοσίου συμφέροντος. Οι περιπτώσεις αυτές, βέβαια, σε καμία περίπτωση δεν μπορούν να αναιρέσουν τον πυρήνα του δικαιώματος εγκατάστασης, δηλαδή τη συνέχιση της νομικής προσωπικότητας 46. Υπογραμμίζεται ότι το Δικαστήριο απέφυγε την αντίφαση με τις θέσεις που διατύπωσε στην απόφαση Daily Mail. Διαφοροποίησε τις δύο αποφάσεις μειώνοντας την ευρύτητα των τοποθετήσεων της Daily Mail στου περιορισμούς που θέτει αποκλειστικά το κράτος προέλευσης στις εταιρίες που έχουν ιδρυθεί σύμφωνα με τη νομοθεσία τους και επιθυμούν να μεταφέρουν την πραγματική τους έδρα σε άλλο κράτος μέλος διατηρώντας τη νομική τους προσωπικότητα. Αντίθετα, όπως 45 Χ. Παμπούκης, ο.π., Δ. Τζάκα, ΝοΒ, ο.π., σελ.536 επ. 46 Δ. Τζάκας, ΝοΒ, ο.π., όπου κάνει λόγο για τη θεμελίωση του «ευρωπαϊκής θεωρίας της ίδρυσης» που χαρακτηρίζεται από τη δυνατότητα επικάλυψης υπό προϋποθέσεις του δικαίου σύστασης από το δίκαιο του κράτους υποδοχής, βλ. και Α. Μάλλιου, ο.π, η οποία παρατηρεί, με παρόμοιες συμπεράσματα, ότι το ΔΕΚ εφαρμόζει τη θεωρία της επικάλυψης 29

διευκρίνισε το Δικαστήριο (σκ. 62, 66), η υπόθεση Ü berseering αφορούσε τη μεταχείριση που κράτος μέλος επιφυλάσσει σε εταιρία που συστάθηκε νόμιμα σε άλλο κράτος μέλος. IV. Υ ΠΟΘΕΣΗ INSP IRE ART LTD Οι απόψεις που διατύπωσε το ΔΕΚ στην υπόθεση Ü berseering επιβεβαιώθηκαν στην απόφαση της 30-9-2003 στην υπόθεση C-167/2001 (Inspire Art Ltd). Τα πραγματικά περιστατικά της υπόθεσης ήταν τα εξής: Η αγγλικού δικαίου εταιρία Inspire Art Ltd είχε αναπτύξει το σύνολο της επιχειρηματικής της δραστηριότητας στην Ολλανδία μέσω υποκαταστήματος. Η εταιρία είχε επιλέξει να συσταθεί κατά το αγγλικό δίκαιο προκειμένου αποκλειστικά να εκμεταλλευθεί τις ευνοϊκότερες διατάξεις για την ίδρυση εταιριών. Πρέπει να γίνει μνεία ότι η ολλανδική νομοθεσία επιβάλλει σε αλλοδαπές κεφαλαιουχικές εταιρίες που ασκούν τις δραστηριότητες τους πλήρως ή σχεδόν πλήρως στην Ολλανδίας και δεν έχουν πραγματικό δεσμό με το κράτος ίδρυσης (τύποις αλλοδαπές εταιρίες κατά το ολλανδικό δίκαιο) πρόσθετες υποχρεώσεις δημοσιότητας, αλλά και υποχρεώσεις που αφορούν το εταιρικό κεφάλαιο. Προβλέπει μάλιστα αυστηρές κυρώσεις σε περίπτωση μη συμμόρφωσης στις υποχρεώσεις αυτές. Ειδικότερα, η ολλανδική νομοθεσία επιβάλλει, εκτός των άλλων, σε εταιρίες που πληρούν τα κριτήρια των τύποις αλλοδαπών εταιριών να εγγράφονται στο εμπορικό μητρώο με την ένδειξη αυτή. Η Inspire Art Ltd είχε καταχωρίσει το υποκατάστημα της στο μητρώο του εμπορικού επιμελητηρίου του Άμστερνταμ χωρίς τη μνεία ότι πρόκειται για τύποις αλλοδαπή εταιρία. Το εθνικό δικαστήριο, στο οποίο προσέφυγε 30

το εμπορικό επιμελητήριο, υπέβαλε προδικαστικό ερώτημα στο ΔΕΚ που αφορούσε το αν ο ολλανδικός νόμος (άρ. 2-5 WFBV) που επιβάλλει πρόσθετες προϋποθέσεις για την εγκατάσταση «ψευδοαλλοδαπών» εταιριών είναι συμβατός με τα άρθρα 43 και 48 ΣυνθΕΚ και αν οι σχετικές ρυθμίσεις μπορούν να δικαιολογηθούν από το άρθρο 46 ΣυνθΕΚ. Εστιάζοντας αποκλειστικά στο θέμα της παρούσας μελέτης, η απόφαση Inspire Art Ltd 47 είναι ενδιαφέρουσα από την άποψη ότι επιβεβαίωσε ορισμένες θέσεις του Δικαστηρίου και αποφάνθηκε για τρίτη φορά μετά τις αποφάσεις Centros και Ü berseering υπέρ της ελευθερίας εγκατάστασης των εταιριών που πλην της σύστασης δεν διατηρούν με το κράτος σύστασης καμία σχέση 48. Το ΔΕΚ υπογράμμισε και πάλι ότι η επιλογή του ευνοϊκότερου δικαίου είναι δικαίωμα συμφυές προς την ελευθερία εγκατάστασης, έστω και αν σκοπός των εταιριών είναι η αποφυγή του δικαίου του κράτους, στο οποίο προτίθενται να αναπτύξουν το σύνολο της οικονομικής τους δραστηριότητας (σκ. 95-96). Περαιτέρω, επανέλαβε την τοποθέτηση του ότι, εφόσον μια εταιρία έχει συσταθεί έγκυρα σύμφωνα με το δίκαιο ενός κράτους μέλους, στο οποίο διατηρεί την καταστατική της έδρα ως στοιχείο σύνδεσης με την έννομη τάξη του εν λόγω κράτους μέλους, δικαιούται να μεταφέρει την πραγματική της έδρα σε άλλο κράτος μέλος, ή να ασκήσει το δικαίωμα δευτερεύουσας εγκατάστασης 49. 47 Κ. Παμπούκης,, παρατηρήσεις στην υπόθεση Ispire Art, ΕπισκΕΔ 2003, σελ. 1036 επ 48 Ε. Κινίνη, ελευθερία εγκατάστασης κοινοτικών εταιριών και προστασία εταιρικών δανειστών, ΔΕΕ 9-9/2005, σελ. 905 επ. 49 Σημειώνεται ότι το ζήτημα εξετάστηκε πάλι με αφορμή διαφορά της εταιρίας με το κράτος υποδοχής και όχι με το κράτος προέλευσης, στοιχείο 31