ΠΙΝΑΚΑΣ ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΩΝ

Transcript

1

2 ΠΙΝΑΚΑΣ ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΩΝ [Αντί Προλόγου].. 1 Πίνακας Συντομογραφιών. 2 Εισαγωγικά- Γενικά για τους «όρους του κύρους» και τους «όρους του ενεργού» των δικαιοπραξιών. 6 ΜΕΡΟΣ Α ΟΙ «ΟΡΟΙ ΤΟΥ ΚΥΡΟΥΣ» ΚΑΙ «ΟΙ ΟΡΟΙ ΤΟΥ ΕΝΕΡΓΟΥ» ΣΤΙΣ ΕΜΠΡΑΓΜΑΤΕΣ ΔΙΚΑΙΟΠΡΑΞΙΕΣ 11 ΚΕΦΑΛΑΙΟ Α :ΟΡΟΙ ΤΟΥ ΚΥΡΟΥΣ ΤΩΝ ΕΜΠΡΑΓΜΑΤΩΝ ΔΙΚΑΙΟΠΡΑΞΙΩΝ 14 Ι. α) Εφαρμογή των διατάξεων των Γενικών Αρχών του ΑΚ β) Αμφισβήτηση για τη δυνατότητα εφαρμογής των άρθρων 410 επ. του ΑΚ στις εμπράγματες δικαιοπραξίες α) Εφαρμογή των διατάξεων των Γενικών Αρχών του ΑΚ 14 β) Αμφισβήτηση για τη δυνατότητα εφαρμογής των άρθρων 410 επ. του ΑΚ στις εμπράγματες δικαιοπραξίες ΙΙ. Η ιδιότητα του δικαιούχου και η εξουσία διάθεσης.. 27 α) Ο δικαιούχος δεν έχει εξουσία διάθεσης. 29 β) Η εξουσία διάθεσης ανήκει αντί του δικαιούχου σε άλλον. 38 γ) Η εξουσία διάθεσης ανήκει εκτός από τον δικαιούχο και σε άλλον.. 38 ΙΙΙ. Η ύπαρξη έγκυρης causa στις αιτιώδεις εμπράγματες δικαιοπραξίες. 39 IV.Οι καταπιστευτικές μεταβιβάσεις κυριότητας κινητών και ακινήτων 42 α) Η εξασφαλιστική μεταβίβαση κυριότητας κινητού αα. έννοια ββ. το πρόβλημα του επιτρεπτού.. 43 γγ. η εξασφαλιστική συμφωνία 45 δδ. η εκποιητική σύμβαση I-

3 εε. ο νόμος 2844/2000 για το πλασματικό ενέχυρο.. 48 β) Η εξασφαλιστική μεταβίβαση κυριότητας ακινήτου.. 49 V. Συνέπειες ακυρότητας και ακυρωσίας στις εμπράγματες δικαιοπραξίες. 50 ΚΕΦΑΛΑΙΟ Β : ΟΡΟΙ ΤΟΥ ΕΝΕΡΓΟΥ ΤΩΝ ΕΜΠΡΑΓΜΑΤΩΝ ΔΙΚΑΙΟΠΡΑΞΙΩΝ Ι. Αιρέσεις- Προθεσμίες. 59 ΙΙ. Συγκατάθεση ( συναίνεση και έγκριση ) της δικαιοπραξίας ( ΑΚ 236 επ. ) 62 ΙΙΙ. Τήρηση διατυπώσεων δημοσιότητας: μεταγραφή/ εγγραφή στο κτηματολόγιο. 68 α) Τα διάφορα συστήματα ( τυπικής ) δημοσιότητας στα ακίνητα- Συγκριτικές παρατηρήσεις.. 68 β) Η μεταγραφή ειδικότερα 74 γ) Η εγγραφή στο κτηματολόγιο ειδικότερα 83 αα. οι εμπράγματες δικαιοπραξίες κατά το ( δεύτερο ) στάδιο της «κτηματογράφησης» -στάδιο δηλώσεων των εγγραπτέων δικαιωμάτων ( άρθρ. 2 του ν. 2308/1995 ) 83 ββ. οι έννομες συνέπειες των πρώτων εγγραφών. 88 γγ. Η νομική τύχη των εμπράγματων δικαιωμάτων που δεν καταχωρήθηκαν στις αρχικές εγγραφές στο κτηματολόγιο.. 92 i. μεταβίβαση κυριότητας ακινήτου που δεν έχει καταχωρηθεί στις αρχικές εγγραφές 92 ii. επιβάρυνση δικαιώματος που δεν έχει καταχωρηθεί στις αρχικές εγγραφές iii. μεταγενέστερη μεταβίβαση ή επιβάρυνση του μη καταχωρισθέντος στις αρχικές εγγραφές δικαιώματος 94 iv. εγγραφή υποθήκης σε μη καταχωρηθέν στις αρχικές εγγραφές δικαίωμα.. 95 δδ. Οι εμπράγματες δικαιοπραξίες σε καθεστώς λειτουργίας του Εθνικού Κτηματολογίουν. 2664/ δ) Ειδικές ρυθμίσεις σχετικά με την «κτηματογράφηση» δασικών εκτάσεων. 100 IV. Συνέπειες ανενεργών ή μετέωρης ισχύος εμπράγματων δικαιοπραξιών ΜΕΡΟΣ Β ΟΙ «ΟΡΟΙ ΤΟΥ ΚΥΡΟΥΣ» ΚΑΙ «ΟΙ ΟΡΟΙ ΤΟΥ ΕΝΕΡΓΟΥ» ΣΤΙΣ ΕΜΠΡΑΓΜΑΤΕΣ ΔΙΚΑΙΟΠΡΑΞΙΕΣ ΕΙΔΙΚΟΤΕΡΑ 105 ΚΕΦΑΛΑΙΟ Α : ΕΜΠΡΑΓΜΑΤΕΣ ΔΙΚΑΙΟΠΡΑΞΙΕΣ ΕΠΙ ΑΚΙΝΗΤΩΝ Ι. Kτήση κυριότητας ακινήτου με σύμβαση II-

4 α) Κυριότητα του μεταβιβάζοντος. 105 β) Μεταβιβαστική συμφωνία, η οποία πρέπει να περιβληθεί τον τύπο του συμβολαιογραφικού εγγράφου 106 γ) Νόμιμη αιτία. 108 δ) Μεταγραφή στα βιβλία μεταγραφών/ Εγγραφή στα κτηματικά βιβλία 109 ΙΙ. Παραίτηση από την κυριότητα ακινήτου 112 ΙΙΙ. Δωρεά αιτία θανάτου ΚΕΦΑΛΑΙΟ Β : ΕΜΠΡΑΓΜΑΤΕΣ ΔΙΚΑΙΟΠΡΑΞΙΕΣ ΕΠΙ ΚΙΝΗΤΩΝ ΚΥΡΙΟΤΗΤΑ 115 Ι. Kτήση κυριότητας κινητού με σύμβαση από κύριο α) Κυριότητα του μεταβιβάζοντος β) Συμφωνία γ) Παράδοση της νομής 117 ΙΙ. Κτήση κυριότητας κινητού με σύμβαση παρά μη κυρίου α) Η παράδοση της νομής β) Η καλή πίστη 119 γ) Μετακλητή κυριότητα δ) Κρίσιμος χρόνος για την ύπαρξη καλής πίστης. 120 ε) Αναμεταβίβαση του κινητού στον εκποιήσαντα μη κύριο στ) Κλοπιμαία- Απολωλότα ΙΙΙ. Ειδικές περιπτώσεις κινητών α) Χρήμα και ανώνυμα χρεόγραφα. 123 β) Ονομαστικές μετοχές 123 γ) Αυτοκίνητα και μοτοσυκλέτες 123 δ)πλοία ε) Αεροσκάφη στ)παραρτήματα ακινήτου 125 ζ) Εγκατάλειψη και κατάληψη αδέσποτων κινητών. 125 IV. Ιδιαίτερες μορφές κυριότητας α) Συγκυριότητα III-

5 β) Οριζόντια ιδιοκτησία ( ιδιοκτησία κατ ορόφους ) 131 γ) Κάθετη ιδιοκτησία ΔΟΥΛΕΙΕΣ Ι. Πραγματικές δουλείες ΙΙ. Προσωπικές δουλείες: Επικαρπία. 138 α) Σύσταση επικαρπίας σε ακίνητο β) Σύσταση επικαρπίας σε κινητό 139 γ) Επικαρπία δικαιώματος. 140 δ) Σύσταση της επικαρπίας σε ιδανική μερίδα 141 ε) Μεταβίβαση της επικαρπίας 141 στ) Παραίτηση από την επικαρπία ΙΙΙ. Ειδικές περιπτώσεις επικαρπίας α ) Επικαρπία περιουσίας 142 β ) Επικαρπία επιχείρησης γ ) Επικαρπία εταιρικής συμμετοχής αα) προσωπικές εταιρίες ββ ) εταιρία περιορισμένης ευθύνης δ ) Επικαρπία τίτλων. 144 IV. Oίκηση V. Περιορισμένες προσωπικές δουλείες ΕΜΠΡΑΓΜΑΤΗ ΑΣΦΑΛΕΙΑ 148 Ι. Ενέχυρο α ) Ενέχυρο πράγματος. 149 αα) η σύμβαση μεταξύ του κυρίου του πράγματος- ενεχυραστή και του δανειστή 150 ββ) η παράδοση της νομής του ενεχυρασθέντος. 152 γγ) η ασφαλιζόμενη απαίτηση (causa) 155 δδ) η μεταβίβαση του ενεχύρου εε) η παραίτηση από το δικαίωμα ενεχύρου 155 β ) Ενέχυρο δικαιώματος. 156 ΙΙ. Ειδικές περιπτώσεις ενεχύρου 157 -IV-

6 α ) Ενέχυρο απαίτησης β ) Ενεχύραση επιχειρηματικών απαιτήσεων ( ν. 2844/2000 ). 159 γ ) Ενέχυρο σε αξιόγραφα αα) ενέχυρο σε ανωνύμους τίτλους 160 ββ) ενέχυρο σε ονομαστικούς τίτλους γγ) ενέχυρο τίτλων σε διαταγή 160 ΙΙΙ. Υποθήκη 161 α. Σύσταση υποθήκης δυνάμει τίτλου από την ιδιωτική βούληση 161 β. Η εγγραφή υποθήκης κατά το ν. 2664/1998 για το Εθνικό Κτηματολόγιο ειδικότερα Βιβλιογραφία- Αρθρογραφία V-

7 [ Αντί προλόγου ] Η παρούσα εισήγηση, λόγω της ευρύτητας του θέματος που πραγματεύεται και της δυνατότητάς της να επεκταθεί ανεξάντλητα σε έρευνα και ανάλυση ζητημάτων που άπτονται του αντικειμένου της και εμφανίζουν είτε θεωρητικό είτε πρακτικό ενδιαφέρον, όπως κατά κύριο λόγο διαπιστώθηκε κατά την εκπόνησή της, ενόψει της πλούσιας αρθρογραφίας και βιβλιογραφίας που προέκυψε επί των σχετικών θεμάτων και της αντίστοιχης νομολογιακής αντιμετώπισης μερικών εξ αυτών, αναγκάστηκε τελικά, προκειμένου να έρθει σε πέρας, να περιοριστεί κατ έκταση και βάθος, ανταποκρινόμενη, ωστόσο, όπως ευελπιστεί, στις απαιτήσεις μιας διπλωματικής εργασίας που γράφεται στα πλαίσια ενός μεταπτυχιακού προγράμματος. Η ενασχόληση με αλλοδαπή βιβλιογραφία και νομολογία δεν στάθηκε επί του παρόντος δυνατή, αν και είναι προφανές το ενδιαφέρον για τον τρόπο που διαφορετικές έννομες τάξεις αντιμετωπίζουν και επιλύουν τα σχετικά θέματα του εμπραγμάτου δικαίου. Εντούτοις, έχοντας την πεποίθηση ότι η ελληνική νομική επιστήμη και σκέψη, μέσω των κυρίων εκπροσώπων της, ανταγωνίζεται ή και υπερβαίνει την αλλοδαπή, διεκδικώντας αυτοτελώς την αναγνώρισή της από την τελευταία, η παράλειψή μου αυτή δεν θεωρώ ότι εξικνείται μέχρι του σημείου να μειώνει την αξία των αναφορών της παρούσης αποκλειστικώς σε ελληνικά συγγράμματα και αποφάσεις των δικαστηρίων της ημεδαπής. Από άποψη συγκριτικού δικαίου, βέβαια, δεν είναι ουδόλως δυνατόν να συνάγει κανείς οποιοδήποτε συμπέρασμα 1. Δράττομαι της ευκαιρίας στο σημείο αυτό να διατυπώσω ευρύτερα τις ευχαριστίες μου στους καθηγητές που, κατά τη διάρκεια των προπτυχιακών και μεταπτυχιακών μου σπουδών, κατά την οποία είχα την ευκαιρία να παρακολουθήσω τη διδασκαλία τους, επέδειξαν, με την επιστημονοσύνη και τη συνολική στάση τους, το ανάστημα ενός ακέραιου πανεπιστημιακού, όπως το φαντάζεται κανείς στα πρώτα ρομαντικά χρόνια της νομικής του πορείας. ********* 1 Αντίστοιχα, όμως, ευπρόσδεκτη, ή ίσως και επιβεβλημένη, θα ήταν η αναγωγή στις ιστορικές καταβολές θεσμών του εμπραγμάτου δικαίου, που αφορούν πρόδηλα την παρούσα. Και από την άποψη αυτή, η πληρότητα της εργασίας θα αξίωνε, τελικά, ιδιαίτερα εκτεταμένη σε χρόνο και έρευνα ενασχόληση της γράφουσας. Εναπόκειται, βέβαια, στην ευχέρεια της κρίσης των αξιολογητών της παρούσης η εκτίμηση και η στάθμιση των ανωτέρω αναφερομένων -1-

8 Πίνακας Συντομογραφιών α.ε. ΑΚ/ Αστ.Κωδ. αναλογ. ΑΠ αρ. αρθρ. ανώνυμη εταιρία Αστικός Κώδικας αναλογικά Άρειος Πάγος αριθμός άρθρο Αρμ Αρμενόπουλος ( περιοδικό ) ΑρχΝομ Αρχείο Νομολογίας ( περιοδικό ) ΑχαΝομ Αχαϊκή Νομολογία ( περιοδικό ) Βλ. γνωμοδ./ Γνμδ Γνωμ.Εισ.Πρωτ.Καλαμάτας ΓΟΚ Βλέπε γνωμοδότηση Γνωμοδότηση Εισαγγελέως Πρωτοδικείου Καλαμάτας Γενικός Οικοδομικός Κανονισμός Δ Δίκη ( περιοδικό ) ΔΕΕ Δίκαιο Επιχειρήσεων και Εταιριών ( περιοδικό ) ΔΠρΑΘ εδ. Διοικητικό Πρωτοδικείο Αθηνών εδάφιο ΕΔικΠολ Επιθεώρηση Δικαίου Πολυκατοικίας ( περιοδικό ) ΕΕμπΔ Επιθεώρηση Εμπορικού Δικαίου ( περιοδικό ) ΕΕΝ Εφημερίς Ελλήνων Νομικών ( περιοδικό ) ΕΕΤΤ ΕθνΚτημ ΕιρΑθ ΕιρΙκαρ ΕιρΛαμ ΕιρΜαραθ Εθνική Επιτροπή Τηλεπικοινωνιών και Ταχυδρομείων Εθνικό Κτηματολόγιο Ειρηνοδικείο Αθηνών Ειρηνοδικείο Καλαμάτας Ειρηνοδικείο Λαμίας Ειρηνοδικείο Μαραθώνα -2-

9 Εισαγ.άρθρ. ΕισαγΠαρατ Εισ.Έκθ. ΕισΝΑΚ Εισαγωγικά άρθρα Εισαγωγικές Παρατηρήσεις Εισηγητική Έκθεση Εισαγωγικός Νόμος Αστικού Κώδικα ΕλλΔνη Ελληνική Δικαιοσύνη ( περιοδικό ) ΕΝαυτΔ Επιθεώρησις Ναυτικού Δικαίου ( περιοδικό ) ενν. επ. ΕΠΕ ΕρμΑΚ εννοείται επόμενα Εταιρία Περιορισμένης Ευθύνης Ερμηνεία Αστικού Κώδικα ΕΤΡΑΞΧΡΔ Eπιθεώρηση Tραπεζικού, Aξιογραφικού & Xρηματιστηριακού Δικαίου ( περιοδικό ) ΕφΑθ ΕφΑιγ ΕφΔωδ ΕφΘεσ ΕφΘρ ΕφΚερκ ΕφΚρ EφΛαρ Εφ.Ναυπλ. ΕφΠατρ ΕφΠειρ Εφετείο Αθηνών Εφετείο Αιγαίου Εφετείο Δωδεκανήσου Εφετείο Θεσσαλονίκης Εφετείο Θράκης Εφετείο Κέρκυρας Εφετείο Κρήτης Εφετείο Λάρισας Εφετείο Ναυπλίου Εφετείο Πατρών Εφετείο Πειραιώς Θεμ. Θέμις ( περιοδικό ) ΚΑΔ ΚΙΝΔ κ.λ.π. ΚΠολΔ κρατ. απ. Κώδικας Αεροπορικού Δικαίου Κώδικας Ιδιωτικού Ναυτικού Δικαίου και λοιπά Κώδικας Πολιτικής Δικονομίας κρατούσα άποψη -3-

10 μειοψ. ΜoνΠρΠατρ ΜΠρΑθ ΜΠρΒερ ΜΠρΘες ΜΠρΛειβ ΜΠρΜεσολ μειοψηφία Μονομελές Πρωτοδικείο Πατρών Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών Μονομελές Πρωτοδικείο Βέροιας Μονομελές Πρωτοδικείο Θεσσαλονίκης Μονομελές Πρωτοδικείο Λειβαδιάς Μονομελές Πρωτοδικείο Μεσολογγίου ν. νόμος ν.δ. νομοθετικό διάταγμα ΝΔικ Νέο Δίκαιο ( περιοδικό ) ΝοΒ Νομικό Βήμα ( περιοδικό ) Ο.Κ.Χ.Ε. ΟλΑΠ ΟΛΘ ό.π. Πανδ. παρ. περ./ περίπτ. πκ. Πολ.Δικ ΠoλΠρΑθ ΠολΠρΘεσ ΠολΠρΡοδ ππ. ΠΠρΑθ ΠΠρΚαβ ΠΠρΠατρ ΠΠρΠειρ Οργανισμός Κτηματολογίου και Χαρτογραφήσεων Ελλάδας Ολομέλεια Αρείου Πάγου Οργανισμός Λιμένος Θεσσαλονίκης όπου παραπάνω Πανδέκτης παράγραφος περίπτωση παρακάτω Πολιτική Δικονομία Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών Πολυμελές Πρωτοδικείο Θεσσαλονίκης Πολυμελές Πρωτοδικείο Ρόδου παραπάνω Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών Πολυμελές Πρωτοδικείο Καβάλας Πολυμελές Πρωτοδικείο Πατρών Πολυμελές Πρωτοδικείο Πειραιώς -4-

11 ΠρΑθ Πρβλ. ΠρΖακ ΠρΠατρ ΠρωτΚατερ ΠτΚ π.χ. σελ. σημ. σ.σ. ΣτΕ συνδ. ΤΝΠ υποσ./ υποσημ. Πρωτοδικείο Αθηνών Παράβαλλε Πρωτοδικείο Ζακύνθου Πρωτοδικείο Πατρών Πρωτοδικείο Κατερίνης Πτωχευτικός Κώδικας παραδείγματος χάρη σελίδα σημείωση συλλογικές συμβάσεις Συμβούλιο της Επικρατείας συνδυασμός Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών υποσημείωση ΧρΙδΔ / ΧρΙΔ Χρονικά Ιδιωτικού Δικαίου ( περιοδικό ) -5-

12 Εισαγωγικά- Γενικά για τους «όρους του κύρους» και τους «όρους του ενεργού» των δικαιοπραξιών Κατά γενική παραδοχή της νομικής διδασκαλίας, η ταυτότητα μιας δικαιοπραξίας προσδιορίζεται από τη νομοτυπική της μορφή, που συνδέεται με την υπόστασή της, και την έννομη συνέπειά της, που αφορά την ενέργεια της δικαιοπραξίας ως ατομικού κανόνα δικαίου 2. H υπόσταση μιας δικαιοπραξίας είναι η ίδια η θετική της ύπαρξη, που εξαρτάται από προϋποθέσεις που προκύπτουν από τη θετική ρύθμιση της δικαιοπραξίας στις διατάξεις του νόμου. Για το υποστατό μιας δικαιοπραξίας πρέπει να συντρέχουν τα λεγόμενα «ουσιώδη στοιχεία» ( «essentialia negotii» ) της δικαιοπραξίας, δηλαδή τα στοιχεία εκείνα που είναι κατά νόμο απαραίτητα για να υπάρχει μια δικαιοπραξία ως δικαιοπραξία ορισμένου είδους και να μπορεί να οριοθετηθεί από τους υπόλοιπους τύπους δικαιοπραξιών. Αν δεν συντρέχουν τα στοιχεία αυτά, είτε θα πρόκειται για δικαιοπραξία άλλου τύπου είτε για δικαιοπραξία με στοιχεία από διάφορους τύπους ( μεικτή δικαιοπραξία ) είτε δεν θα υφίσταται κανενός τύπου δικαιοπραξία ( ανυπόστατη δικαιοπραξία 3 ) κατά το νόμο. Κάθε άλλο στοιχείο σε σχέση με τα ουσιώδη στοιχεία χαρακτηρίζεται ως «επουσιώδες». Τα «επουσιώδη στοιχεία», προστιθέμενα στη δικαιοπραξία, δεν μεταβάλλουν το είδος της, αλλά εξυπηρετούν την ανάγκη των μερών για ρυθμίσεις που αποκλίνουν από διατάξεις ενδοτικού δικαίου ή ρυθμίζουν θέματα που δεν αντιμετωπίζονται από διατάξεις ενδοτικού δικαίου 4. 2 Βλ. ενδεικτικά Καράση, Γενικές Αρχές του Αστικού Δικαίου, Δικαιοπραξία, Ι, 1996, 186 Παπαστερίου Δ.- Κλαβανίδου Δ., Δίκαιο της Δικαιοπραξίας, 2008, 83 επ. 3 Αν και οι ανυπόστατες δικαιοπραξίες είναι ανύπαρκτες και δεν μπορούν να οδηγήσουν στην παραγωγή εννόμων αποτελεσμάτων που κινούνται στο χώρο των δικαιοπραξιών, είναι, ωστόσο, πιθανόν να παράγουν εξωδικαιοπρακτικές συνέπειες, αφού και η ανυπόστατη δικαιοπραξία αποτελεί πράξη και έτσι μπορεί να αποτελέσει δικανικό γεγονός ( βλ. π.χ. ΑΚ , 914 επ., 904 επ. ). Bλ. Σπυριδάκη, Γενικές Αρχές, B, 1985, Βλ. Παπαντωνίου, Γενικές Αρχές του Αστικού Δικαίου, 1983, Σπυριδάκη, Γενικές Αρχές, B, 1985, 428 επ. και 745 επ. Καράση, Γενικές Αρχές του Αστικού Δικαίου, Δικαιοπραξία, Ι, 1996, 186 επ. Λαδά, Γενικές Αρχές Αστικού Δικαίου ΙΙ, 2009, 566 επ. ΑΠ 1340/ 2008, Α Δημοσίευση ΤΝΠ Νόμος. Τα επουσιώδη στοιχεία διακρίνονται σε «φυσικά» ή «συνήθη» ( «naturalia negotii» ) και σε «πρόσθετα» ή «τυχαία» ( «accidentalia negotii» ). Τα -6-

13 Πέραν της υπόστασης της δικαιοπραξίας βαίνει η ενέργειά της. Ενέργεια είναι η επέλευση της έννομης συνέπειας στην οποία αποβλέπει η δικαιοπραξία. Κάθε υποστατή δικαιοπραξία δεν είναι και ενεργός. Απαιτείται η συνδρομή περαιτέρω όρων, διαφορετικών από τους όρους του υποστατού, που συνιστούν τους «όρους ενέργειας της δικαιοπραξίας» και διακρίνονται σε «όρους ( προϋποθέσεις ) του κύρους» και «όρους του ενεργού» 5. «Όροι του κύρους» είναι οι όροι που τίθενται από κανόνες αναγκαστικού δικαίου, οι οποίοι δεν αποτελούν μεν στοιχεία του ειδικού πραγματικού της δικαιοπραξίας, πρέπει όμως να συντρέχουν κατά το χρόνο κατάρτισης της δικαιοπραξίας για να μην είναι αυτή άκυρη, δηλαδή για να μπορεί να αναπτύξει τα αποτελέσματά της ( βλ. ΑΚ 180 ). Προϋποθέσεις του κύρους αποτελούν π.χ. η ικανότητα για δικαιοπραξία ( ΑΚ 127 επ. ), η τήρηση του νόμιμου τύπου ( ΑΚ ), το σύννομο της δικαιοπραξίας ( ΑΚ ) κ.λ.π. Ως «όροι του κύρους» χαρακτηρίζονται όμως και οι όροι εκείνοι που πρέπει να μην συντρέχουν κατά το χρόνο κατάρτισης της δικαιοπραξίας, γιατί διαφορετικά την καθιστούν ακυρώσιμη ( ελαττώματα της βουλήσεως: πλάνη- ΑΚ 140 επ., πρώτα από αυτά ρυθμίζονται από διατάξεις ενδοτικού δικαίου και δεν είναι απαραίτητο να καλύπτονται από τη δήλωση βουλήσεως. Τα δεύτερα προστίθενται στη δικαιοπρακτική ρύθμιση από τα ίδια τα μέρη και είτε τροποποιούν τα naturalia negotii του συγκεκριμένου είδους δικαιοπραξίας ( εφόσον πρόκειται για ενδοτικό δίκαιο ) είτε προσθέτουν όρους στη δικαιοπραξία. Βλ. Καράση, Γενικές Αρχές του Αστικού Δικαίου, Δικαιοπραξία, Ι, 1996, 188 Γεωργιάδη Απ., Γενικές Αρχές Αστικού Δικαίου, 2002, Παπαστερίου Δ.- Κλαβανίδου Δ., Δίκαιο της Δικαιοπραξίας, 2008, 95 5 Οι προϋποθέσεις της υποστάσεως και οι όροι της ενέργειας της δικαιοπραξίας αποτελούν από κοινού το λεγόμενο «γενικό πραγματικό» ( ή «πραγματικό υπό ευρεία έννοια» ), κατ αντιδιαστολή προς το «ειδικό πραγματικό» ( ή «πραγματικό υπό στενή έννοια» ), που περιλαμβάνει μόνο τις προϋποθέσεις της υποστάσεως της δικαιοπραξίας. Βλ. Σπυριδάκη, Γενικές Αρχές, B, 1985, 380 επ. Καράση, Γενικές Αρχές του Αστικού Δικαίου, Δικαιοπραξία, Ι, 1996, 189, υποσ. 124 Γεωργιάδη Απ., Γενικές Αρχές Αστικού Δικαίου, 2002, Παπαστερίου Δ.- Κλαβανίδου Δ., Δίκαιο της Δικαιοπραξίας, 2008, 86 επ. Λαδά, Γενικές Αρχές Αστικού Δικαίου ΙΙ, 2009, Τα τρία διακριτά στάδια ( υπόσταση- κύρος- ενέργεια ), από τα οποία διέρχεται η δικαιοπραξία για να παραχθούν τα έννομα αποτελέσματά της, δεν ορίζονται μεν ρητά στο νόμο, ωστόσο η ύπαρξή τους μπορεί να θεμελιωθεί σε σειρά διατάξεων ( π.χ. ΑΚ 182, 183, 131 κ.λ.π. ). Βλ. Παπαστερίου Δ.- Κλαβανίδου Δ., Δίκαιο της Δικαιοπραξίας, 2008, 84-7-

14 απάτη- ΑΚ 147 επ., απειλή- ΑΚ 150 επ.- βλ. και ΑΚ ). Κατά κανόνα, η μεταγενέστερη της κατάρτισης της δικαιοπραξίας συνδρομή των προϋποθέσεων του κύρους δε θεραπεύει την ήδη επελθούσα κατά το νόμο ακυρότητά της 7. «Όροι του ενεργού» είναι οι όροι ( «γεγονότα» ) που πρέπει να συντρέχουν μετά την κατάρτιση της δικαιοπραξίας προκειμένου να αναπτύξει η δικαιοπραξία την ενέργειά της. Οι όροι αυτοί τίθενται είτε από το νόμο με κανόνες αναγκαστικού δικαίου ( οπότε γίνεται λόγος για «αιρέσεις δικαίου» ή «νομικές αιρέσεις», π.χ. ο θάνατος του διαθέτη για την ενέργεια της διαθήκης/ η μεταγραφή της συμβολαιογραφικής πράξης για την ενέργεια της μεταβίβασης της κυριότητας ακινήτου ή η εγγραφή στα βιβλία υποθηκών ή η καταχώριση ορισμένων πράξεων στα κτηματολογικά φύλλα/ η έγκριση τρίτου/ η άδεια της δημόσιας αρχής- βλ. ΑΚ 108/ η δικαστική απόφαση- βλ. ΑΚ 81 κ.λ.π. ) είτε από τα ίδια τα συμβαλλόμενα μέρη ( π.χ. αναβλητική ή διαλυτική αίρεση/ αναβλητική ή διαλυτική προθεσμία 8 ), και συνίστανται σε γεγονότα που βρίσκονται εκτός της δικαιοπραξίας, δεν αφορούν ούτε την υπόστασή της ούτε τις προϋποθέσεις του κύρους της. Για όσο χρόνο, μετά την κατάρτιση της δικαιοπραξίας, εκκρεμεί η πλήρωση των όρων αυτών, η δικαιοπραξία είναι ανενεργός, δηλαδή βρίσκεται σε μια κατάσταση μετέωρου 6 Βλ. και τέταρτο άρθρο του ν. 2957/ 2001 ( «Κύρωση της Σύμβασης του Συμβουλίου της Ευρώπης για.θέματα Αστικού Δικαίου περί διαφθοράς» ), με το οποίο εισάγεται μια νέα ειδική περίπτωση ακυρωσίας, όταν η δήλωση βούλησης ενός προσώπου επηρεάσθηκε από πράξη «διαφθοράς» ( κατά την έννοια του άρθρου 2 του ίδιου νόμου ), και γίνεται παραπομπή στις διατάξεις των άρθρων 154 έως 157 του Αστικού Κώδικα για την ακύρωση της δικαιοπραξίας 7 Βλ. Καράση, σε ΑΚ Γεωργιάδη/ Σταθόπουλου, ΕισαγΠαρατ στα άρθρα , αρ. 5 επ. Παπαντωνίου, Γενικές Αρχές του Αστικού Δικαίου, 1983, 254 Σπυριδάκη, Γενικές Αρχές, B, 1987, 382 Καράση, Γενικές Αρχές του Αστικού Δικαίου, Δικαιοπραξία, Ι, 1996, Γεωργιάδη Απ., Γενικές Αρχές Αστικού Δικαίου, 2002, 333 Κούσουλα, Εμπράγματο Δίκαιο ( Πανεπιστημιακές παραδόσεις ), 2004, Παπαστερίου Δ.- Κλαβανίδου Δ., Δίκαιο της Δικαιοπραξίας, 2008, 96 8 Εφόσον ο όρος του ενεργού που τίθεται από τα μέρη προσκρούει στην έννομη τάξη, θεωρείται από το νόμο ως μη γεγραμμένος ( π.χ. ΑΚ 1795 ) ή άκυρος ( π.χ. ΑΚ ) -8-

15 κύρους ( «in suspenso» ), όπου δεν μπορεί να κριθεί ούτε οριστικά έγκυρη ούτε οριστικά άκυρη μέχρι την τυχόν πλήρωση ή ματαίωση των όρων του ενεργού της 9. Οι όροι του κύρους πρέπει να διακρίνονται σαφώς από τους όρους του ενεργού: η έλλειψη των πρώτων κατά το χρόνο κατάρτισης της δικαιοπραξίας δεν επιτρέπει την ανάπτυξη των αποτελεσμάτων της, ενώ, αντίθετα, η ύπαρξη όρου του ενεργού κατά το χρόνο κατάρτισης της δικαιοπραξίας μεταθέτει την κρίση περί της ενέργειας της δικαιοπραξίας σε χρόνο μεταγενέστερο της καταρτίσεώς της, δηλαδή στο χρόνο της πλήρωσης ή ματαίωσης του όρου του ενεργού 10. Επίσης, η αίρεση, δηλαδή ο όρος του ενεργού με τον οποίο τα μέρη της δικαιοπραξίας εξαρτούν την ενέργειά της από γεγονός μέλλον και αβέβαιο, πρέπει να διακρίνεται σαφώς από τον «τρόπο» ( «modus» ). Τρόπος καλείται η προσθήκη σε χαριστική δικαιοπραξία παρεπόμενου περιορισμού ( «όρου» ), με τον οποίο ο επιδίδων επιβάλλει στον υπέρ ου η επίδοση ορισμένη πράξη ή παράλειψη. Από άποψη επιδιωκόμενου σκοπού, ο τρόπος μοιάζει με την αίρεση, εφόσον κατευθύνεται και αυτός στην πραγμάτωση ενός ουσιαστικού, οικονομικού κ.λ.π. αποτελέσματος, με το οποίο ήθελε να συνδέσει ο επιδίδων την πράξη ελευθεριότητας στην οποία προβαίνει. Στην περίπτωση του τρόπου, όμως, δεν υφίσταται στάδιο αβεβαιότητας, αντίστοιχο του σταδίου αβεβαιότητας που υπάρχει όσο εκκρεμεί η πλήρωση της αίρεσης, αλλά η χαριστική υπό τρόπο δικαιοπραξία που τον περιέχει παράγει άμεσα νομική ενέργεια. Ακόμη, ενώ η πλήρωση της αίρεσης δεν εξαναγκάζεται, στην περίπτωση του τρόπου είναι δυνατόν ο λήπτης να εξαναγκαστεί στην τήρησή του. Με άλλα λόγια, όπως χαρακτηριστικά διατυπώνεται, ο τρόπος υποχρεώνει χωρίς να αναρτά, δηλαδή 9 Βλ. Παπαντωνίου, Γενικές Αρχές του Αστικού Δικαίου, 1983, 255 Σπυριδάκη, Γενικές Αρχές, B, 1987, 383 και & Γεωργιάδη Απ., Γενικές Αρχές Αστικού Δικαίου, 2002, και ( ανενεργός ή ατελής ή ελλιπής ) Σημαντήρα, Γενικές Αρχές Αστικού Δικαίου, 1988, 665 Καράση, Γενικές Αρχές του Αστικού Δικαίου, Δικαιοπραξία, Ι, 1996, Κούσουλα, Εμπράγματο Δίκαιο ( Πανεπιστημιακές παραδόσεις ), 2004, 84 Παπαζήση, Γενικές Αρχές Αστικού Δικαίου, 2004, 288 Φίλιο, Γενικές Αρχές Αστικού Δικαίου, 2006, 435. Βλ. όμως και Παπαστερίου Δ.- Κλαβανίδου Δ., Δίκαιο της Δικαιοπραξίας, 2008, ( κατά τους οποίους όσο η δικαιοπραξία είναι σε μετέωρη κατάσταση και διανύει το μεταβατικό αυτό στάδιο, χαρακτηρίζεται ως προσωρινά ανενεργός. Μόνο όταν γίνει οριστικά βέβαιο ότι δεν πρόκειται να επέλθει ο όρος του ενεργού που λείπει η δικαιοπραξία μεταπίπτει στην κατηγορία των (ενν. οριστικά ) ανενεργών δικαιοπραξιών ), καθώς και Λαδά, Γενικές Αρχές Αστικού Δικαίου ΙΙ, 2009, 573 επ. ( 575: η δικαιοπραξία δεν παράγει ενέργεια, το κύρος της όμως παραμένει ανέπαφο )- Περισσότερα για τους όρους του ενεργού, αναφορικά και με τις εμπράγματες δικαιοπραξίες, θα αναπτυχθούν στη συνέχεια της παρούσας 10 Λαδάς, Γενικές Αρχές Αστικού Δικαίου ΙΙ, 2009, 20 επ. και

16 χωρίς να δημιουργεί στάδιο αβεβαιότητας, ενώ η αίρεση αναρτά χωρίς να υποχρεώνει 11. Ο τρόπος, τέλος, προστίθεται αποκλειστικά σε χαριστική δικαιοπραξία, ενώ η αίρεση μπορεί να προστεθεί σε οποιαδήποτε δικαιοπραξία επιδεκτική αιρέσεως 12. Η κυριότερη σημασία της διάκρισης σε όρους του κύρους και όρους του ενεργού εντοπίζεται στο δικονομικό πεδίο του βάρος αποδείξεως. Κατά γενικό κανόνα, την έγκυρη κατάρτιση της δικαιοπραξίας ως προς τη δήλωση βουλήσεως και την τήρηση νόμιμου τύπου, αποδεικνύει αυτός που στηρίζει το δικαίωμά του σε δικαιοπραξία, ενώ οι λοιποί όροι του κύρους τεκμαίρεται ότι υφίστανται σε κάθε δικαιοπραξία, γι αυτό και η έλλειψή τους αποδεικνύεται από τον διάδικο που επικαλείται την ακυρότητα της δικαιοπραξίας ( π.χ. την έλλειψη ικανότητας για δικαιοπραξία αποδεικνύει αυτός που την επικαλείται, διότι αυτή αποτελεί προϋπόθεση εφαρμογής του δικαιοκωλυτικού κανόνα του άρθρου 130 του ΑΚ το ίδιο ισχύει για την ανηθικότητα ( ΑΚ 179 ) της δικαιοπραξίας και τους λόγους ακυρωσίας- πλάνη, απάτη, απειλή ). Αντίθετα, στους όρους του ενεργού, ο διάδικος που επικαλείται την επέλευση των εννόμων συνεπειών της δικαιοπραξίας οφείλει να αποδείξει τη συνδρομή των όρων του ενεργού της Βλ. Μαντζούφα, Γενικαί Αρχαί του Αστικού Δικαίου, τεύχος Β, 1957, Βλ. Ράμμο, σε ΕρμΑΚ, Εισαγ.άρθρ , αρ. 3 Παπαντωνίου, Γενικές Αρχές του Αστικού Δικαίου, 1983, 450 Παπαστερίου Δ.- Κλαβανίδου Δ., Δίκαιο της Δικαιοπραξίας, 2008, Βλ. σχετικά Παπαντωνίου, Γενικές Αρχές του Αστικού Δικαίου, 1983, 255 Γέσιου- Φαλτσή, Δίκαιο Αποδείξεως, 1986, Καράση, Γενικές Αρχές του Αστικού Δικαίου, Δικαιοπραξία, Ι, 1996, 191 Γεωργιάδη Απ., Γενικές Αρχές Αστικού Δικαίου, 2002, 334 Παπαζήση, Γενικές Αρχές Αστικού Δικαίου, 2004, 288 Νίκα, Πολιτική Δικονομία ΙΙ, 2005, 399 Λαδά, Γενικές Αρχές Αστικού Δικαίου ΙΙ, 2009,

17 ΜΕΡΟΣ Α ΟΙ «ΟΡΟΙ ΤΟΥ ΚΥΡΟΥΣ» ΚΑΙ «ΟΙ ΟΡΟΙ ΤΟΥ ΕΝΕΡΓΟΥ» ΣΤΙΣ ΕΜΠΡΑΓΜΑΤΕΣ ΔΙΚΑΙΟΠΡΑΞΙΕΣ Ως εμπράγματες δικαιοπραξίες νοούνται οι δικαιοπραξίες εν ζωή με τις οποίες συνιστάται, μεταβιβάζεται, επιβαρύνεται ή καταργείται εμπράγματο δικαίωμα επί πράγματος ή δικαιώματος. Λόγω της αρχής του κλειστού αριθμού των εμπράγματων δικαιωμάτων που καθιερώνει ο νόμος ( «numerus clausus»- ΑΚ 973 ), η ιδιωτική βούληση δεν μπορεί ούτε να οδηγήσει σε διάπλαση άλλων εμπράγματων δικαιωμάτων, πέρα από αυτά που ορίζει ο νόμος, ούτε να διαμορφώσει διαφορετικά το περιεχόμενό τους 14. Είναι σαφές, επομένως, ότι οι εμπράγματες δικαιοπραξίες κατ ανάγκη θα έχουν ως αντικείμενο μόνο κάποιο από τα περιοριστικώς αναφερόμενα δικαιώματα της ΑΚ 973 ( κυριότητα, δουλείες, ενέχυρο και υποθήκη ). Ειδικά ως προς τη νομή, δηλαδή τη φυσική εξουσίαση πάνω στο πράγμα που ασκείται με «διάνοια κυρίου», οι απόψεις μέχρι σήμερα για τη νομική της φύση κυμαίνονται ανάμεσα σε «πραγματική κατάσταση», «νομικά προστατευόμενη πραγματική κατάσταση», «έννομη σχέση», «δικαίωμα» αλλά και σε 14 Πρβλ.όμως και την ΕιρΛαμ 80/1987 ( ΑρχΝομ 1988, 250 ) για το λειβαδιακό δικαίωμα ( «Εξ` άλλου λειβαδιακό δικαίωμα εθιμικά καθιερωμένο στην περιοχή Φθιώτιδας από των χρόνων της Τουρκοκρατίας συνεχώς και ομοιομόρφως με συνείδηση δικαίου εφαρμοζόμενο, είναι εμπράγματο δικαίωμα σε ξένο πράγμα, παρέχον την εξουσία στον δικαιούχο της βοσκήσεως μόνον, ενώ η εξουσία καλλιέργειας ως και κάθε άλλης ωφέλειας δυναμένης να προκύψει από το κτήμα ανήκει στον ιδιοκτήτη. Το εμπράγματο αυτό δικαίωμα ομοιάζει μεν προς την επικαρπία, διαφέρει όμως αυτής κατά το ότι είναι στενωτέρου περιεχομένου γιατί περιλαμβάνει όχι τη χρήση και την κάρπωση του ακινήτου εξ ολοκλήρου, αλλά μόνο της βοσκήσεως. Αφ` ετέρου διαφέρει της προσωπικής δουλείας επικαρπίας δυνάμει του εθίμου ως εθιμική δουλεία επικαρπίας καθόσον τούτο (δικαίωμα) είναι μεταβιβαστό και κληρονομητό και δεν αποσβέννυται με τον θάνατο του δικαιούχου. Προκειμένου δηλαδή περί ανωμάλου προσωπικής δουλείας επικαρπίας που διαμορφώθηκε με έθιμο, η οποία δεν είναι κάτι το κενό, αφού και νομοθετικά αναγνωρίσθηκε ως εθιμικά υφισταμένο, αρχικά μεν και έμμεσα με το αρθρ. 7 του Ν. ΑΨΟ/1989 "περί βοσκής ζώων" και δια μόνου του άρθρου του Ν. 5091/1931» ) -11-

18 διάφορες άλλες μικτές μορφές χαρακτηρισμών 15. Η μάλλον κρατούσα άποψη δέχεται πως η νομή συνιστά «δικαίωμα», αλλά και πάλι δεν επικρατεί ομοφωνία ως προς τον ειδικότερο χαρακτήρα του δικαιώματος της νομής ( «εμπράγματο δικαίωμα», «ιδιόρρυθμο εμπράγματο δικαίωμα», «ατελές εμπράγματο δικαίωμα», «ιδιόρρυθμο- ούτε εμπράγματο, ούτε ενοχικό- δικαίωμα», «ενδιάμεση μορφή δικαιώματος», «απόλυτο δικαίωμα» κ.λ.π. ). Πάντως, ορθότερη φαίνεται η άποψη εκείνη που προσδίδει στη νομή το χαρακτήρα «εμπράγματης σχέσης», και όχι δικαιώματος, γιατί δεν διακρίνονται σε αυτήν τα εννοιολογικά στοιχεία που συνθέτουν το δικαίωμα 16. Δεδομένης της ως άνω ευρείας αμφισβήτησης ως προς τη νομική φύση της νομής, κρίνεται δογματικά συνεπέστερο, οι αφορώσες τη νομή δικαιοπραξίες, ως μη εμπίπτουσες κατά γενική ομοφωνία στην κατηγορία των εμπράγματων δικαιοπραξιών, να μην καταστούν αντικείμενο ειδικής ανάλυσης στα πλαίσια της παρούσας εισήγησης. Ας σημειωθεί, τέλος, πως η εμπράγματη δικαιοπραξία δεν πρέπει να ταυτίζεται με την ευρύτερη έννοια της εκποιητικής ή διαθετικής δικαιοπραξίας, η οποία έχει ως άμεσο έννομο αποτέλεσμα τη μετάθεση, αλλοίωση ή κατάργηση οποιουδήποτε μεταβιβαστού δικαιώματος, ακόμη και ενοχικού ( βλ. π.χ. άφεση χρέους- ΑΚ 454, εκχώρηση απαίτησης- 455 ). Εννοιολογικές οριοθετήσεις πρέπει να γίνουν, ακόμη, αναφορικά και με τις δικαιοπραξίες εμπράγματης ενέργειας. Η εμπράγματη ενέργεια μιας δικαιοπραξίας έχει την έννοια ότι η δικαιοπραξία αυτή επιφέρει άμεσα την επιδιωκόμενη έννομη συνέπεια ( βλ. π.χ. συμφωνία δανειστή και οφειλέτη για το ανεκχώρητο της απαίτησης- ΑΚ 466 ) και αντιδιαστέλλεται από τις δικαιοπραξίες με ενοχική ενέργεια οι τελευταίες δημιουργούν μόνο υποχρέωση προς παροχή, με 15 Για τις απόψεις που αναπτύχθηκαν ως προς τη νομική φύση της νομής, βλ. αντί άλλων Κούσουλα, Νομή & Κληρονομική Διαδοχή, 1996, 127 επ. 16 Βλ. Κούσουλα, Νομή & Κληρονομική Διαδοχή, 1996, 132 επ. Φίλιο, Εμπράγματο Δίκαιο, Ι, 2000, 68. Βλ. από τη νομολογία ΟλΑΠ 1593/ 1979, ΝοΒ 28 A ( 1980 ), 1120 ( ότι η νομή δεν συνιστά εμπράγματο δικαίωμα γιατί δεν περιλαμβάνεται μεταξύ των περιοριστικώς αναφερόμενων στο άρθρο 973 εμπράγματων δικαιωμάτων ) ΑΠ 646/ 1985 ΝοΒ 34 A ( 1986 ), 409 επ. ΑΠ 580/1989, ΕλλΔνη 32 ( 1991 ), 98 ΑΠ 545/1991, ΕΕΝ 59 ( 1992 ), 330 ΑΠ 220/ 2000, ΕλλΔνη 41 1 ( 2000 ), 762 ΑΠ 1082/2000, ΕλλΔνη 42 1 ( 2001 ), 429 ΑΠ 1561/ 2001, ΝοΒ 50 2 ( 2002 ), 1661 ΕφΑθ 6099/ 2002, ΕλλΔνη 46 A ( 2005 ), 498 επ. ( από τις οποίες προκύπτει ότι δεν πρόκειται για εμπράγματο δικαίωμα ) -12-

19 την εκπλήρωση της οποίας και μόνο επέρχεται, τελικά, το σκοπούμενο έννομο αποτέλεσμα ( βλ. π.χ. άρθρο 509 εδ. β του ΑΚ ) Βλ. Παπαντωνίου, Γενικές Αρχές του αστικού δικαίου, 1983, Σημαντήρα, Γενικές Αρχές Αστικού Δικαίου, 1988, 424 υποσ. 22 Παπαστερίου Δ.- Κλαβανίδου Δ., Δίκαιο της Δικαιοπραξίας, 2008, 47. Πρβλ. και Κούσουλα, Εμπράγματο Δίκαιο ( Πανεπιστημιακές παραδόσεις ), 2004,

20 ΚΕΦΑΛΑΙΟ Α : ΟΡΟΙ ΤΟΥ ΚΥΡΟΥΣ ΤΩΝ ΕΜΠΡΑΓΜΑΤΩΝ ΔΙΚΑΙΟΠΡΑΞΙΩΝ Όπως σε κάθε εκποιητική δικαιοπραξία, έτσι και στην εμπράγματη δικαιοπραξία, για να επέλθουν τα έννομα αποτελέσματά της, απαιτείται 18 : Ι ) να συντρέχουν οι γενικές προϋποθέσεις κύρους των δικαιοπραξιών, σύμφωνα με τις διατάξεις των Γενικών Αρχών του Αστικού Κώδικα ( Βιβλίο Πρώτο ). Οι διατάξεις αυτές εφαρμόζονται άμεσα και στο εμπράγματο δίκαιο, εφόσον το τελευταίο δεν περιλαμβάνει ειδικότερες ρυθμίσεις ΙΙ ) ο εκποιών να είναι δικαιούχος του δικαιώματος που εκποιεί και να έχει εξουσία διάθεσής του και ΙΙΙ ) να είναι υπαρκτή και έγκυρη η causa, αν πρόκειται για αιτιώδη εμπράγματη δικαιοπραξία Ειδικότερα: Ι. α) Εφαρμογή των διατάξεων των Γενικών Αρχών του ΑΚ β) Αμφισβήτηση για τη δυνατότητα εφαρμογής των άρθρων 410 επ. του ΑΚ στις εμπράγματες δικαιοπραξίες α) Εφαρμογή των διατάξεων των Γενικών Αρχών του ΑΚ Αν λείπει κάποια προϋπόθεση του κύρους ή συντρέχει κάποιος από τους γενικούς λόγους ακυρότητας που προβλέπουν οι διατάξεις των Γενικών Αρχών του ΑΚ, η εμπράγματη δικαιοπραξία είναι άκυρη. Έτσι, πέρα από το ότι το πρόσωπο που επιχειρεί την εμπράγματη δικαιοπραξία θα πρέπει να είναι δικαιοπρακτικά ικανό ( ΑΚ 127 επ. ), θα πρέπει η δήλωση βουλήσεώς του να είναι σπουδαία και σοβαρή ( ΑΚ 138 ), να μην πάσχει από ελαττώματα της βουλήσεως ( πλάνη- ΑΚ 140 επ. 19, απάτη- ΑΚ 147 επ., απειλή- 150 επ. ) και να περιβληθεί τον 18 Βλ. Γεωργιάδη Απ., Γενικές Αρχές Αστικού Δικαίου, 2002, 346 Κούσουλα, Εμπράγματο Δίκαιο ( Πανεπιστημιακές παραδόσεις ), 2004, 85 Λαδά, Γενικές Αρχές Αστικού Δικαίου ΙΙ, 2009, Π.χ. ο κύριος ενός ακινήτου μεταβιβάζει το ακίνητο με τα «παραρτήματά» του, νομίζοντας πλανημένα ότι στην έννοια αυτή περιλαμβάνονται μόνο τα κινητά που είναι στερεά συνδεδεμένα με το ακίνητο ( βλ. Γεωργιάδη Απ., Γενικές Αρχές Αστικού Δικαίου, 2002, 508 ) -14-

21 αναγκαίο συστατικό τύπο που ορίζει ο νόμος ή έχουν ορίσει τα μέρη ( ΑΚ ). Επίσης, θα πρέπει η δικαιοπραξία να μην αντιβαίνει σε απαγορευτική διάταξη του νόμου ( ή να μην επιχειρείται κατά καταστρατήγησή του in fraudem legis- βλ. ΑΚ 174 ) και το περιεχόμενό της ή οι σκοποί των δικαιοπρακτούντων να μην προσκρούουν στα χρηστά ήθη ( ΑΚ ) 20 κ.λ.π. Εφαρμόζονται, τέλος, και στις εμπράγματες δικαιοπραξίες, οι διατάξεις για τις αιρέσεις και προθεσμίες ( ΑΚ 201 επ. ), όπως και οι διατάξεις για την αντιπροσώπευση στην κατάρτιση δικαιοπραξιών ( ΑΚ 211 επ. ). Ως προς την εφαρμογή των διατάξεων των Γενικών Αρχών στις εμπράγματες δικαιοπραξίες, σκόπιμες είναι εν προκειμένω οι εξής περαιτέρω παρατηρήσεις: α. Επειδή συνήθως η εμπράγματη δικαιοπραξία καταρτίζεται ταυτόχρονα με την υποσχετική, που αποτελεί την υποκείμενη αιτία της, η έλλειψη κάποιας προϋπόθεσης του κύρους ή η ύπαρξη κάποιου ελαττώματος της βούλησης αφορά κατά κανόνα και τις δύο δικαιοπραξίες. Είναι δυνατόν όμως η ακυρότητα ή ακυρωσία να πλήττει μόνο την υποσχετική ή μόνο την εμπράγματη δικαιοπραξία ( π.χ. αν τα μέρη συμφωνήσουν στην πώληση ορισμένου κινητού πράγματος και εκ παραδρομής παραδοθεί στον αγοραστή άλλο παρόμοιο κινητό, το ελάττωμα της βούλησης- η πλάνη- πλήττει μόνο την εμπράγματη δικαιοπραξία της μεταβίβασης, όχι και την ενοχική συμφωνία της πώλησης 21 ). 20 Κατά κανόνα, η εκποιητική δικαιοπραξία καθεαυτή, και σε αντίθεση με την υποσχετική δικαιοπραξία που αποτελεί την αιτία της, είναι «ηθικώς άχρωμη» και η τύχη της κρίνεται ανάλογα με τον χαρακτήρα της ως αιτιώδους ή αφηρημένης, με την επιφύλαξη των περιπτώσεων εκείνων που η επίδοση γίνεται χάριν τελέσεως ανήθικης συμπεριφοράς ή γενικά προς επίτευξη ανήθικου σκοπού, όπου γίνεται δεκτό ότι η ανηθικότητα πλήττει και την ίδια την εκποιητική δικαιοπραξία. Για την αντίθεση στα χρηστά ήθη ελέγχονται, δηλαδή, και τα ελατήρια ( οι συνοδεύουσες τη δικαιοπραξία περιστάσεις ) που ώθησαν τα μέρη στην επιχείρηση της συγκεκριμένης δικαιοπραξίας. Βλ. Καράση, σε ΑΚ Γεωργιάδη/ Σταθόπουλου, άρθρο 178, αρ. 9 Γεωργιάδη Απ., Γενικές Αρχές Αστικού Δικαίου, 2002, 471 Κούσουλα, Εμπράγματο Δίκαιο ( Πανεπιστημιακές παραδόσεις ), 2004, ( όπου και περαιτέρω παραπομπές ) 21 Βλ. ειδικότερα το παράδειγμα του Γεωργιάδη Απ., Εμπράγματο Δίκαιο, 2010,

22 β. Αν κατά την κατάρτιση μιας εμπράγματης τυπικής δικαιοπραξίας εμφιλοχωρήσει ελάττωμα με τη μορφή της διμερούς ομοειδούς πλάνης στη δήλωση, εξακολουθεί να ισχύει, με βάση την AK 173 ( «Κατά την ερμηνεία της δήλωσης βουλήσεως αναζητείται η αληθινή βούληση χωρίς προσήλωση στις λέξεις» ), ο κανόνας ότι ο «εσφαλμένος προσδιορισμός δεν βλάπτει» («falsa demonstratio non nocet» ), ακόμη και αν ο τύπος της δικαιοπραξίας απαιτείται από το νόμο, κυρίως, για την προστασία των τρίτων, όπως στην περίπτωση της μεταγραφής. Έτσι, θα παραβλεφθεί η περιβεβλημένη με τον τύπο δήλωση και θα ισχύσει αυτό που πραγματικά θέλησαν τα μέρη, αρκεί η δήλωση να έχει εκφραστεί με τέτοιο τρόπο, ώστε να μπορεί η πραγματική βούληση να διαπιστωθεί από τους τρίτους 22. γ. Στην περίπτωση των αισχροκερδών δικαιοπραξιών ( ΑΚ 179 ), ο νόμος απαγγέλλει ακυρότητα τόσο της υποσχετικής όσο και της εκποιητικής δικαιοπραξίας του θύματος προς τον καταπλεονέκτη ( «και πετυχαίνει έτσι να συνομολογήσει ή ν α π ά ρ ε ι» ), χωρίς διάκριση ως προς τον αιτιώδη ή αφηρημένο χαρακτήρα της τελευταίας, σύμφωνα με την κρατούσα θεωρία και νομολογία 23. Αν και επισημαίνεται ιδιαίτερα από τη θεωρία κατά την ερμηνεία της διάταξης, το 22 Βλ. Μπαλή, Γενικαί Αρχαί του Αστικού Δικαίου, 1961, 138 Σταθόπουλο, σε ΑΚ Γεωργιάδη/ Σταθόπουλου, άρθρ. 200, αρ. 21 Γεωργιάδη Απ., Γενικές Αρχές Αστικού Δικαίου, 2002, ) ΑΠ 1566/ 1992, ΝοΒ 42 1 ( 1994 ), 43 ( τυχόν διόρθωση ή συμπλήρωση της ελλείψεως μεταγενεστέρως δεν αποτελεί νέα δικαιοπραξία κατά τρόπο που να επηρεάζει το χρόνο καταρτίσεως της διορθούμενης ή συμπληρούμενης ) ΑΠ 1154/ 2003, ΧρΙδΔ 4 ( 2004 ), 128 ( εφαρμογή της αρχής αυτής και στις ανώμαλες δικαιοπραξίες που έχουν καταρτιστεί με ιδιωτικό έγγραφο και επικυρωθεί με απόφαση του Ειρηνοδίκη ) ΕφΑθ 4573/ 1990, ΕλλΔνη 33 ( 1992 ), 907 ( όπου και αναφορά στην αντίθετη άποψη ότι επί λανθασμένου προσδιορισμού ο απαιτούμενος τύπος για το κύρος της σύμβασης, όπως εννοούν αυτήν τα μέρη, τηρήθηκε, έστω και αν κατά την αντίληψη των τρίτων η σύμβαση αυτή έχει διαφορετική σημασία, μόνο που επί μεταβιβάσεως ακινήτου, που απαιτεί μεταγραφή, χρειάζεται διόρθωση του συμβολαίου και εκ νέου μεταγραφή ) 23 Βλ. Σημαντήρα, Γενικές Αρχές Αστικού Δικαίου, 1988, 605 επ. Παπαντωνίου, Γενικές Αρχές του Αστικού δικαίου, 1983, 437 Τούση, Γενικαί Αρχαί του Αστικού Δικαίου, Ημίτομος A, 1978, 517 επ. ΑΠ 1201/ 1975, NoB 24 A ( 1976 ), 513 ΑΠ 566/ 1989, ΕλλΔνη 32 A ( 1991), 96 ΑΠ 252/ 2004, ΕλλΔνη 46 A ( 2005 ), 168 ΑΠ 936/ 2007, ΧρΙδΔ 2008, 23 ΕφΑθ 6860/ 1981, ΝοΒ 29B ( 1981 ), 1567 επ. ΕφΑθ 7955/ 2006 ΕλλΔνη 2009, 839 επ. Βλ. όμως και Μαντζούφα ( Γενικαί Αρχαί του Αστικού Δικαίου, Τεύχος Β, 1957, 179 ) ότι η ΑΚ 179 αφενός έχει υπόψη της μόνο την υποσχετική -16-

23 θεωρώ αυτονόητο πως η κατ ΑΚ 179 ακυρότητα προϋποθέτει την κατάρτιση της εκποιητικής δικαιοπραξίας σε χρονικό σημείο που εξακολουθούν να συντρέχουν οι προϋποθέσεις του άρθρου 179, ώστε να μην υπερακοντίζεται ο σκοπός της διάταξης, που είναι η προστασία του θύματος, και όχι μεταγενέστερα, όταν θα έχουν εκλείψει πλέον αυτές 24. Κατά τα λοιπά, η ως άνω ακυρότητα της εκποιητικής δικαιοπραξίας του θύματος προς τον καταπλεονέκτη δεν δημιουργεί ιδιαίτερα ερμηνευτικά ζητήματα, καθώς η διάσπαση της αρχής του αφηρημένου των εκποιητικών δικαιοπραξιών στηρίζεται τόσο στο γράμμα όσο και στο σκοπό του νόμου. Ο καταπλεονεκτούμενος παραμένει σε κάθε περίπτωση κύριος του αντικειμένου της παροχής του και μπορεί να επιδιώξει την ανάκτησή του με την άσκηση διεκδικητικής αγωγής ( ΑΚ 1094 επ. ). Όσον αφορά την περιουσιακή μεταβίβαση από τον αισχροκερδούντα προς το θύμα, έχουν υποστηριχθεί, ωστόσο, διαφορετικές απόψεις. Η πρώτη από αυτές θεωρεί ότι η ακυρότητα της ΑΚ 179 καταλαμβάνει και τις δύο παροχές που έγιναν σε εκτέλεση της αισχροκερδούς υποσχετικής σύμβασης. H άποψη αυτή στηρίζεται κυρίως στις παλαιότερες παραδόσεις της γερμανικής νομικής σχολής, σύμφωνα με τις οποίες η καταπλεονεκτική σύμβαση αποτελεί στην παράσταση των μερών ένα ενιαίο σύνολο, όπου και η εκπλήρωση της παροχής του καταπλεονέκτη συμβάλλει στην επιδίωξη του ανήθικου σκοπού της καταπλεονεκτήσεως, και για το λόγο αυτό συμπαρασύρεται και η τελευταία σε ακυρότητα 25. Δεύτερη άποψη προκρίνει τον περιορισμό της ακυρότητας μόνο στην παροχή του θύματος της αισχροκέρδειας, ενώ το κύρος δικαιοπραξία, αφετέρου θεωρεί ότι η υποσχετική καταρτίζεται ταυτόχρονα με την εκποιητική, οπότε κατ εφαρμογή των γενικών αρχών, η υποσχετική είναι άκυρη ενώ το κύρος της εκποιητικής εξαρτάται από τον αιτιώδη ή αφηρημένο χαρακτήρα της 24 Βλ. Λαδά, Η ακυρότης της δικαιοπραξίας λόγω αντιθέσεως εις τα χρηστά ήθη, 1979, 204 Kουνουγέρη- Mανωλεδάκη, Η έκταση και οι συνέπειες της ακυρότητας της αισχροκερδούς δικαιοπραξίας, Αρμ 29 2 ( 1975 ), 569 επ. ( 572 ) Παπαντωνίου, Γενικές αρχές του Αστικού δικαίου, 1983, Παπανικολάου, Οι καταπλεονεκτικές δικαιοπραξίες, 1983, ( ότι η μεταγενέστερη επίκληση της ακυρότητας από τον καταπλεονεκτούμενο ενδεχομένως να συνιστά απαγορευμένο venire contra factum proprium ) 25 Βλ. Μπαλή, Γενικαί Αρχαί του Αστικού Δικαίου, 1961, 191 Τούση, Γενικαί Αρχαί του Αστικού Δικαίου, Ημίτομος Α, 1978, 517 επ. ( 525 ) Παπανικολάου, Οι καταπλεονεκτικές δικαιοπραξίες, 1983, 273 Γεωργιάδη Απ., Γενικές Αρχές Αστικού Δικαίου, 2002,

24 της μεταβίβασης από τον αισχροκερδούντα προς το θύμα συνδέεται με το χαρακτήρα της συγκεκριμένης δικαιοπραξίας ως αιτιώδους ή μη 26. Λαμβάνοντας κανείς υπόψη, πάντως, ότι η καταπλεονεκτική ρύθμιση αποτελεί μια περίπτωση ποσοτικής ανηθικότητας, αφού αποφασιστικό κριτήριο για την αντίθεσή της στα χρηστά ήθη είναι η ύπαρξη προφανούς δυσαναλογίας των ανταλλασσόμενων παροχών, επιβάλλεται ως κοινωνικά σκόπιμη η εφαρμογή της ΑΚ 181, ώστε, αφού προσδιοριστεί η μεταξύ παροχής και αντιπαροχής αναλογία, άκυρο να θεωρείται μόνο το «μέρος» που προσδίνει στη σύμβαση τον αντίθετο προς τα χρηστά ήθη χαρακτήρα, χωρίς η μερική αυτή ακυρότητα της δικαιοπραξίας ως προς το «υπερβάλλον» να επιφέρει ακυρότητα όλης της σύμβασης, γιατί ο αισχροκερδών δύσκολα θα μπορεί να επικαλεστεί την ολική ακυρότητα. Γενικότερα, η ΑΚ 181 μπορεί να εφαρμοστεί σε κάθε περίπτωση που η παροχή του καταπλεονεκτούμενου είναι από τη φύση της δεκτική ποσοτικού επιμερισμού και το μέρος της δικαιοπρακτικής ρύθμισης που απομένει διατηρεί ακόμη νομική και οικονομική αυτοτέλεια 27. Τέλος, κατά την κρατούσα άποψη, η κατ ΑΚ 179 ακυρότητα είναι απόλυτη και μπορεί να προβληθεί από οποιονδήποτε έχει έννομο συμφέρον, ακόμη και από το πρόσωπο το οποίο μετήλθε την εκμετάλλευση- αν και, στην περίπτωση αυτή, η προβολή της ακυρότητας από τον καταπλεονέκτη θα μπορούσε εύλογα να αποκρουστεί με την ένσταση κατάχρησης δικαιώματος ( ΑΚ 281 ) 28. Υποστηρίχθηκε, όμως, με βάσιμα επιχειρήματα η άποψη περί σχετικότητας του ελαττώματος της καταπλεονεκτικής δικαιοπραξίας, ώστε η επίκληση της ακυρότητας να είναι δυνατή μόνο από τον καταπλεονεκτούμενο μονομερώς. Ο τελευταίος θα πρέπει να μπορεί να 26 Βλ. Λαδά, Η ακυρότης της δικαιοπραξίας λόγω αντιθέσεως εις τα χρηστά ήθη, 1979, 202 επ. Kουνουγέρη- Mανωλεδάκη, Η έκταση και οι συνέπειες της ακυρότητας της αισχροκερδούς δικαιοπραξίας, Αρμ 29 2 ( 1975 ), 569 επ. ( ) Καράση, σε ΑΚ Γεωργιάδη/ Σταθόπουλου, άρθρο 179, αρ. 4 Παπανικολάου, Οι καταπλεονεκτικές δικαιοπραξίες, 1983, 273 επ. Σημαντήρα, Γενικές Αρχές Αστικού Δικαίου, 1988, Βλ. Μπαλή, Γενικαί Αρχαί του Αστικού Δικαίου, 1961, Καράση, σε ΑΚ Γεωργιάδη/ Σταθόπουλου, άρθρο 179, αρ. 4 Παπαντωνίου, Γενικές αρχές του αστικού δικαίου, 1983, 438 Σημαντήρα, Γενικές Αρχές Αστικού Δικαίου, 1988, Γεωργιάδη Απ., Γενικές Αρχές Αστικού Δικαίου, 2002, Βλ. ενδεικτικά Καράση, σε ΑΚ Γεωργιάδη/ Σταθόπουλου, άρθρο 179, αρ. 4 Παπαντωνίου, Γενικές αρχές του αστικού δικαίου, 1983, 437 Γεωργιάδη Απ., Γενικές Αρχές Αστικού Δικαίου, 2002,

25 καθορίζει μόνος τη νομική τύχη της καταπλεονεκτικής δικαιοπραξίας, επιφέροντας και την ίασή της, με δήλωση παραίτησης από το δικαίωμα επίκλησης της ακυρότητας 29. δ. Όπως διδάσκεται αναφορικά με την εικονικότητα της δικαιοπραξίας, απόλυτη εικονικότητα υπάρχει όταν η αληθινή βούληση αυτού ή αυτών που μετέρχονται την εικονικότητα είναι ολότελα ( ή απόλυτα ) αρνητική στην επέλευση οποιασδήποτε έννομης μεταβολής και κινείται με αποκλειστικό στόχο την πρόκληση της πίστης των τρίτων για το αντίθετο ( π.χ. εικονική πώληση και μεταβίβαση ακινήτου προς αποφυγή κατάσχεσης της περιουσίας από τους δανειστές ). Για σχετική εικονικότητα γίνεται λόγος όταν η βούληση αυτού ή αυτών που μετέρχονται την εικονικότητα δεν είναι ολότελα ( ή απόλυτα ) αρνητική στην επέλευση οποιασδήποτε έννομης μεταβολής, αλλά εν μέρει ( ή σχετικά ) αρνητική, δηλαδή οι δικαιοπρακτούντες από τη μια μεριά δεν επιθυμούν την παραγωγή των εννόμων αποτελεσμάτων της εικονικής δικαιοπραξίας, παρά την αντίθετη πίστη που θέλουν να δημιουργήσουν στους τρίτους, ενώ, από την άλλη μεριά, επιθυμούν την επέλευση των εννόμων συνεπειών μιας άλλης δικαιοπραξίας, την οποία δεν θέλουν να εμφανίσουν στον εξωτερικό κόσμο και γι αυτό την καλύπτουν κάτω από την εικονική 30 ( π.χ. ενώ επιδιώκεται η δωρεά ενός ακινήτου, συμφωνείται εικονικά η πώλησή του, προς αποφυγή της υψηλής φορολογίας των δωρεών, και ακολουθεί η μεταβίβαση του ακινήτου με την εικονική αιτία ). Η αληθινή δικαιοπραξία, η οποία υποκρύπτεται από την εικονική, 29 Έτσι Παπανικολάου, Οι καταπλεονεκτικές δικαιοπραξίες, 1983, 230 επ. Σημαντήρας, Γενικές Αρχές Αστικού Δικαίου, 1988, Βλ. Καρύμπαλη- Τσίπτσιου, Η ακυρότητα λόγω εικονικότητας, 1998, Η προβολή του ισχυρισμού περί εικονικότητας αποκλείεται, πάντως, αν αυτός που προβάλλει τον ισχυρισμό έχει αναγνωρίσει, ρητώς ή σιωπηρώς, την εικονική δικαιοπραξία ως σπουδαία ( π.χ. με άσκηση αγωγής για εκπλήρωση της εικονικής δικαιοπραξίας ), ώστε να συνάγεται ρητή ή σιωπηρή βούληση παραίτησης από την εικονικότητα, διότι πρόκειται για αντιφατική συμπεριφορά που εμπίπτει στην έννοια της κατάχρησης δικαιώματος ( ΑΚ 281 ) Βλ. ΟλΑΠ 32/ 1987, ΕλλΔνη 29 ( 1988 ), 98 ΟλΑΠ 17/ 1990, ΝοΒ 38 2 ( 1990 ), 1338 ( ότι τέτοια σιωπηρή παραίτηση δε αποτελεί, χωρίς άλλο, η έγερση αγωγής αναγνώρισης δικαιοπραξίας ως καταπλεονεκτικής ( ΑΚ 179 ), όταν δεν συντρέξουν και άλλες πράξεις του ενάγοντα από τις οποίες να εξάγεται αναμφίβολα η βούλησή του να αναγνωρίσει τη δικαιοπραξία ως σπουδαία ). Βλ. περαιτέρω παραπομπές σε νομολογία σε Καρύμπαλη- Τσίπτσιου, Η ακυρότητα λόγω εικονικότητας, 1998, 251 επ. -19-

26 ονομάζεται καλυπτόμενη και η τύχη της ρυθμίζεται από την ΑΚ Σύμφωνα με την προκείμενη διάταξη, για να ισχύσει η καλυπτόμενη δικαιοπραξία θα πρέπει να θέλουν αληθινά την ισχύ της οι δικαιοπρακτούντες και να συντρέχουν οι όροι που απαιτούνται για τη σύστασή της. Έτσι, θα πρέπει για την καλυπτόμενη δικαιοπραξία να έχει τηρηθεί και ο τυχόν προβλεπόμενος νόμιμος συστατικός τύπος. Όπως επικρατεί, όμως, στη θεωρία και τη νομολογία, για να πληρούται η τελευταία προϋπόθεση αρκεί να έχει τηρηθεί ο νόμιμος τύπος που προβλέπεται για την εικονική δικαιοπραξία, ακόμη και αν με τον τύπο αυτό δεν έχει περιβληθεί η αληθινή βούληση των μερών, η οποία αποτελεί περιεχόμενο της καλυπτόμενης. Διαφορετικά, υπό την αντίθετη εκδοχή, θα ματαιωνόταν ο σκοπός της εικονικότητας, με συνέπεια να ματαιώνεται και ο νομοθετικός σκοπός να περισωθεί η καλυπτόμενη δικαιοπραξία που πραγματικά θέλησαν τα μέρη 31. Έτσι, για παράδειγμα, στην περίπτωση της εικονικής πώλησης ακινήτου που υποκρύπτει δωρεά, ο συμβολαιογραφικός τύπος που τηρήθηκε για την εικονική πώληση, ισχύει και για την καλυπτόμενη δωρεά, αν και από το συμβολαιογραφικό έγγραφο δεν προκύπτει η βούληση ελευθεριότητας του δωρητή. Η κατά τα παραπάνω ακυρότητα λόγω εικονικότητας πλήττει, ωστόσο, μόνο την ενοχική δικαιοπραξία της πώλησης και όχι την εμπράγματη δικαιοπραξία μεταβίβασης του ακινήτου, την οποία θέλησαν τα μέρη να ισχύσει ως τέτοια. Η τελευταία καθίσταται άκυρη μόνο λόγω του 31 Βλ. ενδεικτικά Γεωργιάδη Απ., Γενικές Αρχές Αστικού Δικαίου, 2002, 480 Λαδά, Γενικές Αρχές Αστικού Δικαίου, ΙΙ, 2009, και ΟλΑΠ 36/ 1998, ΕλλΔνη 40 A ( 1999 ), 40 ΑΠ 1421/ 1977, ΝοΒ 26 Β ( 1978 ), 1070 ΑΠ 382/ 2009, Α Δημοσίευση ΤΝΠ Νόμος. Με βάση το επιχείρημα ότι η τήρηση του τύπου εξυπηρετεί την ασφάλεια των συναλλαγών, υποστηρίχθηκε ότι ο τύπος δεν έχει τηρηθεί, αν δεν προκύπτει από αυτόν η πραγματική βούληση των συμβαλλομένων για κατάρτιση της καλυπτόμενης δικαιοπραξίας ( βλ. γνωμοδ. Δεληγιάννη, «Κατάρτιση εικονικών προσυμφώνων πώλησης ακινήτων που υπέκρυπταν προσύμφωνα δωρεάς», Αρμ 40 1 ( 1986 ), 20 επ. ( 21 ). Ορθότερο, όμως, είναι ότι η ισχύς μιας άλλης δικαιοπραξίας, αντί της εικονικής, δεν βλάπτει την ασφάλεια των συναλλαγών. Με τον τρόπο αυτό δεν ματαιώνεται και η νομοθετικά επιδιωκόμενη προστασία των τρίτων, αφού τόσο η πώληση όσο και η δωρεά οδηγούν στο ίδιο αποτέλεσμα, δηλαδή στη μεταβίβαση της κυριότητας του ακινήτου, και εκείνο που ενδιαφέρει τους τρίτους εν προκειμένω είναι η μεταβίβαση της κυριότητας καθεαυτή, και όχι η αιτία της. Εξάλλου, η μεταγραφή γίνεται στο όνομα του αληθινού δικαιούχου από την καλυπτόμενη δικαιοπραξία, άσχετα αν το ίδιο πρόσωπο συμμετείχε και στην κατάρτιση της άκυρης εικονικής ( βλ. Λαδά, Γενικές Αρχές Αστικού Δικαίου, ΙΙ, 2009, 463 ) -20-

27 αιτιώδους χαρακτήρα της και λόγω της έλλειψης έγκυρης αιτίας, εάν για την πραγματική αιτία της, δηλαδή την καλυπτόμενη δωρεά, δεν τηρήθηκε ο νόμιμος συστατικός τύπος. Στην πώληση ακινήτου, όμως, αρκεί η τήρηση του συμβολαιογραφικού εγγράφου για την εικονική πώληση, ώστε να θεωρηθεί ότι τηρήθηκε ο συστατικός τύπος και για την καλυπτόμενη δωρεά ( ΑΚ ). Αντίθετα, στη άτυπη εικονική πώληση κινητού, επειδή σε αυτήν δεν έχει τηρηθεί ο νόμιμος συστατικός τύπος της δωρεάς κινητού, η μεταβίβαση δεν είναι ισχυρή, εκτός αν αυτή ισχυροποιηθεί με παράδοση του δωρηθέντος ( ΑΚ ) 32. Η εικονικότητα των δηλώσεων βουλήσεως μπορεί να αφορά και το τίμημα μιας πώλησης, όταν δηλαδή τα συμβαλλόμενα μέρη να επιθυμούν να καλύψουν με εικονική ως προς το τίμημα πώληση, μια άλλη πώληση με μικρότερο ή μεγαλύτερο τίμημα από αυτό που πράγματι συμφωνήθηκε ( κυρίως για να αποφύγουν την καταβολή φόρου μεταβίβασης που αναλογεί στο τίμημα ). Η εκποιητική δικαιοπραξία που επιχειρείται σε εκπλήρωση της πώλησης με το εικονικό τίμημα, είναι έγκυρη, ως έχουσα νόμιμη αιτία, είτε υπό την εκδοχή του κύρους της εικονικής πώλησης για το αναγραφόμενο στο συμβόλαιο τίμημα, είτε υπό την εκδοχή του κύρους της καλυπτόμενης, στο μέρος που το αληθώς συμφωνηθέν τίμημα καλύπτεται από τον τύπο του συμβολαιογραφικού εγγράφου που έχει τηρηθεί για την εικονική. Σύμφωνη είναι και η νομολογία των δικαστηρίων μας, που δέχεται ότι η μη τήρηση του τύπου ως προς μέρος του τιμήματος, όταν συμφωνήθηκε τίμημα μεγαλύτερο από αυτό που αναγράφεται στο συμβόλαιο, δεν συνεπάγεται ακυρότητα όλης της σύμβασης, αλλά η σύμβαση είναι άκυρη μόνο κατά τη συμφωνία για το τίμημα που υπερβαίνει το αναγραφόμενο στο συμβόλαιο, για το οποίο και μόνο δεν τηρήθηκε ο 32 Βλ. Καρακατσάνη, σε ΑΚ Γεωργιάδη/ Σταθόπουλου, άρθρα , αρ. 9 Γεωργιάδη Απ., Γενικές Αρχές Αστικού Δικαίου, 2002, 482. Βλ. και Χελιδόνη, Η έννοια της καλυπτόμενης δικαιοπραξίας στην ΑΚ 138 2, Αρμ 54 2 ( 2000 ), 1068 επ. ( ότι με τον όρο καλυπτόμενη δικαιοπραξία θα πρέπει να νοηθεί «όχι μια άλλη ενοχική δικαιοπραξία αλλά η θέση ότι επί σχετικής εικονικότητας η εικονικότητας της ενοχικής δεν επεκτείνεται και στην εμπράγματη δικαιοπραξία, και αυτό γιατί έτσι το θέλησαν τα μέρη Ο νομοθέτης, με την ΑΚ επιχειρεί έμμεση αλλοίωση της άλλης βασικής του θέσης, ότι οι εμπράγματες δικαιοπραξίες επί ακινήτων είναι πάντοτε αιτιώδεις ( ΑΚ 1033 κ.λ.π. ). Στην περίπτωση της σχετικής εικονικότητας δέχεται ο νόμος κατ εξαίρεση και χάριν σεβασμού της αρχής της ιδιωτικής βούλησης ότι και οι εμπράγματες δικαιοπραξίες περί ακινήτων είναι έγκυρες και αναιτιώδεις» ) -21-

28 νόμιμος τύπος 33. Αντίστοιχες παρατηρήσεις ισχύουν και στην αντίστροφη περίπτωση της πώλησης με εικονικό τίμημα, όπου το πραγματικό τίμημα είναι μικρότερο από το αναγραφόμενο στο συμβολαιογραφικό έγγραφο πώλησης, οπότε η εικονική πώληση είναι μερικώς άκυρη ως προς το υπερβάλλον- μη πραγματικό τίμημα, ενώ η καλυπτόμενη πώληση με το μικρότερο πραγματικό τίμημα είναι αναμφισβήτητα έγκυρη 34. Συνήθης είναι ακόμη η περίπτωση ( σχετικής ) εικονικότητας περί το πρόσωπο, όταν δηλαδή η δικαιοπραξία καταρτίζεται με παρένθετο πρόσωπο και ο συμβαλλόμενος με το παρένθετο πρόσωπο γνωρίζει ότι ο τελευταίος ενεργεί για κάποιο τρίτο πρόσωπο, χωρίς φυσικά ο τρίτος να αναφέρεται στη σύμβαση γιατί τότε θα υπήρχε αντιπροσώπευση. Όταν η εικονικότητα αφορά το πρόσωπο του αγοραστή, κατά τη νομολογία, για να ισχύει η σύμβαση στο πρόσωπο του όχι του εμφανιζόμενου ως αγοραστή αλλά στον καλυπτόμενο από εκείνον, απαιτείται συμφωνία ανάμεσα σε όλους τους εμπλεκόμενους ( πωλητή- εμφανιζόμενο ως αγοραστή- καλυπτόμενο αγοραστή ) ότι η πιο πάνω σύμβαση καταρτίζεται όχι με τον εμφανιζόμενο αλλά με το καλυπτόμενο από αυτόν πρόσωπο, που είναι ο αληθινός αγοραστής ( ΑΚ ) 35. Στην περίπτωση αυτή, η μεταγραφή που γίνεται στο όνομα του εικονικώς συμβαλλομένου ισχύει και για τον αληθινό, παρότι το πρόσωπο του τελευταίου δεν προκύπτει από το συμβολαιογραφικό έγγραφο Βλ. ενδεικτικά ΟλΑΠ 560/ 1974, ΝοΒ 23, 147 ΑΠ 1126/ 2002, ΕλλΔνη 45A ( 2004 ), 487 ( «μερική ακυρότητα» ) ΕφΘεσ 2405/ 1999, Αρμ 532 ( 1999 ), Βλ. Καρακατσάνη, σε ΑΚ Γεωργιάδη/ Σταθόπουλου, άρθρα , αρ. 10 Παπαντωνίου, Γενικές Αρχές του αστικού δικαίου, 1983, 384 Καρύμπαλη- Τσίπτσιου, Η ακυρότητα λόγω εικονικότητας, 1998, 154 επ. Κορνηλάκη, Ειδικό Ενοχικό Δίκαιο, Ι, 2002, 171 επ. Γεωργιάδη Απ., Γενικές Αρχές Αστικού Δικαίου, 2002, Παπαστερίου Δ.- Κλαβανίδου Δ., Δίκαιο της Δικαιοπραξίας, 2008, 352 Λαδά, Γενικές Αρχές Αστικού Δικαίου, ΙΙ, 2009, Βλ. ενδεικτικά ΑΠ 289/ 1995, ΕλλΔνη 38 ( 1997 ), 1083 ΑΠ 197/ 1999, ΝοΒ 48 1 ( 2000 ) 637 ΑΠ 408/ 2002, Α Δημοσίευση ΤΝΠ Νόμος ΑΠ 1777/ 2005, ΕλλΔνη 47 A ( 2006 ), 469 ΑΠ 323/ 2009, Α Δημοσίευση ΤΝΠ Νόμος ΠολΠρΡοδ 367/ 2000, ΑρχΝ 52 ( 2001 ), 221. Βλ. και την αντίθετη ΑΠ 363/ 1966, ΝοΒ 14 ( 1966 ), Βλ. Βουζίκα, Η εικονικότης περί το πρόσωπον του αγοραστή ακινήτου, ΝοΒ 14 ( 1966 ), 785 Καρακατσάνη, σε ΑΚ Γεωργιάδη/ Σταθόπουλου, άρθρα , αρ. 16. Βλ. όμως και επιφυλάξεις των Παπαντωνίου, Γενικές αρχές του Αστικού δικαίου, 1983, 387 Σημαντήρα, Γενικές Αρχές Αστικού Δικαίου, 1988, 535 Κορνηλάκη, Ειδικό Ενοχικό Δίκαιο, Ι, 2002, 175 επ.( 181 ) Γεωργιάδη Απ., Γενικές Αρχές Αστικού Δικαίου, 2002, ( ότι η μη αναφορά του προσώπου, το οποίο αποτελεί τον πραγματικό συμβαλλόμενο, συνιστά έλλειψη νόμιμου τύπου ) Παπαστερίου Δ