Περίληψη. Δείτε το πλήρες κείμενο ΕΛΕΓΚΤΙΚΟ ΣΥΝΕΔΡΙΟ ΚΛΙΜΑΚΙΟ ΠΡΟΛΗΠΤΙΚΟΥ ΕΛΕΓΧΟΥ ΔΑΠΑΝΩΝ ΤΜΗΜΑ VII

Transcript

1 Περίληψη Οι προγραμματικές συμβάσεις είναι συμφωνίες που θέτουν το γενικό πλαίσιο για την οργάνωση και τη διαχείριση δημόσιων υπηρεσιών και την άσκηση συγκεκριμένης κάθε φορά δραστηριότητας από τους οικείους φορείς. Σκοπός τους είναι η διευκόλυνση της παροχής υπηρεσιών με αναπτυξιακό χαρακτήρα σε τοπικό επίπεδο, προκειμένου να παρακαμφθούν τυχόν γραφειοκρατικές αγκυλώσεις, έλλειψη προσωπικού, αλληλοεπικαλύψεις αρμοδιοτήτων και άλλοι ανασταλτικοί παράγοντες, οι οποίοι καθυστερούν την ανάπτυξη και τη βελτίωση της ποιότητας ζωής των κατοίκων. Απαραίτητη προϋπόθεση για τη νόμιμη σύναψη προγραμματικής σύμβασης είναι ο σκοπός, τον οποίο αυτή καλείται να εκπληρώσει, να μην μπορεί να επιτευχθεί με άλλο νόμιμο τρόπο, δηλαδή η σύμβαση αυτή δεν μπορεί να λειτουργεί ως ισοδύναμη ή εναλλακτική με την ειδικά προβλεπόμενη από την κείμενη νομοθεσία διαδικασία επιλογής αναδόχου για τη σύναψη δημόσιας σύμβασης έργου, προμήθειας ή παροχής υπηρεσιών, ούτε να χρησιμοποιείται καταχρηστικά για την παράκαμψη διατάξεων που θέτουν συγκεκριμένους περιορισμούς στη δράση των αναθετουσών Αρχών ή απαιτούν την τήρηση συγκεκριμένων όρων και προϋποθέσεων για την άσκησή της. Κρίσιμο εννοιολογικό στοιχείο προσδιορισμού της έννοιας των προγραμματικών συμβάσεων είναι ότι τα συμβαλλόμενα μέρη εκκινούν από κοινή αφετηρία, συμπράττοντας κατά το δυνατόν ισόρροπα για την υλοποίηση προγραμμάτων ή υπηρεσιών στο πλαίσιο κοινώς εξυπηρετούμενου δημόσιου σκοπού, τον οποίο είναι εκ του νόμου επιφορτισμένα να επιτελούν. Τυχόν προβλεπόμενες στο πλαίσιο των προγραμματικών συμβάσεων περιουσιακές μετακινήσεις μεταξύ των συμβαλλομένων πρέπει να περιορίζονται στην κάλυψη των δαπανών που είναι αναγκαίες για την υλοποίηση του συμβατικού αντικειμένου και δεν νοείται να έχουν το χαρακτήρα ανταλλάγματος, στοιχείο που απαντάται μόνο στις αμφοτεροβαρείς συμβάσεις από επαχθή αιτία, στις οποίες τα μέρη αποσκοπούν στην ικανοποίηση διαφορετικών συμφερόντων, δηλαδή το μεν στη λήψη της παροχής, το δε της αντιπαροχής. Συνεπώς, δεν πρόκειται για προγραμματική σύμβαση στην περίπτωση, κατά την οποία από το εύρος των δικαιωμάτων και των υποχρεώσεων των συμβαλλομένων και από τις συμφωνηθείσες οικονομικές μεταβιβάσεις (παροχή και αντιπαροχή) συνάγεται ότι ο ένας από αυτούς αποσκοπεί στη μέσω της σύμβασης επίτευξη της νόμιμης αποστολής του και ο άλλος στη λήψη του προβλεπόμενου ανταλλάγματος για τις παρασχεθείσες από αυτόν υπηρεσίες. Δείτε το πλήρες κείμενο ΕΛΕΓΚΤΙΚΟ ΣΥΝΕΔΡΙΟ ΚΛΙΜΑΚΙΟ ΠΡΟΛΗΠΤΙΚΟΥ ΕΛΕΓΧΟΥ ΔΑΠΑΝΩΝ ΤΜΗΜΑ VII ΠΡΑΞΗ 24/2017

2 Αποτελούμενο από την Πρόεδρο του Κλιμακίου Δέσποινα Καββαδία - Κωνσταντάρα, Σύμβουλο και τα μέλη Φωτεινή Πούλιου, Πάρεδρο και, κωλυομένων των λοιπών Παρέδρων, Μαρία Κυπριωτάκη, Δόκιμη Εισηγήτρια (εισηγήτρια). Συνήλθε στην αίθουσα διασκέψεων του Καταστήματός του, που βρίσκεται στην Αθήνα, στις 14 Φεβρουαρίου 2017, με την παρουσία του Γραμματέα του, για να αποφανθεί, ύστερα από σχετική διαφωνία που ανέκυψε μεταξύ της Επιτρόπου του Ελεγκτικού Συνεδρίου στο Υπουργείο Τουρισμού και του Δήμου , αν πρέπει να θεωρηθεί το 104, οικονομικού έτους 2016, χρηματικό ένταλμα πληρωμής του εν λόγω Δήμου. Αφού μελέτησε τα στοιχεία του φακέλου και Έλαβε υπόψη Την 288/ έγγραφη γνώμη του Επιτρόπου Επικρατείας στο Ελεγκτικό Συνέδριο Αντωνίου Νικητάκη, σύμφωνα με την οποία το υπό κρίση χρηματικό ένταλμα δεν πρέπει να θεωρηθεί. Σκέφθηκε κατά το νόμο Ι. Η Επίτροπος του Ελεγκτικού Συνεδρίου στο Υπουργείο Τουρισμού αρνήθηκε με την 33/ Πράξη της να θεωρήσει το 104, οικονομικού έτους 2016, χρηματικό ένταλμα πληρωμής του Δήμου , ποσού ευρώ, με το οποίο εντέλλεται η καταβολή στον φερόμενο ως δικαιούχο αυτού, Ειδικό Λογαριασμό Αξιοποίησης Κονδυλίων του Εθνικού Μετσοβίου Πολυτεχνείου (ΕΜΠ - ΕΛΚΕ) της 1ης δόσης της συμφωνηθείσας αμοιβής στο πλαίσιο εκτέλεσης συναφθείσας μεταξύ τους προγραμματικής σύμβασης του άρθρου 100 ν.3852/2010 για την εκπόνηση του ερευνητικού έργου με τίτλο: «Διερεύνηση και Αξιολόγηση της σεισμικής συμπεριφοράς κτιρίων δημόσιας-κοινωφελούς χρήσης και χώρων συνάθροισης κοινού του Δήμου Έλεγχος/Τεκμηρίωση της Δομικής Τρωτότητας (στατική επάρκεια) και προτάσεις για ενδεχόμενες επεμβάσεις», συνολικής δαπάνης ευρώ πλέον Φ.Π.Α. Ως αιτιολογία για την άρνησή της η Επίτροπος προέβαλε ότι: 1) Η ελεγχόμενη σύμβαση δεν φέρει τα χαρακτηριστικά της προγραμματικής συμφωνίας του άρθρου 100 ν.3852/2010, αφού τα μέρη δεν συμπράττουν ισόρροπα, ούτε εκκινούν από την ίδια αφετηρία με σκοπό την εκτέλεση κοινώς εξυπηρετούμενου δημόσιου σκοπού, αλλά επιδιώκουν την ικανοποίηση όλως διακριτών συμφερόντων, ήτοι ο μεν Δήμος την παραλαβή των επιμέρους παραδοτέων κάθε φάσης, ο δε ΕΜΠ - ΕΛΚΕ την απόληψη του συμβατικού ανταλλάγματος, ενώ και η συμβολή του Δήμου στην εκτέλεση της σύμβασης περιορίζεται κατά κύριο λόγο στην έγκαιρη εξασφάλιση των απαιτούμενων χρηματοδοτήσεων και στην εκπλήρωση υποχρεώσεων που συνιστούν προαπαιτούμενες ενέργειες για την εκπόνηση οποιασδήποτε μελέτης, καθώς επίσης σε γενικόλογες και αόριστες υποχρεώσεις, οι οποίες μάλιστα είναι αμφίβολο αν μπορούν να εκπληρωθούν δεδομένων των ελλείψεων της Τεχνικής του Υπηρεσίας. 2) Σύμφωνα με το τεχνικό της αντικείμενο η ελεγχόμενη σύμβαση ανήκει στην κατηγορία των μελετών φερουσών κατασκευών κτιριακών έργων, ως εκ τούτου για την ανάθεση της μελέτης αυτής έπρεπε να τύχουν εφαρμογής οι διατάξεις του ν.3316/2005, οι οποίες καθιερώνουν κατ αρχήν τη διενέργεια ανοικτού ή κλειστού διαγωνισμού. Ο Δήμος , με το με αρ. πρωτ / έγγραφο της Διεύθυνσης Οικονομικών Υπηρεσιών, επανυπέβαλε το χρηματικό ένταλμα υποστηρίζοντας τη

3 νομιμότητα της εντελλόμενης δαπάνης για τους σε αυτό αναφερόμενους λόγους, ενώ προσκομίσθηκε και το από έγγραφο απόψεων του Διευθυντή του Εργαστηρίου Αντισεισμικής Τεχνολογίας του Εθνικού Μετσόβιου Πολυτεχνείου. Η Επίτροπος, όμως, ενέμεινε στις απόψεις της, με αποτέλεσμα να ανακύψει διαφωνία, για την άρση της οποίας νομίμως απευθύνεται, με την από έκθεσή της, προς το παρόν Κλιμάκιο. ΙΙ. Α. Στο ν.3852/2010 (Α 87) ορίζεται ότι: «1. α. Για τη μελέτη και εκτέλεση έργων και προγραμμάτων ανάπτυξης μιας περιοχής καθώς και για την παροχή υπηρεσιών κάθε είδους, οι δήμοι, ( ) τα ιδρύματα τριτοβάθμιας εκπαίδευσης, ( ) μπορούν να συνάπτουν προγραμματικές συμβάσεις ( ) μεταξύ τους ( )» (άρθρο 100, όπως η περίπτωση α της παραγράφου 1 αυτού ισχύει μετά την αντικατάστασή της από το άρθρο 8 παρ. 9 του ν. 4071/2012, Α 85), 2. α. Στις προγραμματικές συμβάσεις απαραίτητα ορίζονται το αντικείμενο της σύμβασης, ο σκοπός και το περιεχόμενο των μελετών, των έργων, των προγραμμάτων ή των υπηρεσιών, ο προϋπολογισμός τους, τα δικαιώματα και οι υποχρεώσεις των συμβαλλομένων, το χρονοδιάγραμμα εκτέλεσης της σύμβασης, οι πόροι από τους οποίους θα καλυφθούν οι αναλαμβανόμενες οικονομικές υποχρεώσεις και η διάρκεια της σύμβασης. Επίσης ορίζεται το όργανο παρακολούθησης της εφαρμογής της και οι αρμο-διότητές του, καθώς και ρήτρες σε βάρος του συμβαλλόμενου που παραβαίνει τους όρους της προγραμματικής σύμβασης ( )», στο ν. 4310/2014 (Α 258) ορίζεται ότι: «Για την εφαρμογή των διατάξεων του παρόντος νόμου ισχύουν οι ακόλουθοι ορισμοί ( ) : 1. ( ) 7. «δημόσιος τομέας», όπως ορίζεται στο άρθρο 14 παράγραφος 1 περίπτωση α του v. 4270/2014 ( ) 19. «έρευνα», οποιαδήποτε συστηματική και δημιουργι κή εργασία, που αναλαμβάνεται με σκοπό την επαύξηση του αποθέματος της γνώσης, συμπεριλαμβανόμενης της γνώσης του ανθρώπου, του πολιτισμού και της κοινωνίας ( ) 23. «ερευνητικός οργανισμός», οντότητα ( ) πρωταρχικός σκοπός της οποίας είναι η ανεξάρτητη διεξαγωγή ( ) έρευνας ( ) 24. «δημόσιος ερευνητικός οργανισμός δημόσιου δικαίου», ο ερευνητικός οργανισμός, ο οποίος είναι φο ρέας δημόσιας εξουσίας (imperium), έχει συσταθεί και λειτουργεί ως νομικό πρόσωπο δημόσιου δικαίου, ως Ανώτατα Εκπαιδευτικά Ιδρύματα ή ως ειδικός λογα ριασμός κονδυλίων έρευνας και ανήκει σε φορέα του δημόσιου τομέα ( )» (άρθρο 2) και ότι: «1. Οι πόροι των ερευνητικών κέντρων ( ) προέρχονται από: α) ( ) β) Ίδιους πόρους και ειδικότερα από: αα) ( ) ββ) Την εκπόνηση και υλοποίηση μελετών σκοπιμό τητας και προγραμματικών συμφωνιών, με τις οποίες φορείς του δημόσιου τομέα ( ) αναθέτουν σε ερευνητικό κέντρο ( ) την εκτέλεση ερευνητικών έργων, εκπόνηση με λετών ή την υλοποίηση προγραμμάτων ( )» (άρθρο 20), στο ν. 4270/2014 (Α 143) ορίζεται ότι: «1. Για τους σκοπούς του παρόντος νόμου, οι κάτωθι όροι έχουν την ακόλουθη έννοια: α. Δημόσιος τομέας: περιλαμβάνει τη Γενική Κυβέρνηση ( ) β. Γενική Κυβέρνηση: περιλαμβάνει τρία υποσύνολα, εφεξής αποκαλούμενα υποτομείς: της Κεντρικής Κυβέρνησης, των Οργανισμών Τοπικής Αυτοδιοίκησης (Ο.Τ.Α.) και των Οργανισμών Κοινωνικής Ασφάλισης (ΟΚΑ) ( ) δ. Υποτομέας Ο.Τ.Α.: περιλαμβάνει: (αα) τους Ο.Τ.Α., οι οποίοι αποτελούνται από τους δήμους (O.T.A. A βαθμού) ( )» (άρθρο 14), στον Κώδικα Δήμων και Κοινοτήτων, που κυρώθηκε με το άρθρο πρώτο του ν. 3463/2006 (Α 114), ορίζεται ότι: «1. Οι προμήθειες των δήμων ( ) διενεργούνται σύμφωνα με τις διατάξεις του Ενιαίου Κανονισμού Προμηθειών των ΟΤΑ ( ) 2. Η παροχή των κάθε είδους υπηρεσιών προς τους φορείς της προηγούμενης παραγράφου, πλην αυτών που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του ν. 3316/2005 (ΦΕΚ 42 Α ), ρυθμίζεται με προεδρικό διάταγμα ( )» (άρθρο 209), στο ν. 3316/2005 (Α 42) ορίζεται ότι: «Για την εφαρμογή του νόμου αυτού, οι παρακάτω όροι έχουν τις αντίστοιχες έννοιες: 1. «Δημόσια σύμβαση» είναι η έγγραφη σύμβαση εξ επαχθούς αιτίας, η οποία συνάπτεται μεταξύ αναθέτουσας αρχής της παραγράφου 9 και ανάδοχου της

4 παραγράφου 19 και έχει ως αντικείμενο την εκπόνηση μελέτης ( ) 2. Οι δημόσιες συμβάσεις του νόμου αυτού διακρίνονται σε συμβάσεις εκπόνησης μελετών και παροχής υπηρεσιών. 2. α) Μελέτη είναι το αποτέλεσμα συστηματικής και αναλυτικής επιστημονικής και τεχνικής εργασίας και έρευνας σε συγκεκριμένο απλό ή σύνθετο γνωστικό αντικείμενο, που αποβλέπει ιδίως στην παραγωγή τεχνικού έργου ή στην επέμβαση σε τεχνικό έργο ή αφορά στο σχεδιασμό και την απεικόνιση τεχνικού έργου ή παραγωγικής διαδικασίας ή σε μεθόδους ανάπτυξης και σχεδιασμού του ευρύτερου χώρου ( ) 9. «Αναθέτουσες Αρχές» είναι ( ) οι οργανισμοί τοπικής αυτοδιοίκησης (Ο.Τ.Α.) όλων των βαθμών 19. «Ανάδοχος» είναι το ( ) νομικό πρόσωπο ( ) που συνάπτει με τον εργοδότη σύμβαση των παραγράφων 1 έως 4 ( )» (άρθρο 1), ότι: «1. Ο νόμος αυτός ρυθμίζει τη σύναψη και εκτέλεση όλων των δημόσιων συμβάσεων, ανεξαρτήτως αξίας, για την εκπόνηση μελετών ( ) όταν ( ) δεν εκπονούνται ( ) από το προσωπικό της αναθέτουσας Αρχής ( ) 2. Οι μελέτες ( ) ανάλογα με το αντικείμενό τους, διακρίνονται στις ακόλουθες κατηγορίες: (1) ( ) (8) Στατικές μελέτες (μελέτες φερουσών κατασκευών κτιρίων )» (άρθρο 2), ότι: «1. Για την ανάθεση της οριστικής μελέτης ( ) ο εργοδότης συντάσσει προκήρυξη ( ) Η διαδικασία ανάθεσης που ακολουθείται είναι είτε η ανοικτή είτε η κλειστή ( )» (άρθρο 7) και στο άρθρο 10 παράγραφοι 1 και 2 του ίδιου νόμου, όπως ισχύει μετά την αντικατάσταση της περίπτωσης στ της παραγράφου 2 από το άρθρο 5 παρ. 4 του ν. 3481/2006 (Α 162) και την πρόσθεση περιπτώσεων η και θ στην ίδια παράγραφο με τα άρθρα 18 παρ. 4 του ν.3467/2006 (Α 128) και 15 παρ. 10 του ν. 3688/2008 (Α 163) αντίστοιχα, ορίζονται περιοριστικά οι περιπτώσεις, στις οποίες επιτρέπεται η απευθείας ανάθεση της εκπόνησης μελέτης. Β. Από το συνδυασμό των διατάξεων αυτών συνάγονται, μεταξύ άλλων, τα ακόλουθα: Οι προγραμματικές συμβάσεις είναι συμφωνίες που θέτουν το γενικό πλαίσιο για την οργάνωση και τη διαχείριση δημόσιων υπηρεσιών και την άσκηση συγκεκριμένης κάθε φορά δραστηριότητας από τους οικείους φορείς. Σκοπός τους είναι η διευκόλυνση της παροχής υπηρεσιών με αναπτυξιακό χαρακτήρα σε τοπικό επίπεδο, προκειμένου να παρακαμφθούν τυχόν γραφειοκρατικές αγκυλώσεις, έλλειψη προσωπικού, αλληλοεπικαλύψεις αρμοδιοτήτων και άλλοι ανασταλτικοί παράγοντες, οι οποίοι καθυστερούν την ανάπτυξη και τη βελτίωση της ποιότητας ζωής των κατοίκων. Απαραίτητη προϋπόθεση για τη νόμιμη σύναψη προγραμματικής σύμβασης είναι ο σκοπός, τον οποίο αυτή καλείται να εκπληρώσει, να μην μπορεί να επιτευχθεί με άλλο νόμιμο τρόπο, δηλαδή η σύμβαση αυτή δεν μπορεί να λειτουργεί ως ισοδύναμη ή εναλλακτική με την ειδικά προβλεπόμενη από την κείμενη νομοθεσία διαδικασία επιλογής αναδόχου για τη σύναψη δημόσιας σύμβασης έργου, προμήθειας ή παροχής υπηρεσιών, ούτε να χρησιμοποιείται καταχρηστικά για την παράκαμψη διατάξεων που θέτουν συγκεκριμένους περιορισμούς στη δράση των αναθετουσών Αρχών ή απαιτούν την τήρηση συγκεκριμένων όρων και προϋποθέσεων για την άσκησή της. Κρίσιμο εννοιολογικό στοιχείο προσδιορισμού της έννοιας των προγραμματικών συμβάσεων είναι ότι τα συμβαλλόμενα μέρη εκκινούν από κοινή αφετηρία, συμπράττοντας κατά το δυνατόν ισόρροπα για την υλοποίηση προγραμμάτων ή υπηρεσιών στο πλαίσιο κοινώς εξυπηρετούμενου δημόσιου σκοπού, τον οποίο είναι εκ του νόμου επιφορτισμένα να επιτελούν. Τυχόν προβλεπόμενες στο πλαίσιο των προγραμ-ματικών συμβάσεων περιουσιακές μετακινήσεις μεταξύ των συμβαλλομένων πρέπει να περιορίζονται στην κάλυψη των δαπανών που είναι αναγκαίες για την υλοποίηση του συμβατικού αντικειμένου και δεν νοείται να έχουν το χαρακτήρα ανταλλάγματος, στοιχείο που απαντάται μόνο στις αμφοτεροβαρείς συμβάσεις από επαχθή αιτία, στις οποίες τα μέρη αποσκοπούν στην ικανοποίηση διαφορετικών συμφερόντων, δηλαδή το μεν στη λήψη της

5 παροχής, το δε της αντιπαροχής. Συνεπώς, δεν πρόκειται για προγραμματική σύμβαση στην περίπτωση, κατά την οποία από το εύρος των δικαιωμάτων και των υποχρεώσεων των συμβαλλομένων και από τις συμφωνηθείσες οικονομικές μεταβιβάσεις (παροχή και αντιπαροχή) συνάγεται ότι ο ένας από αυτούς αποσκοπεί στη μέσω της σύμβασης επίτευξη της νόμιμης αποστολής του και ο άλλος στη λήψη του προβλεπόμενου ανταλλάγματος για τις παρασχεθείσες από αυτόν υπηρεσίες. Στην περίπτωση αυτήν, υπό το μανδύα της προγραμματικής σύμβασης υποκρύπτεται η σύναψη δημόσιας σύμβασης παροχής υπηρεσιών, δηλαδή σύμβασης από επαχθή αιτία, η οποία συνάπτεται μεταξύ μίας αναθέτουσας Αρχής και ενός αναδόχου, ανεξάρτητα από το αν ο τελευταίος διαθέτει την οργανωτική δομή επιχείρησης, αν δραστηριοποιείται σε τακτική βάση στην αγορά, αν ασκεί κατά κύριο λόγο κερδοσκοπική δραστηριότητα, αν προσδοκά το κέρδος ή αν αποτελεί ο ίδιος αναθέτουσα Αρχή. Περαιτέρω, όπως και υπό το προϊσχύον δίκαιο (βλ. άρθρο 2 περ. α του ν. 1514/1985, Α 13), έτσι και υπό το ισχύον (βλ. άρθρο 2 περ. 19 του ν. 4310/2014), για να θεωρηθεί ένα έργο «ερευνητικό» και ως εκ τούτου να μπορεί να ανατεθεί απευθείας από ένα δημόσιο φορέα, όπως ένας δήμος, σε ένα δημόσιο ερευνητικό οργανισμό δημόσιου δι καίου, όπως ένας ειδικός λογαριασμός κονδυλίων έρευνας ενός Ανώτατου Εκπαιδευτικού Ιδρύματος, πρέπει να είναι πρωτότυπο, δηλαδή να επαυξάνει το απόθεμα της ήδη υπάρχουσας γνώσης. Το στοιχείο της πρωτοτυπίας δεν συντρέχει στις περιπτώσεις κατά τις οποίες το αποτέλεσμα μίας συστηματικής και αναλυτικής επιστημονικής και τεχνικής εργασίας, όσο σημαντικό και αν θεωρείται στον οικείο ειδικό επιστημονικό κύκλο, συνίσταται σε ένα ήδη γνωστό τεχνικό αντικείμενο, ακόμα και αν αυτό δημιουργήθηκε με τη χρήση νέας μεθόδου. Στην περίπτωση αυτήν πρόκειται για μελέτη, η οποία καλύπτει το μεγαλύτερο μέρος της επιστήμης και της τεχνικής, ως μέσων εξυπηρέτησης και προαγωγής της οικονομικής, κοινωνικής και ατομικής ζωής και αποσκοπεί στην εφαρμογή ή εφαρμοσιμότητα των παραδοχών της για τη λύση δεδομένων πρακτικών προβλημάτων, όπου και εξαντλείται. Όταν η μελέτη αφορά στον έλεγχο στατικής επάρκειας φερουσών κατασκευών κτιρίων, τότε πρόκειται για στατική μελέτη. Τέλος, η απευθείας ανάθεση της εκπόνησης της μελέτης σε τρίτους είναι νόμιμη, μόνο εφόσον συντρέχουν οι προϋποθέσεις για την εφαρμογή κάποιας από τις περιπτώσεις που προβλέπονται περιοριστικά στο άρθρο 10 του ν. 3316/2005 (ad hoc Πράξη 23/2015 του VII Τμήματος και η εκεί παρατεθείσα νομολογία). IΙΙ. Στην προκειμένη περίπτωση, από το σύνολο των στοιχείων του φακέλου προκύπτουν τα ακόλουθα: Προκειμένου να καλυφθεί η ανάγκη διερεύνησης της στατικής επάρκειας έντεκα κτιρίων του Δήμου (πέντε κτιρίων αθλητικών εγκαταστάσεων, τριών κτιρίων εκπαίδευσης και τριών κτιρίων συνάθροισης κοινού), κατόπιν των με αρ. πρωτ. 4886/ και / βεβαιώσεων της Τεχνικής Υπηρεσίας του Δήμου και του Τμήματος Τεχνικών Έργων - Έργων Περιβάλλοντος και Η/Μ Έργων της Περιφέρειας Αττικής, αντίστοιχα, σχετικά με την αδυναμία αυτών να ελέγξουν τη στατική επάρκεια των συγκεκριμένων κτιρίων λόγω έλλειψης του απαιτούμενου για τούτο εργαστηριακού εξοπλισμού και εξειδικευμένου λογισμικού, με την 119/2015 Τεχνική Έκθεση της Τεχνικής Υπηρεσίας του Δήμου προτάθηκε η σύναψη προγραμματικής σύμβασης κατά τις διατάξεις του άρθρου 100 ν.3852/2010 μεταξύ του Δήμου και του Εθνικού Μετσόβιου Πολυτεχνείου (Εργαστήριο Αντισεισμικής Τεχνολογίας) για την εκπόνηση ερευνητικού προγράμματος με τίτλο: «Διερεύνηση και αξιολόγηση της σεισμικής συμπεριφοράς κτιρίων δημόσιαςκοινωφελούς χρήσης και χώρων συνάθροισης κοινού του Δήμου Έλεγχος/ τεκμηρίωση της δομικής τρωτότητας (στατική επάρκεια) και προτάσεις για ενδεχόμενες επεμβάσεις» στα προαναφερθέντα κτίρια. Εν συνεχεία, με την 172/ απόφαση του Δημοτικού

6 Συμβουλίου εγκρίθηκε η σύναψη της εν λόγω προγραμματικής σύμβασης έναντι ποσού ευρώ πλέον Φ.Π.Α. 23%, που επρόκειτο να καλυφθεί από τον προϋπολογισμό του Δήμου, ακολούθως δε, υπεγράφη η με αρ. πρωτ / σχετική σύμβαση μεταξύ του Δήμου και του Ν.Π.Δ.Δ. με την επωνυμία «Εθνικό Μετσόβιο Πολυτεχνείο - Ειδικός Λογαριασμός Κονδυλίων Έρευνας» (ΕΜΠ-ΕΛΚΕ). Όπως αναφέρεται στο 1ο άρθρο (Προοίμιο- Σκοπιμότητα της Έρευνας), στο πλαίσιο αυτής επρόκειτο να διερευνηθεί και να αξιολογηθεί η σεισμική συμπεριφορά των προαναφερθέντων κτιρίων με πρωτοποριακές μεθόδους μετρήσεων και πειραματικές και αναλυτικές μεθόδους αποτίμησης, ενώ, σε περίπτωση απαιτούμενων επεμβάσεων απαραίτητων για την ασφαλή λειτουργία τους, θα προτείνονταν εναλλακτικές λύσεις με τις πλέον σύγχρονες μεθόδους και υλικά. Το αντικείμενο της σύμβασης, όπως περιγραφόταν στο 2ο άρθρο, συνίστατο σε τέσσερα Πακέτα Εργασίας- Παραδοτέα (Π.Ε.), τα οποία θα παραδίδονταν σε τέσσερις φάσεις, ως εξής: Α φάση - Π.Ε.1: Αξιολόγηση Υφιστάμενης Κατάστασης και Καθορισμός Διαδικασίας - Θα καταγραφεί η υφιστάμενη κατάσταση και θα συνταχθεί σχέδιο δράσης βάσει των διαθέσιμων στοιχείων. Στο πλαίσιο αυτό θα αποφασιστεί το κανονιστικό πλαίσιο, εντός του οποίου θα ελεγχθούν τα υπόψη κτίρια, καθώς και οι φορτιστικοί συντελεστές που θα ληφθούν υπόψη. Θα υποβληθεί σχετική έκθεση. Β Φάση - Π.Ε. 2: Αποτύπωση - η αποτύπωσης-τεκμηρίωσης, όπου θα αναφέρονται όλες οι ενέργειες και τα αποτελέσματα Ολοκλήρωση όλων των φάσεων Π.Ε. 2 έως Π.Ε. 4 για δύο χώρους αθλητικών εγκαταστάσεων («Κλειστό Γήπεδο Μπάσκετ...» και «Κλειστό Γήπεδο... - Αντώνης Τρίτσης»). Γ φάση - Π.Ε.3: Τεχνική Έκθεση καταγραφής των αποτελεσμάτων, όπου θα αναφέρονται όλες οι ενέργειες και τα αποτελέσματα τους. Δ φάση - Π.Ε. 4: Αποτίμηση - αποτίμησης - προτάσεις επεμβάσεων, βάσει των ον προϋπολογισμό του ενδεχόμενου έργου. Το Εργαστήριο Αντισεισμικής Τεχνολογίας και ο Επιστημονικός Υπεύθυνος αναλαμβάνει τη γενική ευθύνη για τη σύνταξη και υποβολή των ανωτέρω σε ηλεκτρονική και έντυπη μορφή σε δύο αντίγραφα. Επιστημονικός Υπεύθυνος ορίσθηκε ο Διευθυντής του Εργαστηρίου Αντισεισμικής Τεχνολογίας του ΕΜΠ, ο οποίος θα διόριζε τα μέλη της ερευνητικής ομάδας, και εν γένει θα επιμελούνταν την προγραμματική σύμβαση, ενώ προβλέφθηκε η σύσταση τριμελούς Επιτροπής Παρακολούθησης, το ένα μέλος της οποίας θα προερχόταν από το ΕΜΠ-ΕΛΚΕ και τα δύο άλλα από τον Δήμο, η οποία θα ήταν επιφορτισμένη με τον έλεγχο της πληρότητας κάθε παραδοτέου και της σύνταξης των αντίστοιχων πρακτικών παραλαβής, η δε επίβλεψη του ερευνητικού έργου ανατέθηκε στην Τεχνική Υπηρεσία του Δήμου και οι παρα-λαβές των παραδοτέων, μετά τη βεβαίωση της Επιτροπής Παρακολούθησης (ανατέθηκαν) στο Δημοτικό Συμβούλιο. Το συνολικό ύψος των δαπανών και αμοιβών του Ε.Μ.Π. για την εκπόνηση του εν λόγω ερευνητικού έργου συμφωνούνταν (άρθρο 7ο) στο ποσό των ευρώ πλέον Φ.Π.Α. 23%, το οποίο επρόκειτο να καλυφθεί από τον προϋπολογισμό του Δήμου, και θα καταβαλλόταν τμηματικά μετά τη βεβαίωση παραλαβής έκαστου παραδοτέου, ενώ ο συνολικός χρόνος υλοποίησης του συμβατικού αντικειμένου ορίσθηκε (άρθρο 6ο) σε 18 μήνες από την ημερομηνία υπογραφής της σύμβασης με δυνατότητα χορήγησης παράτασης από τον Δήμο («Εργοδότη») κατόπιν αιτήσεως, προσδιορίσθηκε δε, ειδικότερα, η διάρκεια κάθε φάσης. Σε σχέση με τα δικαιώματα και τις

7 υποχρεώσεις των συμβαλλομένων μερών, ο μεν Δήμος, διά των υπηρεσιών του, θα είχε τη διοικητική διαχείριση και επίβλεψη για την πρόοδο εφαρμογής του αναλαμβανόμενου ερευνητικού έργου, θα μεριμνούσε για την έγκαιρη εξασφάλιση των προβλεπόμενων χρηματοδοτήσεων, θα όριζε ομάδα εργασίας από τρεις μηχανικούς της Τεχνικής Υπηρεσίας, που, σε συνεργασία με την ερευνητική ομάδα του Ε.Μ.Π., θα διεκπεραίωνε τα προβλεπόμενα για την υλοποίηση της σύμβασης, περαιτέρω δε, θα όριζε εκπροσώπους για την επίβλεψη των παραδοτέων, θα παραλάμβανε τα παραδοτέα πακέτα, θα παρείχε κάθε επιστημονικό υλικό και πληροφορία για τη διευκόλυνση της διενέργειας του έργου, θα πραγματοποιούσε αποκαλύψεις στα δομικά στοιχεία για την αποτύπωση του φέροντος και του μη φέροντος οργανισμού των κτιρίων με τεχνικά συνεργεία υπό την επίβλεψη της Τεχνικής Υπηρεσίας του, θα συνεργαζόταν για τη συλλογή των στοιχείων κατά τη διάρκεια των ενόργανων μετρήσεων των κτιρίων, θα αξιολογούσε την εφαρμοσιμότητα των υπό διερεύνηση μεθόδων κυρίως μέσω της συνεκτίμησης του κόστους των εναλλακτικών προτάσεων, ενώ δεσμευόταν και για τεχνική/επιστημονική συνεργασία με την ερευνητική ομάδα του Ε.Μ.Π., όσον αφορά στις αναλύσεις, στην πραγματοποίηση των εργαστηριακών ελέγχων και στη λήψη αποφάσεων. Το Ε.Μ.Π., από πλευράς του, θα ήταν ο φορέας εκτέλεσης του Ερευνητικού Προγράμματος και θα είχε την ευθύνη για την εμπρόθεσμη, ορθή και ποιοτική υλοποίηση του αντικειμένου της σύμβασης. Τέλος, προβλεπόταν το δικαίωμα του Δήμου να διακόψει μονομερώς τη σύμβαση, εφόσον προέκυπταν λόγοι μη συνέχισης του ερευνητικού προγράμ-ματος, και υπό την προϋπόθεση ότι, στην περίπτωση αυτή θα καταβαλλόταν στο Ε.Μ.Π.-ΕΛΚΕ, πέρα από την τυχόν ήδη εισπραχθείσα αμοιβή του, και πέρα από την αμοιβή που αντιστοιχεί στο τμήμα εκείνο της ήδη πραγματο-ποιηθείσας έρευνας, επιπλέον και αποζημίωση ανερχόμενη σε μέρος του συμφωνηθέντος ποσού που δεν θα είχε καταβληθεί κατά τον χρόνο διακοπής. Ακολούθως, με το από Πρακτικό της Επιτροπής Παρακολούθησης της σύμβασης, δεδομένου ότι στα ελεγχόμενα δημοτικά κτίρια εντοπίζονταν πολεοδομικές αυθαιρεσίες, ορίσθηκε ως κανονιστικό πλαίσιο για τον έλεγχο αυτών 1) ο νέος Κανονισμός Επεμβάσεων (ΚΑΝ. ΕΠΕ - ΦΕΚ Β 42/2012) και 2) ο ν.4178/2013 «Αντιμετώπιση της Αυθαίρετης Δόμησης-Περιβαλλοντικό Ισοζύγιο και άλλες διατάξεις» (ΦΕΚ Α 174), και το άρθρο 2 παρ. 1 της υπ αριθμ. οικ. 7581/2014 Υ.Α. «Οδηγίες για την εφαρμογή της παρ. 8 του άρθρου 11 του ν. 4178/2013» (ΦΕΚ Β 405). Τέλος, κατόπιν διαπίστωσης της ολοκλήρωσης του φυσικού αντικειμένου του παραδοτέου Π.Ε. 1 της Α φάσης της σύμβασης με το από Πρακτικό της Επιτροπής Παρακολούθησης και Παραλαβής, την από Βεβαίωση Καλής Εκτέλεσης εργασιών -μεταφορών που συνέταξε η σχετική Επιτροπή, και το 1.468/ Τιμολόγιο Παροχής Υπηρεσιών ποσού ευρώ συμπεριλαμβανομένου Φ.Π.Α. που εξέδωσε το ΕΜΠ-ΕΛΚΕ, εκδόθηκε το ελεγχόμενο χρηματικό ένταλμα. ΙV. Με δεδομένα τα ανωτέρω και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στις προηγούμενες σκέψεις συνάγεται ότι η ελεγχόμενη σύμβαση δεν φέρει τα χαρακτηριστικά της προγραμματικής συμφωνίας του άρθρου 100 του Ν. 3852/ 2010, διότι τα συμβαλλόμενα μέρη δεν συμπράττουν ισόρροπα εκκινώντας από κοινή αφετηρία με σκοπό την εκτέλεση κοινά εξυπηρετούμενου δημόσιου σκοπού, αλλά επιδιώκουν την ικανοποίηση όλως διακριτών και αντίθετων συμφερόντων. Ειδικότερα, ο μεν Δήμος , λειτουργώντας ως αναθέτουσα Αρχή, έχει την επίβλεψη του έργου και, ως «Εργοδότης», διατηρεί το δικαίωμα υποβολής παρατηρήσεων και διορθώσεων στα παραδοτέα κάθε φάσης (άρθρο 8), αποσκοπώντας στην παραλαβή αυτών, που ως σύνολο απαρτίζουν τη στατική μελέτη καθενός από τα έντεκα δημοτικά κτίρια, η σύνταξη της οποίας, άλλωστε, υπενθυμίζεται, ότι αποτέλεσε την κατ αρχήν επιδίωξη του Δήμου, το δε Εθνικό Μετσόβιο Πολυτεχνείο επέχει θέση

8 αντισυμβαλλομένου που ελέγχεται ως προς την προσήκουσα εκπλήρωση της σύμβασης και σκοπεί στην απόληψη (δια του Ειδικού Λογαριασμού Κονδυλίων Έρευνας) του καθορισμένου συμβατικού ανταλλάγματος που περιλαμβάνει, όχι μόνον τα λειτουργικά έξοδα για την προσήκουσα εκπλήρωση της σύμβασης, αλλά και αμοιβή των προσώπων που θα απασχοληθούν με την εκπόνηση της μελέτης. Ειδικότερα, η συμβολή του Δήμου περιορίζεται, κατά κύριο λόγο, στην καταβολή της δαπάνης για την εκτέλεση του συμβατικού αντικειμένου, η δε συλλογή και παράδοση στο Ε.Μ.Π. των διαθέσιμων στοιχείων και σχεδίων που αφορούν στα ελεγχόμενα κτίρια, ανάγεται σε προαπαιτούμενη ενέργεια για την εκπόνηση οιασδήποτε μελέτης (κάθε εργοδότης παραδίδει στον ανάδοχο τα ήδη υπάρχοντα στοιχεία για την κτιριολογική δομή των κτιρίων), ειδικά δε στην περίπτωση σύνταξης μελέτης στατικής επάρκειας ήδη ανεγερθέντων κτιρίων όπως εν προκειμένω, αντίστοιχη προαπαιτούμενη ενέργεια συνιστούν και οι εργασίες αποκάλυψης, στις οποίες αναφέρεται ότι επρόκειτο να προβεί συνεργείο της Τεχνικής Υπηρεσίας του Δήμου. Τούτο δε δεν αποτελεί ισόρροπη, αλλά όλως συμπληρωματική συμβολή στην εκτέλεση του συμβατικού αντικειμένου (δηλαδή στην πραγματοποίηση αυτής καθεαυτής της στατικής μελέτης). Άλλωστε, από τη ρητή βεβαίωση περί έλλειψης εξειδικευμένου εργαστηριακού εξοπλισμού και κατάλληλου λογισμικού της Τεχνικής Υπηρεσίας του Δήμου (σχετ. το με αρ. πρωτ. 4884/ έγγραφο αυτής), συνάγεται ότι εν τοις πράγμασι είναι ανέφικτη η επιστημονική/τεχνική συνεργασία με την ερευνητική ομάδα του Ε.Μ.Π., όσον αφορά στις αναλύσεις και στην πραγματοποίηση των εργαστηριακών ελέγχων, που αναγράφεται μεταξύ των υποχρεώσεων του Δήμου στο πλαίσιο εκτέλεσης της σύμβασης, όπως βάσιμα επισημαίνει η Επίτροπος. Από πλευράς του, το ανώτατο εκπαιδευτικό ίδρυμα υποχρεούται στην εκτέλεση από τα μέλη ερευνητικής ομάδας - υπηρεσιακής του μονάδας (του Εργαστηρίου Αντισεισμικής Τεχνολογίας) του συμβατικού αντικειμένου, έναντι καταβολής ανταλλάγματος - «αμοιβής», ύψους ,00 ευρώ, που καλύπτει συνολικά τα λειτουργικά έξοδα και τις αμοιβές του προσωπικού, πλέον Φ.Π.Α., η υποχρέωση καταβολής του οποίου προβλέπεται μόνον στις εξ επαχθούς αιτίας συμβάσεις παροχής υπηρεσιών ή μελετών (Πράξη ΚΠΕΔ VII Τμ. 323/2016, 29/2015). Προς επίρρωση δε της κρίσης ότι δεν πρόκειται για προγραμματική σύμβαση, αλλά για απευθείας ανάθεση χωρίς δημοσίευση προκήρυξης, μελέτης στο ΕΜΠ-ΕΛΚΕ χωρίς την τήρηση των προϋποθέσεων προσφυγής στην εξαιρετική αυτή διαδικασία (άρθρο 10 του ν. 3316/2005), πρέπει να σημειωθεί ότι ο επιδιωκόμενος από τα συμβαλλόμενα μέρη σκοπός ολοκληρώνεται και εξαντλείται με τη σύναψη της ελεγχόμενης σύμβασης, χωρίς να απαιτείται περαιτέρω η υπογραφή εκτελεστικής τοιαύτης. Από τα παραπάνω παρέπεται ότι η κρινόμενη σύμβαση, κατ ορθό νομικό χαρακτηρισμό, δεν αποτελεί γνήσια προγραμματική σύμβαση, αλλά κοινή εξ επαχθούς αιτίας δημόσια σύμβαση. Σύμφωνα δε με το τεχνικό της αντικείμενο, η σύμβαση αυτή αφορά στην εκπόνηση μελέτης φέρουσας κατασκευής κτιριακού έργου, καθώς αντικείμενο αυτής αποτελεί η αποτίμηση της στατικής επάρκειας συγκεκρι-μένων κτιρίων του Δήμου με βάση τις απαιτήσεις του νέου Κανονισμού Επεμβάσεων, καθώς και η, σύμφωνα με το αποτέλεσμα της αποτίμησης αυτής, πρόταση για τη λήψη μέτρων και τη διενέργεια των απαραίτητων για την ασφαλή λειτουργία τους επεμβάσεων, προκειμένου να υπαχθούν τα συγκεκρι-μένα κτίρια στην προβλεπόμενη από τις διατάξεις του ν.4178/2013 διαδικασία τακτοποίησης αυθαίρετων κατασκευών εντός της τασσόμενης από αυτόν προθεσμίας. Για την ανάθεση της ως άνω μελέτης, η εκπόνηση, άλλωστε, της οποίας δεν προκύπτει από το συμβατικό κείμενο ότι μπορούσε να υλοποιηθεί αποκλειστικώς από το Ε.Μ.Π., έπρεπε να τύχουν εφαρμογής οι διατάξεις του ν.3316/2005, οι οποίες καθιερώνουν ως κανόνα τη διενέργεια ανοικτού διαγωνισμού, στον οποίο η δυνατότητα συμμετοχής του ως άνω εκπαιδευτικού ιδρύματος δεν θα μπορούσε να αποκλεισθεί, η δε προστιθέμενη αξία αυτού σε επιστημονικό και

9 τεχνολογικό επίπεδο θα μπορούσε να αξιολογηθεί στο πλαίσιο βαθμολόγησης του ως συμμετέχοντος. Προσφυγή στην εξαιρετική διαδικασία της απευθείας ανάθεσης θα μπορούσε να είναι νόμιμη μόνον εφόσον συνέτρεχε μία τουλάχιστον από τις εξαιρετικές περιπτώσεις που προβλέπονται στο άρθρο 10 του ως άνω νόμου, εν προκειμένω, όμως, δεν προβάλλεται σχετικός λόγος από τον Δήμο, ούτε προκύπτει η συνδρομή μίας εξ αυτών από τα στοιχεία του φακέλου. Τέλος, όπως αναφέρεται ρητά στο συμβατικό κείμενο, η πρωτοτυπία στον χώρο της αντισεισμικής μηχανικής έγκειται εν προκειμένω στη διαδικασία αντιμετώπισης του ερευνητικού αντικειμένου, επομένως, το χαρακτηριστικό αυτό εντοπίζεται στις μεθόδους που επρόκειτο να εφαρμοσθούν στο πλαίσιο εκτέλεσης της σύμβασης, ενώ, περαιτέρω, τόσο η Τεχνική Έκθεση Α φάσης (1ο παραδοτέο), όσο και το προσκομισθέν μετά την επανυποβολή του χρηματικού εντάλματος έγγραφο απόψεων του Ε.Μ.Π. αναφέρουν ότι τα αντικείμενα εκείνα που επρόκειτο να τύχουν διερεύνησης (φαινόμενα «εγγύς πεδίου», μεθοδολογία υπολογισμού της θεμελιώδους ιδιοπεριόδου) συνιστούν αντικείμενα ήδη γνωστά στον χώρο της επιστημονικής κοινότητας, καθόσον ρητώς αναφέρεται ότι η μεν μαθηματική σχέση, δυνάμει της οποίας υπολογίζεται η θεμελιώδης ιδιοπερίοδος, προβλέπεται ήδη στον Ευρωπαϊκό Αντισεισμικό Κανονισμό, η δε επιρροή των φαινομένων «εγγύς πεδίου» έχει ήδη αναγνωρισθεί στο εξωτερικό (Ηνωμένες Πολιτείες, Ιαπωνία). Κατά συνέπεια, παρά τους προβαλλόμενους αντίθετους ισχυρισμούς, το αντικείμενο της ανατεθείσας μελέτης στερείται του στοιχείου της πρωτοτυπίας, τούτο δε, ανεξάρτητα από το αν για την παραγωγή του επρόκειτο να χρησιμοποιηθούν ή όχι πρωτοποριακές μέθοδοι, συνεπώς, δεν μπορούσε να ανατεθεί απευθείας η εκπόνησή του ως «ερευνητικού» (ad hoc Πράξη 23/2015 VII Τμ.). V. Κατ ακολουθίαν των ανωτέρω, η εντελλόμενη με το επίμαχο χρηματικό ένταλμα δαπάνη δεν είναι νόμιμη και ως εκ τούτου αυτό δεν πρέπει να θεωρηθεί. Για τους λόγους αυτούς Αποφαίνεται ότι το 104, οικονομικού έτους 2016, χρηματικό ένταλμα πληρωμής του Δήμου , ποσού ευρώ, δεν πρέπει να θεωρηθεί. Η ΠΡΟΕΔΡΟΣ H ΔΟΚΙΜΗ ΕΙΣΗΓΗΤΡΙΑ ΔΕΣΠΟΙΝΑ ΚΑΒΒΑΔΙΑ - ΚΩΝΣΤΑΝΤΑΡΑ ΜΑΡΙΑ ΚΥΠΡΙΩΤΑΚΗ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ ΙΩΑΝΝΗΣ ΑΘΑΝΑΣΟΠΟΥΛΟΣ Νομοτέλεια, Ηπείρου 13, Αθήνα, τηλ , fax , support@nomotelia.gr