ΣΥΝΕΔΡΙΟ Ειδικά θέματα κρατικών ενισχύσεων Κέντρο Διεθνούς & Ευρωπαϊκού Οικονομικού Δικαίου (ΚΔΕΟΔ) Μονάδα Κρατικών Ενισχύσεων (ΜοΚΕ) Αθήνα 16.6.2010
Δημόσιες συμβάσεις και κρατικές ενισχύσεις 1. Σύντομη παρουσίαση του νομοθετικού πλαισίου της ΕΕ για τις δημόσιες συμβάσεις 2. Συγκριτική επισκόπηση των κανόνων για τις κρατικές ενισχύσεις και τις δημόσιες συμβάσεις 3. Διάδραση νομοθεσίας για τις δημόσιες συμβάσεις και κανόνων για τις κρατικές ενισχύσεις
1. Επισκόπηση νομοθεσίας ΕΕ για τις δημόσιες συμβάσεις Οδηγία 2004/18 ( κλασική Οδηγία) Οδηγία 2004/17 (τομείς ύδατος, ενέργειας, μεταφορών και ταχυδρομικών υπηρεσιών) Οδηγία 2009/81 (άμυνα και ασφάλεια) - στο στάδιο της μεταφοράς στο εθνικό δίκαιο Οδηγία 2007/66 (δικονομική οδηγία) 4 διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων: 1) ανοικτή 2) κλειστή 3) με διαπραγμάτευση 4) ανταγωνιστικός διάλογος 2 κριτήρια ανάθεσης: 1) χαμηλότερη τιμή 2) πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά
2. Συγκριτική επισκόπηση των κανόνων για τις κρατικές ενισχύσεις και τις δημόσιες συμβάσεις Σκοπός - Δημ. συμβάσεις: άνοιγμα της αγοράς ίσοι όροι ανταγωνισμού καλύτερη σχέση τιμής/ποιότητας + κοινωνικές παράμετροι - Κρ. ενισχύσεις: ίσοι όροι ανταγωνισμού αποφυγή ανταγωνισμού επιδοτήσεων μεταξύ των ΚΜ και αποτροπή άσκοπης χρήσης πόρων >>>> Συμπληρωματική λειτουργία των δύο κανονιστικών πλαισίων Δικονομικές παράμετροι / έλεγχος συμμόρφωσης - Δημ. συμβάσεις: διαδ/ια άρθρου 258 ΣΛΕΕ κατά βάση κατόπιν καταγγελίας για μη σύνομμο διαγ. > ΚΜ παραπέμπεται στο ΔΕΕ - Κρ. ενισχύσεις: Υποχρέωση κοινοποίησης στην Επιτροπή / μη εφαρμογή έως απόφαση > διαδ/ια άρθρου 108 3 ΣΛΕΕ ευρύ περιθώριο παρέμβασης Επιτροπής
3. Διάδραση κανόνων περί δημοσίων συμβάσεων και κρατικών ενισχύσεων Ο κανόνας: Η αυτονομία των 2 διαδικασιών - σωρευτική εφαρμογή (91/78 Hansen)
3.1. Η τήρηση της νομοθεσίας για τις δημόσιες συμβάσεις ως παράμετρος του ελέγχου συμμόρφωσης με τους κανόνες για τις κρατικές ενισχύσεις 3.1.1 Η ορθή εφαρμογή των κανόνων περί δημοσίων συμβάσεων, ουσιώδης όρος διασφάλισης της απουσίας ή του συμβιβάσιμου της κρατικής ενίσχυσης α) Η συμβολή στη διερεύνηση ύπαρξης οικονομικού πλεονεκτήματος (107 1 ΣΛΕΕ) i) Απουσία ενίσχυσης: Η σημασία της ανοικτής, διαφανούς και δίκαιης διαγωνιστικής διαδικασίας Κατευθυντήριες γραμμές για την ανάπτυξη των ευρυζωνικών δικτύων > διασφάλιση ότι η ενίσχυση περιορίζεται στο ελάχιστο αναγκαίο για το συγκεκριμένο σχέδιο ποσό
3.1.1. (συνέχεια) Παραδείγματα: Ν 264/02 London Underground PPP (διαδικασία διαπραγμάτευσης) > η ανοικτή, διαφανής διαδικασία τεκμήριο για τη συμπεριφορά του Δημοσίου ως συνετού επενδυτή σε συνθήκες οικονομίας της αγοράς Ν 264/2007 Welsh Broadband (ανταγωνιστικός διάλογος) Η χορήγηση πλεονεκτήματος δεν εξετάζεται μόνο ως προς τον ανάδοχο, αλλά και ως προς τους τρίτους (ανταγωνιστές, τελικούς χρήστες) Πρακτική της Επιτροπής: Η έννοια της 'ανοικτής διαδικασίας' δεν συνεπάγεται προσφυγή απαραίτητα στην ανοικτή διαγωνιστική διαδικασία
3.1.1 (συνέχεια) ii) Απουσία ενίσχυσης: Αντισταθμίσεις για παροχή δημόσιας υπηρεσίας (υπόθεση Altmark C-280/00) Η νομοθεσία για τις δημόσιες συμβάσεις, καταλύτης για την εφαρμογή του άρθρου 106 3 ΣΛΕΕ > Υπεισέρχεται σε όλα τα κριτήρια που εισήγαγε η νομολογία Altmark : Δικαιούχος επιχείρηση πρέπει να είναι επιφορτισμένη με σαφή και σαφώς καθορισμένη υποχρέωση παροχής δημόσιας υπηρεσίας > ανάθεση δημόσιας σύμβασης Βασικές παράμετροι υπολογισμού αντιστάθμισης θα πρέπει να έχουν υπολογιστεί αντικειμενικά και με διαφάνεια > όροι προκήρυξης Αναλογικότητα αντιστάθμισης > όροι προκήρυξης Συμπερασματικά: Η επιλογή του αναδόχου θα πρέπει να γίνει στο πλαίσιο διαδικασίας σύναψης δ. σύμβασης ή η δαπάνη θα πρέπει να υπολογιστεί με βάση μια μέση με χρηστή διοίκηση επιχείρηση
3.1.1. (συνέχεια) β) Η συμβολή των κανόνων περί δημοσίων συμβάσεων στην εξειδίκευση του κριτηρίου εξισορρόπησης (107 3 ΣΛΕΕ) Κατευθυντήριες γραμμές για τις κρατικές ενισχύσεις που αφορούν την ανάπτυξη των ευρυζωνικών δικτύων > Η διαδικασία ανοικτού διαγωνισμού, όρος ελαχιστοποίησης της νόθευσης του ανταγωνισμού. Παραδείγματα: N 508/2008 Remote Broadband Services in Northern Ireland, N 475/2007 National Broadband Scheme Ireland Ο ανοικτός διαγωνισμός είναι μέθοδος ελαχιστοποίησης του δυνητικού ευεργετήματος κρατικής ενίσχυσης και ταυτόχρονα μειώνει τον επιλεκτικό χαρακτήρα του μέτρου, στο βαθμό που η επιλογή του δικαιούχου δεν είναι εκ των προτέρων γνωστή. Πλέον συμφέρουσα προσφορά ως κριτήριο ανάθεσης: Υπό ποιοτικά ταυτόσημες ή παρόμοιες συνθήκες, ο υποψήφιος που ζητεί το χαμηλότερο ποσό ενίσχυσης, θα πρέπει να λαμβάνει περισσότερα μόρια προτεραιότητας κατά την αξιολόγηση της προσφοράς του.
3.1.2. Η πλημμελής ή μερική εφαρμογή των κανόνων περί δημοσίων συμβάσεων, δικαιολογητική βάση περαιτέρω διερεύνησης για την ύπαρξη κρατικής ενίσχυσης α) Περιπτώσεις που μπορεί να υποκρύπτουν την ύπαρξη κρατικής ενίσχυσης i) Η μεταβολή των όρων της σύμβασης -T-14/96: Μεταβολή όρων σύμβασης αγοράς ταξιδιωτικών δελτίων-συμφωνήθηκε η αγορά διπλάσιου αριθμού, χωρίς να συντρέχει περίπτωση αύξησης των πραγματικών αναγκών + υπεραντιστάθμιση. Οι όροι που συμφωνήθηκαν δεν αντιστοιχούσαν με όρους συνήθους εμπορ. πράξης -Ν 264/02 London Underground PPP: Μεταβολές στους όρους της -πολύπλοκης ούτως ή άλλως- σύμβασης δεν ήταν τόσο ουσιώδεις ώστε να μπορούσαν να προσελκύσουν περισσότερους ή διαφορετικούς διαγωνιζόμενους. Οι αλλαγές έγιναν με αντικειμενικό τρόπο δυνατότητα μεταβολής όρων προβλεπόταν στη διακήρυξη
3.1.2. (συνέχεια) ii) Η μεγάλη διακριτική ευχέρεια της αναθέτουσας αρχής - η προβληματική της διαδικασίας διαπραγμάτευσης N 355/2004 PPP Aéroport d'anvers: πολυπλοκότητα σύμβασης (ΣΔΙΤ) με αντικείμενο έργα στο αεροδρόμιο + υπηρεσίες εκμ/σης αεροδρομίου > ευρεία διακριτική ευχέρεια της αναθ. αρχής στην επιλογή του αναδόχου, κυρίως λόγω του μη προηγούμενου σαφούς καθορισμού των κριτηρίων ανάθεσης > Παρουσία ενίσχυσης Ν 149/2006 PPP Irish Roads: ΣΔΙΤ για κατασκευή δρόμων πολυπλοκότητα σύμβασης και διαγων. διαδ/ιας η οποία δεν είχε ολοκληρωθεί > «An element of State aid may still remain» > Παρουσία ενίσχυσης N 307/2004 Broadband in Scotland: Παρουσία ενίσχυσης >107 3 ΣΛΕΕ Συμπερασματικά: Το ζητούμενο είναι η αντιστάθμιση να συνάδει με την αρχή του Ιδιώτη Επενδυτή σε Συνθήκες Αγοράς Σχηματικά: Η προσφυγή σε ανοικτή, διαφανή και άνευ διακρίσεων διαγων. διαδικασία συνιστά τεκμήριο για την μη ύπαρξη ενίσχυσης.
3.1.2. (συνέχεια) β) Η ιδιαίτερη περίπτωση των συμβάσεων για την άμυνα και την ασφάλεια Στενή σχέση αναδόχων με Κράτος αυξάνει πιθανότητα χορήγησης ενίσχυσης + κίνδυνος σταυροειδών επιδοτήσεων με τις οποίες οι ανάδοχοι ενισχύουν τον πολιτικό κλάδο τους με ενισχύσεις που λαμβάνουν από τον στρατιωτικό. ΚΜ δύνανται να επικαλούνται την εξαίρεση του άρθρου 296 1 ΣΛΕΕ, η οποία αποκλείει την εφαρμογή οδηγιών για τις δημ. συμβάσεις, καθώς και του άρθρου 107 ΣΛΕΕ, για την προστασία ουσιωδών συμφερόντων ασφαλείας των ΚΜ > Σύμφωνα με το ΔΕΕ πάντως, η διάταξη που καθιερώνει εξαίρεση πρέπει να ερμηνεύεται στενά και το βάρος απόδειξης φέρουν τα ΚΜ. Επιπρόσθετη δυσκολία είναι η εφαρμογή του ΚΙΕ, αφού το Κράτος είναι ο μοναδικός αγοραστής και εύλογη τιμή είναι δύσκολο να καθορισθεί. Ορθή εφαρμογή διατάξεων Οδηγία 2009/81 (βρίσκεται στο στάδιο της μεταφοράς) τεκμήριο μη ύπαρξης ενίσχυσης.
3.2. Η τήρηση των κανόνων περί κρατικών ενισχύσεων ως παράμετρος του ελέγχου συμμόρφωσης με τους κανόνες περί δημοσίων συμβάσεων 3.2.1. Οι ασυνήθιστα χαμηλές προσφορές Οι χαμηλές προσφορές είναι ένα από τα ζητούμενα της διαγωνιστικής διαδικασίας. Άρθρο 55 Οδηγίας 2004/18 (άρθρο 57 Οδ. 2004/17): Ευχέρεια της αναθέτουσας αρχής να απορρίψει προσφορά λόγω χορήγησης κρ. ενίσχυσης, αλλά υποχρεωτική τήρηση συγκεκριμένης διαδικασίας πριν προβεί στην απόρριψη της προσφοράς Άρθρο 55 3 Οδηγίας 2004/18: Πριν απορρίψει την προσφορά, η αν. αρχή: - ζητά διευκρινίσεις από τον προσφέροντα - διαπιστώνει ότι η προσφορά είναι ασυνήθιστα χαμηλή εξαιτίας της χορήγησης κρατικής ενίσχυσης - τάσσει προθεσμία στον προσφέροντα για να αποδείξει ότι η εν λόγω ενίσχυση χορηγήθηκε σε νόμιμα πλαίσια - ο προσφέρων δεν είναι σε θέση να αποδείξει ότι η ενίσχυση χορηγήθηκε σε νόμιμα πλαίσια
3.2.2. Η προβληματική της ex ante απαγόρευσης συμμετοχής σε διαγωνισμό Απόφαση ΔΕΕ C-94/99 ARGE: Αντιβαίνει προς την αρχή της ίσης μεταχειρίσεως όλων των μετεχόντων σε διαγωνισμό για τη σύναψη δημοσίας συμβάσεως η απόφαση της αναθέτουσας αρχής να επιτρέψει τη συμμετοχή στον διαγωνισμό των οργανισμών στους οποίους η ίδια ή άλλες αναθέτουσες αρχές καταβάλλουν επιδοτήσεις οποιασδήποτε φύσεως ; ΔΕΕ: Η αρχή δεν παραβιάζεται για τον μόνο λόγο ότι (σημείο 32) αλλά «ορθώς η Επιτροπή ισχυρίστηκε ότι η αναθέτουσα αρχή μπορεί να αποκλείει κατά τη διαδικασία της επιλογής έναν από τους υποβαλόντες προσφορά, εφόσον κρίνει ότι έχει λάβει ενίσχυση ασυμβίβαστη με τη Συνθήκη και ότι η υποχρέωση αποδόσεως της παράνομης ενισχύσεως ενδέχεται να θέσει σε κίνδυνο την οικονομική ευρωστία του, οπότε ο προσφέρων αυτός μπορεί να θεωρηθεί ότι δεν παρέχει τις αναγκαίες χρηματοοικονομικές εγγυήσεις».
3.2.3. Η χρήση δευτερευόντων κριτηρίων Πρωτεύοντα κριτήρια ανάθεσης των συμβάσεων (άρθρο 53 Οδηγίας 2004/18): χαμηλότερη τιμή/πλέον συμφέρουσα οικονομική προσφορά. Περιπτώσεις πρόσθετων κριτήρια: κοινωνικά, περιβαλλοντικά BAI c/ Commission T-14/96: Χρήση δευτερευόντων. κριτηρίων δεν συνεπάγεται per se χορήγηση κρ. ενίσχυσης > Σε κάθε περίπτωση δεν υφίσταται ενίσχυση, εάν δεν χορηγείται πλεονέκτημα στον ανάδοχο Ερμηνευτικές ανακοινώσεις της Επιτροπής σχετικά με το κοινοτικό δίκαιο περί δημοσίων συμβάσεων και i) τις δυνατότητες ένταξης κοινωνικών πτυχών στις συμβάσεις αυτές (15.10.2001) ii) τις δυνατότητες ενσωμάτωσης περιβαλλοντικών παραγόντων στις δημόσιες συμβάσεις (5.7.2001)