Ú Ì Â Ó Ô apple Ô Ï Ô

Transcript

1 EºHMEPI E EPIO IKA ÃøºÀ π π ª (ª Àƒ ) :57 Page 1 / π Ú Ì Â Ó Ô apple Ô Ï Ô ªËÓÈ ÓÔÌÈÎ ÂappleÈıÂÒÚËÛË o E T E M B P I O À Ι

2 Η aρση της αυτοτeλειας του νομικοy προσωπου προς διαφyλαξη Eννομων συμφερoντων των μελων του Nικολάου Zαπριάνου, Δικηγόρου, M.Δ.E. Aστικού, Aστικού Δικονομικού και Eργατικού Δικαίου AΠΘ, υποτρ. I.K.Y. Διaγραμμα 1. Εισαγωγή 2. Η αρχή της αυτοτέλειας του νομικού προσώπου και η αναγκαιότητα διάσπασής της σε εξαιρετικές περιπτώσεις 2.1. Η ικανότητα δικαίου των νομικών προσώπων και η αρχή της αυτοτέλειας 2.2. Αποκλίσεις από την αρχή της αυτοτέλειας 3. Οι περιπτώσεις «φιλικής» προς τα μέλη άρσης της αυτοτέλειας του νομικού προσώπου 3.1. Άρση της αυτοτέλειας έναντι των διαχειριστών του νομικού προσώπου και δυνατότητες αποζημίωσης των μελών σε περίπτωση αδράνειας του νομικού προσώπου 3.2. Άρση της αυτοτέλειας έναντι των τρίτων οφειλετών και δυνατότητες άσκησης από τα μέλη των απαιτήσεων του νομικού προσώπου 4. Προς μια γενική θεώρηση της «φιλικής» προς τα μέλη άρσης της αυτοτέλειας του νομικού προσώπου 4.1. Η σημασία των γενικών ρητρών 4.2. Το προτεινόμενο κινητό σύστημα ενδείξεων 1. Εισαγωγη Το ζήτημα της άρσης της αυτοτέλειας του νομικού προσώπου 1 προς το σκοπό της προστασίας των δανειστών του έχει απασχολήσει συστηματικά την ελληνική θεωρία 2 και έχει γνωρίσει αξιόλογη νομολογιακή επεξεργασία, στην οποία συνέβαλαν πρόσφατα τρεις σημαντικές αποφάσεις του Αρείου Πάγου 3. Τα τελευταία χρόνια η νομολογία προσέφερε 1. οι χρησιμοποιούμενοι όροι είναι: άρση, κάμψη ή παραμερισμός της αυτοτέλειας του νομικού προσώπου, αφαίρεση του μανδύα, διείσδυση στο υπόστρωμα, μη σεβασμός ή αγνόηση της νομικής προσωπικότητας, ταυτότητα του νομικού προσώπου με τα μέλη του. 2. τις βάσεις της επιστημονικής συζήτησης στην Ελλάδα έθεσε η μονογραφία του Λιακόπουλου, Η άρση της αυτοτέλειας του νομικού προσώπου στη νομολογία (1988 2η έκδοση 1993). Βλ. πρόσφατα Ρήγα, Η άρση της αυτοτέλειας του νομικού προσώπου (2008). 3. απ 5/2009, Αρμ /2009, Αρμ /2009, ΕΕμπΔ αφορμές για τον προσανατολισμό της έρευνας προς μιαν άλλη κατεύθυνση, αυτήν της λεγόμενης «φιλικής» ή «εσωτερικής» άρσης της αυτοτέλειας (freundlicher Durchgriff) 4. Πρόκειται για εκείνη τη μορφή απόκλισης από την αρχή της αυτοτέλειας που στοχεύει στη διαφύλαξη έννομων συμφερόντων των μελών ή/και του ίδιου του νομικού προσώπου, με σκοπό την επέλευση ευμενών ή τη μη επέλευση δυσμενών για τα μέλη ή το νομικό πρόσωπο συνεπειών, τις οποίες θα επέβαλλε η συνεπής εφαρμογή της αρχής της αυτοτέλειας 5. Στο επίκεντρο της «φιλικής» άρ- 4. Βλ. την κατηγοριοποίηση των περιπτώσεων άρσης της αυτοτέλειας σε Λιακόπουλο, Η άρση της αυτοτέλειας (1993) σ Αλεπάκο, Η κάμψη της νομικής προσωπικότητας (θεωρητική και νομολογιακή αντιμετώπιση), στον τόμο «3o Πανελλήνιο Συνέδριο Εμπορικού Δικαίου: Προβλήματα από την εφαρμογή του νόμου της ανώνυμης εταιρίας και η ευρωπαϊκή ανώνυμη εταιρία» (1994) σ Ρήγα, Η άρση της αυτοτέλειας (2008) σ. 12επ. Schmidt, Gesellschaftsrecht (1997) σ Λιακόπουλος, Η άρση της αυτοτέλειας (1993) σ. 37 Αλεπάκος, Η 1298 Α ρ μ ε ν ό π ο υ λ ο ς

3 σης της αυτοτέλειας βρίσκονται οι δυνατότητες άσκησης από τα μέλη του νομικού προσώπου των αποζημιωτικών αξιώσεων του τελευταίου κατά των διαχειριστών του και γενικότερα των απαιτήσεων του νομικού προσώπου κατά των οφειλετών του. Με το θέμα αυτό, και ιδίως με την αντιμετώπιση των σχετικών ζητημάτων από την πρόσφατη νομολογία των ελληνικών δικαστηρίων, ασχολείται η παρούσα μελέτη. 2. Η αρχη της αυτοτελειας του νομικου προσωπου και η αναγκαιοτητα διασπασης της σε εξαιρετικες περιπτωσεις 2.1. Η ικανότητα δικαίου των νομικών προσώπων και η αρχή της αυτοτέλειας Ήδη τον 19ο αιώνα ο Bασίλειος Οικονομίδης 6 σημείωνε ότι «υπάρχουσιν εν τη πολιτεία σκοποί και χρείαι κοινωνικαί διά της κατασκευής νομικών προσώπων κάλλιον κατορθούμεναι». Στη χαρακτηριστική αυτή αποστροφή συνοψίζεται η δικαιολογητική βάση της αναγνώρισης και ρύθμισης των νομικών προσώπων από το δίκαιο. Πράγματι, το άτομο είναι σε θέση να επιβεβαιώσει την ύπαρξή του ως ενεργό μέλος της κοινωνίας και ως φορέας δικαιωμάτων κατά μεγάλο μέρος μόνο με την παρεμβολή του ομαδικού στοιχείου 7. Γι αυτόν το λόγο το δίκαιο εξοπλίζει ορισμένες από τις συσσωματώσεις αυτές, είτε πρόκειται για ενώσεις προσώπων που επιδιώκουν ορισμένο σκοπό είτε για ομάδες περιουσίας για την επιδίωξη συγκεκριμένου σκοπού, με αυτοτελή υπόσταση, τη λεγόμενη «νομική προσωπικότητα» (ΑΚ 61). Ρυθμίζοντας τη σύσταση και τη λειτουργία των συσσωματώσεων αυτών, τις ανάγει σε υποκείμενα δικαιωμάτων και υποχρεώσεων και τους εξασφαλίζει τη διάρκεια που είναι αναγκαία για την επίτευξη κάμψη της νομικής προσωπικότητας (1994) σ. 253 Ρήγας, Η άρση της αυτοτέλειας (2008) σ. 13 βλ. και ΠολΠρΘεσ 15920/1999, Αρμ ΜονΠρΑθ 469/2005, ΔΕΝ ΠολΠρΠειρ 3105/2007, Αρμ Hueck/Fastrich, in Baumbach/Hueck, GmbHG (2000) 1 Rn Οικονομίδης, ΓενΑρχ (1893 ανατ. 1987) σ Βλάχος, Κοινωνιολογία των δικαιωμάτων του ανθρώπου (1976) σ. 58. των στόχων τους, ανεξάρτητα από την υπόσταση και την τύχη των φυσικών προσώπων που τις συγκροτούν 8. Όμως οι ενώσεις προσώπων και οι συγκεντρώσεις ορισμένης περιουσίας δεν αποκτούν νομική προσωπικότητα αυτοδικαίως, αλλά μόνον αφότου τηρηθούν οι διατυπώσεις τις οποίες τάσσει ο νόμος κατά περίπτωση 9. Μόνον από τη στιγμή εκείνη καθίστανται νομικά πρόσωπα, αυτοτελή υποκείμενα δικαίου με δική τους επωνυμία, έδρα και ιθαγένεια, εξοπλίζονται με ικανότητα δικαίου (ΑΚ 61) 10, ικανότητα προς δικαιοπραξία (ΑΚ 70) και αδικοπραξία (ΑΚ 71), ικανότητα να είναι διάδικοι (ΚΠολΔ 62.1) και να παρίστανται στο δικαστήριο (ΚΠολΔ 63 Ι 1, 64 ΙΙ 1) 11. Και τούτο διότι η αναγνώριση της αυτοτελούς υπόστασής τους δεν αποτελεί παρά δημιούργημα του δικαίου, έννομη συνέπεια της τήρησης συγκεκριμένων διατυπώσεων που τάσσει ο νόμος Μαριδάκης, Έκθεσις Εισηγητού σε Σχέδιον ΑΚ, τεύχ. Ι (1936 ανατ. 1989) σ. 69 Μπαλής, ΓενΑρχ (1961) σ. 52 Γαζής, ΓενΑρχ τεύχ. 2/2 (1970) σ. 56 Ασπρογέρακας-Γρίβας, ΓενΑρχ (1981) σ Παπαντωνίου, ΓενΑρχ (1983) σ. 139 Απ. Γεωργιάδης, ΓενΑρχ (2002) 13 αριθ. 4 Σπυριδάκης, ΓενΑρχ Α (2007) σ. 322επ., 330επ. Ρήγας, Η άρση της αυτοτέλειας (2008) σ. 1 Larenz/Wolf, AllgT BGB (2004) 2 Rn Βλ. λ.χ. άρθρ. 78επ. ΑΚ για το σωματείο, 108επ. ΑΚ για το ίδρυμα, 122επ. ΑΚ για την επιτροπή εράνου, 42επ. ΕμπΝ για τις προσωπικές εταιρίες και την αστική εταιρία με νομική προσωπικότητα (σε συνδ. με άρθρ ΑΚ), 4επ. ν. 2190/1920 για την ανώνυμη εταιρία, 6επ. ν. 3190/1955 για την ΕΠΕ. 10. Όχι όμως απεριόριστη βλ. γενικά άρθρ. 62, επίσης 72 ΑΚ (νομικό πρόσωπο στο στάδιο της εκκαθάρισης), 17 ν. 281/1914 (αλληλοβοηθητικά σωματεία). 11. Χχάριν της διευκόλυνσης των συναλλαγών ο δικονομικός νομοθέτης (άρθρ ΚΠολΔ, 23 ΚΔιοικΔ) αναγνώρισε ικανότητα διαδίκου και σε μορφώματα τα οποία κατά το ουσιαστικό δίκαιο δεν είναι αυτοτελείς φορείς δικαιωμάτων και υποχρεώσεων, δεν έχουν άρα ικανότητα δικαίου βλ. ΟλΑΠ 14/2007, ΕΠολΔ Νίκα, Πολιτική Δικονομία Ι (2003) 21 αριθ. 10επ. 12. τα παραπάνω συνάγονται από τη ρύθμιση των νομικών προσώπων στον ΑΚ και ιδίως το άρθρ. 61, ανεξάρτητα από τις θεωρίες που έχουν υποστηριχθεί κατά καιρούς για τη φύση του νομικού προσώπου βλ. για τις θεωρίες αυτές Μπαλή, ΓενΑρχ (1961) σ. Α ρ μ ε ν ό π ο υ λ ο ς

4 Ουσιώδους σημασίας διάσταση της νομικής προσωπικότητας, ιδίως επί σωματειακού χαρακτήρα μορφωμάτων 13, είναι η αρχή της αυτοτέλειας ή αρχή του χωρισμού (Trennungsprinzip) του νομικού προσώπου έναντι των προσώπων που συνέπραξαν στη σύστασή του και μετέχουν σ αυτό ως μέλη. Η αυτοτέλεια του νομικού προσώπου εκδηλώνεται αφενός σε επίπεδο περιουσίας (περιουσιακή ή οικονομική αυτοτέλεια), αφετέρου σε επίπεδο ευθύνης (αυτοτέλεια ευθύνης). Το νομικό πρόσωπο είναι συνεπώς φορέας των δικών του δικαιωμάτων και οφειλέτης των δικών του υποχρεώσεων. Διαθέτει δική του περιουσία, που είναι ανεξάρτητη από την περιουσία των μελών του και η μόνη κατ αρχήν υπέγγυα έναντι των δανειστών του για τα δημιουργούμενα χρέη. Τα μέλη άλλωστε δεν φέρουν ευθύνη για τις υποχρεώσεις του νομικού προσώπου, ενώ και το ίδιο το νομικό πρόσωπο δεν ευθύνεται για τις υποχρεώσεις των μελών του 14. Δεν αποκλείεται βέβαια η ευθύνη των με- 52 Ασπρογέρακα-Γρίβα, ΓενΑρχ (1981) σ Παπαντωνίου, ΓενΑρχ (1983) σ. 144 Απ. Γεωργιάδη, ΓενΑρχ (2002) 13 αριθ. 13επ. Λαδά, ΓενΑρχ Ι (2007) 22 αριθ. 9επ. Σπυριδάκη, ΓενΑρχ Α (2007) MünchKommBGB/Reuter (2001) vor 21 RdNr 1ff Larenz/Wolf, AllgT BGB (2004) 9 Rn 6ff Staudinger/Weick, BGB (2005) Einl zu 21ff Rn 4-5 Palandt/Heinrichs/Ellenberger, BGB (2008) Einf v 21 Rn Ηη σωματειακή μορφή απαντά ιδίως στις ενώσεις προσώπων με αντιπροσωπευτικότερο τύπο το σωματείο, στο πρότυπο του οποίου έχουν δομηθεί οι κεφαλαιουχικές εταιρίες, ενώ η περιουσιακή βάση είναι το κυρίαρχο χαρακτηριστικό του ιδρύματος βλ. Απ. Γεωργιάδη, ΓενΑρχ (2002) 13 αριθ. 3 Λαδά, ΓενΑρχ Ι (2007) 22 αριθ. 4, 5 Φίλιο, ΓενΑρχ (2006) σ. 127 Σπυριδάκη, ΓενΑρχ Α (2007) σ. 325επ. 14. Βλ. από την πρόσφατη νομολογία ΣυμβΑΠ 1559/2002, ΝοΒ ΑΠ 309/2009, Αρμ ΕφΠειρ 512/2003, ΠειρΝ ΕφΑθ 4714/2004, ΕΕμπΔ ΕφΠειρ 1021/2005, HΠειρΝ ΕφΑθ 1702/2006, ΔΕΕ ΕφΠειρ 213/2007, Αρμ /2008, ΕΝΔ ΠολΠρΠειρ 1673/2003, ΕΕμπΔ , 535 ΜονΠρΑθ 469/2005, ΔΕΝ ΜονΠρΘεσ 2858/2006, Αρμ ΜονΠρΡοδ 80/2007, Nόμος ΠολΠΠειρ 3105/2007, Αρμ ΠολΠρΑθ 6049/2008, ΔΕΕ από τη θεωρία Γαζή, ΓενΑρχ, τεύχ. 2/2 (1970) σ. 56, 62επ. Ασπρογέρακα-Γρίβα, ΓενΑρχ (1981) σ. 69επ. Παπαντωνίου, ΓενΑρχ (1983) σ. 144 Λιακόπουλο, Η άρση της αυτοτέλειας του λών να γεννηθεί συμβατικά, όπως όταν τα μέλη μετέχουν σε συμβάσεις που συνάπτει το νομικό πρόσωπο αναλαμβάνοντας εις ολόκληρον με εκείνο την εκπλήρωση των υποχρεώσεών του, αναδέχονται σωρευτικά υποχρεώσεις ή εγγυώνται για χρέη του νομικού προσώπου 15. Την πληρέστερη έκφρασή της βρίσκει η αρχή της αυτοτέλειας στο πεδίο των κεφαλαιουχικών εταιριών 16. Ο χωρισμός μεταξύ του νομικού προσώπου και των μελών του είναι πλήρης και ισχύει κατ αρχήν χωρίς εξαίρεση και στις μονοπρόσωπες εταιρίες. Επιπλέον, ενώ η ανώνυμη εταιρία και η ΕΠΕ είναι από το νόμο έμποροι (άρθρ. 1 ν. 2190/1920, 3 Ι ν. 3190/1955), οι μέτοχοι ή εταίροι και τα πρόσωπα που ασκούν τη διοίκησή τους δεν καθίστανται με μόνη την ιδιότητά τους αυτήν έμποροι και δεν βαρύνονται συνεπώς με τις δυσμενείς συνέπειες της εμπορίας (πτωχευτική ικανότητα, προσωπική κράτηση κλπ.) 17. Τα σημαντικά πλεονεκτήματα που συνεπάγεται η αρχή της αυτοτέλειας ενθαρρύνουν την αυτόνομη άσκηση οικονομικής δραστηριότητας μέσω των νομικών προσώπων, ιδίως του εμπορικού δικαίου. Τα νομικά πρόσωπα λειτουρνομικού προσώπου στη νομολογία (1993) σ. 1 Αλεπάκο, Η κάμψη της νομικής προσωπικότητας (1994) σ Ι. Ρόκα, ΕΕμπΔ Απ. Γεωργιάδη, ΓενΑρχ (2002) 13 αριθ. 2, 4 Βερβεσό, ΔΕΕ Φίλιο, ΓενΑρχ (2006) σ. 130 Λαδά, ΓενΑρχ Ι (2007) 22 αριθ. 3, 29 Σπυριδάκη, ΓενΑρχ Α (2007) σ. 321 Ν. Ρόκα, Εμπορικές εταιρίες (2008) σ. 17 Ρήγα, Η άρση της αυτοτέλειας (2008) σ. 2 Παπαστερίου, ΓενΑρχ (2009) 32 αριθ. 49, 33 αριθ. 28επ. MünchKommBGB/Reuter (2001) vor 21 RdNr 11, 19 Soergel/Hadding, BGB (2000) vor 21 Rz 35 Larenz/Wolf, Allgmeiner Teil (2004) 9 Rn 1, 17 Staudinger/ Weick, BGB (2005) Einl zu 21ff Rn 37 Palandt/Heinrichs/ Ellenberger, BGB (2008) Einf v 21 Rn 8, 12. Και στο βυζαντινορωμαϊκό δίκαιο ίσχυε η αρχή του χωρισμού: «Si quid universitati debetur; singulis non debetur; nec, quod debet universitas, singuli debent» (Πανδ. 3,4,7,1). 15. Βλ. Λαδά, ΓενΑρχ Ι (2007) 22 αριθ. 31 Larenz/Wolf, AllgT BGB (2004) 9 Rn Αλεξανδρίδου, Δίκαιο Εμπορικών Εταιριών Κεφαλαιουχικές Εταιρίες (2009) σ. 4 Αντωνόπουλος, Δίκαιο Α.Ε. και Ε.Π.Ε. (2009) σ Ι. Ρόκας, ΕΕμπΔ Α ρ μ ε ν ό π ο υ λ ο ς

5 γούν ως μηχανισμός καταμερισμού και απορρόφησης των κινδύνων της επιχειρηματικής δράσης, ενώ ταυτόχρονα είναι σε θέση να συγκεντρώσουν και να αξιοποιήσουν κεφάλαια και αγαθά τέτοιας αξίας, που θα ήταν αδύνατο ή, έστω, σπάνιο να αποτελέσουν περιουσία ενός μόνο φυσικού προσώπου. Η αξιοποίηση των πλεονεκτημάτων αυτών και συγκεκριμένα η ίδρυση ενός νομικού προσώπου με σκοπό τον περιορισμό της ευθύνης των μελών του από τη δραστηριότητα που πρόκειται να αναπτυχθεί μέσω αυτού όχι μόνο δεν αποδοκιμάζεται από το νομοθέτη, αλλά εμπίπτει στις επιδιωκόμενες από το δίκαιο σκοπιμότητες, που οδηγούν στην αναγνώριση του νομικού προσώπου ως αυτοτελούς υποκειμένου δικαιωμάτων και υποχρεώσεων. Γι αυτό και το δίκαιο δεν δικαιολογεί κατ αρχήν την ταύτιση του επιχειρηματία φυσικού προσώπου με το νομικό πρόσωπο και τη μεταφορά στον ίδιο της ευθύνης που βαρύνει το τελευταίο 18. Η διοχέτευση των ανθρώπινων δραστηριοτήτων σε νομικά πρόσωπα δεν υπηρετεί άλλωστε αποκλειστικά τις ατομικές επιδιώξεις των εκάστοτε μελών. Προάγει παράλληλα τα συμφέροντα της ολότητας, εξυπηρετώντας ευρύτερες κοινωνικές και οικονομικές ανάγκες, όπως η εξειδίκευση, η μείωση του κόστους παραγωγής αλλά και το άνοιγμα της σχετικής αγοράς με τη δυνατότητα συμμετοχής μεσαίου και μικρού μεγέθους επιχειρήσεων Αποκλίσεις από την αρχή της αυτοτέλειας Νομοθετημένες αποκλίσεις από την αρχή της αυτοτέλειας Εφόσον η νομική προσωπικότητα αποτελεί νομική συνέπεια αναγνωριζόμενη από συγκεκριμένες διατάξεις του ΑΚ, αναμενόμενο είναι να παραμερίζεται σε κάθε περίπτωση που άλ- 18. απ 5/2009, Αρμ ΕφΠειρ 1021/2005, ΠειρΝ /2006, ΕΝΔ ΜονΠρΠειρ 543/1998, ΝοΒ ΠολΠρΠειρ 1673/2003, ΕΕμπΔ , 535 ΜονΠρΑθ 1942/2006, ΑρχΝ Τούσης, ΓενΑρχ (1978) σ. 256 σημ. 3 Λαδάς, ΓενΑρχ Ι (2007) 22 αριθ. 30 Παπαστερίου, ΓενΑρχ (2009) 33 αριθ. 38 Staudinger/Weick, BGB (2005) Einl zu 21ff Rn Λιακόπουλος, Η άρση της αυτοτέλειας (1993) σ. 10. λος κανόνας δικαίου το προβλέπει 20. Η αρχή λοιπόν της αυτοτέλειας δεν είναι ανεξαίρετη, αλλά κάμπτεται, ως ένα βαθμό, βάσει ειδικότερων διατάξεων, όπως το άρθρ. 22 ΕμπΝ για την ευθύνη των ομόρρυθμων εταίρων 21, τα άρ. 67 ΙΙ 9 ν. 2190/1920 και 53 IV ν. 3190/1955 για τη μετατροπή προσωπικής εταιρίας σε ανώνυμη ή ΕΠΕ 22 και τα άρ. 4α IV, V ν. 2190/1920 και 7 V ν. 3190/1955 για τη δικαστική ακύρωση ανώνυμης εταιρίας ή ΕΠΕ 23. Η σημαντικότερη νομοθετημένη απόκλιση από την αρχή της αυτοτέλειας στο δίκαιο των κεφαλαιουχικών εταιριών συνίστατο στην πρόβλεψη στο παλαιό άρθρο 44 ΙΙ ν. 3190/1955 προσωπικής ευθύνης του μοναδικού εταίρου αφερέγγυας μονοπρόσωπης ΕΠΕ 24. Μολονότι και εδώ ο χωρισμός του νομικού προσώπου από το μοναδικό του μέλος εξακολουθούσε να αποτελεί τον κανόνα, ο νομοθέτης, αφήνοντας να διαφανεί μια δυσπιστία προς όμοια εταιρικά μορφώματα, επέτρεπε σε οριακές περιπτώσεις, όταν ο εταίρος ζημίωνε ή οδηγούσε σε πτώχευση την εταιρία, την καθιέρωση προσωπικής και 20. Λιακόπουλος, Η άρση της αυτοτέλειας (1993) σ πρόσθ. άρθρ. 920 και 1047 ΙΙΙ ΚΠολΔ, 7 IV ΠτΚ βλ. Αντωνόπουλο, Δίκαιο προσωπικών εταιριών (2007) σ. 201επ. Ν. Ρόκα, Εμπορικές εταιρίες (2008) σ. 131επ. 22. Βλ. Αντωνόπουλο, Δίκαιο προσωπικών εταιριών (2007) σ. 102, Ν. Ρόκα, Εμπορικές εταιρίες (2008) σ. 461 Αλεξανδρίδου, Δίκαιο Εμπορικών Εταιριών (2009) σ. 296, πρόσθ. άρθρ. 77 VI, VII, 79 Ι, 80 Ι και 86 ΙΙΙ ν. 2190/1920 βλ. Λιακόπουλο, Η άρση της αυτοτέλειας (1993) σ ,19επ. Σιδέρη, Αρμ Ρήγα, Η άρση της αυτοτέλειας (2008) σ Ττο παλαιό άρθρ. 44 Ι ε απαριθμούσε τη συγκέντρωση των εταιρικών μεριδίων στα χέρια ενός εταίρου μεταξύ των λόγων λύσης της ΕΠΕ κατόπιν άσκησης αγωγής από οποιονδήποτε δικαιολογούσε έννομο συμφέρον. Η παρ. ΙΙ συμπλήρωνε: «Διά τας υπό της εταιρίας αναληφθείσας υποχρεώσεις κατά την διάρκειαν της συγκεντρώσεως των εταιρικών μεριδίων εις χείρας ενός προσώπου τούτο ευθύνεται απεριορίστως εν περιπτώσει αφερεγγυότητος της εταιρίας». Οι παραπάνω διατάξεις καταργήθηκαν από το π.δ. 279/1993, που μετέφερε στο ελληνικό δίκαιο τη δωδέκατη εταιρική οδηγία 89/667/ΕΟΚ του Συμβουλίου της (ΕΕ 1989, L 395/40). Α ρ μ ε ν ό π ο υ λ ο ς

6 απεριόριστης ευθύνης του έναντι των εταιρικών δανειστών 25. Δεν απουσιάζουν ωστόσο από το δίκαιο και ρυθμίσεις οι οποίες, με την απόκλιση από την αρχή της αυτοτέλειας, εξυπηρετούν συμφέροντα του ίδιου του νομικού προσώπου ή/και των μελών του. Έτσι το άρθρ. 11 Ι 2 π.δ. 34/1995 εισάγει εξαίρεση από το γενικό κανόνα του εδ. 1, που απαιτεί ειδική συμφωνία των μερών για την παραχώρηση χρήσης μισθίου σε τρίτον, και επιτρέπει σε κάθε περίπτωση τη μετά τριετία από τη σύναψη της επαγγελματικής μίσθωσης παραχώρηση της χρήσης σε εταιρία προσωπική ή περιορισμένης ευθύνης στην οποία συμμετέχει ο μισθωτής με ποσοστό τουλάχιστο 35% 26. Εδώ θα μπορούσε να υποστηριχθεί ότι ο νόμος ταυτίζει ως ένα σημείο την εταιρία και το μισθωτή εταίρο, αποτρέποντας μια επιζήμια τόσο για την πρώτη όσο και για το δεύτερο καταγγελία της επαγγελματικής μίσθωσης, στην οποία διαφορετικά θα δικαιούνταν να προβεί ο εκμισθωτής επικαλούμενος παραχώρηση της χρήσης σε τρίτο (βλ. άρθρ. 11 ΙΙ π.δ. 34/1995) Αποκλίσεις από την αρχή της αυτοτέλειας στη νομολογία μη θεμελιούμενες σε ειδικές διατάξεις Οι γενικές αρχές του δικαίου ως δικαιολογητική τους βάση Ως ένα «τεχνητό δημιούργημα του νομοθέτη» 28, η αρχή της αυτοτέλειας του νομικού προσώπου δεν μπορεί και δεν πρέπει να είναι απόλυτη. Εύλογο είναι να γίνονται δεκτές αποκλίσεις από αυτήν όχι μόνον κατ επιταγή ειδικών διατάξεων αλλά και σε περιπτώσεις όπου άλλες οικονομικές και κοινωνικές σκοπιμότητες, ενταγμένες στην έννομη τάξη, αξι- ώνουν προτεραιότητα 29. Τέτοιου είδους αποκλίσεις από την αρχή της αυτοτέλειας δεν βρίσκουν έρεισμα σε ρητή θετική ρύθμιση, δηλαδή σε συγκεκριμένη διάταξη, η οποία να απαιτεί για την εφαρμογή της τη συνδρομή ορισμένων προϋποθέσεων και να απαγγέλλει αντίστοιχες έννομες συνέπειες. Στις περιπτώσεις αυτές το αντικείμενο της νομικής έρευνας προσανατολίζεται στον προσδιορισμό εκείνου του κρίσιμου κατά το ουσιαστικό δίκαιο στοιχείου, το οποίο θα προσφέρει το αναγκαίο δογματικό υπόβαθρο και θα επιτρέψει τον παραμερισμό της νομικής προσωπικότητας χάριν της εξυπηρέτησης άλλων, τουλάχιστον ισότιμων, επιλογών της έννομης τάξης 30. Χρήσιμα συμπεράσματα στην προσπάθεια ανεύρεσης του κρίσιμου στοιχείου που επιτρέπει την απόκλιση από την αρχή της αυτοτέλειας προσφέρει η επισκόπηση της πρόσφατης νομολογίας. Τα δικαστήρια απασχολούν κατά κανόνα περιπτώσεις άρσης της αυτοτέλειας για την προστασία των δανειστών αφερέγγυων μονοπρόσωπων ή οιονεί μονοπρόσωπων κεφαλαιουχικών εταιριών. Η νομολογία υπενθυμίζει εμφατικά την καίρια θέση που κατέχει στο δικαιικό σύστημα η αρχή της αυτοτέλειας. Προσθέτει ωστόσο ότι η αρχή «κάμπτεται κατ εξαίρεση, όταν ο διαχωρισμός αυτός δεν είναι ανεκτός από το δίκαιο, είτε ευθέως με βάση σχετική διάταξη νόμου, είτε κατά την καλή πίστη (ΑΚ 281, 288, 200)» 31. Η αρχή της αυτοτέλειας υποχωρεί λοιπόν όταν η επίκλησή της αποσκοπεί να νομιμοποιήσει αποτέλεσμα αντίθετο προς τους κανόνες της συναλλακτικής καλής πίστης, όταν δηλαδή συντρέχει κατάχρηση του θεσμού της νομικής προσωπικότητας. Με δεδομένο ότι η κατάχρηση θεσμού 25. Λιακόπουλος, Η άρση της αυτοτέλειας (1993) σ. 64επ. Απαλαγάκη, Δεδικασμένο και εκτελεστότητα (2001) σ. 185 Ν. Ρόκας, Εμπορικές εταιρίες (2008) σ βλ. και Σιδέρη, Αρμ Ρήγα, Η άρση της αυτοτέλειας (2008) σ. 4 Αλεξανδρίδου, Δίκαιο Εμπορικών Εταιριών (2009) σ όχι πάντως χωρίς αντάλλαγμα. Το άρθρ. 11 Ι 7 π.δ. 34/1995 προβλέπει για τις περιπτώσεις αυτές αύξηση του καταβαλλόμενου μισθώματος κατά 20%. 27. Ρήγας, Η άρση της αυτοτέλειας (2008) σ. 151 σημ. 320α. 28. απ 5/2009, Αρμ Λιακόπουλος, Η άρση της αυτοτέλειας (1993) σ. 11 Αλεπάκος, Η κάμψη της νομικής προσωπικότητας (1994) σ. 252 Αυγητίδης, Δίκαιο ΑΕ, τόμ. 1 (2000) Εισαγ. Μέρος VI αριθ. 2, 3 Ρήγας, Η άρση της αυτοτέλειας (2008) σ Βλ. Αυγητίδη, Δίκαιο ΑΕ, τόμ. 1 (2000) Εισαγ. Μέρος VI αριθ. 2 Απαλαγάκη, Δεδικασμένο και εκτελεστότητα (2001) σ. 180 Λαδά, ΓενΑρχ Ι (2007) 22 αριθ. 31, 33 Ρήγα, Η άρση της αυτοτέλειας (2008) σ. 11 Παπαστερίου, ΓενΑρχ (2009) 33 αριθ απ 309/2009, Αρμ , Α ρ μ ε ν ό π ο υ λ ο ς

7 δεν ρυθμίζεται ειδικά από το νόμο, τα δικαστήρια επικαλούνται τη διάταξη του άρθρ. 281 ΑΚ, την οποία και εφαρμόζουν ανάλογα 32. Για το σκοπόν αυτό ερευνάται τυχόν χρησιμοποίηση του μηχανισμού του νομικού προσώπου για την επιδίωξη σκοπών διαφορετικών από εκείνους που, κατά την αντίληψη της έννομης τάξης, υπηρετεί ο θεσμός αυτός ή ακόμη σκοπών που αποδοκιμάζονται από την έννομη τάξη 33. Αυτό συμβαίνει πρωτίστως όταν τα μέλη του νομικού προσώπου, «καταχρώμενα του εταιρικού τύπου που επέλεξαν, ενεργούν προς καταστρατήγηση του νόμου ή την πρόκληση δολίως ζημίας σε τρίτους ή την αποφυγή των υποχρεώσεών τους» 34. Ως κύρωση της κατάχρησης επιβάλλεται η άρση της αυτοτέλειας του νομικού προσώπου και η μετακύλιση στα μέλη του των συνεπειών που το αφορούν 35. Παρότι οι θέ- 32. απ 5/2009, Αρμ /2009, Αρμ ΕφΠειρ 606/2001, ΕΝΔ ΕφΑθ 5367/2003, ΕΕμπΔ /2004, ΕΕμπΔ ΕφΠειρ 348/2005, ΔΕΕ /2005, ΔΕΕ ΕφΘεσ 1885/2005, Αρμ ΕφΠειρ 1000/2006, ΕΝΔ ΕφΑθ 1702/2006, ΔΕΕ ΕφΠειρ 213/2007, Αρμ /2008, ΕΝΔ ΜονΠρΑθ 9291/1993, ΕΕμπΔ ΠολΠρΚαβ 350/1998, ΕπισκΕΔ ΠολΠρΘεσ 15920/1999, Αρμ ΠολΠρΠειρ 1673/2003, ΕΕμπΔ , 535 ΜονΠρΑθ 469/2005, ΔΕΝ /2006, ΑρχΝ ΜονΠρΘεσ 2858/2006, Αρμ ΜονΠρΡοδ 80/2007, Nόμος ΠολΠρΑθ 6049/2008, ΔΕΕ απ 5/2009, Αρμ /2009, Αρμ ΕφΑθ 4714/2004, ΕΕμπΔ ΕφΠειρ 348/2005, ΔΕΕ /2006, ΕΝΔ ΕφΑθ 1702/2006, ΔΕΕ ΠολΠρΚαβ 350/1998, ΕπισκΕΔ ΜονΠρΑθ 1942/2006, ΑρχΝ ΜονΠρΡοδ 80/2007, Nόμος ΠολΠρΑθ 6049/2008, ΔΕΕ απ 5/2009, Αρμ /2009, Αρμ ΕφΠειρ 606/2001, ΕΝΔ /2003, ΔΕΕ /2005, ΔΕΕ /2005, ΔΕΕ /2007, Αρμ ΠολΠρΘεσ 15920/1999, Αρμ ΠολΠρΠειρ 1673/2003, ΕΕμπΔ , 535 ΜονΠρΑθ 469/2005, ΔΕΝ /2006, ΑρχΝ ΜονΠρΡοδ 80/2007, Nόμος. 35. Ααντίστοιχη προσέγγιση υιοθετεί και η νομολογία του γερμανικού Ακυρωτικού, η οποία δέχεται ότι σε κάθε περίπτωση θα πρέπει να εξετάζεται κατά πόσο οι συνέπειες της αρχής της αυτοτέλεισεις αυτές αφορούν στην άρση της αυτοτέλειας προς διασφάλιση των έννομων συμφερόντων των δανειστών του νομικού προσώπου, είναι στο βασικό τους πυρήνα γενικεύσιμες και αξιοποιήσιμες στο πλαίσιο της «φιλικής» άρσης, όπως θα φανεί στη συνέχεια. 3. Οι περιπτωσεις «φιλικης» προς τα μελη αρσης της αυτοτελειας του νομικου προσωπου 3.1. Άρση της αυτοτέλειας έναντι των διαχειριστών του νομικού προσώπου και δυνατότητες αποζημίωσης των μελών σε περίπτωση αδράνειας του νομικού προσώπου Η ελληνική νομική επιστήμη ήρθε σε επαφή με τις ιδιαιτερότητες της φιλικής άρσης στο πλαίσιο ενός ζητήματος που κινούνταν κυρίως στο χώρο της φορολογίας κληρονομιών παρά στο κλασικό ιδιωτικό δίκαιο 36. Οι χαρακτηριστικότερες περιπτώσεις φιλικής άρσης της αυτοτέλειας έχουν πάντως ως αφετηρία τη σκόπιμη ή μη αδράνεια του νομικού προσώπου ως προς την άσκηση των αποζημιωτικών του αξιώσεων ας επιβάλλεται να περιορισθούν ενόψει της αρχής της καλής πίστης (Treu und Glauben). Τούτο συμβαίνει όταν η απαρέγκλιτη εφαρμογή της αρχής της αυτοτέλειας οδηγεί σε αποτελέσματα που δεν συνάδουν με τις επιταγές της καλής πίστης, καθώς επίσης όταν η επίκληση της διαφορετικής προσωπικότητας του νομικού προσώπου έναντι εκείνης των μελών του συνιστά κατάχρηση δικαιώματος βλ. BGHZ , , , , 333 MünchKommAktG/Heider (2000) 1 Rn 47 Soergel/Hadding, BGB (2000) vor 21 Rz 36 Staudinger/Weick, BGB (2005) Einl zu 21ff Rn Palandt/Heinrichs/Ellenberger, BGB (2008) Einf v 21 Rn 12 για τις αντίστοιχες θέσεις της γερμανικής επιστήμης και τις θεωρίες που έχουν υποστηριχθεί σχετικά βλ. Serick, Rechtsform und Realität juristischen Personen (1955) (subjektive Missbrauchstheorie) Kuhn, Strohmanngründungen bei Kapitalgesellschaften (1964) (objektive Missbrauchstheorie) Müller- Freienfells, Zur Lehre des sogenannten «Durchgriffs» bei juristischen Personen, AcP (Normanwendungstheorie) Coing, NJW Soergel/Hadding, BGB (2000) vor 21 Rz MünchKommBGB/Reuter (2001) vor 21 RdNr Staudinger/Weick, BGB (2005) Einl zu 21ff Rn Βλ. Γαζή/Λιακόπουλο/Χιωτέλλη, Περίπτωση φιλικής (υπέρ των μετόχων) άρσης της αυτοτέλειας του νομικού προσώπου. Απαγόρευση αντιφατικής συμπεριφοράς (ΑΚ 281) (γνμδ.), ΕΕμπΔ Α ρ μ ε ν ό π ο υ λ ο ς

8 κατά των διαχειριστών του για τη ζημία που οι τελευταίοι του προξένησαν. Σε όμοιες περιπτώσεις, η μη αποκατάσταση της ζημίας του νομικού προσώπου συνεπάγεται κατά κανόνα και βλάβη των έννομων συμφερόντων των μελών του, καθώς οδηγεί λ.χ. στη διανομή μειωμένων κερδών στους εταίρους ή, σε μια ανώνυμη εταιρία, σε μείωση της εσωτερικής αξίας των μετοχών της, ενώ μειώνεται και το προς διανομή προϊόν της εκκαθάρισης σε περίπτωση λύσης της εταιρίας Η παλαιότερη νομολογία Η παλαιότερη νομολογία αρνούνταν σταθερά να αναγνωρίσει στα μέλη του νομικού προσώπου δικαίωμα αποζημίωσης κατά των διαχειριστών του, υποστηρίζοντας ότι η ζημία που αυτά υφίστανται είναι έμμεση, πηγάζοντας από μόνη τη ζημία του νομικού προσώπου, και γι αυτό μη αποκαταστατέα. Αντίθετα, άμεση και συνεπώς αποκαταστατέα ζημία υφίσταται το νομικό πρόσωπο, που είναι και το μόνο δικαιούμενο να διεκδικήσει αποζημίωση. Προστασία δεν μπορούν εξάλλου να αναζητήσουν τα μέλη του νομικού προσώπου μέσω της πλαγιαστικής άσκησης της αγωγής αποζημίωσης κατά των διαχειριστών (ΚΠολΔ 72), διότι με μόνη την ιδιότητά τους ως μελών δεν αποτελούν δανειστές του νομικού προσώπου ούτε υπό αίρεση 38. Πράγματι, στη διδασκαλία του ενοχικού δικαίου γίνεται δεκτό ότι δικαιούχος της αποζημίωσης από αδικοπραξία είναι ο φορέας του δικαιώματος ή έννομου αγαθού που προσβάλλεται άμεσα με την αδικοπραξία, καθώς και αυτός που προσβάλλεται άμεσα στα προστατευόμενα έννομα συμφέροντά του. Με εξαίρεση τις περιπτώσεις των άρθρ και ΑΚ, αντανα- 37. Βλ. Ν. Ρόκα, Τα όρια της εξουσίας της πλειοψηφίας εις το δίκαιον των ανωνύμων εταιριών (1971) σ. 310 Παπασαράντο, ΕλλΔνη , 683 MünchKommAktG/Hefermehl/Spindler (2000) 93 Rn απ 1285/1980, ΕΕμπΔ /1994, ΕλλΔνη Γεωργακόπουλος, Το δίκαιον των εταιριών ΙΙΙ (1974) σ. 151 Μούζουλας, Δίκαιο ΑΕ, τόμ. 3 (2000) άρθρ. 22β αριθ. 54 Κοκκίνης, ΔΕΕ Νίκας, Πολιτική Δικονομία Ι (2003) 23 αριθ. 8 βλ. πάντως άρθρ. 26 ΙΙ ν. 3190/1955. κλαστικές δυσμενείς επιπτώσεις στην περιουσία ενός τρίτου (έμμεσα ζημιωθέντος) δεν παρέχουν κατ αρχήν αξίωση αποζημίωσης 39. Σύμφωνα λοιπόν με την ΟλΑΠ (Συμβ) 1/ , που έκρινε επί της νομιμοποίησης ομόρρυθμου εταίρου προς παράσταση πολιτικής αγωγής σε ποινική προδικασία κατά του διαχειριστή της εταιρίας, «[δικαίωμα αποζημίωσης], κατά τις διατάξεις των άρθρων 914 και 932 του Α.Κ., έχει όποιος υπέστη αμέσως ζημία ή ηθική βλάβη από τη διωκόμενη πράξη και όχι αυτός που ζημιώθηκε εμμέσως από αυτήν. Επομένως, επί αξιόποινης πράξεως που στρέφεται κατά ομόρρυθμης εταιρίας, η οποία [ ] αποτελεί νομικό πρόσωπο διάφορο από εκείνα των μελών της ομορρύθμων εταίρων, μόνον η εται- 39. για τη διάκριση αμέσως και εμμέσως (ή κατ αντανάκλαση) ζημιωθέντος βλ. από τη νομολογία ΟλΑΠ 30/2003, ΝοΒ /2004, ΝοΒ /2007, ΝοΒ από τη θεωρία Ζέπο, ΓενΕνοχΔ (1955) σ. 289επ. Απ. Γεωργιάδη, σε Γεωργιάδη Σταθόπουλου ΑΚ άρθρ. 914 αριθ. 74 τον ίδιο, ΓενΕνοχΔ (1999) 61 αριθ. 2 Κορνηλάκη, ΕιδΕνοχΔ Ι (2002) σ. 596 μ.π.π. Αστ. Γεωργιάδη, ΓενΕνοχΔ (2003) 5 αριθ. 78επ. Σταθόπουλο, ΓενΕνοχΔ (2004) 8 αριθ. 115, 15 αριθ. 57επ. Palandt/Heinrichs, BGB (2008) Vorb v 249 Rn Η διάκριση μεταξύ αμέσως και εμμέσως ζημιωθέντος δεν πρέπει να συγχέεται με τη διάκριση μεταξύ άμεσης και έμμεσης ζημίας βλ. Ζέπο, ΓενΕνοχΔ (1955) σ Μπαλή, ΓενΕνοχΔ (1969) σ Σταθόπουλο, σε Γεωργιάδη Σταθόπουλου ΑΚ άρθρ αριθ. 44 τον ίδιο, ΓενΕνοχΔ (2004) 15 αριθ. 58 σημ. 73 Απ. Γεωργιάδη, σε Γεωργιάδη Σταθόπουλου ΑΚ 914 αριθ. 75 τον ίδιο, ΓενΕνοχΔ (1999) 10 αριθ. 26 Κορνηλάκη, ΕιδΕνοχΔ Ι (2002) σ. 519 Αστ. Γεωργιάδη, ΓενΕνοχΔ (2003) 5 αριθ Palandt/Heinrichs, BGB (2008) Vorb v 249 Rn 15. Στο εταιρικό δίκαιο έχει ατυχώς επικρατήσει ως έμμεση ζημία να εννοείται η κατ αντανάκλαση ζημία των εταίρων βλ. Αλεπάκο, Η κάμψη της νομικής προσωπικότητας (1994) σ , 269 Παμπούκη, Αρμ Κωστόπουλο, ΔΕΕ Κοκκίνη, Δεε Παπασαράντο, ΕλλΔνη Για την άμεση ζημία σε αντίστιξη με την έμμεση καθώς και με τη ζημία τρίτου στο ευρωπαϊκό δικονομικό διεθνές δίκαιο βλ. ΔΕυρΚ , C-220/88, Dumez France, Συλλογή 1990, σ. I-49, σκέψεις 20, , C-364/93, Marinari, Συλλογή 1995, σ. I-2719, σκέψεις 14, , C-168/02, Kronhofer, Συλλογή 2004, σ. I-6009, σκέψεις ΑΠ 1551/2003, ΧρΙΔ ποινχρον , με αντίθ. πρότ. ΕισΑΠ Κ. Σταθόπουλου όμοια η ΟλΑΠ (Συμβ) 5/1994, ΠοινΧρον Α ρ μ ε ν ό π ο υ λ ο ς

9 ρία αυτή δικαιούται να παρασταθεί ως πολιτικώς ενάγουσα στη σχετική ποινική διαδικασία και όχι οι ομόρρυθμοι εταίροι, γιατί αυτοί, στην ενλόγω περίπτωση, θεωρούνται ότι υπέστησαν έμμεση ζημία ή ηθική βλάβη από την ανωτέρω πράξη» 41. Αντίστοιχα, προκειμένου για ανώνυμη εταιρία, παγίως η νομολογία αποφαίνεται ότι οι μέτοχοι δεν μπορούν να διεκδικήσουν από τα μέλη του διοικητικού συμβουλίου αποζημίωση για ζημία που αυτά προξένησαν στην εταιρία. «Την προς αποζημίωση αξίωση έχει μόνον το αμέσως ζημιωθέν νομικό πρόσωπο της εταιρίας, το οποίο και νομιμοποιείται αποκλειστικά να εγείρει την οικεία αγωγή κατά των μελών της Διοίκησης κατά τους όρους του άρθρου 22β ν. 2190/1920», ώστε μόνο μέσω της αποκατάστασης της ζημίας του νομικού προσώπου είναι δυνατό να αποκατασταθεί και η έμμεση ζημία των κατ ιδίαν μετόχων Βλ. και ΣυμβΑΠ 1514/1998, ΠοινΧρον ΑΠ 365/2000, ΠοινΧρον /2001, ΠοινΛογ ΣυμβΑΠ 1546/2001, ΠοινΛογ /2004, ΠοινΛογ (περίλ.) Ζησιάδη, Ποινική Δικονομία (1975) σ. 455 Μούζουλα, Δίκαιο ΑΕ, τόμ. 3 (2000) άρθρ. 22β αριθ. 56 Μ. Μαργαρίτη, Ερμηνεία ΚΠοινΔ (2008) άρθρ. 63 αριθ. 11επ., 36 μ.π.π. στη νομολογία αντίθ. ΣυμβΑΠ 1315/1982, ΠοινΧρον και η νεότερη θεωρία: Ψαρούδα-Μπενάκη, Η πολιτική αγωγή στην ποινική δίκη (1982) σ. 145επ. η ίδια, παρατ. στο ΣυμβΑΠ 1315/1982, ό.π. Ανδρουλάκης, Θεμελιώδεις έννοιες της ποινικής δίκης (2007) σ. 377επ. Καρράς, Ποινικό Δικονομικό Δίκαιο (2007) σ. 433επ. Παπαδαμάκης, Ποινική Δικονομία (2008) σ Η παράσταση μη νομιμοποιούμενου προσώπου ως πολιτικώς ενάγοντος ιδρύει την κατά το άρθρ. 171 αριθ. 2 ΚΠοινΔ απόλυτη ακυρότητα. Ενόψει πάντως του προέχοντος ποινικού χαρακτήρα της πολιτικής αγωγής (για τον οποίο βλ. ΟλΑΠ 1/1997, ΝοΒ , ΠοινΧρον ) υποστηρίζεται ότι κατά τον έλεγχο της νομιμοποίησης θα πρέπει να αποφεύγεται η αυστηρή προσκόλληση στη θεωρία του αστικού δικαίου βλ. Καρρά, Ποινικό Δικονομικό Δίκαιο (2007) σ απ 1285/1980, ΕΕμπΔ ΣυμβΑΠ 925/1997, ΠοινΧρον ΑΠ 1405/1998, ΔΕΕ /2002, ΠοινΛογ (περίλ.) 1958/2008, ΕΕμπΔ ΕφΑθ 3469/1991, ΕΕμπΔ ΕφΘεσ 2500/1994, Αρμ /1998, ΔΕΕ ΕφΠατρ 1025/1999, ΕπισκΕΔ ΕφΘεσ 2500/1994, Αρμ ΕφΑθ 7310/1996, ΕλλΔνη ΣυμβΕφΛαμ 12/2003, Και ενώ η λεγόμενη actio pro socio στις προσωπικές εταιρίες 43 και η ειδική κατ άρθρ. 26 ΙΙ ν. 3190/1955 πλαγιαστική αγωγή στην ΕΠΕ 44 προσφέρουν ικανοποιητικές ως επί το πλείστον λύσεις στο πρόβλημα, στην ανώνυμη εταιρία το ενδεχόμενο να μην ασκηθεί εντέλει η σχετική αγωγή αποζημίωσης κατά των μελών του διοικητικού συμβουλίου παραμένει σχεδόν πάντοτε υπαρκτό ενόψει των διαδικαστικών προϋποθέσεων που θέτει το άρθρ. 22β Ι ν. 2190/ και της δυνατότητας παραίτησης ή συμβιβασμού της εταιρίας ως προς τις αξιώσεις της μετά διετία υπό τους όρους του άρθρ. 22α IV 46. ΑρχΝ ΣυμβΕφΘεσ 1829/2003, Αρμ ΕφΘεσ 2399/2005, ΕπισκΕΔ ΣυμβΕφΛαμ 86/2007, ΠοινΔικ μ.π.π. ΕφΑθ 252/2007, ΕπισκΕΔ ΜονΠρΑθ 11888/1995, ΕΕμπΔ πρβλ. για την ΕΠΕ ΣυμβΑΠ 798/2003, ΠοινΛογ ΑΠ 1794/2003, ΠοινΛογ ΕφΑθ 218/2007, Αρμ βλ. και Μ. Μαργαρίτη, Ερμηνεία ΚΠοινΔ, άρθρ. 63 αριθ. 35, 41 μ.π.π. 43. Βλ. σχετ. Γκρίτζαλη, ΧρΙΔ Αντωνόπουλο, Δίκαιο προσωπικών εταιριών (2007) σ Ν. Ρόκα, Εμπορικές εταιρίες (2008) σ Βλ. σχετ. Τέλλη, Δίκαιο ΕΠΕ (1994), άρθρ. 26 αριθ. 97επ. Φρέρη, Η ευθύνη των διαχειριστών ΕΠΕ έναντι των εταίρων και των τρίτων (1999) σ. 199επ. Ν. Ρόκα, Εμπορικές εταιρίες (2008) σ Αλεξανδρίδου, Δίκαιο Εμπορικών Εταιριών (2009) σ Αντωνόπουλο, Δίκαιο Α.Ε. και Ε.Π.Ε. (2009) σ ΕφΑθ 4233/1993, ΕΕμπΔ /2007, Αρμ ΜονΠρΒολ 3013/2002, ΕλλΔνη απόφαση της γενικής συνέλευσης ή αίτηση μετόχων που εκπροσωπούν το 1/10 του καταβεβλημένου μετοχικού κεφαλαίου. Το καταστατικό μπορεί να προβλέπει μικρότερο ποσοστό βλ. σχετ. Μούζουλα, Δίκαιο ΑΕ, τόμ. 3 (2000) άρθρ. 22β αριθ. 4-5, 16 Ν. Ρόκα, Εμπορικές εταιρίες (2008) σ Αλεξανδρίδου, Δίκαιο Εμπορικών Εταιριών (2009) σ. 121επ. Αντωνόπουλο, Δίκαιο Α.Ε. και Ε.Π.Ε. (2009) σ. 441επ. Οι προϋποθέσεις αυτές δεν απαιτούνται όταν η ζημία οφείλεται σε δόλο των μελών του διοικητικού συμβουλίου. 46. Μμε απόφαση του διοικητικού της συμβουλίου και συγκατάθεση της γενικής συνέλευσης, στην οποία δεν αντιτίθεται μειοψηφία του 1/5 του εκπροσωπούμενου στη συνέλευση κεφαλαίου βλ. σχετ. καθώς και για τη σχέση του άρθρ. 22α IV με το άρθρ. 35 Ι ν. 2190/1920 Μάρκου, ΕλλΔνη επ Μούζουλα, Δίκαιο ΑΕ, τόμ. 3 (2000) άρθρ. 22β αριθ. 19 επ Ν. Ρόκα, Εμπορικές εταιρίες (2008) σ Αλεξανδρίδου, Δίκαιο Εμπορικών Α ρ μ ε ν ό π ο υ λ ο ς

10 Όταν η σύνθεση του διοικητικού συμβουλίου χαρακτηρίζεται από έλλειψη ανεξαρτησίας έναντι της πλειοψηφίας των μετόχων, τότε εκλείπουν και τα κίνητρα άσκησης της αγωγής του άρθρ. 22β. Επίσης, καθίσταται ευχερέστερη η κατ άρθρ. 22α IV απαλλαγή των διοικούντων από την ευθύνη τους, καθώς συχνά η γενική συνέλευση αποφασίζει κατ ουσία για τη δική της απαλλαγή 47,48. Εφόσον δεν υπάρχει οργανωμένη μειοψηφία ή αυτή δεν υπερβαίνει τα ποσοστιαία όρια των άρθρ. 22β Ι και 22α IV, η αδράνεια των εταιρικών οργάνων ως προς την άσκηση της αγωγής αποζημίωσης, η παραίτηση της εταιρίας από το δικαίωμα αποζημίωσης ή η σύναψη ενός επαχθούς για τα εταιρικά συμφέροντα συμβιβασμού, ισοδύναμου με παραίτηση, καθιστούν ανέφικτη την αποκατάσταση της ζημίας του νομικού προσώπου και κατά συνέπεια και εκείνης των μελών του 49. Οι παραπάνω διαπιστώσεις οδήγησαν τη θεωρία του εμπορικού δικαίου να αναζητήσει στις γενικές διατάξεις του ΑΚ την πρόσφορη οδό για την προστασία των μειοψηφούντων μετόχων. Οι λύσεις που προτάθηκαν στηρίχθηκαν είτε στη θεμελίωση αδικοπρακτικής ευθύνης των διοικούντων κατά το άρθρ. 914 σε συνδ. με το άρθρο 281 ή κατά το άρθρ. 919 ΑΚ είτε στην απόκρουση ως καταχρηστικής της εκ μέρους του εναγομένου αμφισβήτησης της νομιμοποίησης του ενάγοντος μετόχου 50. Οι απόψεις όμως αυτές δεν βρήκαν ιδιαίτερη απήχηση στη νομολογία Νέες εξελίξεις στη νομολογία Νέες εξελίξεις στο ζήτημα δρομολόγησε το Ακυρωτικό με την απόφαση 14/1999 της Ολομέλειάς του 52. Στη συγκεκριμένη υπόθεση ο Άρειος Πάγος κλήθηκε να κρίνει αν οι παλαιοί μέτοχοι ανώνυμης εταιρίας, που χαρακτηρίσθηκε προβληματική και υπήχθη στον έλεγχο και τη διοίκηση του Οργανισμού Οικονομικής Ανασυγκρότησης Επιχειρήσεων (ΟΑΕ) χωρίς να συντρέχουν οι προϋποθέσεις του ν. 1386/1983, δικαιούνταν αποζημίωση από το ελληνικό Δημόσιο λόγω της μείωσης των ποσοστών της συμμετοχής τους στην εταιρία. Ως παράνομες συμπεριφορές του εναγόμενου Δημοσίου επικαλέσθηκαν οι ενάγοντες αφενός τη χωρίς τη συνδρομή των όρων του νόμου υπαγωγή της εταιρίας στο παραπάνω ειδικό καθεστώς και αφετέρου το παράνομο των κατ άρθρ. 8 VIII και 10 I ν. 1386/1983 αυξήσεων του μετοχικού κεφαλαίου με αποφάσεις του Υπουργού Βιομηχανίας που ενέκριναν αντίστοιχες αποφάσεις του ΟΑΕ, χωρίς δηλαδή προηγούμενη απόφαση της γενικής συνέλευσης και χωρίς την παροχή δικαιώματος προτίμησης στους παλαιούς μετόχους 53. Η Ολομέλεια έκρινε ότι «η ανώνυμη εταιρία είναι νομικό πρόσωπο διακεκριμένο από τα φυσικά ή νομικά πρόσωπα των μετόχων της. Είναι, επομένως, υποκείμενο δικαιωμάτων και υποχρεώσεων, έχει δε ίδια περιουσία ανεξάρτητη από αυτήν των μετόχων της. Οι τελευταίοι έχουν, ως μέτοχοι, μόνον τα παρεχόμενα σ αυτούς από το νόμο δικαιώματα, με τα οποία Εταιριών (2009) σ. 120 Αντωνόπουλο, Δίκαιο Α.Ε. και Ε.Π.Ε. (2009) σ. 443επ. 47. Ρρύθμιση άλλωστε αντίστοιχη με εκείνη του άρθρ. 12 ΙΙ ν. 3190/1955, που αρνείται στο διαχειριστή-εταίρο το δικαίωμα ψήφου στη γενική συνέλευση, όταν πρόκειται να αποφασισθεί η άσκηση αγωγής της εταιρίας εναντίον του ή η απαλλαγή του από την ευθύνη του, δεν απαντά στο ν. 2190/ Βλ. Ν. Ρόκα, Τα όρια της εξουσίας (1971) σ Βλ. Ν. Ρόκα, Τα όρια της εξουσίας (1971) σ Βλ. Ν. Ρόκα, Τα όρια της εξουσίας (1971) σ. 316επ. Γεωργακόπουλο, Το δίκαιον των εταιριών ΙΙΙ (1974) σ. 154επ. Ψαρούδα- Μπενάκη, Η πολιτική αγωγή (1982) σ. 150επ. Λιακόπουλο, Η άρση της αυτοτέλειας (1993) σ. 111, Βλ. πάντως ΠολΠρΑθ 7476/1980, ΕΕμπΔ , με σύμφωνες παρατ. Ν. Ρόκα. 52. ΝνοΒ όμοια η ΑΠ 795/2000, ΕλλΔνη οι ενάγοντες επικαλέσθηκαν ειδικότερα παράβαση των άρθρων 25 Ι και 29 της δεύτερης εταιρικής οδηγίας 77/91/ΕΟΚ του Συμβουλίου της (ΕΕ ελληνική ειδική έκδοση: κεφ. 6 τόμ. 1 σ. 230). Για το άμεσο αποτέλεσμα της οδηγίας και την εφαρμογή της στις λεγόμενες προβληματικές επιχειρήσεις του ν. 1386/1983 βλ. ΔΕυρΚ , C-381/89, Σύνδεσμος μελών της Ελευθέρας Ευαγγελικής Εκκλησίας, Συλλογή 1992, σ. I , C-134 και 135/91, Kerafina-Keramischeund Finanz Holding, Συλλογή 1992, σ. Ι , C- 373/97, Διαμαντής, Συλλογή 2000, σ. Ι Α ρ μ ε ν ό π ο υ λ ο ς

11 εκφράζεται και η έννομη σχέση που τους συνδέει με την εταιρία. Στα δικαιώματα αυτά δεν περιλαμβάνεται και δικαίωμα συγκυριότητας στα περιουσιακά στοιχεία ή δικαίωμα στην περιουσία (ως σύνολο) της ανώνυμης εταιρίας. Εξάλλου όμως η μετοχή, ως αξιόγραφο, είναι περιουσιακό αγαθό. Πλην της ονομαστικής της αξίας, δηλαδή αυτής που αναγράφεται στον τίτλο της μετοχής και δηλώνει το τμήμα του μετοχικού κεφαλαίου που εκπροσωπεί, έχει και την πραγματική ή εσωτερική αξία της, που προκύπτει από τη διαίρεση της πραγματικής αξίας της περιουσίας της εταιρίας με το συνολικό αριθμό των μετοχών, σε δεδομένη στιγμή. Έτσι η αξία που περικλείεται στη μετοχή αποτελεί αντανάκλαση της αξίας της εταιρικής περιουσίας ή, κατά την επιγραμματική διατύπωση του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, έμμεση ιδιοκτησία επί της περιουσίας της εταιρίας» 54. Κατά συνέπεια καταλήγει η απόφαση η παράνομη αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου και η συνακόλουθη εισδοχή νέων μετόχων στην εταιρία, επιφέροντας μείωση των ποσοστών συμμετοχής των παλαιών μετόχων στο κεφάλαιο της εταιρίας, έπληξαν την πραγματική αξία των μετοχών τους και προσέβαλαν απευθείας την περιουσία τους, προκαλώντας άμεση και όχι έμμεση ζημία. Οι παλαιοί μέτοχοι δικαιούνταν συνεπώς αποζημίωση σύμφωνα με τα άρθρ. 914 ΑΚ και 104 ΕισΝΑΚ, ερμηνευόμενα υπό το φως του άρθρ. 1 Πρώτου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ 55. Μια πρώτη ανάγνωση της απόφασης ενδέχεται να οδηγήσει στο συμπέρασμα, ότι με την ΟλΑΠ 14/1999 επήλθε μεταστροφή στη μέχρι τότε νομολογία ως προς το δικαίωμα αποζημί- 54. νοβ Η αναφορά γίνεται στην ΕυρΔΔΑ, , Lithgow/UK, ECHR Series A 120, η οποία υπήγαγε στην έννοια της στέρησης ιδιοκτησίας (άρθρ. 1 Πρώτου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου ΕΣΔΑ) την εθνικοποίηση επιχειρήσεων του ναυπηγικού και αεροναυπηγικού κλάδου από την Εργατική Κυβέρνηση του Ηνωμένου Βασιλείου το 1977 βλ. Βασιλακάκη, ΧρΙΔ , ο οποίος θεωρεί την ΟλΑΠ 14/1999 συνέχεια της ΟλΑΠ 40/1998, ΝοΒ βλ. και ΕφΘεσ 2288/2002, ΧρΙΔ ΕφΑθ 5423/2006, ΔΕΕ /2006, ΔΕΕ νοβ ωσης των μετόχων ανώνυμης εταιρίας για ζημίες που προξένησαν σ αυτήν οι διοικούντες 56. Η προσεκτικότερη ωστόσο προσέγγιση καταδεικνύει μια ουσιώδη διαφορά ως προς τα πραγματικά περιστατικά που αποτέλεσαν αφορμή για την πιο πάνω απόφαση. Πράγματι, στην προκείμενη περίπτωση το ελληνικό Δημόσιο (διά του ΟΑΕ) δεν φαίνεται να ζημίωσε την εταιρία κατά τη διαχείρισή της, επιφέροντας μείωση της εταιρικής της περιουσίας. Η παράνομη συμπεριφορά του οδήγησε στη μείωση της εσωτερικής αξίας των παλαιών μετοχών και έπληξε συνεπώς μόνον τους παλαιούς μετόχους. Η ζημία των τελευταίων συνδέεται άμεσα με τις διαχειριστικές πράξεις του Δημοσίου και δεν αποτελεί απλώς αντανάκλαση μιας επελθούσας στο νομικό πρόσωπο ζημίας, όπως συνέβαινε στις υποθέσεις που είχαν ως τότε απασχολήσει τα δικαστήρια 57. Με την απόφαση αυτήν της Ολομέλειας, μολονότι δεν αναγνωρίζεται στους μετόχους γενικό δικαίωμα αποζημίωσης κατά των διοικούντων για κάθε μορφή ζημίας που αυτοί προξένησαν στην εταιρία, εισφέρεται εντούτοις ένα ουσιώδες στοιχείο στην κατεύθυνση της θεμελίωσης αδικοπρακτικής ευθύνης των διοικούντων έναντι των κατ ιδίαν μετόχων: Ο Άρειος Πάγος δέχεται ότι η εσωτερική αξία της καθεμιάς μετοχής συνιστά αντανάκλαση της εταιρικής περιουσίας και έμμεση ιδιοκτησία του μετόχου επί της περιουσίας της εταιρίας. Η μείωση της αξίας αυτής κατόπιν παράνομης και υπαίτιας συμπεριφοράς πληροί τους όρους της αδικοπραξίας κατά το άρθρ Βλ ΣυμβΕφΑθ 2691/2003, αδημ.: «Αν, συνεπεία αξιόποινης πράξης, μειωθεί η περιουσία της εταιρείας, επηρεάζεται η πραγματική ή εσωτερική αξία της μετοχής. Η μείωση αυτή προσβάλλει απευθείας την περιουσία των μετόχων, προκαλώντας σ αυτούς άμεση και όχι έμμεση ζημία. Δικαιούνται, άρα, οι μέτοχοι να απαιτήσουν αποζημίωση κατά τα άρθρα 914, 298, 297 του ΑΚ έναντι εκείνου που, με την αξιόποινη πράξη που τέλεσε, προκάλεσε μείωση της εταιρικής περιουσίας και, εντεύθεν, της πραγματικής αξίας των μετοχών τους και να παρασταθούν ως πολιτικώς ενάγοντες, κατά την ποινική διαδικασία, για την επιδίκαση χρηματικής ικανοποιήσεως λόγω ηθικής βλάβης» (παραπέμπεται από τον Παπασαράντο, ΕλλΔνη ). 57. Κωστόπουλος, ΔΕΕ Α ρ μ ε ν ό π ο υ λ ο ς

12 ΑΚ και θεμελιώνει αξίωση αποζημίωσης 58. Ιδιαίτερο ενδιαφέρον για το συζητούμενο θέμα παρουσιάζει και η ΠολΠρΑθ 6042/ , η οποία, αν και έκρινε αγωγή αποζημίωσης τρίτου επενδυτή κατά των μελών του διοικητικού συμβουλίου ανώνυμης χρηματιστηριακής εταιρίας, περιέλαβε μια κρίσιμη νομική σκέψη για το δικαίωμα αποζημίωσης των μετόχων. Ο ενάγων είχε αναθέσει στην εταιρία την αγορά στο όνομά του τίτλων του ελληνικού Δημοσίου. Αν και τα χρήματά του επενδύθηκαν όντως στους τίτλους της επιλογής του, το ρευστοποιημένο προϊόν φέρεται ότι υπεξαιρέθηκε από το διευθύνοντα σύμβουλο της εταιρίας, η άδεια της οποίας ανακλήθηκε ακολούθως για πληθώρα παραβάσεων της χρηματιστηριακής νομοθεσίας. Επικαλούμενος παράλειψη των υπόλοιπων μελών του διοικητικού συμβουλίου να ασκήσουν την επιβαλλόμενη εποπτεία στη δράση του διευθύνοντος συμβούλου, ο επενδυτής άσκησε εναντίον τους αγωγή με αίτημα την επιδίκαση αποζημίωσης ίσης με την αξία των τίτλων. Η δικαστική απόφαση υπενθύμισε ότι κατ αρχήν η ευθύνη των μελών του διοικητικού συμβουλίου ανώνυμης εταιρίας λόγω παράβασης των υποχρεώσεων εποπτείας και ελέγχου που τα βαρύνουν υφίσταται έναντι της εταιρίας και όχι έναντι των μετόχων ή των τρίτων δανειστών της. Είναι δυνατόν ωστόσο να γεννηθεί υπέρ των τελευταίων αξίωση αποζημίωσης κατά τα άρθρ. 914 και 919 ΑΚ, εφόσον η συμπεριφορά των διοικούντων «έρχεται σε σύγκρουση με κανόνα δικαίου, ο οποίος αποσκοπεί στην προστασία τέτοιου είδους βλάβης». Απαιτείται δηλαδή «παράβαση ορισμένης επιτακτικής ή απαγορευτικής διάταξης νόμου, η οποία σύμφωνα με το σκοπό της προστατεύει και το δικαίωμα των πιστωτών, τέτοιες δε περιπτώσεις είναι συνήθως εκείνες που πληρούν και την αντικειμενική υπόσταση ποινικών διατάξεων» 60. Το δικαστήριο απέρριψε τελικά την αγωγή ως αβάσιμη, με την αιτιολογία ότι τα εναγόμενα μέλη του διοικητικού συμβουλί- 58. Κωστόπουλος, ΔΕΕ Σταθόπουλος, ΓενΕνοχΔ (2004) 15 αριθ. 58 σημ εεμπδ εεμπδ ου δεν μπορούσαν, ακόμη και με μέτρα άκρας επιμέλειας, να ελέγξουν την τυχόν υπεξαίρεση του προϊόντος της επένδυσης εκ μέρους του διευθύνοντος συμβούλου της εταιρίας. Τα νομολογιακά δεδομένα της ΟλΑΠ 14/ μετέφερε και αξιοποίησε στο ζήτημα του δικαιώματος αποζημίωσης των μετόχων κατά των διοικούντων για ζημία που προξένησαν στην εταιρία η απόφαση 1298/2006 του Α Τμήματος του Αρείου Πάγου 62. Το ιστορικό της υπόθεσης μπορεί να συνοψισθεί ως εξής: Η πλειοψηφία των μετόχων μιας ανώνυμης εταιρίας, διαθέτοντας και την πλειοψηφία στο διοικητικό συμβούλιο, αποφάσισε και πέτυχε με μεθοδευμένες ενέργειες τη μεταβίβαση μετοχών του χαρτοφυλακίου της εταιρίας, ενόψει αναμενόμενης αύξησης της αξίας τους, σε μια νέα εταιρία που μόνοι οι πλειοψηφούντες μέτοχοι ίδρυσαν για το συγκεκριμένο σκοπό, αποκομίζοντας έτσι οι ίδιοι τα οφέλη από την αύξηση της αξίας των μετοχών. Ο Άρειος Πάγος επανέλαβε αρχικά κατά λέξη τη μείζονα σκέψη της ΟλΑΠ 14/ και στη συνέχεια την πάγια νομολογία, κατά την οποία δικαίωμα αποζημίωσης για τις ζημίες που προξένησαν στην εταιρία οι διοικούντες έχει μόνον η ίδια ως αμέσως ζημιωθείσα και όχι οι μέτοχοί της, που ζημιώθηκαν εμμέσως. Πρόσθεσε ωστόσο ότι «έχουν και οι μέτοχοι αυτοτελή αξίωση αποζημιώσεως κατά των μελών της διοικήσεως της εταιρίας, όταν η ζημιογόνος πράξη των τελευταίων, αυτοτελώς 61. νοβ αρμ όπως επισημαίνει ο Σωτηρόπουλος, ΕΕμπΔ , στην πρόταση «Στα δικαιώματα αυτά [ενν.: των μετόχων] περιλαμβάνεται και δικαίωμα συγκυριότητας στα περιουσιακά στοιχεία ή δικαίωμα στην περιουσία (ως σύνολο) της ανώνυμης εταιρίας» έχει παραλειφθεί, προφανώς από παραδρομή, το αρνητικό δεν πριν από τη λέξη περιλαμβάνει, αλλοιώνοντας εμφανώς το νόημα της πρότασης. Δεν πιστεύω πάντως ότι στην τελική κρίση του Αρείου Πάγου άσκησε επιρροή η παράλειψη του δεν. Η αιτιολογία της απόφασης στηρίχθηκε κατά βάση στις επόμενες σκέψεις της, όπου αναγνωρίζεται η μετοχή ως περιουσιακό αγαθό του μετόχου, αντανάκλαση της αξίας της εταιρικής περιουσίας και έμμεση ιδιοκτησία επί της περιουσίας της εταιρίας» Α ρ μ ε ν ό π ο υ λ ο ς

13 θεωρούμενη, συνιστά συγχρόνως και παράνομη επέμβαση στην υπόσταση του μετοχικού δικαιώματος, συνιστά δηλαδή και ως προς τους μετόχους αδικοπραξία, από την οποία απορρέει άμεση και αυτοτελής υποχρέωση προς αποζημίωση» 64. Στη συνέχεια το δικαστήριο έκρινε ότι όμοια περίπτωση αδικοπραξίας κατά το άρθρο 919 ΑΚ αποτελεί και η με πρόθεση και κατά τρόπο αντίθετο προς τα χρηστά ήθη ματαίωση της ελπίδας ή πιθανότητας άλλου για την απόκτηση δικαιώματος ή κάποιου αγαθού. Ο μέτοχος ανώνυμης εταιρίας μπορεί κατά συνέπεια να στραφεί κατά των διοικούντων, που, διαθέτοντας την πλειοψηφία στο διοικητικό συμβούλιο και τη γενική συνέλευση, με πρόθεση να αποκομίσουν μόνον οι ίδιοι τα κέρδη από την αναμενόμενη αύξηση της αξίας συγκεκριμένων περιουσιακών της στοιχείων και να στερήσουν τα κέρδη αυτά από εκείνον, μεταβίβασαν με μεθοδευμένες και νομιμοφανείς ενέργειες τα ενλόγω περιουσιακά στοιχεία σε άλλη εταιρία, την οποία οι ίδιοι για το σκοπόν αυτό συνέστησαν και στην οποία μόνον οι ίδιοι συμμετείχαν Η υιοθέτηση της θεωρίας του σκοπού του κανόνα δικαίου για τη θεμελίωση αδικοπρακτικής ευθύνης (ΑΚ 914) Σε όλες τις περιπτώσεις που εξετάσθηκαν πιο πάνω, τη ζημία που επέφεραν στο νομικό πρόσωπο τα επιφορτισμένα με τη διαχείρισή του πρόσωπα κλήθηκαν τελικά να επωμισθούν τα ίδια τα μέλη του ή ακριβέστερα ορισμένα από αυτά. Η επιδίωξη βέβαια από το ίδιο το νομικό πρόσωπο των αποζημιωτικών αξιώσεών του κατά των διαχειριστών του αποτελεί τη φυσιολογική οδό για την προστασία και των μελών του. Όταν όμως το νομικό πρόσωπο αποφασίζει διά των καταστατικών του οργάνων τη μη άσκηση των αξιώσεών του ή παραιτείται από αυτές ή συμβιβάζεται υπό όρους που ισοδυναμούν με παραίτηση, τότε καθίσταται ανέφικτη η αποκατάσταση της ζημίας των μελών. Η λύση σε μια τέτοια περίπτωση θα πρέπει να αναζητηθεί στην εξάλειψη της δυνατότητας των διαχειριστών να επικαλούνται την αυτοτέλεια του νομικού προ- σώπου καθώς και τις παραπάνω απαλλακτικές κατ ουσία για τους ίδιους αποφάσεις του. Στο αποτέλεσμα αυτό μπορεί να οδηγήσει η ορθή τελολογική ερμηνεία της διάταξης που παραβιάσθηκε από τους διαχειριστές. Μέσω της ερμηνείας είναι δυνατό να διαπιστωθεί ότι η παραβιασθείσα διάταξη είτε αποσκοπεί στην προστασία αποκλειστικά των έννομων συμφερόντων των μελών του νομικού προσώπου, είτε εντάσσει στο προστατευτικό της πεδίο και τα έννομα συμφέροντα των τελευταίων. Σε τέτοιες περιπτώσεις η συμπεριφορά των διαχειριστών κρίνεται παράνομη κατά την έννοια του άρθρ. 914 ΑΚ και έναντι των μελών, θεμελιώνοντας υπέρ αυτών ευθεία αξίωση αποζημίωσης κατά των διαχειριστών 66. Τη λύση αυτήν προέκρινε η ΠολΠρΑθ 6042/ , που αναγνώρισε δικαίωμα αποζημίωσης των τρίτων αλλά και των μελών του νομικού προσώπου, εφόσον η συμπεριφορά των διαχειριστών παραβαίνει επιτακτική ή απαγορευτική διάταξη νόμου που αποσκοπεί στην προστασία και των συμφερόντων των παραπάνω ομάδων προσώπων. Αντίστοιχα έκρινε στη μείζονα σκέψη της και η ΑΠ 1298/ , αποφαινόμενη ότι κάθε διαχειριστική πράξη που συνεπάγεται παράνομη επέμβαση στην υπόσταση του μετοχικού δικαιώματος αποτελεί συγχρόνως και αδικοπραξία έναντι των μετόχων της ανώνυμης εταιρίας. Θα μπορούσε βέβαια να παρατηρηθεί ότι οι περισσότερες από τις διατάξεις που ρυθμίζουν τη διαχείριση και γενικότερα τη λειτουργία των νομικών προσώπων, καθορίζοντας τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις των διαχειριστών του, σκοπό έχουν κυρίως την προστασία των συμφερόντων του ίδιου του νομικού προσώπου και των τρίτων που συναλλάσσονται μαζί του. Θα ήταν ωστόσο παρακινδυνευμένο να υποστηριχθεί ότι η εξασφάλιση των συμφερόντων των μελών βρίσκεται εκτός του προστατευτικού βεληνεκούς τους. Στην πλειονότητα βέβαια των περιπτώσεων η προστασία των μελών επιδιώκεται από το 66. Μάρκου, ΕλλΔνη επ. 64. αρμ Ι. 65. αρμ Ι. 67. εεμπδ αρμ Ι. Α ρ μ ε ν ό π ο υ λ ο ς

14 νομοθέτη εμμέσως, μέσω δηλαδή της προστασίας του ίδιου του νομικού προσώπου. Εξάλλου, στη θεωρία του εταιρικού δικαίου είναι διαδεδομένη η άποψη ότι στο προστατευτικό πεδίο των διατάξεων που ορίζουν τις εξουσίες και τις υποχρεώσεις των επιφορτισμένων με τη διαχείριση της ανώνυμης εταιρίας προσώπων υπάγεται μεταξύ άλλων η «υπόσταση της μετοχικής θέσης» 69, η «ουσία του μετοχικού δικαιώματος» 70 ή, κατά μία ακόμη πιο γενικεύουσα αντίληψη, το «έννομο συμφέρον του μετόχου να μετέχει σε μια εύρωστη οικονομικώς εταιρία» 71. Εν πάση περιπτώσει, όπως εύστοχα έχει γραφεί, «οσάκις αδρανεί ο εγγύς σκοπός του νόμου, δηλ. η προστασία του νομικού προσώπου, δέον να λαμβάνεται υπ όψιν ο απώτερος σκοπός αυτού, τουτέστιν η προστασία των κατ ιδίαν μετόχων» 72. Αρκεί λοιπόν οι παραβιαζόμενες επιτακτικές ή απαγορευτικές διατάξεις να έχουν θεσπισθεί και για την προστασία των έννομων συμφερόντων των μελών του νομικού προσώπου, να αναπτύσσουν δηλαδή πολλαπλή προστατευτική ενέργεια και υπέρ του νομικού προσώπου και υπέρ των μελών του. Θα πρέπει βέβαια και η επελθούσα ζημία να υπάγεται κατά το είδος και την έκτασή της στο προστατευτικό πεδίο της επίμαχης διάταξης 73. Χαρακτηριστικό παράδειγμα διατάξεων που έχουν τεθεί για την προστασία και των έννομων συμφερόντων των μετόχων της ανώνυμης εταιρίας είναι οι ποινικές διατάξεις των άρθρ. 54επ. ν. 2190/ Προστατευτικές υπέρ των μετόχων θεωρούνται επίσης οι διατάξεις των άρθρ. 41επ. ν. 2190/1920 για την τήρηση των λογιστικών βιβλίων, την κατάρτιση του ισολογισμού και του λογαριασμού «αποτελέσματα χρήσεως», με τις οποίες επιδιώκεται να αποφευχθεί λ.χ. η υποτίμηση των στοιχείων του παθητικού ή η υπερτίμηση των στοιχείων του ενεργητικού της εταιρίας 75. Αντίστοιχη προστατευτική ισχύ δεν αναπτύσσει εντούτοις η διάταξη του άρθρ. 22α Ι ν. 2190/1920 καθαυτή, με μόνη την πρόβλεψη ευθύνης των μελών του διοικητικού συμβουλίου για πταίσμα κατά τη διοίκηση των εταιρικών υποθέσεων 76. Το ίδιο θα πρέπει να γίνει δεκτό και για το άρθρ. 390 ΠΚ, στο οποίο τυποποιείται το έγκλημα της απιστίας. Και τούτο διότι η περιουσία, την επιμέλεια και διαχείριση της οποίας έχουν αναλάβει οι διαχειριστές, είναι εκείνη του νομικού προσώπου, έτσι ώστε η υποχρέωση πίστης των διαχειριστών ισχύει μόνον έναντι του τελευταίου και κατ αρχήν όχι και έναντι των μελών του. Διαφορετική ερμηνεία θα επεξέτεινε ανεπίτρεπτα το αξιόποινο και μάλλον θα περιέπλεκε τα πράγματα παρά θα διευκόλυνε την αντιμετώπιση της κατάστασης 77. Η προστατευτική αυτή ενέργεια υπέρ (και) των μελών του νομικού προσώπου ερευνάται και διαπιστώνεται βέβαια κατά περίπτωση αναφορικά με την καθεμιά επιμέρους διάταξη, η οποία ρυθμίζει τη διαχείριση και τη λειτουργία του νομικού προσώπου και η οποία έχει παραβιασθεί στην εκάστοτε υπό κρίση περίπτωση. Στηριζόμενος κανείς στην τελολογική ερμηνεία μπορεί να υπερ- 69. Μάρκου, ΕλλΔνη Κωστόπουλος, ΔΕΕ Ρήγας, Η άρση της αυτοτέλειας (2008) σ. 140 πρβλ. Παπανικολάου, Μεθοδολογία (2000) σ Παμπούκης, ΕπισκΕΔ ο ίδιος, Αρμ Μπεχλιβάνης, ΕπισκΕΔ ο ίδιος, Αρμ Ν. Ρόκας, Τα όρια της εξουσίας (1971) σ. 314 έτσι και Γεωργακόπουλος, Το δίκαιον των εταιριών ΙΙΙ (1974) σ. 154 Λιακόπουλος, Η άρση της αυτοτέλειας (1993) σ Βλ. MünchKommAktG/Hefermehl/Spindler (2000) 93 Rn πολπραθ 6042/2003, ΕΕμπΔ Γεωργακόπουλος, Το δίκαιον των εταιριών ΙΙΙ (1974) σ. 154 σημ. 269, σ. 157 σημ. 280 Μάρκου, ΕλλΔνη σημ. 151 πρβλ. Hüffer, Aktiengesetz (1999) 93 Rn 19 MünchKommAktG/Hefermehl/Spindler (2000) 93 Rn 176, Μάρκου, ΕλλΔνη Βλ. MünchKommAktG/Hefermehl/Spindler (2000) 93 Rn 1, Βλ. Μυλωνόπουλο, Ποινικό Δίκαιο Ειδικό Μέρος Τα εγκλήματα κατά της ιδιοκτησίας και της περιουσίας (2006) σ. 625 MünchKommAktG/Hefermehl/Spindler (2000) 93 Rn Α ρ μ ε ν ό π ο υ λ ο ς

15 βεί εντέλει τη μάλλον τυπική διάκριση μεταξύ αποκαταστατέας ζημίας του νομικού προσώπου και μη αποκαταστατέας αντανακλαστικής ζημίας των μελών του 78. Η σύμφωνα με τα παραπάνω φιλική άρση της αυτοτέλειας του νομικού προσώπου έναντι των διαχειριστών του δεν αποτελεί κατ ουσία παρά το αποτέλεσμα της υιοθέτησης της θεωρίας του σκοπού του κανόνα δικαίου (Normzwecklehre) κατά τη διερεύνηση της αιτιώδους συνάφειας μεταξύ νόμιμου λόγου ευθύνης και ζημίας. Ειδικότερα, σύμφωνα με την ενλόγω θεωρία, που τείνει να παραγκωνίσει την παλαιότερη και σχεδόν απολύτως κρατούσα στη νομολογία θεωρία της πρόσφορης αιτίας (causa adaequata) 79, κριτήριο για το ποια ζημία θα αποκατασταθεί και σε ποια έκταση, είναι ο σκοπός του ιδρυτικού της ευθύνης κανόνα δικαίου. Διερευνώνται δηλαδή τα προστατευόμενα από τον κρίσιμο κανόνα έννομα συμφέροντα και η έκταση της παρεχόμενης από αυτόν προστασίας και κατά συνέπεια ανορθώνονται όλες (αλλά μόνον αυτές) οι ζημίες έννομων αγαθών, εφόσον τα αγαθά αυτά και οι φορείς τους βρίσκονται εντός του προστατευτικού πεδίου του κανόνα δικαίου που παραβιάσθηκε. Με άλλα λόγια, η διαπίστωση της ύπαρξης ή μη αιτιώδους συνδέσμου είναι ζήτημα ερμηνείας του παραβιασθέντος κανόνα δικαίου 80. Γίνεται έτσι δεκτό ότι 78. Βλ. Λιακόπουλο, Η άρση της αυτοτέλειας (1993) σ. 116 Αλεπάκο, Η κάμψη της νομικής προσωπικότητας (1994) σ. 270 Ρήγα, Η άρση της αυτοτέλειας (2008) σ η νομολογία, επικαλούμενη ως νομοθετικό έρεισμα τη διάταξη του άρθρ ΑΚ, δέχεται τη συνδρομή αιτιώδους συνάφειας μεταξύ παράνομης και υπαίτιας συμπεριφοράς και ζημίας όταν με βάση τα διδάγματα της κοινής πείρας η ζημιογόνος πράξη ή παράλειψη είναι και καθαυτή αντικειμενικά ικανή (πρόσφορη) να επιφέρει κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων το επιζήμιο αποτέλεσμα βλ. ΟλΑΠ 54/1990, ΝοΒ /1994, ΝοΒ ΑΠ 1044/2001, ΝοΒ /2002, ΕλλΔνη ΣτΕ 1023/2005, ΕΔΔΔ /2008, ΝοΒ Βλ. εγγ. Σταθόπουλο, σε Γεωργιάδη Σταθόπουλου ακ άρθρα αριθ. 60επ. τον ίδιο, ΓενΕνοχΔ (2004) 8 αριθ. 132επ. Απ. Γεωργιάδη, σε Γεωργιάδη Σταθόπουλου ακ άρθρ. 914 αριθ. 50 τον ίδιο, ΓενΕνοχΔ (1999) 10 αριθ. 34 Κορνηλάκη, ΕιδΕακόμη και σε περιπτώσεις αντανακλαστικής ζημίας επιβάλλεται να εξετασθεί αν αυτή καλύπτεται από τον προστατευτικό σκοπό της διάταξης που παραβιάσθηκε. Δεν αποκλείεται λοιπόν να θεωρηθεί ως άμεσα (και όχι έμμεσα) ζημιωθέν και πρόσωπο το οποίο δεν είναι το «κύριο θύμα» της αδικοπρακτικής συμπεριφοράς 81. Σε αλληλουχία με τα παραπάνω, θα πρέπει μέσω της ερμηνείας να διακριβωθεί έως ποιο σημείο φθάνει η προστατευτική ενέργεια της διάταξης την οποία αγνόησαν οι διαχειριστές του νομικού προσώπου. Εφόσον η τελολογική ερμηνεία οδηγήσει στο συμπέρασμα ότι η παραβιασθείσα διάταξη αναπτύσσει προστατευτική ενέργεια (και) υπέρ των μελών του νομικού προσώπου, η ζημία που τα τελευταία έχουν υποστεί και που δεν αποκαθίσταται με την άσκηση από το ίδιο το νομικό πρόσωπο των αποζημιωτικών του αξιώσεων θα αποκατασταθεί με την αναγνώριση στα ίδια τα μέλη δικαιώματος αποζημίωσης κατά των διαχειριστών λόγω αδικοπραξίας 82. Η υιοθέτηση της θεωρίας του σκοπού του κανόνα δικαίου παρέχει συνεπώς τη δογματική βάση για τη φιλική άρση της αυτοτέλειας του νομικού προσώπου έναντι των διαχειριστών του και την αναγνώριση δικαιώματος αποζημίωσης των μελών του σε περίπτωση αδράνειας του ίδιου. Είναι μάλιστα άξιο ιδιαίτερης επισήμανσης ότι τόσο η ΠολΠρΑθ 6042/ όσο και η ΑΠ 1298/ η τελευταία κυρίως στη μείζονα σκέψη της υιοθετούν στην πράξη τα κριτήρια της θεωρίας του σκοπού του κανόνα δικαίου, αφιστάμενες από τη θεωρία της πρόσφορης αιτίας που κατά τα λοιπά η νομολογία πιστά εφαρμόζει. νοχδ Ι (2002) σ. 523επ. Αστ. Γεωργιάδη, ΓενΕνοχΔ (2003) 5 αριθ. 35επ. Σπυριδάκη, ΓενΕνοχΔ (2004) σ. 253επ. Staudinger/Schieman, BGB (2005) 249 Rn 27ff MünchKommBGB/ Oetker (2007) 249 RdNr 115ff Palandt/Heinrichs, BGB (2008) Vorb v 249 Rn Απ. Γεωργιάδης, ΓενΕνοχΔ (1999) 61 αριθ Βλ. Σταθόπουλο, ΓενΕνοχΔ (2004) 15 αριθ. 58 σημ εεμπδ αρμ Ι. Α ρ μ ε ν ό π ο υ λ ο ς

16 Η αντίθετη στα χρηστά ήθη πρόκληση ζημίας (ΑΚ 919 ή 914 και 281) Μολονότι στη μείζονα σκέψη της δείχνει να προσχωρεί στη θεωρία του σκοπού του κανόνα δικαίου, η ΑΠ 1298/2006 στηρίζει τη φιλική άρση της αυτοτέλειας και την αναγνώριση δικαιώματος αποζημίωσης των μελών κατά βάση στη διάταξη του άρθρ. 919 ΑΚ 85. Η λύση αυτή φαίνεται να τελεί σε πληρέστερη αρμονία με την αναγνώριση από την ΟλΑΠ 14/1999 μιας «έμμεσης ιδιοκτησίας» των μελών επί της περιουσίας του νομικού προσώπου 86. Ειδικότερα, εφόσον στο ελληνικό δίκαιο δεν αναγνωρίζεται από την κρατούσα γνώμη γενικό δικαίωμα στην περιουσία ενός προσώπου καθεαυτή, δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι η ζημιογόνος για το νομικό πρόσωπο συμπεριφορά των διαχειριστών προσβάλλει δικαίωμα, έννομο αγαθό ή έννομο συμφέρον των μελών του, ώστε να μπορεί εν προκειμένω να εφαρμοστεί η διάταξη του άρθρου 914 ΑΚ 87. Ωστόσο η επίμαχη συμπεριφορά των διαχειριστών, πλήττοντας την «έμμεση ιδιοκτησία» των μελών επί της περιουσίας του νομικού προσώπου ως συνόλου, μπορεί κατά περίπτωση να κριθεί αντιβαίνουσα στα χρηστά ήθη, θεμελιώνοντας αξίωση αποζημίωσης κατ άρθρ. 919 ΑΚ. Την εξειδίκευση της αόριστης νομικής έννοιας των χρηστών ηθών η νομολογία αναζητά παγίως στις ιδέες του εκάστοτε κατά γενική αντίληψη με φρόνηση και χρηστότητα σκεπτόμενου 85. αρμ ΙΙ. Βλ. και Ν. Ρόκα, Τα όρια της εξουσίας (1971) σ. 317 τον ίδιο, Εμπορικές εταιρίες (2008) σ. 335 Ψαρούδα- Μπενάκη, Η πολιτική αγωγή (1982) σ. 150επ. Κοκκίνη, ΔΕΕ Αλεξανδρίδου, Δίκαιο Εμπορικών Εταιριών (2009) σ. 122 Αντωνόπουλο, Δίκαιο Α.Ε. και Ε.Π.Ε. (2009) σ ΝνοΒ Ι. 87. Βλ. Απ. Γεωργιάδη, σε Γεωργιάδη Σταθόπουλου ΑΚ άρθρ. 914 αριθ. 37 τον ίδιο, ΓενΕνοχΔ (1999) 60 αριθ. 15 Κορνηλάκη, ΕιδΕνοχΔ Ι (2002) σ. 489, 496 αντίθ. Σταθόπουλο, ΓενΕνοχΔ (2004) 15 αριθ. 58 πρβλ. MünchKommAktG/ Hefermehl/Spindler (2000) 93 Rn 170 για το θέμα της αποκατάστασης της αμιγώς οικονομικής ζημίας βλ. Deliyianni- Dimitrakou, Comparative law and the problem of the recoverability of pure economic loss (2008). μέσου κοινωνικού ανθρώπου του αντίστοιχου συναλλακτικού κύκλου 88. Καθώς το συγκεκριμένο κριτήριο αποδεικνύεται εξίσου ασαφές με την ερμηνευτέα έννοια, δεν διευκολύνει τη διαλεύκανσή της. Έτσι η σύγχρονη θεωρία του αστικού δικαίου επιζητεί καθοδήγηση, τουλάχιστο στο πλαίσιο ζητημάτων της συναλλακτικής ζωής, στη συγγενή έννοια της δημόσιας τάξης, όπως αυτή έχει αξιοποιηθεί ιδίως στο γαλλικό («ordre public») και στο αγγλοσαξωνικό («public policy») δίκαιο. Ως δημόσια τάξη ορίζονται οι θεμελιώδεις αρχές και αξιολογήσεις ηθικού, πολιτικού, κοινωνικού και οικονομικού χαρακτήρα που διέπουν το θετικό δίκαιο και απορρέουν κυρίως από τη συνταγματική τάξη 89. Η παραπάνω θεώρηση εμφανίζει το αναμφίλεκτο πλεονέκτημα, ότι παρέχει αντικειμενικά κριτήρια και επιτρέπει μια περισσότερο συνεπή εξειδίκευση της γενικής ρήτρας των χρηστών ηθών 90. Όπως εξάλλου έχει γραφεί 91, «σε καθεστώς κοινοβουλευτικής δημοκρατίας οι θεμελιώδεις αρχές της έννομης και μάλιστα της συνταγματικής τάξης είναι επόμενο να ανταποκρίνονται στις κοινωνικές και ηθικές αξίες των κοινωνικών στρωμάτων που εκπροσωπούνται στη Βουλή από τα πολιτικά κόμματα, ώστε στην πραγματικότητα να εκφράζουν την κοινωνική ηθική που πρέπει να 88. ολαπ 2/1991, ΕλλΔνη /1995, ΕλλΔνη /2001, ΕλλΔνη /2005, ΝοΒ ΑΠ 63/2005, ΝοΒ ΕφΘεσ 1427/2008, Αρμ Βλ. Λαδά, Η ακυρότης δικαιοπραξίας λόγω αντιθέσεως εις τα χρηστά ήθη (1979) σ. 41επ., 47 τον ίδιο, ΓενΑρχ ΙΙ σ. 528επ. Απ. Γεωργιάδη, σε Γεωργιάδη Σταθόπουλου ΑΚ, άρθρ. 919 αριθ. 10 τον ίδιο, ΓενΕνοχΔ (1999) 62 αριθ. 6 τον ίδιο, ΓενΑρχ (2002) 36 αριθ. 1-2, 2 αριθ Παπαντωνίου, ΓενΑρχ (1983) σ. 433, όπου και παραπομπή στον K. Simitis, Gutte Sitten und ordre public (1960) σ. 79επ., 122επ. Κορνηλάκη, ΕιδΕνοχΔ Ι (2002) σ. 497 Σταθόπουλο, ΓενΕνοχΔ (2004) 15 αριθ. 76 MünchKommBGB/Mayer-Maly/Armbrüster (2001) 138 RdNr 12 Larenz/Wolf, AllgT BGB (2004) 41 Rn 9-10 Palandt/Heinrichs, BGB (2008) 138 Rn 3 Palandt/ Spau, BGB (2008) 826 Rn 4 πρβλ. από το ευρωπαϊκό δικονομικό διεθνές δίκαιο ΔΕυρΚ , C-7/98, Krombach, Συλλογή 2000, σ. I-1935, σκέψεις Παπαντωνίου, ΓενΑρχ σ Παπαντωνίου, ΓενΑρχ σ Α ρ μ ε ν ό π ο υ λ ο ς

17 δεχτούμε ότι επικρατεί, έστω και με την έννοια ότι επιβάλλεται, σε συγκεκριμένη κοινωνία». Όποια από τις παραπάνω αντιλήψεις κι αν ασπάζεται κανείς, θεωρώ ότι θα καταλήξει σε κοινή με την ΑΠ 1298/2006 διαπίστωση, ότι δηλαδή οι μεθοδευμένες ενέργειες των διαχειριστών με τις οποίες επιτυγχάνεται να ματαιωθεί η ελπίδα ή η πιθανότητα των μελών του νομικού προσώπου να αποκομίσουν από τη συμμετοχή τους σ αυτό κέρδη, τα οποία έχουν εντέλει καρπωθεί οι ίδιοι οι διαχειριστές, αποτελεί συμπεριφορά αντίθετη στα χρηστά ήθη 92. Επίσης αντίθετη στα χρηστά ήθη πρέπει να θεωρηθεί και η λήψη απόφασης για αύξηση κεφαλαίου κατάχρεης ανώνυμης εταιρίας με σκοπό την παρέλκυση της κήρυξής της σε πτώχευση. Σε μια τέτοια περίπτωση, πληττόμενοι από την ανήθικη συμπεριφορά είναι οι νέοι μέτοχοι που έσπευσαν να αναλάβουν τις νέες μετοχές 93. Προκειμένου να εφαρμοστεί η διάταξη του άρθρου 919 ΑΚ, απαιτείται η συμπεριφορά των διαχειριστών να καλύπτεται από πρόθεση. Δεν απαιτείται εντούτοις άμεσος δόλος, δηλαδή οι διαχειριστές να ενήργησαν με τον αποκλειστικό σκοπό να βλάψουν τα ζημιωθέντα μέλη, αλλά αρκεί το γεγονός ότι προέβλεψαν ως ενδεχόμενη την πρόκληση ζημίας από τις διαχειριστικές πράξεις τους και ότι παρόλα αυτά δεν απείχαν από αυτές, από τις οποίες και επήλθε η ζημία των μελών 94. Η δυνατότητα ωστόσο συνδυασμένης εφαρμογής των άρθρ. 914 και 281 ΑΚ έχει ως αποτέλεσμα να μην καθίσταται πάντοτε αναγκαία η προσφυγή στο άρθρ. 919 ΑΚ 95. Σύμφωνα με την 92. Αρμ Ι. 93. Βλ. BGH, NJW MünchKommAktG/Hefermehl/ Spindler (2000) 93 Rn απ 5/2001, ΕλλΔνη /2006, Αρμ /2006, ΧρΙΔ ΕφΘεσ 1427/2008, Αρμ Απ. Γεωργιάδης, σε Γεωργιάδη Σταθόπουλου ΑΚ, άρθρ. 919 αριθ. 14 ο ίδιος, ΓενΕνοχΔ (1999) 61 αριθ. 2 Κορνηλάκης, ΕιδΕνοχΔ Ι (2002) σ. 498 Σταθόπουλος, ΓενΕνοχΔ (2004) 15 αριθ Έτσι για το εδώ συζητούμενο θέμα ήδη Ν. Ρόκας, Τα όρια της εξουσίας (1971) σ. 318 βλ. και Απ. Γεωργιάδη, σε Γεωργιά- κρατούσα πλέον διευρυμένη αντικειμενική θεωρία για την έννοια του παρανόμου, η παρανομία κατ αρθρ. 914 ΑΚ μπορεί να συνίσταται και στην παράβαση των άγραφων κανόνων της καλής πίστης και των χρηστών ηθών, οι οποίοι ανάγονται σε δευτερογενείς κανόνες δικαίου μέσω του άρθρ. 281 ΑΚ 96. Με άλλα λόγια, το στοιχείο του παρανόμου έγκειται εν προκειμένω στην κατά τρόπο αντίθετο στα χρηστά ήθη ματαίωση της ελπίδας ή πιθανότητας κέρδους των μελών του νομικού προσώπου μέσω της συμμετοχής τους σ αυτό. Μολονότι για την εφαρμογή του άρθρ. 281 ΑΚ απαιτείται η αντίθεση προς τα χρηστά ήθη να είναι «προφανής» 97, η προσφυγή στις διατάξεις των άρθρ. 914 και 281 ΑΚ παρουσιάζει το πρακτικό πλεονέκτημα, ότι αρκείται στη συνδρομή οποιασδήποτε μορφής και βαθμού πταίσματος. Εάν, με άλλα λόγια, το μέλος του νομικού προσώπου επιλέξει ως βάση της αγωγής του το άρθρ. 919 ΑΚ, οφείλει να επικαλεσθεί και το κυριότερο να αποδείξει το δόλο του υπεύθυνου διαχειριστή. Αντίθετα, θεμελιώνοντας το παράνομο στην παράβαση του δη Σταθόπουλου ΑΚ, άρθρ. 919 αριθ. 24 Αντωνόπουλο, Δίκαιο Α.Ε. και Ε.Π.Ε. (2009) σ Βλ. Deliyiannis, La notion de l acte illicite considéré en sa qualité d élément de la faute délictuelle (1952) σ. 14επ. Δεληγιάννη, ΑΙΔ επ. τον ίδιο, ΕΕΝ τον ίδιο, Η παρανομία ως προϋπόθεση της αδικοπρακτικής ευθύνης, σε «Προσφορά στο Μιχαηλίδη-Νουάρο» τ. Α (1987) σ. 311επ. Απ. Γεωργιάδη, σε Γεωργιάδη Σταθόπουλου ΑΚ, άρθρ. 914 αριθ. 21 τον ίδιο, ΓενΕνοχΔ (1999) 60 αριθ. 22 Κορνηλάκη, ΕιδΕνοχΔ Ι (2002) σ , 490επ. Σταθόπουλο, ΓενΕνοχΔ (2004) 15 αριθ. 40 από τη νομολογία ΑΠ 695/2002, ΝοΒ /2003, ΧρΙΔ ΕφΑθ 1604/2005, ΧρΙΔ /2006, ΔΕΕ Βλ. σχετ. Μπαλή, ΓενΑρχ (1961) σ. 431 Απ. Γεωργιάδη, σε Γεωργιάδη Σταθόπουλου ΑΚ, άρθρ. 218 αριθ. 22 Ασπρογέρακα- Γρίβα, ΓενΑρχ (1981) σ. 182 Λαδά, ΓενΑρχ Ι (2007) σ. 309 Σπυριδάκη, ΓενΑρχ Α (2007) σ. 225 Παπαστερίου, ΓενΑρχ (2009) σ. 297 μ.π.π. στη νομολογία αλλά και Φίλιο, ΓενΑρχ (2006) σ. 246, ο οποίος υποστηρίζει ότι ο προφανής χαρακτήρας της υπέρβασης των ορίων του άρθρ. 281 ΑΚ δεν αποτελεί προϋπόθεση της κατάχρησης αλλά απλή προτροπή του νομοθέτη προς το δικαστή για «λελογισμένη χρήση της διάταξης» πρβλ. όμοια άποψη σε Λαδά, ΓενΑρχ Ι (2007) σ ειδικά για τις έννομες σχέσεις στις οποίες προέχει το προσωπικό στοιχείο. Α ρ μ ε ν ό π ο υ λ ο ς

18 κανόνα του άρθρ. 281 ΑΚ και στηρίζοντας την αγωγή του κατά τα λοιπά στη γενική ρήτρα του άρθρ. 914 ΑΚ, το μέλος μπορεί να περιορισθεί στην επίκληση αμέλειας, έστω και ελαφράς, αντιμετωπίζοντας μικρότερες αποδεικτικές δυσχέρειες Η απαγόρευση κατάχρησης του θεσμού του νομικού προσώπου δικονομικές όψεις Στη θεωρία έχει προταθεί μια ακόμη λύση για τη φιλική άρση της αυτοτέλειας του νομικού προσώπου έναντι των διαχειριστών του, που στηρίζεται στην απόκρουση ως καταχρηστικής της εκ μέρους του εναγόμενου διαχειριστή αμφισβήτησης της νομιμοποίησης του ενάγοντος μέλους 99. Όταν δεν ασκούνται από το νομικό πρόσωπο οι απαιτήσεις για την αποκατάσταση της ζημίας του κατά των υπεύθυνων διαχειριστών του, τα μέλη του θα πρέπει να μπορούν να ζητήσουν την αποκατάσταση της προσωπικής τους έμμεσης έστω ζημίας παρακάμπτοντας την αυτοτέλεια του νομικού προσώπου, το οποίο κατ αρχήν νομιμοποιείται να ασκήσει τη σχετική αγωγή 100. Η επίκληση και η εμμονή στην αρχή της αυτοτέλειας, σύμφωνα με την ίδια άποψη, συνιστά κατάχρηση δικαιώματος και προσκρούει στον απαγορευτικό κανόνα του άρθρ. 281 ΑΚ. Ειδικότερα, υποστηρίζεται ότι αντίκειται προφανώς στην καλή πίστη να θυσιάζεται η αξίωση αποζημίωσης των μελών, χάριν του σεβασμού της διάκρισης μεταξύ της περιουσίας του νομικού προ- 98. Απ. Γεωργιάδης, σε Γεωργιάδη Σταθόπουλου ΑΚ, άρθρ. 919 αριθ. 27 Κορνηλάκης, ΕιδΕνοχΔ Ι (2002) σ. 491, ο όρος «νομιμοποίηση» χρησιμοποιείται στη συνέχεια με αναφορά στην ουσιαστική βασιμότητα του εισαγόμενου στη δίκη δικαιώματος και άρα της ίδιας της αγωγής του μέλους και όχι με την έννοια της ενεργητικής νομιμοποίησης ως διαδικαστικής προϋπόθεσης της δίκης βλ. σχετ. Κεραμέα/Κονδύλη/(Νίκα), ΚΠολΔ Ι (2000) άρθρ. 68 αριθ. 1 Νίκα, Πολιτική Δικονομία Ι (2003) 23 αριθ. 3 ΑΠ 351/1979 ΝοΒ ΕφΠατρ 508/2006, ΑχΝομ ΜονΠρΘεσ 17925/2009, Αρμ Λιακόπουλος, Η άρση της αυτοτέλειας (1993) σ. 115 Γαζής/ Λιακόπουλος/Χιωτέλλης, ΕΕμπΔ , έτσι και Γεωργακόπουλος, Το δίκαιον των εταιριών ΙΙΙ (1974) σ. 157 Κωστόπουλος, ΔΕΕ Ν. Ρόκας, Εμπορικές εταιρίες (2008) σ σώπου και των μελών του, ιδίως μάλιστα όταν ο νόμος προβλέπει μηχανισμό αποζημίωσης τον οποίο το νομικό πρόσωπο παραλείπει να ενεργοποιήσει 101. Η παραπάνω γνώμη δεν έχει τύχει μέχρι σήμερα εφαρμογής από τη νομολογία. Εμπόδιο στην υιοθέτησή της ορθώνει ενδεχομένως η αντίληψη, ότι η απαγόρευση του άρθρ. 281 ΑΚ καταλαμβάνει μόνο δικαιώματα με τη στενή του όρου έννοια 102. Μολονότι υπάρχουν ενδείξεις πως σταδιακά κερδίζει και στη νομολογία έδαφος η ορθή αντίθετη άποψη, ότι δηλαδή η διάταξη του άρθρ. 281 ΑΚ καταλαμβάνει και την κατάχρηση θεσμού ή φυσικών ευχερειών και ελευθεριών 103, γεγονός παραμένει ότι 101. Λιακόπουλος, Η άρση της αυτοτέλειας (1993) σ. 115 Γαζής/Λιακόπουλος/Χιωτέλλης, ΕΕμπΔ Αλεπάκος, Η κάμψη της νομικής προσωπικότητας (1994) σ. 270 Ρήγας, Η άρση της αυτοτέλειας (2008) σ ΟολΑΠ (πλειοψ.) 33/1987, ΝοΒ ΑΠ 5/2001, ΝοΒ /2008, ΝοΒ /2008, ΝοΒ σύμφωνος Μπαλής, ΓενΑρχ (1961) σ Έτσι η κρ.γν. στη θεωρία: Δεληγιάννης, εεν ο ίδιος, Η παρανομία ως προϋπόθεση της αδικοπρακτικής ευθύνης (1987) σ. 313 Παπαντωνίου, Η καλή πίστις (1957) σ. 189 ο ίδιος, ΓενΑρχ (1983) σ Απ. Γεωργιάδης, σε Γεωργιάδη Σταθόπουλου ακ, άρθρ. 281 αριθ. 5 ο ίδιος, ΓενΑρχ (2002) 23 αριθ. 21 Κορνηλάκης, ΕιδΕνοχΔ Ι (2002) σ. 490 Φίλιος, ΓενΑρχ (2006) σ. 246 Λαδάς, ΓενΑρχ Ι (2007) σ. 297 Παπαστερίου, ΓενΑρχ (2009) σ. 287 πρβλ. Μαριδάκη, Έκθεσις Εισηγητού σε Σχέδιον ΑΚ, τεύχ. Ι (1936 ανατ. 1989) σ. 129: «Η πράξις πρέπει να κρίνει, κατά πόσον η εφαρμογή [του άρθρ. 281 ΑΚ] πρέπει να περιορισθή επί μόνων των καθωρισμένων διά του νόμου δικαιωμάτων, ή πρέπει να επεκταθεί και εις τας εξουσίας τας απορρεούσας εκ της καθολικής ελευθερίας». Την ορθή άποψη υιοθετεί πλέον η νομολογία, τουλάχιστον ως obiter dictum, σε υποθέσεις ελέγχου καταχρηστικότητας γενικών όρων συναλλαγών, δεχόμενη ότι το άρθρ. 2 VI ν. 2251/1994 συνιστά «εξειδίκευση της γενικής αρχής του άρθρου 281 του ΑΚ, κατά την οποία απαγορεύεται η καταχρηστική άσκηση του δικαιώματος ή η κατάχρηση ενός θεσμού, όπως η συμβατική ελευθερία» βλ. ΟλΑΠ 15/2007, ΕΕμπΔ ΑΠ 296/2001, ΕλλΔνη /2006, ΔΕΕ ΕφΑθ 1448/1998, Αρμ ΜονΠρΘεσ 7959/2009, ΕΕμπΔ από τη θεωρία Καράση, Η κατάχρηση θεσμού (1998) σ. 279 Δωρή, Η εξειδίκευση της καλής πίστης στο άρθρ. 2 ν. 2251/1994 για την προστασία των καταναλωτών και η σημασία της στο κοινό αστικό 1314 Α ρ μ ε ν ό π ο υ λ ο ς

19 η συμπεριφορά του εναγομένου διαχειριστή, ο οποίος αμφισβητεί τη νομιμοποίηση του ενάγοντος μέλους, δεν μπορεί να χαρακτηρισθεί κατάχρηση δικαιώματος με τη στενή του όρου έννοια. Αντίθετα, η συμπεριφορά του εναγόμενου διαχειριστή μπορεί ευχερώς να υπαχθεί στην κατάχρηση θεσμού. Η ευρεία αλλά όχι πλήρως αποσαφηνισμένη νομικά έννοια του «θεσμού» ορίζεται συνήθως ως το σύνολο έννομων σχέσεων και καταστάσεων οι οποίες, με βάση ορισμένα χαρακτηριστικά τους, συγκροτούν μια ενότητα με ιδιαίτερη κοινωνική ή οικονομική σημασία. Η γαλλικής προέλευσης théorie de l institution αποδίδει στενότερο νόημα στο θεσμό, προσθέτοντας ότι το ρυθμιζόμενο σύνολο των έννομων σχέσεων και καταστάσεων θα πρέπει να επιδιώκει την πραγμάτωση ενός μακροχρόνιου κοινωνικού σκοπού 104. Τόσο με τη μία όσο και με την άλλη προσέγγιση το νομικό πρόσωπο εμπίπτει στην έννοια του θεσμού. Όπως το δικαίωμα, έτσι και ο θεσμός ενδέχεται να χρησιμοποιηθεί σε ορισμένες περιστάσεις για την επιδίωξη σκοπών διαφορετικών από εκείνους που αυτός έχει ταχθεί να θεραπεύει κατά την αντίληψη της έννομης τάξης, ιδίως ως μέσο για την καταστρατήγηση απαγορευτικών ή επιτακτικών διατάξεων (in fraudem legis). Οι παραπάνω περιπτώσεις συγκροτούν το φαινόμενο της κατάχρησης θεσμού 105. Καδίκαιο, ΝοΒ , 747 Δέλλιο, Προστασία των καταναλωτών και σύστημα του ιδιωτικού δικαίου ΙΙ Ο δικαστικός έλεγχος του περιεχομένου των καταναλωτικών συμβάσεων και τα όριά του (2001) σ , 262 τον ίδιο, Ατομική και συλλογική προστασία των καταναλωτών από την έλλειψη ουσιαστικής διαπραγμάτευσης (2008) σ Απ. Γεωργιάδη, ΓενΑρχ (2002) 33 αριθ Βλ. Τούση, ΓενΑρχ (1978) σ. 347 Παπαντωνίου, ΓενΑρχ (1983) σ. 183 Σπυριδάκη, ΝοΒ τον ίδιο, ΓενΑρχ Α (2007) σ. 243 Καράση, Η κατάχρηση θεσμού στο ιδιωτικό δίκαιο, στον τόμο «Νόμος 5 Επιστημονική επετηρίδα του τμήματος Νομικής της Σχολής Νομικών και Οικονομικών Επιστημών Αφιέρωμα στην Α. Κιάντου-Παμπούκη» (1998) σ Απ. Γεωργιάδη, ΓενΑρχ (2002) 19 αριθ. 7επ. Παπαστερίου, ΓενΑρχ (2009) σ. 171 Λαδά, ΓενΑρχ Ι (2007) σ. 187επ Σπυριδάκης, ΝοΒ ο ίδιος, ΓενΑρχ Α (2007) σ. 243 θώς στο ελληνικό δίκαιο η κατάχρηση θεσμού δεν ρυθμίζεται με ειδική διάταξη, γίνεται δεκτή η ανάλογη και όχι η ευθεία εφαρμογή του άρθρ. 281 ΑΚ και η απαγγελία των έννομων συνεπειών που αυτό προβλέπει: η κατάχρηση θεσμού είναι παράνομη και συνεπώς απαγορεύεται 106. Το κρίσιμο λοιπόν στοιχείο για την άρση της αυτοτέλειας εντοπίζεται στις γενικές αρχές του δικαίου και ειδικότερα στην καλή πίστη. Επιβεβαιώνεται με τον τρόπο αυτό για μια ακόμη φορά η λειτουργία της καλής πίστης ως υπέρτατου κανόνα του ιδιωτικού δικαίου. Η καλή πίστη διέπει όχι μόνον το ενοχικό δίκαιο, αλλά το σύνολο του αστικού δικαίου και επεκτείνεται και στους υπόλοιπους κλάδους του ιδιωτικού δικαίου, στο μέτρο που επιτρέπουν οι ιδιορρυθμίες των επιμέρους θεσμών και οι εκεί ισχύουσες διατάξεις αναγκαστικού δικαίου 107. Η αναγνώριση εξάλλου της καλής πίστης ως υπέρτατου κανόνα όχι μόνο δεν αποτελεί άρνηση της ενότητας του θετικού δικαίου, αλλά αντιθέτως βασίζεται επ αυτού και επιβεβαιώνει τη συνεκτικότητα του δικαίου. Εφόσον οι ενοχές είναι ο μοχλός των συναλλαγών και άρα ο πρακτικά σπουδαιότερος θεσμός του δικαίου, εύλογο είναι να δεχθούμε ότι ο κανόνας που τις διέπει επεκτείνει την ισχύ του στο σύνολο του δικαίου. Η καλή πίστη δεν συνιστά επομένως μια απλή νομική έννοια περιεχόμενη σε συγκεκριμένες διατάξεις του ΑΚ, όπως τα άρθρ. 281, 288 και 200 ΑΚ, αλλά οι τελευταίες αυτές διατάξεις συνιστούν ειδικές εκφάνσεις ενός γενικού αξι- Απ. Γεωργιάδης, ΓενΑρχ (2002) 23 αριθ βλ. και Ι. Ρόκα, ΕΕμπΔ Παπαστερίου, ΓενΑρχ (2009) σ. 473 Larenz/Wolf, Allgmeiner Teil (2004) 16 Rn Βλ. ανωτ. υπό Σπυριδάκη, ΝοΒ τον ίδιο, ΓενΑρχ Α (2007) σ Απ. Γεωργιάδη, ΓενΑρχ (2002) 23 αριθ Ρήγα, Η άρση της αυτοτέλειας (2008) σ. 68 για τη συγγένεια κατάχρησης δικαιώματος και κατάχρησης θεσμού βλ. εκτενώς Καράση, Η κατάχρηση θεσμού (1998) ιδίως σ. 260 πρβλ. από το γερμανικό δίκαιο για την 242 BGB MünchKommBGB/Roth (2007) 242 RdNr 185 Palandt/ Heinrichs, BGB (2008) 242 Rn Παπαντωνίου, Η καλή πίστις (1957) σ. 76 Δέλλιος, ΝοΒ , 232. Α ρ μ ε ν ό π ο υ λ ο ς

20 ώματος, που διέπει το ιδιωτικό δίκαιο 108. Γι αυτόν ακριβώς το λόγο δεν θα ήταν δυνατό ο τόσο σημαντικός θεσμός του νομικού προσώπου να μη διατρέχεται από τον ίδιο ανώτατο κανόνα δικαίου. Η σημασία των νομικών προσώπων στις σύγχρονες συναλλαγές και οι σκοποί που εξυπηρετούνται μέσω αυτών επιβάλλουν τη συνεπή εφαρμογή του κανόνα της καλής πίστης και σ αυτόν το νευραλγικό χώρο του δικαίου. Όταν το νομικό πρόσωπο αδρανεί και δεν ασκεί τις αξιώσεις αποζημίωσής του κατά των διαχειριστών του, η δε αδράνειά του αυτή επιφέρει έμμεση έστω ζημία στα μέλη του, η εμμονή των διαχειριστών στην αρχή του χωρισμού καταλήγει σε αποτελέσματα τα οποία δεν συμβιβάζονται με θεμελιώδεις δικαιικές αρχές και ιδίως με τη συναλλακτική καλή πίστη. Εξάλλου δεν μπορεί να υποστηριχθεί ότι με τον τρόπο αυτόν υπηρετείται κάποιος από τους σκοπούς που η έννομη τάξη έχει εμπιστευθεί στο θεσμό του νομικού προσώπου. Υπό τέτοιες περιστάσεις, λοιπόν, η εμμονή των διαχειριστών στην αυτοτέλεια του νομικού προσώπου είναι δυνατό να αντιμετωπισθεί ως κατάχρηση θεσμού και να θεμελιωθεί έτσι δικαίωμα αποζημίωσης των μελών κατόπιν της απόκρουσης ως καταχρηστικής της εκ μέρους των διαχειριστών επίκλησης της αρχής της αυτοτέλειας. Η απόκρουση της κακόπιστης αυτής συμπεριφοράς του εναγόμενου διαχειριστή μπορεί ενδεχομένως να βρει έρεισμα και στη διάταξη του άρθρ. 116 ΚΠολΔ, που εκφράζει τη θεμελιώδη δικονομική αρχή της απαγόρευσης κατάχρησης των δικονομικών δυνατοτήτων. Ο ισχυρισμός του εναγομένου, ότι ο αντίδικός του υπέστη κατ αντανάκλαση μόνο ζημία και γι αυτό δεν δικαιούται αποζημίωση κατ άρθρ. 914 ΑΚ, συνιστά αιτιολογημένη άρνηση της αγωγής 109. Ο ενάγων, αν επιθυμεί την 108. Ζέπος, ΓενΕνοχΔ (1955) σ , 119 Παπαντωνίου, Η καλή πίστις (1957) σ. 77 Σταθόπουλος, σε Γεωργιάδη Σταθόπουλου ΑΚ, άρθρ. 288 αριθ. 1-3 ο ίδιος, ΓενΕνοχΔ (2004) 5 αριθ. 1 Απ. Γεωργιάδης, ΓενΕνοχΔ (1999) 2 αριθ. 32 Αστ. Γεωργιάδης, ΓενΕνοχΔ (2003) 18 αριθ. 16, 17 Δέλλιος, ΝοΒ , 232 MünchKommBGB/Roth (2007) 242 RdNr 2, 21ff Palandt/Heinrichs, BGB (2008) 242 Rn Βλ. ΑΠ 954/1997, ΕλλΔνη ΕφΛαρ 609/2002, ευδοκίμηση της αγωγής του, οφείλει να αποδείξει τη συνδρομή των προϋποθέσεων του άρθρ. 914 ΑΚ, άρα και ότι έχει υποστεί άμεση ζημία. Γεννάται λοιπόν το ερώτημα: είναι δυνατό να κριθεί καταχρηστική και συνεπώς να μη ληφθεί υπόψη η διαδικαστική πράξη της άρνησης της αγωγής; Εκ πρώτης όψεως η απάντηση που αρμόζει στο ερώτημα δείχνει να είναι αρνητική 110. Στη νομολογία εξακολουθεί να δεσπόζει η αντίληψη ότι η ρύθμιση του άρθρ. 281 ΑΚ δεν ισχύει στο χώρο του δικονομικού δικαίου, με εξαίρεση το πεδίο της αναγκαστικής εκτέλεσης 111. Στις αμιγώς διαδικαστικές πράξεις και στα δικαιώματα που απορρέουν από δικονομικές διατάξεις εφαρμογή διεκδικεί μόνον η διάταξη του άρθρ. 116 ΚΠολΔ, η οποία ωστόσο δεν απαγγέλλει κυρώσεις για την κατά παράβασή της ενεργηθείσα διαδικαστική πράξη 112. Το δικαστήριο έχει βεβαίως τη δυνατότητα να επιβάλει στον κακόπιστα ενεργούντα διάδικο χρηματική ποινή (ΚΠολΔ 205) ή την πληρωμή των δικαστικών εξόδων, ακόμη κι αν εξέλθει νικητής Δικογρ ΠολΠρΒολ 12/2001, ΑρχΝ Βλ. ΑΠ 395/1977, ΑρχΝ , κατά την οποία δεν μπορεί να είναι καταχρηστική η άρνηση της ιστορικής βάσης της αγωγής απ 1200/1992, ΕλλΔνη /1994, ΔΕΕ /1997, ΕΕΝ /1997, Δ /1999, ΕλλΔνη για την εφαρμογή του άρθρ. 281 ΑΚ στην αναγκαστική εκτέλεση βλ. ενδεικτικά ΟλΑΠ 49/2005, ΝοΒ /2006, ΕλλΔνη ΑΠ 1893/2008, ΕΠολΔ Γέσιου-Φαλτσή, Δίκαιο Αναγκαστικής Εκτελέσεως Ι Γενικό μέρος (1998) σ. 160επ αντίθ. η θεωρία που δέχεται ότι η απαγόρευση της καταχρηστικής άσκησης καταλαμβάνει πλήρως είτε μέσω του άρθρ. 116 κπολδ είτε μέσω του άρθρ. 281 ΑΚ και τα δικαιώματα που αντλούνται από διατάξεις του δικονομικού δικαίου: Απ. Γεωργιάδης, σε Γεωργιάδη Σταθόπουλου ΑΚ, άρθρ. 218 αριθ. 11 Κλαμαρής, Η καταχρηστική άσκησις δικαιώματος εν τω αστικώ δικονομικώ δικαίω ΙΙ (1980) σ. 287επ., 418επ. Παπαντωνίου, ΓενΑρχ (1983) σ. 221 Ποδηματά, Ζητήματα εφαρμογής των άρθρων 933 και 936 ΚΠολΔ (1991) σ. 44 μ.π.π. Διαμαντόπουλος, Η αντιφατική συμπεριφορά των διαδίκων στην πολιτική δίκη (1996) σ. 141επ. Νίκας, Πολιτική Δικονομία Ι (2003) 51 αριθ. 5 Λαδάς, ΓενΑρχ Ι (2007) σ. 301 Σπυριδάκης, ΓενΑρχ Α (2007) 219 Παπαστερίου, ΓενΑρχ (2009) σ Α ρ μ ε ν ό π ο υ λ ο ς