«Λειτουργική και Ενεργειακή Αναβάθμιση χώρων αναψυχής, παιδικών χαρών και. χώρων πρασίνου Δήμου ΧΧΧ»,αποτελεί μικτή σύμβαση υπηρεσίας

Transcript

1 ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ ΤΟ ΕΛΕΓΚΤΙΚΟ ΣΥΝΕΔΡΙΟ ΤΜΗΜΑ VI ΑΠΟΦΑΣΗ 1070/2018 Περίληψη «Λειτουργική και Ενεργειακή Αναβάθμιση χώρων αναψυχής, παιδικών χαρών και χώρων πρασίνου Δήμου ΧΧΧ»,αποτελεί μικτή σύμβαση υπηρεσίας προμήθειας, της οποίας όμως υπερέχον τμήμα αποτελεί αυτό της παροχής υπηρεσιών ( ,50 ευρώ οι υπηρεσίες, έναντι ,00 ευρώ της προμήθειας - μη συμπεριλαμβανομένου του Φ.Π.Α,), λόγω της εφαρμογής εν προκειμένω του κριτηρίου της υψηλότερης εκτιμώμενης αξίας (βλ. άρθρο 4 παρ. 2 τελευταίο εδάφιο του ν. 4412/2016). Κατά τη ρητή διατύπωση του τελευταίου εδαφίου της παρ. 2 του άρθρου 4 του ν. 4412/2016, όταν πρόκειται για μικτές συμβάσεις με αντικείμενο προμήθειες και υπηρεσίες (και όχι έργα), το νομοθετικό καθεστώς που εφαρμόζεται για την ανάθεσή τους προσδιορίζεται με βάση ποια από τις εκτιμώμενες αξίες αυτών είναι η υψηλότερη. Ανακαλείται η 231/2018 Πράξη του Ε Κλιμ. Ελ. Συν. Το αντικείμενο της ελεγχόμενης σύμβασης αφενός δεν αφορά σε κάποια από τις δραστηριότητες που αναφέρονται στο Παράρτημα ΙΙ του Προσαρτήματος Α του ν. 4412/2016, αφετέρου δεν αποβλέπει στην πραγματοποίηση ενός «έργου» (άρθρο 2 παρ. 1 περ. 6 β και 7), αφού δεν συνίσταται σε οικοδομικές εργασίες ή εργασίες μηχανικού. Για την εκτέλεση δε αυτής, η οποία περιλαμβάνει, εκτός από την προμήθεια και την εγκατάσταση νέου εξοπλισμού (όργανα παιδικών χαρών, εκγύμνασης ενηλίκων και αστικού εξοπλισμού), τις αναγκαίες εργασίες αποξήλωσης του κατεστραμμένου υφιστάμενου εξοπλισμού, επίστρωσης δαπέδου ασφαλείας, δενδροφύτευσης

2 κατόπιν διαμόρφωσης της επιφάνειας του εδάφους, τοποθέτησης φωτοβολταϊκών σωμάτων, ανακατασκευής και επισκευής του αυτόματου δικτύου άρδευσης, δεν απαιτούνται ειδικές τεχνικές γνώσεις και μέθοδοι, ούτε εξειδικευμένο επιστημονικό ή τεχνικό προσωπικό. Δείτε το πλήρες κείμενο ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ ΤΟ ΕΛΕΓΚΤΙΚΟ ΣΥΝΕΔΡΙΟ ΤΜΗΜΑ VI ΑΠΟΦΑΣΗ 1070/2018 Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 8 Ιουνίου 2018 με την ακόλουθη σύνθεση: Γεωργία Μαραγκού, Αντιπρόεδρος, Πρόεδρος του VI Τμήματος, Βασιλική Ανδρεοπούλου και Ευαγγελία-Ελισάβετ Κουλουμπίνη, Σύμβουλοι, Γρηγόριος Βαλληνδράς (εισηγητής) και Αριστοτέλης Σακελλαρίου, Πάρεδροι με συμβουλευτική ψήφο. Γενικός Επίτροπος της Επικρατείας στο Ελεγκτικό Συνέδριο: Κωνσταντίνος Τόλης, Αντεπίτροπος της Επικρατείας, κωλυομένης της Γενικής Επιτρόπου της Επικρατείας. Γραμματέας: Θεοδώρα Τακιτζίδου, Γραμματέας του VI Τμήματος. Για να αποφασίσει σχετικά με την από (Α.Β.Δ. 1553/2018) αίτηση του Δήμου ΧΧΧ, που εδρεύει στο ΧΧΧ ΧΧΧ (οδός ΧΧΧ ΧΧΧ), εκπροσωπείται νόμιμα από το Δήμαρχο αυτού ΧΧΧ του ΧΧΧ και παραστάθηκε μετά του πληρεξουσίου δικηγόρου του ΧΧΧ (Α.Μ. Δ.Σ.ΧΧΧ ΧΧΧ). Με την αίτηση αυτή επιδιώκεται η ανάκληση της 231/2018 Πράξης του Ε Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου.

3 Υπέρ της αίτησης και κατά του κύρους της προσβαλλόμενης Πράξης παρεμβαίνει η εταιρία με την επωνυμία «ΧΧΧ», που εδρεύει στο ΧΧΧ (ΧΧΧ ΧΧΧ), εκπροσωπείται νόμιμα και παραστάθηκε διά της πληρεξούσιας δικηγόρου της ΧΧΧ (Α.Μ. Δ.Σ.ΧΧΧ ΧΧΧ). Κατά τη συνεδρίαση το Δικαστήριο άκουσε: Τον πληρεξούσιο δικηγόρο του αιτούντος, ο οποίος ζήτησε να γίνει δεκτή η αίτηση. Την πληρεξούσια δικηγόρο της παρεμβαίνουσας εταιρείας, η οποία ζήτησε να γίνει δεκτή η αίτηση. Τον Αντεπίτροπο της Επικρατείας στο Ελεγκτικό Συνέδριο, ο οποίος πρότεινε να απορριφθεί η αίτηση. Μετά τη δημόσια συνεδρίαση το Δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη σε αίθουσα αυτού με την παρουσία όλων των ανωτέρω μελών του. Αφού μελέτησε τα σχετικά έγγραφα Σκέφθηκε κατά το Νόμο και Αποφάσισε τα ακόλουθα : Ι. Με την υπό κρίση αίτηση, για την άσκηση της οποίας δεν απαιτείται η καταβολή παραβόλου (βλ. άρθρο 73 παρ. 1 του Κώδικα Νόμων για το Ελεγκτικό Συνέδριο που κυρώθηκε με το άρθρο πρώτο του ν. 4129/2013, ΦΕΚ Α 52), ζητείται η ανάκληση της 231/2018 Πράξης του Ε Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου, με την οποία κρίθηκε ότι κωλύεται η υπογραφή του σχεδίου σύμβασης με αντικείμενο τη «Λειτουργική και Ενεργειακή Αναβάθμιση χώρων αναψυχής, παιδικών χαρών και χώρων πρασίνου Δήμου ΧΧΧ», προϋπολογιζόμενης δαπάνης ,58 ευρώ (χωρίς Φ.Π.Α.). Η αίτηση αυτή έχει ασκηθεί νομότυπα και εμπρόθεσμα και, επομένως, είναι τυπικά δεκτή και πρέπει εξεταστεί ως προς τη βασιμότητά της. Περαιτέρω, με πρόδηλο έννομο συμφέρον παρεμβαίνει υπέρ της αίτησης και κατά του κύρους της προσβαλλόμενης Πράξης η ανάδοχος εταιρεία με την επωνυμία

4 «ΧΧΧ» με την από έγγραφη παρέμβασή της (βλ. και το κατατεθέν στις υπόμνημα), η οποία πρέπει να ερευνηθεί κατ ουσίαν. ΙΙ. Α. Ο ν. 4412/2016 «Δημόσιες Συμβάσεις Έργων, Προμηθειών και Υπηρεσιών (προσαρμογή στις Οδηγίες 2014/24/ΕΕ και 2014/25/ΕΕ)» (Α 147) ορίζει στο άρθρο 2 ότι «1. Για τους σκοπούς του παρόντος εφαρμόζονται οι ακόλουθοι ορισμοί: 1)... 6) ως «δημόσιες συμβάσεις έργων» και ως «συμβάσεις έργων» νοούνται οι συμβάσεις που έχουν ως αντικείμενο, ένα από τα κάτωθι: α) την εκτέλεση ή συγχρόνως τη μελέτη και την εκτέλεση εργασιών που αφορούν μία από τις δραστηριότητες που αναφέρονται στο Παράρτημα II του Προσαρτήματος Α β) την εκτέλεση ή συγχρόνως τη μελέτη και την εκτέλεση έργου, γ) την υλοποίηση, με οποιαδήποτε μέσα, έργου ανταποκρινόμενου στις απαιτήσεις που ορίζει η αναθέτουσα αρχή/αναθέτων φορέας που ασκεί αποφασιστική επιρροή στο είδος ή στη μελέτη του έργου, 7) ως «έργο» νοείται το αποτέλεσμα ενός συνόλου οικοδομικών εργασιών ή εργασιών μηχανικού το οποίο επαρκεί αυτό καθαυτό για την εκπλήρωση μίας οικονομικής ή τεχνικής λειτουργίας. Η εκτέλεση των εργασιών του προηγούμενου εδαφίου απαιτεί ιδίως την εφαρμογή μελέτης κατά την έννοια του παρόντος, με τη χρήση τεχνικών γνώσεων και μεθόδων και αφορά νέες κατασκευές, επεκτάσεις, ανακαινίσεις, επισκευές - συντηρήσεις κατά τη λειτουργία, κατεδαφίσεις υποδομών, ιδίως στις κατηγορίες οδοποιΐας, οικοδομικών, υδραυλικών, ηλεκτρομηχανολογικών, λιμενικών, βιομηχανικών - ενεργειακών, δικτύων, πρασίνου, καθαρισμού και επεξεργασίας νερού, υγρών, στερεών και αερίων αποβλήτων, γεωτρήσεων, ειδικών μονώσεων, ανελκυστήρων, ηλεκτρονικού εξοπλισμού, πλωτών έργων και εγκαταστάσεων, ναυπηγείων, αποκαλύψεις μεταλλείων ή όπως οι κατηγορίες αυτές διαμορφώνονται από τις κείμενες διατάξεις και των υποδομών εκ του συνδυασμού των ανωτέρω κατηγοριών, 8) ως «δημόσιες συμβάσεις προμηθειών» και ως «συμβάσεις προμηθειών» νοούνται οι συμβάσεις που έχουν ως αντικείμενο την αγορά, τη χρηματοδοτική μίσθωση, τη μίσθωση ή τη μίσθωση- πώληση, με ή χωρίς δικαίωμα αγοράς, προϊόντων. Μια σύμβαση

5 προμηθειών μπορεί να περιλαμβάνει, παρεμπιπτόντως, εργασίες τοποθέτησης και εγκατάστασης, 9) ως «δημόσιες συμβάσεις υπηρεσιών» και ως «συμβάσεις υπηρεσιών» νοούνται οι συμβάσεις που έχουν ως αντικείμενο την παροχή υπηρεσιών, πλην των αναφερομένων στην περίπτωση 6....», στο άρθρο 4 ότι «1. Η παράγραφος 2 εφαρμόζεται σε μεικτές συμβάσεις οι οποίες έχουν ως αντικείμενο διαφορετικά είδη συμβάσεων, το σύνολο των οποίων εμπίπτει στο παρόν Βιβλίο (άρθρα 3 έως 221). 2. Οι συμβάσεις που έχουν ως αντικείμενο δύο ή περισσότερα είδη συμβάσεων (έργα, υπηρεσίες ή προμήθειες) ανατίθενται σύμφωνα με τις διατάξεις που εφαρμόζονται στο είδος της σύμβασης που χαρακτηρίζει το κύριο αντικείμενο της σχετικής σύμβασης. Στην περίπτωση ( ) μεικτών συμβάσεων που αποτελούνται εν μέρει από υπηρεσίες και εν μέρει από προμήθειες, το κύριο αντικείμενο καθορίζεται σύμφωνα με το ποια από τις εκτιμώμενες αξίες των αντίστοιχων υπηρεσιών ή προμηθειών είναι η υψηλότερη Όταν τα διάφορα μέρη συγκεκριμένης σύμβασης δεν μπορούν να χωρισθούν αντικειμενικά, το ισχύον νομικό καθεστώς καθορίζεται με βάση το κύριο αντικείμενο της εν λόγω σύμβασης. 7.» και στο άρθρο 5 ότι «Ως κατώτατα όρια, σε συνάρτηση προς την εκτιμώμενη αξία της σύμβασης, εκτός ΦΠΑ, ορίζονται τα ακόλουθα: α) ευρώ για τις δημόσιες συμβάσεις έργων, β) ευρώ για δημόσιες συμβάσεις προμηθειών και υπηρεσιών που ανατίθενται από κεντρικές κυβερνητικές αρχές... γ) ευρώ για δημόσιες συμβάσεις προμηθειών και υπηρεσιών που ανατίθενται από μη κεντρικές αναθέτουσες αρχές.... δ) ευρώ για δημόσιες συμβάσεις υπηρεσιών που αφορούν κοινωνικές και άλλες ειδικές υπηρεσίες που περιλαμβάνονται στο Παράρτημα XIV του Προσαρτήματος Α....». Β. Από το συνδυασμό των ανωτέρω διατάξεων συνάγονται τα ακόλουθα: Ο ορισμός μιας δημόσιας σύμβασης ως σύμβασης έργου, προμηθειών και υπηρεσιών ανάγεται στο δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης και δεν εξαρτάται από το χαρακτηρισμό αυτής με βάση την εθνική νομοθεσία (βλ. απόφαση Δ.Ε.Κ. της , C-382/05, Επιτροπή κατά Ιταλίας, σκ. 30, βλ. και Ε.Σ. VI Τμ. 1069/2016, 405/2017, 43/2018). Ως σύμβαση έργου ορίζεται η σύμβαση με αντικείμενο μία από τις

6 δραστηριότητες του Παραρτήματος II του Προσαρτήματος Α του ν. 4412/2016 ή μία σύμβαση με αντικείμενο την εκτέλεση έργου, το οποίο αποσκοπεί στην επίτευξη ενός συνολικού αποτελέσματος οικοδομικών εργασιών ή εργασιών μηχανικού, ήτοι εργασιών που προϋποθέτουν την ύπαρξη εξειδικευμένων γνώσεων, και το οποίο επαρκεί αυτό καθαυτό για την εκπλήρωση μίας οικονομικής ή τεχνικής λειτουργίας. Η εκτέλεση των σχετικών εργασιών προϋποθέτει ιδίως την εφαρμογή μελέτης, με τη χρήση τεχνικών γνώσεων και μεθόδων και αφορά νέες κατασκευές, επεκτάσεις, ανακαινίσεις, επισκευές - συντηρήσεις κατά τη λειτουργία, κατεδαφίσεις υποδομών, στις κατηγορίες, μεταξύ άλλων, πρασίνου. Περαιτέρω, οι συμβάσεις προμηθειών έχουν ως αντικείμενο, μεταξύ άλλων, την αγορά προϊόντων, ενώ περιλαμβάνουν και τις απλές εργασίες τοποθέτησης και εγκατάστασης των προμηθευόμενων. Ως δημόσια δε σύμβαση υπηρεσιών θεωρείται κάθε σύμβαση με αντικείμενο την παροχή υπηρεσιών, πλην των αναφερομένων στην περίπτωση 6 της παρ. 1 του άρθρου 2 του ν. 4412/2016, στις οποίες συγκαταλέγονται και οι προαναφερόμενες συμβάσεις εκτέλεσης έργου (Ε.Σ. Τμ. Μειζ. Επτ. Συν. 1182/2015, VI Τμ. 4187/2014, 405, 1349, 1350, 1351/2017, 43/2018). Εξάλλου, όταν η σύμβαση περιλαμβάνει τόσο στοιχεία σύμβασης έργου, όσο και στοιχεία άλλου τύπου δημόσιας σύμβασης (μικτή σύμβαση), το στοιχείο, που καθορίζει ποιες είναι οι εφαρμοστέες διατάξεις της κοινής, και για τους τρεις τύπους συμβάσεων (έργα, υπηρεσίες ή προμήθειες), Οδηγίας 2014/24/ΕΕ, είναι εκείνο το χαρακτηριστικό που είναι κύριο, αποτελεί δηλαδή τον κεντρικό άξονα γύρω από τον οποίο διαρθρώνεται όλη η σύμβαση και προσδιορίζεται στο πλαίσιο της αντικειμενικής εξέτασής της, με βάση τις ουσιώδεις υποχρεώσεις που υπερισχύουν, σε αντίθεση με αυτές που έχουν απλώς παρεπόμενο ή συμπληρωματικό χαρακτήρα, ενώ η οικονομική αξία αυτών, χωρίς να αποτελεί το αποκλειστικό κριτήριο για τον προσδιορισμό, συνεκτιμάται με τα λοιπά χαρακτηριστικά (βλ. αποφάσεις Δ.Ε.Ε. της , C-220/05, Jean Auroux κλπ. κατά Commune de Roanne, σκ , της , C-412/04,

7 Επιτροπή των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων κατά Ιταλικής Δημοκρατίας, σκ και της , C-331/92, Gestion Hotelera Internacional S.A. κατά Comunidad Autonoma de Canarias κλπ. σκ , βλ. και Ε.Σ. Τμ. Μείζ. Επταμελ. Σύνθ. 1656/2011, 1182/2015, VI Τμ. 2704/2010, 3015/2012, 1069/2016). Κατά δε τη ρητή διατύπωση του τελευταίου εδαφίου της παρ. 2 του άρθρου 4 του ν. 4412/2016, όταν πρόκειται για μικτές συμβάσεις με αντικείμενο προμήθειες και υπηρεσίες (και όχι έργα), το νομοθετικό καθεστώς που εφαρμόζεται για την ανάθεσή τους προσδιορίζεται με βάση ποια από τις εκτιμώμενες αξίες αυτών είναι η υψηλότερη. ΙΙΙ. Στην υπό κρίση υπόθεση από τα στοιχεία του φακέλου που συνοδεύουν την ελεγχόμενη σύμβαση προκύπτουν τα ακόλουθα: α. Στις συνήφθη, μεταξύ της Περιφέρειας ΧΧΧ και του αιτούντος, προγραμματική σύμβαση με αντικείμενο τη συνεργασία των συμβαλλόμενων μερών για την υλοποίηση της λειτουργικής και ενεργειακής αναβάθμισης χώρων αναψυχής, παιδικών χαρών και χώρων πρασίνου του Δήμου ΧΧΧ. Είχε προηγηθεί η 279/2017 Πράξη του Ε Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου, με την οποία κρίθηκε ότι δεν κωλύεται η υπογραφή της. β. Στη συνέχεια, ο αιτών με την 35483/ διακήρυξη, προέβη στην προκήρυξη διεθνούς ανοικτού ηλεκτρονικού διαγωνισμού, σύμφωνα με το άρθρο 27 του ν. 4412/2016, με αντικείμενο την παροχή υπηρεσιών για τη «Λειτουργική και ενεργειακή αναβάθμιση χώρων αναψυχής, παιδικών χαρών και χώρων πρασίνου Δήμου ΧΧΧ», εκτιμώμενης αξίας ,00 ευρώ, συμπεριλαμβανομένου του Φ.Π.Α. (βλ. τις αποφάσεις 349/2017 του Δημοτικού Συμβουλίου και 452/2017 της Οικονομικής Επιτροπής). Ειδικότερα, αντικείμενο του διαγωνισμού αυτού αποτελεί η αναβάθμιση και αναδιαμόρφωση συγκεκριμένων υφιστάμενων χώρων παιδικών χαρών του Δήμου, καθώς και η λειτουργική και αισθητική βελτίωση χώρων πρασίνου, με ταυτόχρονη εφαρμογή εξελιγμένων μεθόδων εξοικονόμησης αρδευτικού νερού και ηλεκτρικής ενέργειας. Στην παρ της διακήρυξης

8 ορίστηκε ως κριτήριο κατακύρωσης η πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά, βάσει τιμής (χαμηλότερη προσφορά) για το σύνολο της υπηρεσίας. Σύμφωνα δε με τη συνημμένη σε αυτή Τεχνική Έκθεση, οι προς εκτέλεση εργασίες αφορούν: 1. Την αποξήλωση και ασφαλή μεταφορά των υφιστάμενων οργάνων παιδικής χαράς, των ακατάλληλων δαπέδων ασφαλείας και του παλαιού αστικού εξοπλισμού, την εγκατάσταση νέων οργάνων παιδικής χαράς, αστικού εξοπλισμού, πινακίδας, βρύσης, δαπέδων ασφαλείας και υλικών διάστρωσης λοιπών επιφανειών, την πιστοποίηση των χώρων για την ασφαλή λειτουργία τους. 2. Την κατασκευή μεταλλικής περίφραξης. 3. Την επισκευή και βελτίωση της υπάρχουσας μεταλλικής περίφραξης στους χώρους της παιδικής χαράς. 4. Την εγκατάσταση οργάνων εκγύμνασης ενηλίκων για την ταυτόχρονη χρήση των κοινόχρηστων χώρων από πολλές ηλικιακές ομάδες, αλλά και τη δυνατότητα δωρεάν χρήσης των οργάνων αυτών από τους δημότες. 5. Τη βελτίωση και ενίσχυση της υπάρχουσας φύτευσης, τη βελτίωση - ανακατασκευή του υπάρχοντος αρδευτικού δικτύου. 6. Εργασίες που αφορούν (σε πιλοτικό επίπεδο - διερευνητικά) την καλύτερη διαχείριση, εξοικονόμηση και έλεγχο νερού άρδευσης (μέσω του Κεντρικού Σταθμού Ελέγχου που θα εγκατασταθεί στο Δημαρχείο), μετά από την εγκατάσταση ηλεκτρονικού αυτοματοποιημένου δικτύου άρδευσης. 7. Εργασίες που αφορούν την εξοικονόμηση ενέργειας, μέσω της προμήθειας και εγκατάστασης (σε πιλοτικό επίπεδο) φωτιστικών σωμάτων με φωτοβολταϊκό σύστημα. Αναφέρεται, επιπλέον, ότι η παροχή υπηρεσιών που προτείνεται έχει ως άμεσο σκοπό την αναβάθμιση των λειτουργιών των κοινόχρηστων χώρων του Δήμου και την εξυγίανση και βελτίωση των Δημοτικών Παιδικών Χαρών, δεδομένου ότι παρατηρούνται βασικές ελλείψεις στις προδιαγραφές ασφαλείας των υφιστάμενων οργάνων. Ειδικότερα, επισημαίνεται ότι τα παιχνίδια και ο αστικός εξοπλισμός που είναι εγκατεστημένος στους χώρους των παιδικών χαρών είναι παλιά και έχουν υποστεί φθορές, γεγονός που καθιστά τη συντήρηση τους αδύνατη. Τα παιχνίδια δεν διαθέτουν έγκυρη πιστοποίηση κατά ΕΝ1176:2008 και δεν πληρείται ο απαιτούμενος χώρος ασφαλείας του κάθε οργάνου, ενώ απουσιάζει ή έχει καταστραφεί και το απαιτούμενο δάπεδο

9 ασφαλείας. Η ένταξη δε δραστηριοτήτων Α.Μ.Ε.Α. αποτελεί σημαντική επίσης παράμετρο του ανασχεδιασμού. Κατόπιν αυτών, προκύπτει η ανάγκη αποξήλωσης του υφιστάμενου επικίνδυνου εξοπλισμού και η τοποθέτηση νέου ασφαλούς, πιστοποιημένου εξοπλισμού, που να περιλαμβάνει δραστηριότητες για όλες τις ηλικιακές ομάδες, καθώς και για Α.Μ.Ε.Α.. Περαιτέρω, όπως προκύπτει από το Τιμολόγιο Μελέτης και τον οικείο Προϋπολογισμό Δαπάνης Εργασιών, οι ως άνω περιγραφόμενες εργασίες εντάσσονται στις κάτωθι πέντε (5) κατηγορίες: 1. Γενικές Εργασίες (που περιλαμβάνουν την αποξήλωση παλαιών οργάνων παιδικής χαράς, κατεστραμμένου αστικού εξοπλισμού και δαπέδων ασφαλείας, επισκευή βελτίωση υπάρχουσας περίφραξης), προϋπολογιζόμενης δαπάνης ,00 ευρώ (χωρίς Φ.Π.Α.), 2. Όργανα Παιδικής Χαράς & Όργανα Εκγύμνασης (περιλαμβάνει την προμήθεια και τη μεταφορά επί τόπου του εξοπλισμού, την εγκατάσταση, την εργασία χωροθέτησης και τοπογράφησης, τις δαπάνες για το εργατοτεχνικό προσωπικό, καθώς και για τα εργαλεία και τα μηχανήματα, την κάλυψη των γενικών εξόδων και γενικά όλων των εργασιών που είναι απαραίτητες για τη σωστή εγκατάσταση των οργάνων και της λειτουργίας της παιδικής χαράς), συνολικής προϋπολογιζόμενης δαπάνης ,80 ευρώ (χωρίς Φ.Π.Α.) για όργανα παιδικών χαρών (το οποίο αναλύεται σε ,00 ευρώ ως δαπάνη προμήθειας και σε ,80 ως δαπάνη εργασιών) και ,00 ευρώ για όργανα εκγύμνασης (το οποίο αναλύεται σε ,00 ευρώ ως δαπάνη προμήθειας και σε 5.100,00 ευρώ ως δαπάνη εργασιών), 3. Αστικός Εξοπλισμός, που περιλαμβάνει την προμήθεια, τη μεταφορά επί τόπου και την τοποθέτηση του εξοπλισμού (παγκάκια ξύλινα, μεταλλική περίφραξη, πόρτα εισόδου, φωτοβολταϊκά φωτιστικά σώματα με σιδηροϊστό), την εργασία χωροθέτησης και τοπογράφησης, την κατασκευή υπόβασης για εγκατάσταση δαπέδων ασφαλείας και την τοποθέτηση των πλακιδίων για δάπεδο ασφαλείας, την κατασκευή ειδικού χωμάτινου δαπέδου στους χώρους των παιδικών χαρών, καθώς και οι απαιτούμενες χωματουργικές εργασίες για την έντεχνη και σωστή κατασκευή του, προϋπολογιζόμενης δαπάνης ,00 ευρώ, χωρίς Φ.Π.Α. (το οποίο αναλύεται σε ,00 ευρώ ως δαπάνη προμήθειας και

10 σε ,00 ευρώ ως δαπάνη εργασιών), 4. Εργασίες Πρασίνου Φυτικό Υλικό, που περιλαμβάνει τη γενική μόρφωση της επιφάνειας του εδάφους για τη φύτευση φυτών, την ενσωμάτωση βελτιωτικών εδάφους, την εγκατάσταση διαφόρων δένδρων, θάμνων, αναρριχητικών φυτών και πόων (διάνοιξη λάκκου, φύτευση, στήριξη) και την εγκατάσταση πάσσαλων για υποστύλωση δένδρων, συνολικής προϋπολογιζόμενης δαπάνης ,70 ευρώ, χωρίς Φ.Π.Α., καθώς και 5. Ηλεκτρονικό Σύστημα Κεντρικού Ελέγχου Άρδευσης, που περιλαμβάνει εργασίες εγκατάστασης Κεντρικού και Τοπικού Σταθμού Ελέγχου, αισθητήριου πίεσης, την πλήρη ανακατασκευή και επισκευή του αυτόματου δικτύου άρδευσης του Πάρκου Ανάληψης - Αγίας Τριάδας και την επέκταση του υπάρχοντος αυτόματου δικτύου άρδευσης, συνολικής προϋπολογιζόμενης δαπάνης ,00 ευρώ, χωρίς Φ.Π.Α.. γ. Με την 91/2018 απόφασή της η Οικονομική Επιτροπή ενέκρινε το Πρακτικό αποσφράγισης δικαιολογητικών συμμετοχής και τεχνικών προσφορών για τον εν λόγω διαγωνισμό, που συνέταξε η Επιτροπή Διαγωνισμού, απέρριψε τις προσφορές τεσσάρων (4) διαγωνιζομένων, για τους λόγους που αναφέρονται στο ως άνω Πρακτικό και έκανε δεκτές τις προσφορές της εταιρείας «ΧΧΧ» και της «ΧΧΧ». δ. Μετά δε την αποσφράγιση των οικονομικών προσφορών (βλ. το με αριθμ. πρωτ. 5845/ πρακτικό της Επιτροπής Διαγωνισμού), με την 126/2018 απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής αναδείχθηκε προσωρινός ανάδοχος της συγκεκριμένης ανάθεσης υπηρεσιών η εταιρεία «ΧΧΧ», η οποία προσέφερε τη χαμηλότερη τιμή ( ,26 ευρώ, χωρίς Φ.Π.Α.). ε. Ακολούθως, με την 155/2018 απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής αναδείχθηκε η ως άνω εταιρεία, η οποία κατέθεσε όλα τα απαιτούμενα δικαιολογητικά κατακύρωσης (βλ. το με αριθμ. πρωτ. 7884/ πρακτικό της Επιτροπής Διαγωνισμού), ως οριστικός ανάδοχος. στ. Ήδη το σχέδιο σύμβασης για την εκτέλεση του αντικειμένου του συγκεκριμένου διαγωνισμού, μεταξύ του Δήμου ΧΧΧ και της ήδη παρεμβαίνουσας εταιρείας «ΧΧΧ», υποβλήθηκε προς έλεγχο στο Ελεγκτικό Συνέδριο.

11 IV. Το Ε Κλιμάκιο με την προσβαλλόμενη 231/2018 Πράξη του έκρινε ότι κωλύεται η υπογραφή του ελεγχόμενου σχεδίου σύμβασης, με την αιτιολογία ότι: α) Μη νομίμως η ως άνω σύμβαση δημοπρατήθηκε ως προμήθεια υπηρεσία, αφού το αντικείμενό της, που περιλαμβάνει εργασίες αποξήλωσης παλαιών οργάνων παιδικών χαρών, κατεστραμμένων δαπέδων ασφαλείας, αστικού εξοπλισμού και φωτιστικών σωμάτων, επισκευής βελτίωσης περιφράξεων, εγκατάστασης νέων οργάνων παιδικών χαρών, οργάνων εκγύμνασης, αστικού εξοπλισμού και φωτοβολταϊκών σωμάτων με σιδηροϊστό, διαμόρφωσης του εδάφους για την τοποθέτηση των ανωτέρω στοιχείων, φύτευσης δένδρων και εγκατάστασης ηλεκτρονικού συστήματος κεντρικού ελέγχου άρδευσης, στοχεύει σε συγκεκριμένο λειτουργικό τεχνικό αποτέλεσμα, ήτοι στη λειτουργική και ενεργειακή αναβάθμιση των επίμαχων χώρων, και, κατά συνέπεια, αφορά στην εκτέλεση δημοσίου έργου. Τούτο επιρρωνύεται από το ότι: α) οι τεχνικές προδιαγραφές για την εκτέλεση των ως άνω εργασιών, για τις οποίες απαιτείται, κατά τα αναφερόμενα στη διακήρυξη (βλ. άρθρο αυτής), η διάθεση από την ανάδοχο δύο τουλάχιστον μηχανικών (τοπογράφου ή πολιτικού μηχανικού και μηχανολόγου) με δεκαετή εμπειρία, έχουν αποτυπωθεί στην οικεία μελέτη της τεχνικής υπηρεσίας του Δήμου ΧΧΧ, β) με το άρθρο της διακήρυξης ορίσθηκε, κατ εφαρμογή του άρθρου 76 του ν. 4412/2016, ότι στο διαγωνισμό δικαιούνται να συμμετάσχουν εργοληπτικές επιχειρήσεις που είναι εγγεγραμμένες στο Μ.Ε.Ε.Π. για έργα κατηγορίας πρασίνου, καθώς και επιχειρήσεις που δεν είναι εγγεγραμμένες στο άνω Μητρώο, αλλά ασκούν συναφή με το έργο επαγγελματική δραστηριότητα, εφόσον πληρούν τα κριτήρια επιλογής των άρθρων και αυτής (οικονομική και χρηματοοικονομική επάρκεια / τεχνική ικανότητα), γ) το έργο εντάχθηκε στο Τεχνικό Πρόγραμμα Έργων του Δήμου και δ) με το άρθρο 4 της από προγραμματικής σύμβασης για την υλοποίησή του, μεταξύ του αιτούντος Δήμου και της Περιφέρειας ΧΧΧ, είχε ρητά ορισθεί ότι θα δημοπρατηθεί σύμφωνα με τις διατάξεις περί δημοσίων έργων. β) Μη νομίμως προβλέφθηκε στα άρθρα 1.3 και της διακήρυξης ότι η σύμβαση θα ανατεθεί με κριτήριο κατακύρωσης την πλέον συμφέρουσα από οικονομική

12 άποψη προσφορά βάσει τιμής για το σύνολο της «υπηρεσίας», καθώς και ότι η προσφερόμενη τιμή της «παρεχόμενης υπηρεσίας» δίνεται σε ευρώ για το σύνολο του προϋπολογισμού, της προκύπτουσας από την άνω τιμή έκπτωσης εφαρμοζόμενης σε όλες τις επιμέρους τιμές εκάστου άρθρου αυτού. Και τούτο διότι με τις διατάξεις αυτές επιλέχθηκε, κατ ουσίαν, από την αναθέτουσα αρχή να συνταχθούν και υποβληθούν οι οικονομικές προσφορές με ενιαίο ποσοστό έκπτωσης, δυνατότητα που, με τις διατάξεις του άρθρου 125 του ν. 4412/2016, παρέχεται μόνο στην περίπτωση έργων με εκτιμώμενη αξία μικρότερη των ευρώ χωρίς Φ.Π.Α., προϋπόθεση που στην προκειμένη περίπτωση δεν συντρέχει. γ) Μη νομίμως με το άρθρο της διακήρυξης απαιτήθηκε, επί ποινή αποκλεισμού, η υποβολή φακέλου τεχνικής προσφοράς, αφού η δυνατότητα αυτή παρέχεται, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 92 παρ. 2 και 94 παρ. 1 του ν. 4412/2016, μόνο στην περίπτωση που εφαρμόζεται το άρθρο 50 (μελέτη - κατασκευή) και κριτήριο ανάθεσης είναι η πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά βάσει βέλτιστης σχέσης ποιότητας - τιμής. Όπως δε καταδεικνύεται αφενός μεν από το μικρό σε σχέση με τη μη ιδιαίτερη τεχνική πολυπλοκότητα και τον μη ευκαταφρόνητο προϋπολογισμό του έργου αριθμό οικονομικών φορέων που συμμετείχαν στο διαγωνισμό (5), αφετέρου από το γεγονός ότι μόνο οι δύο εξ αυτών υπέβαλαν πλήρη φάκελο τεχνικής προσφοράς, ο ως άνω μη νόμιμος όρος έδρασε ανασταλτικά στην ανάπτυξη ανταγωνισμού. δ) Εξαιτίας της εσφαλμένης δημοπράτησης του έργου ως προμήθειας - υπηρεσίας και της συνεπακόλουθης μη νόμιμης συνολικής απόκλισης της προκήρυξης από τους όρους του ισχύοντος κατά τον κρίσιμο χρόνο πρότυπου τεύχους διακήρυξης ανοικτής διαδικασίας για τη σύναψη ηλεκτρονικών δημοσίων συμβάσεων έργων, με κριτήριο κατακύρωσης την πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά με βάση την τιμή (βλ. 29ΕΣ/2017 απόφαση Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ., ΦΕΚ Β 3074), μη νομίμως δεν προσδιορίσθηκαν στη διακήρυξη, αλλά ούτε και στη σύμβαση αποτυπώνονται, τα ποσά των απροβλέπτων, της αναθεώρησης, καθώς και το έμμεσο κόστος της σύμβασης, ήτοι τα περιλαμβανόμενα στο συνολικό προϋπολογισμό του έργου και,

13 κατ επέκταση, στην προσφορά της αναδόχου ποσά γενικών εξόδων και εργολαβικού οφέλους (βλ. άρθρο 53 παρ. 7 περ. θ ν. 4412/2016). Ήδη ο αιτών Δήμος ζητεί την ανάκληση της 231/2018 Πράξης με την κρινόμενη αίτηση και για τους λόγους που περιέχονται σε αυτή. V. Κατόπιν αυτών και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στη σκέψη υπό στοιχείο ΙΙ, το Τμήμα κρίνει ότι το αντικείμενο της ελεγχόμενης σύμβασης αφενός δεν αφορά σε κάποια από τις δραστηριότητες που αναφέρονται στο Παράρτημα ΙΙ του Προσαρτήματος Α του ν. 4412/2016 (βλ. και Παράρτημα ΙΙ της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ), αφετέρου δεν αποβλέπει στην πραγματοποίηση ενός «έργου», όπως αυτό ορίζεται στο άρθρο 2 παρ. 1 περ. 6 β και 7, αφού δεν συνίσταται σε οικοδομικές εργασίες ή εργασίες μηχανικού υπό την ειδικότερη έννοια του ως άνω Παραρτήματος (βλ. και το σημείο 8 του προοιμίου της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ, το οποίο αναφέρει ότι «μια σύμβαση θα πρέπει να θεωρείται δημόσια σύμβαση έργων μόνο στην περίπτωση που το αντικείμενό της καλύπτει ειδικά την εκτέλεση δραστηριοτήτων από τις απαριθμούμενες στο παράρτημα II»). Για την εκτέλεση δε της εν λόγω σύμβασης, η οποία περιλαμβάνει, εκτός από την προμήθεια και την εγκατάσταση νέου εξοπλισμού (όργανα παιδικών χαρών, εκγύμνασης ενηλίκων και αστικού εξοπλισμού), τις αναγκαίες εργασίες αποξήλωσης του κατεστραμμένου υφιστάμενου εξοπλισμού, επίστρωσης δαπέδου ασφαλείας, δενδροφύτευσης κατόπιν διαμόρφωσης της επιφάνειας του εδάφους, τοποθέτησης φωτοβολταϊκών σωμάτων, ανακατασκευής και επισκευής του αυτόματου δικτύου άρδευσης, δεν απαιτούνται ειδικές τεχνικές γνώσεις και μέθοδοι, ούτε εξειδικευμένο επιστημονικό ή τεχνικό προσωπικό. Δεδομένου μάλιστα ότι δεν έχει συνταχθεί ειδική τεχνική μελέτη μηχανικού, αλλά μία συνοπτική τεχνική περιγραφή του προς εκτέλεση αντικειμένου (βλ. την «Τεχνική Έκθεση» του Διευθυντή της Τεχνικής Υπηρεσίας του Δήμου ΧΧΧ), το ελεγχόμενο σχέδιο σύμβασης δεν αποσκοπεί στην επίτευξη ενός πλήρως λειτουργικού αποτελέσματος οικονομικά ή τεχνικά - με την έννοια του, κατά τα

14 ανωτέρω, έργου, χωρίς να αρκεί για τον αντίθετο νομικό χαρακτηρισμό η ένταξη στο Τεχνικό Πρόγραμμα Έργων του Δήμου για το έτος 2017, στο οποίο, εξάλλου, περιλαμβάνονται, μεταξύ άλλων, μελέτες, καθώς και προμήθειες (βλ. τη 230/2016 απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου). Περαιτέρω, ως προς την κρίση ότι το ελεγχόμενο σχέδιο δεν εντάσσεται στην έννοια της δημόσιας σύμβασης έργου δεν ασκούν εν προκειμένω επιρροή αφενός μεν το γεγονός ότι η προγραμματική σύμβαση, που έχει ήδη συναφθεί μεταξύ της Περιφέρειας ΧΧΧ και του αιτούντος, είχε ελεγχθεί από το Ε Κλιμάκιο (βλ. Πράξη 279/2017), αφετέρου δε η πρόβλεψη στο άρθρο 4 της ως άνω από προγραμματικής ότι η δημοπράτηση θα γίνει σύμφωνα με τις διατάξεις περί δημοσίων έργων. Άλλωστε, όπως αναφέρεται και στην προσβαλλόμενη Πράξη (βλ. σκέψη υπό στοιχείο 2.Β αυτής), στον εν λόγω διαγωνισμό, σύμφωνα με το άρθρο της διακήρυξης, είχαν δικαίωμα συμμετοχής, πέραν των επιχειρήσεων που είναι εγγεγραμμένες στο Μ.Ε.ΕΠ. - κατηγορία πρασίνου, και επιχειρήσεις που δεν είναι εγγεγραμμένες στο άνω Μητρώο, αλλά ασκούν επαγγελματική δραστηριότητα συναφή με το αντικείμενο των προς παροχή υπηρεσιών, ήτοι εργασίες πρασίνου και παιδικών χαρών, εφόσον πληρούν τα κριτήρια επιλογής των άρθρων (οικονομική και χρηματοοικονομική επάρκεια) και (τεχνική και επαγγελματική ικανότητα) αυτής. Όπως δε προκύπτει από τον «Προϋπολογισμό δαπάνης εργασιών», το ελεγχόμενο σχέδιο αφορά στην προμήθεια και εγκατάσταση νέου εξοπλισμού (όργανα παιδικών χαρών, εκγύμνασης ενηλίκων και αστικού εξοπλισμού) και στη σχετική διαμόρφωση του περιβάλλοντος χώρου (επίστρωση δαπέδου ασφαλείας, δενδροφύτευση, τοποθέτηση φωτοβολταϊκών σωμάτων, ανακατασκευή επισκευή αυτόματου δικτύου άρδευσης) και, επομένως, αποτελεί μικτή σύμβαση υπηρεσίας προμήθειας, της οποίας όμως υπερέχον τμήμα αποτελεί αυτό της παροχής υπηρεσιών ( ,50 ευρώ οι υπηρεσίες, έναντι ,00 ευρώ της προμήθειας - μη συμπεριλαμβανομένου του Φ.Π.Α,), λόγω της εφαρμογής εν προκειμένω του κριτηρίου της υψηλότερης εκτιμώμενης αξίας (βλ. άρθρο 4 παρ. 2 τελευταίο εδάφιο του ν. 4412/2016). Κατά συνέπεια, η επίμαχη

15 διαγωνιστική διαδικασία, εφόσον έχει ως κύριο αντικείμενο την ανάθεση παροχής υπηρεσιών και όχι την εκτέλεση δημοσίου έργου, όπως βάσιμα προβάλλει ο αιτών, καθώς και η παρεμβαίνουσα υπέρ αυτού εταιρεία, νομίμως δημοπρατήθηκε και, ως εκ τούτου, δεν συντρέχουν οι λοιπές διαπιστωθείσες με την προσβαλλόμενη πλημμέλειες, που αφορούν α) στον προβλεπόμενο στη διακήρυξη τρόπο σύνταξης και υποβολής των οικονομικών προσφορών (ενιαίο ποσοστό έκπτωσης), β) στη μη συμπερίληψη στον προϋπολογισμό του έργου των ποσών των απροβλέπτων, της αναθεώρησης, των γενικών εξόδων και του εργολαβικού οφέλους και γ) στην απαίτηση της διακήρυξης να υποβληθεί, επί ποινή αποκλεισμού, φάκελος τεχνικής προσφοράς. VΙ. Κατ ακολουθίαν όσων διαλαμβάνονται στις σκέψεις που προηγήθηκαν, πρέπει η αίτηση ανάκλησης και η υπέρ αυτής ασκηθείσα παρέμβαση της εταιρείας με την επωνυμία «ΧΧΧ» να γίνουν δεκτές, να ανακληθεί η προσβαλλόμενη 231/2018 Πράξη του Ε Κλιμακίου και, αφού δεν διαπιστώθηκε άλλος νόμιμος διακωλυτικός της υπογραφής λόγος, να υπογραφεί το σχέδιο σύμβασης με αντικείμενο τη «Λειτουργική και Ενεργειακή Αναβάθμιση χώρων αναψυχής, παιδικών χαρών και χώρων πρασίνου Δήμου ΧΧΧ». Για τους λόγους αυτούς Δέχεται την αίτηση ανάκλησης και την υπέρ αυτής ασκηθείσα παρέμβαση της εταιρίας με την επωνυμία «ΧΧΧ». Ανακαλεί την 231/2018 Πράξη του Ε Κλιμακίου. Και Αποφαίνεται ότι δεν κωλύεται η υπογραφή του σχεδίου σύμβασης, μεταξύ του Δήμου ΧΧΧ και της εταιρείας «ΧΧΧ», με αντικείμενο τη «Λειτουργική και Ενεργειακή Αναβάθμιση χώρων αναψυχής, παιδικών χαρών και χώρων πρασίνου Δήμου ΧΧΧ», αντίγραφο του οποίου τηρείται στο αρχείο της Γραμματείας του Δικαστηρίου.