ΑΡΙΣΟΣΕΛΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΗΜΙΟ ΘΕΑΛΟΝΙΚΗ ΦΟΛΗ ΝΟΜΙΚΨΝ, ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΨΝ ΚΑΙ ΠΟΛΙΣΙΚΨΝ ΕΠΙΣΗΜΨΝ ΣΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗ ΣΟΜΕΑ ΕΜΠΟΡΙΚΟΤ ΚΑΙ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΟΤ ΔΙΚΑΙΟΤ

Transcript

1 ΑΡΙΣΟΣΕΛΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΗΜΙΟ ΘΕΑΛΟΝΙΚΗ ΦΟΛΗ ΝΟΜΙΚΨΝ, ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΨΝ ΚΑΙ ΠΟΛΙΣΙΚΨΝ ΕΠΙΣΗΜΨΝ ΣΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗ ΣΟΜΕΑ ΕΜΠΟΡΙΚΟΤ ΚΑΙ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΟΤ ΔΙΚΑΙΟΤ ΜΕΣΑΠΣΤΦΙΑΚΟ ΣΜΗΜΑ ΔΙΠΛΨΜΑΣΙΚΗ ΕΡΓΑΙΑ ΘΕΜΑ : ΤΝΑΛΛΑΓΕ ΣΗ ΑΝΨΝΤΜΗ ΕΣΑΙΡΙΑ ΜΕ ΣΑ ΠΡΟΨΠΑ ΠΟΤ ΑΚΟΤΝ ΔΙΟΙΚΗΗ ΚΑΣΑ ΣΟ ΑΡΘΡΟ 23 α Κ.Ν 2190/1920 Οικονομύδου Μαρύα ΕΠΙΒΛΕΠΟΝΣΕ ΚΑΘΗΓΗΣΕ ΣΕΛΛΗ ΝΙΚΟΛΑΟ, Καθηγητόσ ΧΑΡΟΤΔΑΚΗ ΓΕΨΡΓΙΟ, Επύκουροσ Καθηγητόσ ΠΑΠΑΔΡΟΟΤ ΑΡΦΑΝΙΨΣΑΚΗ ΠΑΡΑΚΕΤΗ, Λϋκτορασ επτϋμβριοσ

2 Σηο κέληορά κοσ, γηα ηα θηερά ποσ κοσ δφζε θαη κ έθαλε λα πηζηέυφ ζηολ εασηό κοσ. Σ ασηούς ποσ τρφζηάφ ηο εύ δήλ κοσ: ηοσς δαζθάιοσς κοσ θαη ηοσς θαζεγεηές κοσ, κε ζεβαζκό θαη εθηίκεζε. Σ όιοσς όζοσς πίζηευαλ ζε κέλα.. Με βαζηά αηζζήκαηα θηιίας. 2

3 ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ ΕΙΑΓΩΓΘ 1. ΔΗΜΙΟΤΡΓΟΤΜΕΝΑ ΖΗΣΗΜΑΣΑ 4 2. ΣΟ ΑΡΘΡΟ 23 α 5 3. ΤΠΟΚΕΙΜΕΝΑ ΣΨΝ ΡΤΘΜΙΕΨΝ ΣΟΤ ΑΡΘ 23 α ΤΜΒΑΛΛΟΜΕΝΑ ΜΕΡΗ 8 4. ΑΝΣΙΚΕΙΜΕΝΑ ΣΨΝ ΑΠΑΓΟΡΕΤΕΨΝ ΜΟΝΟΠΡΟΨΠΗ (ΜΟΝΟΜΕΣΟΦΙΚΗ) ΑΕ ΤΝΑΛΛΑΓΕ ΠΙΣΨΣΙΚΨΝ ΚΑΙ ΦΡΗΜΑΣΟΔΟΣΙΚΨΝ ΙΔΡΤΜΑΣΨΝ 7. ΠΑΡΟΦΗ ΦΡΗΜΑΣΟΔΟΣΙΚΗ ΤΝΔΡΟΜΗ ΓΙΑ ΣΗΝ ΑΠΟΚΣΗΗ ΜΕΣΟΦΨΝ (ΑΡΘΡΟ 16 α) ΤΝΕΠΕΙΕ ΠΑΡΑΒΑΗ ΣΟΤ ΑΡΘ 23 Α ΠΡΟΒΛΗΜΑΣΙΜΟΙ ΑΝΑΥΟΡΙΚΑ ΜΕ ΣΙ ΕΝΔΟΟΜΙΛΙΚΕ ΤΝΑΛΛΑΓΕ ΤΜΠΕΡΑΜΑΣΑ - ΕΠΙΗΜΑΝΕΙ 44 3

4 ΕΙΑΓΩΓΗ Η ανϐνυμη εταιρύα εύναι δημιούργημα των νεότερων χρόνων. Με τη ςυνεχϐσ αυξανόμενη οικονομικό ανϊπτυξη και κϊτω από την επύδραςη του οικονομικού φιλελευθεριςμού, κατϋςτη αναγκαύα η δημιουργύα μεγϊλων επιχειρόςεων με ςημαντικϊ κεφϊλαια ςτη διϊθεςό τουσ και με μακρόχρονη προοπτικό. Η ανϐνυμη εταιρύα ανταποκρύνεται ςτισ επιταγϋσ αυτϋσ, λόγω των βαςικϐν πλεονεκτημϊτων που ςυγκεντρϐνει. Θεωρεύται, ωσ εκ τούτου, το «ςτόριγμα» του ςυςτόματοσ τησ ελεύθερησ οικονομύασ. 1, 2 Πρϋπει να τονιςτεύ ότι το δύκαιο που διϋπει την ανϐνυμη εταιρύα εύναι ωσ επύ το πλεύςτον δύκαιο αναγκαςτικό. Σο γεγονόσ αυτό ςυντελεύ ςτην επύτευξη αςφϊλειασ δικαύου προσ όφελοσ τόςο των τρύτων που ςυναλλϊςςονται με την εταιρύα (ιδύωσ των μεγαλο επενδυτϐν που επενδύουν ςε μετοχϋσ), όςο και των μικρομετόχων, που ςυνόθωσ επενδύουν ςε μετοχϋσ ανωνύμων εταιριϐν ξοδεύοντασ τισ αποταμιεύςεισ τουσ. 3 Ϊνα από τα βαςικϊ χαρακτηριςτικϊ τησ ανϐνυμησ εταιρύασ εύναι, ςε αντύθεςη με τισ προςωπικϋσ εταιρύεσ, η ςωματειακό τησ ςυγκρότηςη. Αποτϋλεςμα τησ ςωματειακόσ τησ ςυγκρότηςησ εύναι, αφενόσ μεν ότι η τύχη τησ ανϐνυμησ εταιρύασ δεν εξαρτϊται από τη θϋληςη του κϊθε μετόχου ό από τισ μεταβολϋσ ςτα πρόςωπα των μετόχων, αφετϋρου δε ότι η επύτευξη του ςκοπού τησ εταιρύασ δεν επαφύεται ςτη βούληςη των μετόχων, αλλϊ ανατύθεται ςε ειδικό ολιγομελϋσ όργανο, το διοικητικό ςυμβούλιο. 4 Βαςικϊ, η επιτυχόσ εκπλόρωςη του εταιρικού ςκοπού εξαρτϊται από τισ ικανότητεσ των μελϐν του Δ, τα οπούα πρϋπει να απολαύουν τησ εμπιςτοςύνησ τησ πλειοψηφύασ. 5 1 Νικολαοσ Ρόκασ, Εμπορικζσ Εταιρίεσ, 7 θ εκδοςθ 2012, ΝΟΜΙΚΘ ΒΙΒΛΙΟΘΘΚΘ, ςελ 195, 27-1,3 2 Ελίηα Αλεξανδρίδου, Δίκαιο εμπορικϊν εταιριϊν, Νομικι Βιβλιοκικθ 2012, ςελ 243, αρ 1 3 Ελίηα Αλεξανδρίδου,ο.π ςελ 245,7 4 Ελίηα Αλεξανδρίδου, ο.π ςελ 245, Νικολαοσ Ρόκασ, ςελ 288,

5 Σο ότι η διαχειριςτικό εξουςύα αςκεύται από τυπικϊ αυτοτελϋσ όργανο δε ςημαύνει ότι αποκλεύεται η de facto και έμμεςα άςκηςη ουςιαςτικήσ επιρροήσ εκ μϋρουσ των μετόχων, ιδύωσ τησ πλειοψηφύασ, ςτη διούκηςη τησ εταιρύασ ΔΗΜΙΟΤΡΓΟΤΜΕΝΑ ΖΗΣΗΜΑΣΑ Οι ςυγκρούςεισ ςυμφερόντων μϋςα ςτην ΑΕ προκύπτουν ιδύωσ από το γεγονόσ ότι πρόςωπα, τα οπούα de jure ό de facto διοικούν την εταιρύα, ςυχνϊ καταχρϐνται τησ θϋςησ αυτόσ ιςχύοσ τουσ με ςκοπό να αποκομύςουν ύδια οφϋλη ςε βϊροσ τησ εταιρύασ και των μετόχων. Σα πρόςωπα αυτϊ εύναι αφενόσ τα μέλη του Δ και αφετέρου μέτοχοι που ελέγχουν την εταιρία. 7 Ειδικότερα, οι πρϊξεισ που ενεργεύ το Δ ςτο πλαύςιο των αρμοδιοτότων του, (αποφϊςεισ, δικαιοπραξύεσ, αδικοπραξύεσ ), θεωρούνται πρϊξεισ του ύδιου του νομικού προςϐπου τησ εταιρύασ. (ΑΚ 70,71 ). Σα μϋλη του Δ διοικούν ξϋνη περιουςύα κατϊ απόλυτη εξουςύα. Tούτο εγκυμονεύ κινδύνουσ για την εταιρύα διότι, εκμεταλλευόμενοι τη θϋςη τουσ όπωσ προαναφϋρθηκε, αποκομύζουν προςωπικϊ οφϋλη, όπωσ πχ με τη ςύναψη ευνοώκϐν για τα μϋλη του Δ ςυναλλαγϐν με την εταιρύα, με τον καθοριςμό λύαν υψηλϐν αμοιβϐν υπϋρ αυτϐν, και γενικότερα με την επιλογό μιασ οικονομικόσ πολιτικόσ που ευνοεύ περιςςότερο τα δικϊ τουσ ςυμφϋροντα παρϊ τα μακροπρόθεςμα ςυμφϋροντα τησ εταιρύασ. 8 Σο ύδιο ιςχύει και για τα πρόςωπα που αςκούν ϋλεγχο ςτην εταιρύα, εύτε ωσ ελϋγχοντεσ μϋτοχοι (φυςικϊ πρόςωπα ) εύτε ωσ ελϋγχουςα εταιρύα (μητρικό ) με ςκοπό την απόκτηςη ωφελημϊτων υπϋρ των ιδύων ό τρύτων προςϐπων. Πρόκειται, ςυνεπϐσ, για μύα ειδικό κατϊςταςη ςύγκρουςησ ςυμφερόντων (ϊλλεσ αντιμετωπύζονται με τα ϊρθρα 66, 69 και 235 ΑΚ), που δημιουργεύται από τισ ςχϋςεισ τησ παρ. 5 του ϊρθρου 23 και η οπούα εγκυμονεύ κινδύνουσ βλϊβησ τησ εταιρύασ, όταν τα εν λόγω πρόςωπα πρόκειται να ςυναλλαχθούν με αυτόν. Η ειδικό αυτό κατϊςταςη επιβϊλλει, κατϊ την αντύληψη του νομοθϋτη, 6 Νικολαοσ Ρόκασ, ςελ 288, Νικολαοσ Ρόκασ, ςελ Νικολαοσ Ρόκασ, ςελ 303 5

6 την προληπτικό αντιμετϐπιςη και όχι απλϐσ τον καταςταλτικό μηχανιςμό τησ ευθύνησ του Δ ό την τόρηςη κϊποιασ δημοςιότητασ H ςημαντικότερη περύπτωςη υπονόμευςησ τησ εταιρικόσ περιουςύασ εύναι η μεταφορϊ περιουςιακϐν αξιϐν από την εταιρύα ςτην περιουςύα των κυρύαρχων μετόχων ό προςϐπων που ελϋγχονται από αυτούσ. Η ςημαςύα αυτού του γεγονότοσ εύναι πολύ μεγϊλη και ςυναρτϊται ϊμεςα με το επύπεδο τησ εταιρικόσ διακυβϋρνηςησ ςε κϊθε χϐρα και κατ επϋκταςη με την ποιότητα του εταιρικού τησ δικαύου. 9 Οι καταςτϊςεισ αυτϋσ ςύγκρουςησ ςυμφερόντων εύναι ςύμφυτεσ με τη δομό τησ ανϐνυμησ εταιρύασ και, μολονότι αποτελούν ϋνα από τα κεντρικότερα προβλόματα του δικαύου τησ ΑΕ, δεν εύναι δυνατόν να αντιμετωπιςθούν κατϊ τρόπο απόλυτα ικανοποιητικό. 10 Για την αντιμετϐπιςη των παραπϊνω κινδύνων η ϋννομη τϊξη επιβϊλει υποχρεϐςεισ ςτα μϋλη του Δ (ιδύωσ την υποχρϋωςη πύςτησ (αρθ 22 κ 23) ), και ςυγχρόνωσ θεςπύζει ρυθμιςτικϋσ διατϊξεισ ςτισ οπούεσ ςυγκαταλϋγονται η απαγόρευςη ςύναψησ ςυναλλαγϐν μεταξύ τησ εταιρύασ και των μελϐν του Δ αφ ενόσ και των προςϐπων που ρητϊ κατονομϊζονται ςτο νόμο αφ ετϋρου. Η ειδικό νομοθετικό ρύθμιςη των ςυναλλαγϐν αυτϐν ειςϊγεται ςτο ϊρθρο 23 α Κ.Ν. 2190/1920 ( τόςο υπό το προώςχύςαν ϊρθρο 23 α όςο και υπό το νϋο ϊρθρο 23α, όπωσ αυτό αναμορφϐθηκε με το ϊρθρο 33 του Ν 3604/2007), και η ερμηνευτικό ανϊλυςη του θϋματοσ αυτού αναπτύςςεται ςτη ςυνϋχεια. Πρωτογενόσ ςκοπόσ τησ διϊταξησ του αρθ 23 α εύναι η διατόρηςη του μετοχικού κεφαλαύου και τησ περιουςύασ τησ εταιρύασ. 2. ΣΟ ΑΡΘΡΟ 23 α Για την ιςτορύα, αλλϊ και τη ςπουδαιότητα των ρυθμύςεων που θεςπύζονται με το αρθ 23 α, θεωρεύται ςκόπιμο προηγουμϋνωσ να αναφερθεύ (επιγραμματικϊ) η διαδρομό του αρθ 23 α ν 2190/1920,το οπούο αρχικϊ 9 Γ.Σριαναταφυλλάκθσ, Μια προςπάκεια αποκωδικοποίθςθσ των ρυκμίςεων του αρκ 23 α ΚΝ 2190/1920 με εμφαςθ ςτισ ςυναλλαγζσ εντόσ του ιδίου ομίλου εταιριϊν. ε Μ-.Θ Μαρίνου (επιμ) Ηθτιματα από το νζο δίκαιο τθσ ανϊνυμθσ εταιρίασ, ςελ Νικολαοσ Ρόκασ, ςελ 190 6

7 καθιερϐθηκε με το αρθ 4 ν. 5076/1931 «Περύ ανωνύμων εταιριϐν και τραπεζϐν». τη ςυνϋχεια, ςτη χρονικό του πορεύα, αντικαταςτϊθηκε - τροποποιόθηκε - ςυμπληρϐθηκε με ςειρϊ νομοθετημϊτων (αρθρο 10 ν.δ. 4237/1962, αρθρο 24 ΠΔ 409/1986, ϊρθρο 2 ΠΔ 498/1987). Σελικϊ, το ϊρθρο 23 α τϋθηκε όπωσ αντικαταςτϊθηκε και προςτϋθηκε ο τύτλοσ του με το ϊρθρο 33 του ν.3604/2007 και ιςχύει από την δημοςύευςη του νόμου ςτην Εφημερύδα τησ Κυβερνόςεωσ, ότοι , ςύμφωνα με το ϊρθρο 82 του ιδύου νόμου και ςόμερα ιςχύει ωσ εξόσ Αρθρο 23 α «Συμβϊςεισ τησ εταιρύασ με μϋλη του διοικητικού ςυμβουλύου» 1. α) Με την επιφύλαξη των διατϊξεων που εκϊςτοτε διϋπουν τισ ςυναλλαγϋσ πιςτωτικών και χρηματοδοτικών ιδρυμϊτων με πρόςωπα τα οπούα ϋχουν ειδικό ςχϋςη με αυτϊ, καθώσ και του ϊρθρου 16α του παρόντοσ νόμου, δϊνεια τησ εταιρεύασ προσ τα πρόςωπα τησ παραγρϊφου 5 του παρόντοσ ϊρθρου απαγορεύονται και εύναι απολύτωσ ϊκυρα. Η απαγόρευςη του προηγούμενου εδαφύου ιςχύει και για την παροχό πιςτώςεων προσ τα πρόςωπα αυτϊ με οποιονδόποτε τρόπο ό την παροχό εγγυόςεων ό αςφαλειών υπϋρ αυτών προσ τρύτουσ. β) Κατ' εξαύρεςη, η παροχό εγγύηςησ ό ϊλλησ αςφϊλειασ υπϋρ των προςώπων τησ παραγρϊφου 5 επιτρϋπεται μόνο εφόςον: αα) η εγγύηςη ό η αςφϊλεια υπηρετεύ το εταιρικό ςυμφϋρον, ββ) η εταιρεύα ϋχει δικαύωμα αναγωγόσ κατϊ του πρωτοφειλϋτη ό του προςώπου υπϋρ του οπούου παρϋχεται η αςφϊλεια, γγ) προβλϋπεται ότι οι λαμβϊνοντεσ την εγγύηςη ό την αςφϊλεια θα ικανοποιούνται μόνο μετϊ την πλόρη εξόφληςη ό τη ςυναύνεςη όλων των πιςτωτών με απαιτόςεισ που εύχαν όδη γεννηθεύ κατϊ το χρόνο τησ υποβολόσ ςε δημοςιότητα, ςύμφωνα με την επόμενη περύπτωςη γ' και δδ) ληφθεύ προηγουμϋνωσ ϊδεια τησ γενικόσ ςυνϋλευςησ, η οπούα όμωσ δεν παρϋχεται, εϊν ςτην απόφαςη αντιτϊχθηκαν μϋτοχοι εκπροςωπούντεσ τουλϊχιςτον το ϋνα δϋκατο (1/10) του εκπροςωπούμενου ςτη ςυνϋλευςη μετοχικού κεφαλαύου ό το ϋνα εικοςτό (1/20), εϊν πρόκειται για εταιρεύεσ με μετοχϋσ ειςηγμϋνεσ ςε χρηματιςτόριο. Το διοικητικό ςυμβούλιο υποβϊλλει ςτη γενικό ςυνϋλευςη ϋκθεςη για τη ςυνδρομό 7

8 των προώποθϋςεων τησ παρούςασ υποπαραγρϊφου. γ) Η απόφαςη τησ γενικόσ ςυνϋλευςησ, που λαμβϊνεται ςύμφωνα με την προηγούμενη υποπερύπτωςη δδ', η οπούα περιϋχει τα βαςικϊ ςτοιχεύα τησ εγγύηςησ ό τησ αςφϊλειασ, και ιδύωσ το ύψοσ και τη διϊρκειϊ τουσ, καθώσ και την ϋκθεςη του διοικητικού ςυμβουλύου, υπόκειται ςτη δημοςιότητα του ϊρθρου 7β. Η ιςχύσ τησ εγγύηςησ ό τησ αςφϊλειασ αρχύζει μόνο από τη δημοςιότητα αυτό. 2. Απαγορεύεται και εύναι ϊκυρη η ςύναψη οποιωνδόποτε ϊλλων ςυμβϊςεων τησ εταιρεύασ με τα πρόςωπα τησ παραγρϊφου 5 χωρύσ ειδικό ϊδεια τησ γενικόσ ςυνϋλευςησ. Η απαγόρευςη αυτό δεν ιςχύει προκειμϋνου για πρϊξεισ που δεν εξϋρχονται των ορύων των τρεχουςών ςυναλλαγών τησ εταιρεύασ με τρύτουσ. Επύ εταιρεύασ με κινητϋσ αξύεσ ειςηγμϋνεσ ςε οργανωμϋνη αγορϊ, η απαγόρευςη: α) ιςχύει για τα ςυνδεδεμϋνα με αυτόν πρόςωπα, όπωσ αυτϊ ορύζονται ςτο ΔΛΠ 24 και β) προκειμϋνου για πρϊξεισ που αποτιμώνται ςε τουλϊχιςτον 10% του ενεργητικού τησ, ιςχύει ακόμη και αν οι πρϊξεισ αυτϋσ δεν εξϋρχονται των ορύων των τρεχουςών ςυναλλαγών τησ εταιρεύασ με τρύτουσ. Το τρύτο εδϊφιο τησ παραγρϊφου 2, τϋθηκε όπωσ προςτϋθηκε με την παρϊγραφο 8 του ϊρθρου τρύτου του ν. 4156/2013 και ιςχύει από τη δημοςύευςη του νόμου ςτην Εφημερύδα τησ Κυβερνόςεωσ, ότοι , ςύμφωνα με το ϊρθρο ϋκτο του ιδύου νόμου. 3. Η ϊδεια τησ γενικόσ ςυνϋλευςησ κατϊ την προηγούμενη παρϊγραφο 2 δεν παρϋχεται, εϊν ςτην απόφαςη αντιτϊχθηκαν μϋτοχοι εκπροςωπούντεσ τουλϊχιςτον το ϋνα τρύτο (1/3) του εκπροςωπούμενου ςτη ςυνϋλευςη μετοχικού κεφαλαύου. 4. Η ϊδεια τησ παραγρϊφου 2 μπορεύ να παραςχεθεύ και μετϊ τη ςύναψη τησ ςύμβαςησ, εκτόσ εϊν ςτην απόφαςη αντιτϊχθηκαν μϋτοχοι που εκπροςωπούν τουλϊχιςτον το ϋνα εικοςτό (1/20) του εκπροςωπούμενου ςτη ςυνϋλευςη μετοχικού κεφαλαύου. 5. Οι απαγορεύςεισ των παραγρϊφων 1 και 2 ιςχύουν για τα μϋλη του διοικητικού ςυμβουλύου, τα πρόςωπα που αςκούν ϋλεγχο επύ τησ εταιρεύασ, τουσ ςυζύγουσ και τουσ ςυγγενεύσ των προςώπων αυτών εξ αύματοσ ό εξ αγχιςτεύασ μϋχρι του τρύτου 8

9 βαθμού, καθώσ και τα νομικϊ πρόςωπα που ελϋγχονται από τουσ ανωτϋρω. Ένα φυςικό ό νομικό πρόςωπο θεωρεύται ότι αςκεύ ϋλεγχο επύ τησ εταιρεύασ, εϊν ςυντρϋχει μια από τισ περιπτώςεισ τησ παραγρϊφου 5 του ϊρθρου 42ε. Το καταςτατικό μπορεύ να επεκτεύνει την εφαρμογό του παρόντοσ ϊρθρου και ςε ϊλλα πρόςωπα, όπωσ ιδύωσ ςτουσ γενικούσ διευθυντϋσ και διευθυντϋσ τησ εταιρεύασ. Οι ςυμβϊςεισ τησ παραγρϊφου 1 επιτρϋπονται εφόςον ςυνϊπτονται μεταξύ ό παρϋχονται υπϋρ νομικών προςώπων που υπόκεινται ςε ενοπούηςη μεταξύ τουσ ςύμφωνα με τα ϊρθρα 90 ϋωσ 109, υπό τισ προώποθϋςεισ των παραγρϊφων 2, 3 και 4. Το τελευταύο εδϊφιο τησ παραγρϊφου 5, τϋθηκε όπωσ προςτϋθηκε με την παρϊγραφο 1 του ϊρθρου 16 του ν. 4013/2011 και ιςχύει από τη δημοςύευςη του νόμου ςτην Εφημερύδα τησ Κυβερνόςεωσ, ότοι , ςύμφωνα με το ϊρθρο 20 του ιδύου νόμου. 6. Οι απαγορεύςεισ των παραγρϊφων 1 και 2 ιςχύουν και ςτισ ςυμβϊςεισ που ςυνϊπτουν τα πρόςωπα τησ παραγρϊφου 5 με νομικϊ πρόςωπα ελεγχόμενα από την εταιρεύα κατϊ την ϋννοια τησ παραγρϊφου 5 του ϊρθρου 42ε ό με ομόρρυθμεσ ό ετερόρρυθμεσ εταιρεύεσ, ςτισ οπούεσ ομόρρυθμο μϋλοσ εύναι η εταιρεύα, καθώσ και ςτισ ςυμβϊςεισ εγγυόςεων ό αςφαλειών που παρϋχονται από τα πρόςωπα αυτϊ. 7. Συμβϊςεισ τησ παραγρϊφου 2 που ςυνϊπτονται μεταξύ του μοναδικού μετόχου και τησ εταιρεύασ, την οπούα αυτόσ εκπροςωπεύ, καταχωρύζονται ςτα πρακτικϊ τησ γενικόσ ςυνϋλευςησ ό του διοικητικού ςυμβουλύου ό καταρτύζονται εγγρϊφωσ επύ ποινό ακυρότητασ. Η διϊταξη του προηγούμενου εδαφύου δεν εφαρμόζεται ςτισ τρϋχουςεσ ςυναλλαγϋσ τησ εταιρεύασ. 3. ΤΠΟΚΕΙΜΕΝΑ ΣΩΝ ΡΤΘΜΙΕΩΝ ΣΟΤ ΑΡΘ 23 α ΤΜΒΑΛΛΟΜΕΝΑ ΜΕΡΗ Παρ ότι το ϊρθρου 23 α τιτλοφορεύται «Συμβϊςεισ τησ εταιρύασ με μϋλη του διοικητικού ςυμβουλύου», οι κατ ιδύαν διατϊξεισ του καταλαμβϊνουν ϋναν ευρύτερο κύκλο ςυναλλαςςόμενων, όπωσ αυτού αναφϋρονται ςτισ 9

10 παραγρϊφουσ 1, 5 κ 6 αυτού. Πιο ςυγκεκριμϋνα, ςτην παρ. 5 απαριθμούνται τα πρόςωπα (φυςικϊ ό νομικϊ) τα οπούα απαγορεύεται να ςυμβϊλλονται τόςο με την εταιρύα (παρ 1), όςο και με τα νομικϊ πρόςωπα τησ παρ.6. Όςον αφορϊ το εύδοσ των ςυμβϊςεων που εμπύπτουν ςτισ απαγορεύςεισ του αρθ 23 α, αυτϋσ εύναι 1 το δϊνειο, η παροχό πιςτϐςεων, η παροχό εγγυόςεων και αςφαλειϐν (παρ. 1 ), καθϐσ και οι ςυμβϊςεισ υπο τισ προώποθϋςεισ τησ παρ 2. Τποκεύμενα των απαγορεύςεων (ςυμβαλλόμενα μϋρη ) κατϊ τισ ανωτϋρω διατϊξεισ εύναι, Α. Από το ένα μέροσ, τα πρόςωπα τησ παρ.5, και ειδικότερα i ) τα μέλη του διοικητικού ςυμβουλίου, φυςικϊ ό νομικϊ πρόςωπα, μϋτοχοι τησ εταιρύασ ό τρύτοι, ανεξϊρτητα από τον τρόπο που απϋκτηςαν την ιδιότητϊ τουσ (ϊρθρα 18, 34 παρ. 2 ςτοιχ. γ Ν 2190, ϊρθρα ΑΚ 69 και 786 ΚΠολΔ) και για όςο χρονικό διϊςτημα διαρκεύ η θητεύα τουσ. 11, 12. (Ετςι: Σα μϋλη του πρϐτου διοικητικού ςυμβουλύου που διορύζεται απο το καταςτατικό, η θητεύα των μελϐν του οπούου λόγει με το τϋλοσ τησ πρϐτησ τακτικόσ γενικόσ ςυνϋλευςησ / Οι ςύμβουλοι που ενδεχομϋνωσ διορύζονται από μϋτοχο ό μετόχουσ κατ ϊρθρο 18 παρ 3 / Οι προςωρινού ςύμβουλοι που εκλϋγονται από το Δ με εξουςιοδότηςη του καταςτατικού ςε αντικατϊςταςη μϋλουσ που παραιτόθηκε, απεβύωςε ό εξϋπεςε κατ αρθ 18 παρ 7 / Σα μϋλη του προςωρινού διοικητικού ςυμβουλύου που διορύζονται από το Μονομελϋσ Πρωτοδικεύο ςε περύπτωςη ϋλλειψησ διοικητικού ςυμβουλύου ό ςύγκρουςησ των ςυμφερόντων των μελϐν του με την εταιρύα κατ ϊρθ 69 ΑΚ και 786 ΚΠολ Δ / Σα μϋλη του Δ που διατηρούνται κατϊ τη λύςη αυτού λόγω πτϐχευςόσ του / Σα μϋλη του Δ που 11 Ε. Γκολογκίνα-Οικονόμου,υμβάςειστθσ εταιρίασ με μζλθ του δ.ς, ςελ Βαςίλθσ Αντωνόπουλοσ,Δίκαιο ΑΕ και ΕΠΕ, Γϋζκδοςθ, 2009, εκδ άκκουλα, ςελ

11 αςκούν προςωρινϊ καθόκοντα εκκαθαριςτϐν και κϊθε κατηγορύα εκκαθαριςτϐν 13 ςτην οπούα εφαρμόζεται αναλογικϊ το αρθ 23 α.) 14 την περύπτωςη που μϋλοσ του δ.ς. εύναι νομικό πρόςωπο, ςτην απαγόρευςη του αρθ 23 α εμπύπτει το φυςικό πρόςωπο εκπρόςωποσ του ν.π., το οπούο δε μπορεύ να ςυνϊπτει ςυμβϊςεισ τόςο για λογαριαςμό του νομικού προςϐπου που εκπροςωπεύ όςο και για δικό του λογαριαςμό. 15, 16 Επύςησ, επειδό ςύμφωνα με το ϊρθρο 1 του Ν 3016/2002 για την εταιρικό διακυβϋρνηςη, οι διατϊξεισ του Ν 2190/1920 όπωσ κϊθε φορϊ ιςχύει εφαρμόζονται εφόςον δεν εύναι αντύθετεσ με τισ διατϊξεισ του εν λόγω νόμου, οι ρυθμύςεισ του νϋου ϊρθρου 23α εφαρμόζονται ςε όλα τα μϋλη του διοικητικού ςυμβουλύου και αδιακρύτωσ αν εύναι εκτελεςτικϊ ό μη εκτελεςτικϊ (κατϊ τη διϊκριςη του ϊρθρου 3 παρ. 1 Ν 3016/2002), ανϐνυμησ εταιρύασ που ϋχει ειςαγϊγει τισ μετοχϋσ τησ ό ϊλλεσ κινητϋσ τησ αξύεσ ςε οργανωμϋνη αγορϊ. 17 ii) τα πρόςωπα που αςκούν έλεγχο επί τησ εταιρίασ 18, φυςικϊ (ωσ ελϋγχοντεσ μϋτοχοι ) ό νομικϊ ( ωσ ελϋγχουςα μητρικό εταιρύα ). Ϊνα φυςικό ό νομικό πρόςωπο θεωρεύται ότι αςκεύ ϋλεγχο ςτην εταιρύα εϊν ςυντρϋχει μύα από τισ περιπτϐςεισ τησ παρ. 5 του αρθ 42 ε Ν. 2190/1920 περύ ςυνδεμϋνων επιχειρόςεων. 19 (ΑΡΘ 23 α 5). 13 φμφωνα με τθν παρ 7 του αρκ 49 Ν.2190/1920, όλεσ οι διατάξεισ που αφοροφν το διοικθτικό ςυμβοφλιο εφαρμόηονται και για τουσ εκκακαριςτζσ. 14. Ε. Γκολογκίνα-Οικονόμου,υμβάςειστθσ εταιρίασ με μζλθ του δ.ς, ςελ Ε. Γκολογκίνα-Οικονόμου,υμβάςειστθσ εταιρίασ με μζλθ του δ.ς, ςελ Βαςίλθσ Αντωνόπουλοσ,ο.π παρ. 28 αρ Γ. Καλλιμόπουλοσ, Σο νζο άρκρο 23 α του ΚΝ 2190/1920 και γεννϊμενα ηθτιματα (Γνωμοδότθςθ )Χρθ Δικ 2/2008, ςελ «Σα πρόςωπα που αςκοφν ζλεγχο επι τθσ εταιρίασ» ςυμπεριλαμβάνονται για πρϊτθ φορά ςτα υποκείμενα των απαγορεφςεων, δυνάμει του αρκ 33 Ν 3604/2007 το οποίο αντικατζςτθςε το αρκρο 23 α ν 2190/ Σο άρκρο 42ε τζκθκε όπωσ προςτζκθκε με το άρκρο 33 του Π.Δ/τοσ 409/1986 και ιςχφει από τθν 1θ Ιανουαρίου 1987 ςφμφωνα με το άρκρο 44 του ιδίου νόμου. Για περιόδουσ που αρχίηουν μετά τθν 31θ Δεκεμβρίου 2014, παφει εφεξισ να ιςχφει το άρκρο 42ε, ςφμφωνα με τθν περίπτωςθ α' τθσ παραγράφου 3 του άρκρου 38 του ν. 4308/

12 Λόγω τησ μεγϊλησ περιπτωςιολογύασ του αρθ 42 ε, παρατύθεται αμϋςωσ κατωτϋρω ωσ ϋχει : Άρθρο 42ε. Ειδικέσ διατάξεισ για οριςμένα ςτοιχεία του ιςολογιςμού και του λογαριαςμού «αποτελέςματα χρήςεωσ Ψσ ςυμμετοχϋσ, που καταχωρούνται ςτουσ λογαριαςμούσ τησ κατηγορύασ «ςυμμετοχϋσ και ϊλλεσ μακροπρόθεςμεσ χρηματοοικονομικϋσ απαιτόςεισ», ορύζονται τα δικαιϐματα ςυμμετοχόσ ςτο κεφϊλαιο ϊλλων επιχειρόςεων, οποιαςδόποτε νομικόσ μορφόσ, τα οπούα αντιπροςωπεύουν ποςοςτό τουλϊχιςτον 10% του κεφαλαύου των επιχειρόςεων αυτϐν και αποκτούνται με ςκοπό διαρκούσ κατοχόσ τουσ. Οι ςυμμετοχϋσ και οι απαιτόςεισ και οι υποχρεϐςεισ ςε ςυνδεμϋνεσ επιχειρόςεισ, καθϐσ και οι μετοχϋσ τησ εταιρεύασ που κατϋχονται από την ύδια (ύδιεσ μετοχϋσ) ςύμφωνα με τισ διατϊξεισ που ιςχύουν κϊθε φορϊ, καταχωρούνται μόνο ςτουσ λογαριαςμούσ που ϋχουν προβλεφτεύ για τισ περιπτϐςεισ αυτϋσ ςτο υπόδειγμα ιςολογιςμού του ϊρθρου 42γ. Για την εφαρμογή αυτού του νόμου, ςυνδεμένεσ επιχειρήςεισ είναι: α) Οι επιχειρόςεισ εκεύνεσ μεταξύ των οπούων υπϊρχει ςχϋςη μητρικόσ επιχεύρηςησ προσ θυγατρικό. χϋςη μητρικόσ επιχεύρηςησ προσ θυγατρικό υπϊρχει όταν μύα επιχεύρηςη (μητρικό): αα. ό ϋχει την πλειοψηφύα του κεφαλαύου ό των δικαιωμϊτων ψόφου μιασ ϊλλησ (θυγατρικόσ) επιχεύρηςησ, ϋςτω και αν η πλειοψηφύα αυτό ςχηματύζεται υμφ. δε με τθν παρ 5 του ιδιου ωσ άνω αρκρου 38 Ν 4308/2014. β) Παραπομπι ςτθν παρ. 5 του άρκρου 42ε του κ.ν. 2190/1920 κεωρείται ότι αναφζρεται ςτο άρκρο 32 ( ΠΡΟΥΠΟΘΕΕΙ ΤΠΟΧΡΕΩΣΙΚΗ ΕΝΟΠΟΙΗΗ) του παρόντοσ νόμου 4308/2014 (περί ενοποιθμζνων οικονομικών καταςτάςεων) 12

13 ύςτερα από ςυνυπολογιςμό των τύτλων και δικαιωμϊτων που κατϋχονται από τρύτουσ για λογαριαςμό τησ μητρικόσ επιχεύρηςησ, ββ. ό ελϋγχει την πλειοψηφύα των δικαιωμϊτων ψόφου μιασ ϊλλησ (θυγατρικόσ) επιχεύρηςησ ύςτερα από ςυμφωνύα με ϊλλουσ μετόχουσ ό εταύρουσ τησ επιχεύρηςησ αυτόσ, γγ. ό ςυμμετϋχει ςτο κεφϊλαιο μιασ ϊλλησ επιχεύρηςησ και ϋχει το δικαύωμα, εύτε ϊμεςα, εύτε μϋςω τρύτων, να διορύζει ό να παύει την πλειοψηφύα των μελϐν των οργϊνων διούκηςησ τησ επιχεύρηςησ αυτόσ (θυγατρικόσ), δδ. ό ϋχει την εξουςύα να αςκεύ ό πρϊγματι αςκεύ κυριαρχικό επιρροό ό ϋλεγχο ςε ϊλλη επιχεύρηςη (θυγατρικό επιχεύρηςη), ό, με ϊλλη επιχεύρηςη (θυγατρικό επιχεύρηςη), υπϊγονται ςτην ενιαύα διεύθυνςη τησ μητρικόσ επιχεύρηςησ. [Όπωσ η υποπερ. δδ τησ περ. α αντικαταςτϊθηκε από το ϊρθρο 2 παρ. 1 του Ν 3487/2006 (ΥΕΚ Α 190/ ).] 20 β) Οι ςυνδεμϋνεσ επιχειρόςεισ τησ προηγούμενησ περ. α, και κϊθε μύα από τισ θυγατρικϋσ ό θυγατρικϋσ των θυγατρικϐν των ςυνδεμϋνων αυτϐν επιχειρόςεων. γ) Οι θυγατρικϋσ επιχειρόςεισ των προηγούμενων περ. α και β, ϊςχετα αν μεταξύ των θυγατρικϐν αυτϐν δεν υπϊρχει απευθεύασ δεςμόσ ςυμμετοχόσ. δ) Οι ςυνδεμϋνεσ επιχειρόςεισ των προηγούμενων περ. α, β και γ και κϊθε ϊλλη επιχεύρηςη που ςυνδϋεται με αυτϋσ με τισ ςχϋςεισ των διατϊξεων τησ παρ. 20 Για τον υπολογιςμό των ποςοςτϊν ςυμμετοχισ που προςτίκενται ι αφαιροφνται, ϊςτε να διακριβωκεί αν ςυντρζχει πράγματι ςχζςθ μθτρικισ και κυγατρικισ εταιρίασ, θ παρ. 5 ςτοιχ. αϋ του άρκρου 42ε περιζχει αναλυτικζσ ρυκμίςεισ, θ εναςχόλθςθ με τισ οποίεσ εκφεφγει των ορίων τθσ παροφςασ. 13

14 1 του ϊρθρου 96. [Όπωσ η περ. δ προςτϋθηκε με το ϊρθρο 3 παρ. 2 του ΠΔ 498/1987.] 21 ύμφωνα με τα παραπϊνω υπϊγονται ςτισ απαγορευτικϋσ ρυθμύςεισ του αρθ 23 α όλεσ οι δυνατϋσ ςχϋςεισ ςύνδεςησ του αρθ 42 ε παρ 5 ν 2190/1920 και όχι μόνο οι ςχϋςεισ μητρικόσ και θυγατρικόσ.(περ. α). Ϊτςι, - υπϊγεται η περύπτωςη κατϊ την οπούα η θυγατρικό τησ μητρικόσ ϋχει και αυτό θυγατρικό, και αυτό ϊλλη θυγατρικό κ.ο.κ. (αρθ 42 ε παρ 5 περ. β ). Πρόκειται δηλ περύ ςυγγϋνειασ κατ ευθεύα γραμμό, δεύτερου ό τρύτου κ.ο.κ βαθμού. Η μητρικό εύναι ςυνδεδεμϋνη με τισ επιχειρόςεισ αυτϋσ με την ϋννοια ότι αςκεύ ϋλεγχο επι των θυγατρικϐ ν κ.ο.κ τησ θυγατρικόσ. - περαιτϋρω, κατϊ την περ. γ τησ παρ 5 του αρθ 42 ε υπϊγονται ςτισ ςυνδεμϋνεσ επιχειρόςεισ οι θυγατρικϋσ επιχειρόςεισ μιασ εταιρύασ, ϊςχετα εϊν μεταξύ τουσ δεν υπϊρχει δεςμόσ ςυμμετοχόσ (ςυγγϋνεια εκ πλαγύου). Παρόλο που δεν υφύςταται η ϋννοια του ελϋγχου μεταξύ τουσ, οι δύο εταιρύεσ ϋχουν κοινό μητρικό εταιρύα η οπούα δυνατόν να αςκεύ επιρροό προσ εξυπηρϋτηςη ιδύων ςυμφερόντων και ϊρα θα πρϋπει το αρθ 23 α να εφαρμόζεται και ςε αυτό την περύπτωςη. - τϋλοσ, κατϊ την περ. δ του ωσ ϊνω αρθρου νοούνται ωσ ςυνδεδεμϋνεσ οι επιχειρόςεισ των παρ α, β, γ, και κϊθε ϊλλη επιχεύρηςη που ςυνδϋεται με αυτϋσ με τισ ςχϋςεισ των διατϊξεων του αρθ 96 παρ 1 Ν. 2190/1920, ότοι εφόςον α) οι εν λόγω επιχειρόςεισ ϋχουν τεθεύ υπο ενιαύα διεύθυνςη κατόπιν ςύμβαςησ που ϋχουν ςυνϊψει μεταξύ τουσ ό β) τα διοικητικϊ, διαχειριςτικϊ ό εποπτικϊ όργανα των εταιριϐν αποτελούνται κατϊ πλειοψηφύα από τα ύδια πρόςωπα. Προφανϐσ εδϐ ο νομοθϋτησ θεωρεύ, κατϊ πλϊςμα δικαύου, ότι μεταξύ των εταιριϐν τησ παρ 5 του αρθ 42 ε υπϊρχει ςχϋςη ελεγχόμενων και ελεγχουςϐν, παρόλο που εν προκειμϋνω δεν υφύςταται ςχϋςη μητρικόσ και θυγατρικόσ, οπότε θα 21 Για περιόδουσ που αρχίηουν μετά τθν 31θ Δεκεμβρίου 2014, παφει εφεξισ να ιςχφει το άρκρο 96, ςφμφωνα με τθν περίπτωςθ α' τθσ παραγράφου 3 του άρκρου 38 του ν. 4308/

15 πρϋπει κατ αρχόν να γύνει δεκτό ότι οι περιοριςμού ιςχύουν αμφιμερϐσ. 22 υμπεραςματικϊ θα μπορούςε ςυνοπτικϊ να λεχθεύ ότι ϋλεγχοσ απο ϋνα πρόςωπο υπϊρχει ςτισ θυγατρικϋσ του και ςτισ θυγατρικϋσ των θυγατρικϐν του, όπωσ επύςησ και ςτην περύπτωςη κοινόσ διούκηςησ. Θυγατρικό, δε, εύναι μια εταιρύα όταν ελϋγχονται τα δικαιϐματα ψόφου ςτη Γενικό υνϋλευςό τησ και επομϋνωσ και η εκλογό τησ διοικόςεωσ. 23 iii) ςύζυγοι και ςυγγενείσ των μελών του διοικητικού ςυμβουλίου και των προςώπων που αςκούν έλεγχο επί τησ εταιρίασ. Όπωσ γύνεται αντιληπτό, οι ςυναλλαγϋσ τησ ανϐνυμησ εταιρύασ με τα ςυγγενικϊ πρόςωπα των ανωτϋρω προςϐπων θα μπορούςε να αποτελϋςει τον αςφαλϋςτερο τρόπο καταςτρατόγηςησ τησ διϊταξησ του αρθ 23 α, αν αυτϊ δεν υπϊγονταν ςτο ύδιο απαγορευτικό καθεςτϐσ. Και τούτο διότι τα ανωτϋρω πρόςωπα μπορούν να καταςτρατηγόςουν διττϐσ τισ απαγορεύςεισ, εύτε προσ ικανοπούηςη των προςωπικϐν τουσ ςυμφερόντων, εύτε προσ όφελοσ των διοικούντων η ελεγχόντων την εταιρύα,οπότε ςτην τελευταύα περύπτωςη ςυμβϊλλονται με την εταιρύα ωσ παρένθετοι αυτϐν. 24 iv) νομικά πρόςωπα που ελέγχονται από τα υποκείμενα των απαγορεύςεων τησ παρ 5 την απαγόρευςη επύςησ υπϊγονται τα νομικϊ πρόςωπα που ελϋγχονται από τουσ ελϋγχοντεσ την ανϐνυμη εταιρύα ( ανωτϋρω υπο I, ii, iii). Πρόκειται ςυνακόλουθα, όπωσ και κατϊ την προηγούμενη περύπτωςη, για παρένθετα νομικϊ πρόςωπα τα οπούα οι ωσ ϊνω «κρυπτόμενοι» ελϋγχουν κατϊ τισ περιπτϐςεισ του αρθ 42 ε παρ 5, και τα οπούα ενεργούν για την προαγωγό των οικονομικϐν ςυμφερόντων τουσ. 22 Μιτςου Α., Δανειοδότθςθ αλλοδαπισ κυγατρικισ προσ ελλθνικι μθτρικι τθσ εταιρία και περικωρια εφαρμογισ του αρκ 23 α παρ 1 και 5 Ν 2190/1920, ΔΕΕ τευχοσ 10/2010 ςελ Ι. Δρυλλεράκθ, Καίρια ηθτιματα ερμθνείασ από τισ διατάξεισ των αρκ 13 παρ7 και 23παρ 6 ΚΝ 2190/1920, ΔΕΕ 2008, Ε. Γκολογκίνα-Οικονόμου,υμβάςειστθσ εταιρίασ με μζλθ του δ.ς, ςελ

16 v) Πρόςωπα προβλεπόμενα από το καταςτατικό Μϋχρι ςόμερα, μεταξύ των προςϐπων που καταλϊμβανε το ϊρθ 23α,περιλαμβϊνονταν και οι γενικού διευθυντϋσ και οι διευθυντϋσ τησ εταιρύασ. Σα πρόςωπα αυτϊ πλϋον δεν εμπύπτουν ςτην απαγόρευςη παρϊ μόνο με ςχετικό πρόβλεψη του καταςτατικού, το οποιο μπορεύ να επεκτεύνει την απαγόρευςη και ςε ϊλλα πρόςωπα πϋραν αυτϐν, και εφ όςον βϋβαια αυτϊ αςκούν ουςιαςτικϊ τη διούκηςη τησ εταιρύασ. 25, 26 Ϊτςι γύνεται δεκτό ότι το καταςτατικό μπορεύ να περιλαμβϊνει και μετόχουσ που απλϐσ αςκούν επιρροό ςτη διούκηςη τησ εταιρύασ. 27 Η υπαγωγό των παραπϊνω προςϐπων ςτισ απαγορευτικϋσ ρυθμύςεισ του αρθ 23 α με καταςτατικό πρόβλεψη, ςυμπαραςύρει και τα ςυγγενικϊ τουσ πρόςωπα με την ϋννοια του αρθ 23 α παρ, 5. Σούτο υποςτηρύζεται χϊριν τησ ενότητασ του δικαύου. 28, 29 Β. ΑΠΟ ΣΟ ΑΛΛΟ ΜΕΡΟ, ωσ αντιςυμβαλλόμενοι των παραπϊνω προςϐπων που εμπύπτουν ςτην απαγόρευςη ςύναψησ ςυμβϊςεων του αρθ 23 α, ορίζονται, ςυμφ με την παρ. 6, πέραν τησ ανώνυμησ εταιρίασ, i) Νομικά πρόςωπα ελεγχόμενα από την εταιρία. Απαγορεύονται οι ςυναλλαγϋσ των διοικούντων ό ελεγχόντων την εταιρύα ωσ ανωτϋρω, με νομικϊ πρόςωπα που βρύςκονται ςε ςτενό ςχϋςη με την ανϐνυμη και εύναι φορεύσ των οικονομικϐν ςυμφερόντων αυτόσ (πρόςωπα ελεγχόμενα από την ανϐνυμη ). Πρόκειται για τα νομικϊ πρόςωπα που ελϋγχονται από την ανϐνυμη εταιρύα κατϊ τισ περιπτϐςεισ του αρθ 42 ε παρ 5. (Πχ, η θυγατρικό τησ ανϐνυμησ ό η θυγατρικό τησ θυγατρικόσ τησ (εγγονό ) ). Θεωρεύ δηλ ο νομοθϋτησ ότι υπϊρχει ςοβαρόσ κύνδυνοσ, οι διοικούντεσ ό ελϋγχοντεσ την εταιρύα να πετύχουν, λόγω τησ θϋςησ τουσ, τη ςύναψη απαγορευμϋνων ςυμβϊςεων όχι ευθϋωσ με την ανϐνυμη, αλλϊ με ϊλλα νομικϊ πρόςωπα 25. Ε. Γκολογκίνα-Οικονόμου, ο.π.,ςελ Βαςίλθσ Αντωνόπουλοσ, ο.π ςελ 407, Ε. Γκολογκίνα-Οικονόμου, ο.π.,ςελ Ε. Γκολογκίνα-Οικονόμου, ο.π.,ςελ Βαςίλθσ Αντωνόπουλοσ, ο.π ςελ 407,408 ςτα 16

17 οπούα αυτό ϋχει ϊμεςη επιρροό, με αποτϋλεςμα να μη ςταθμύζονται και να μη προςτατεύονται επαρκϐσ τα ςυμφϋροντα των τελευταύων. 30 Οι ενδοεταιρικϋσ κατϊ τα ανωτϋρω ςχϋςεισ ςτισ οπούεσ ιςχύουν οι απαγορεύςεισ ςυνοψύζονται ωσ εξόσ 31 α) Η κϊθε θυγατρικό ςτην αλυςύδα του ομύλου απαγορεύεται (πλην των περιπτϐςεων που κατ εξαύρεςη επιτρϋπει ο νόμοσ) να χορηγεύ δϊνεια ό πιςτϐςεισ ςτη μητρικό τησ ό να παρϋχει εγγυόςεισ υπϋρ αυτόσ. β) Δεν προκύπτει απαγόρευςη για το αντύθετο. γ) Οι θυγατρικϋσ τησ θυγατρικόσ δεν επιτρϋπεται να χορηγούν δϊνεια προσ τη μητρικό τησ μητρικόσ τουσ. δ) Οι θυγατρικϋσ δεν επιτρϋπεται να παρϋχουν εγγυόςεισ ό αςφϊλειεσ προσ ϊλλεσ θυγατρικϋσ τησ μητρικόσ τουσ εταιρύασ. ε) Για τισ λοιπϋσ ςυμβϊςεισ (που εξϋρχονται των ορύων των τρεχουςϐν ςυναλλαγϐν ) ιςχύουν αναλογικϊ οι περιοριςμού των παρ 2,3, ii) Η απαγόρευςη ιςχύει και για τισ ςυμβϊςεισ που ςυνϊπτουν τα πρόςωπα τησ παρ 5 με ομόρρυθμεσ ή ετερόρρυθμεσ εταιρίεσ ςτισ οποίεσ ομόρρυθμο μέλοσ είναι η ανώνυμη εταιρία την οπούα διοικούν ό ελϋγχουν. Δικαιολογητικό βϊςη για την απαγόρευςη εύναι η αυξημϋνη κατϊ το νόμο ευθύνη των μελϐν τησ ΟΕ, καθϐσ και των ομόρρυθμων εταύρων τησ ΕΕ (και κατ επϋκταςη τησ ανϐνυμησ ωσ ομόρρυθμο μϋλοσ ). Με τον τρόπο αυτό προαςπύζονται, αφενόσ τα ςυμφϋροντα τησ ομόρρυθμησ εταιρύασ από επιζόμιεσ ςυμβϊςεισ και αφετϋρου τα ςυμφϋροντα τησ ύδιασ τησ ανϐνυμησ εταιρύασ, η οπούα ευθύνεται ευθϋωσ και εισ ολόκληρον με τουσ λοιπούσ εταύρουσ για τισ υποχρεϐςεισ και τισ ζημύεσ τησ ΟΕ. Προώπόθεςη για την απαγόρευςη εύναι 30 Γ.Σριαναταφυλλάκθσ, Μια προςπάκεια αποκωδικοποίθςθσ των ρυκμίςεων του αρκ 23 α ΚΝ 2190/1920 με εμφαςθ ςτισ ςυναλλαγζσ εντόσ του ιδίου ομίλου εταιριϊν. ε Μ-.Θ Μαρίνου (επιμ) Ηθτιματα από το νζο δίκαιο τθσ ανϊνυμθσ εταιρίασ, ςελ Ι. Δρυλλεράκθ, ο.π ςελ Ι. Δρυλλεράκθσ ο.π

18 μόνον η ςυμμετοχό τησ ανϐνυμησ εταιρύασ ςτην ομόρρυθμη ωσ μϋλοσ τησ κατϊ το χρόνο κατϊρτιςησ τησ ςύμβαςησ. Ϋτοι, αναφορικϊ με την παρ 6 εννοεύται ότι η απαγόρευςη ιςχύει για δϊνεια ό πιςτϐςεισ και λοιπϋσ ςυμβϊςεισ από θυγατρικϋσ εταιρύεσ τησ ΑΕ και από ΟΕ ό ΕΕ ςτισ οπούεσ ομόρρυθμο μϋλοσ εύναι η ανϐνυμη εταιρύα, μόνο όταν αυτϊ ςυνϊπτονται ό χορηγούνται προσ τα απαγορευμϋνα πρόςωπα τησ παρ 5 και όχι το αντύςτροφο, που θα πρϋπει να ελϋγχεται. Οι ανωτϋρω ρυθμύςεισ αντικατοπτρύζουν την προςπϊθεια του νομοθϋτη να αντιμετωπύςει όςο το δυνατόν περιςςότερεσ περιπτϐςεισ όπου θα μπορούςαν να υπϊρξουν ςυναλλαγϋσ τησ εταιρύασ με πρόςωπα τα οπούα δυνϊμει εύναι ύποπτα ότι θα προαγϊγουν τα ύδια ςυμφϋροντα εισ βϊροσ αυτϐν τησ εταιρύασ και των ςυνδεδεμϋνων με αυτόν επιχειρόςεων ΑΝΣΙΚΕΙΜΕΝΑ ΣΩΝ ΑΠΑΓΟΡΕΤΕΩΝ Πρόκειται για τισ «απαγορευμϋνεσ ςυμβϊςεισ» ό «απαγορευμϋνεσ ςυναλλαγϋσ» των παραγρϊφων 1 κ 2. τη ςημερινό του μορφό το ϊρθρο 23 α αναφϋρεται ςε τϋςςερισ κατηγορύεσ ςυμβϊςεων /πρϊξεων μεταξύ τησ εταιρύασ και των προςϐπων που αναφϋρονται ςτην παρ 5 τησ ύδιασ διϊταξησ, ότοι ςυμβϊςεισ δανεύων ό με οποιονδόποτε τρόπο παροχόσ πιςτϐςεων από την εταιρύα προσ τα παραπϊνω πρόςωπα, η ςύναψη των οπούων απαγορεύεται και η ςύμβαςη εύναι απολύτωσ ϊκυρη, κατϊ την παρ. 1 α, ςυμβϊςεισ / ςυναλλαγϋσ που ϋχουν εγγυητικό ό εν γϋνει εξαςφαλιςτικό χαρακτόρα, (παροχό από την εταιρύα εγγυόςεων ό αςφαλειϐν υπϋρ των παραπϊνω προςϐπων προσ τρύτουσ ) η ςύναψη των οπούων κατ αρχόν απαγορεύεται, αλλϊ επιτρϋπεται υπό αυςτηρϊ καθοριζόμενεσ προώποθϋςεισ (παρ 1 ςτοιχ β). κϊθε ϊλλου εύδουσ ςυμβϊςεισ (πλην των πιςτωτικϐν ) που ςυνϊπτονται μεταξύ των προςϐπων αυτϐν και τησ εταιρύασ, οι οπούεσ υπόκεινται ςτουσ περιοριςμούσ των παρ 2-4. ΗΜ. ( τη θϋςη αυτό πρϋπει να 33 Γ. Καλλιμόπουλοσ, οπ ςελ 23 18

19 καταταγούν και οι απαγορεύςεισ που θϋτει το ϊρθρο 10 του ΚΝ 2190/1920 περύ «Μεταγενϋςτερησ απόκτηςησ ςτοιχεύων του ενεργητικού») 34, 35 ςυμβϊςεισ που εντϊςςονται ςτισ τρϋχουςεσ ςυναλλαγϋσ τησ εταιρύασ, η ςύναψη των οπούων εύναι ελεύθερη, ςύμφωνα με την παρ 2 εδ. β Ειδικότερα i) Φορήγηςη δανείων Σο δϊνειο εύναι η πλϋον ςυνηθιςμϋνη πιςτωτικό ςύμβαςη ςτισ ςυναλλαγϋσ. Ρυθμύζεται από το αρθ 806 ΑΚ και νοεύται ωσ η ςύμβαςη που καταρτύζεται «πρϊγματι», δηλαδό με πραγματικό καταβολό χρημϊτων ό ϊλλων αντικαταςτατϐν πραγμϊτων από το δανειςτό ςτον οφειλϋτη. 36 Επειδό όμωσ ςτη ςύγχρονη ςυναλλακτικό ζωό ϋχει κερδύςει ϋδαφοσ το δϊνειο που καταρτύζεται με απλό ςυναύνεςη των ςυμβαλλομϋνων, θεωρεύται ότι και το ςυναινετικό δϊνειο εμπύπτει ςτην απαγόρευςη του αρθρου 23 α. 37 Κϊθε ςύμβαςη δανεύου τησ ανϐνυμησ (ωσ δανεύςτριασ ) με τα πρόςωπα τησ παρ 5 πλόττεται από απόλυτη ακυρότητα (παρ.1 ), ανεξϊρτητα από τον επωφελό για την εταιρύα χαρακτόρα του, από τον τρόπο που καταρτύζεται, το ςκοπό και τουσ όρουσ, ϋντοκο ό επαρκϐσ αςφαλιςμϋνο 38. Ειδικότερα ςτην περύπτωςη των ςυνδεμϋνων επιχειρόςεων η αυςτηρό απαγόρευςη ςυντρϋχει - όπωσ και ςτο οικογενειακό δύκαιο- ςτο πρόςωπο του κηδεμόνα ϋναντι του κηδεμονευόμενου. Ο ϋχων τον ϋλεγχο εύναι αυτόσ ο οπούοσ μπορεύ να τον εκμεταλλευτεύ εισ βλϊβην των πϊςησ φύςεωσ δανειςτϐν τησ ελεγχόμενησ εταιρύασ. Ο δανειςμόσ θα αποτελούςε -ςτην καλλύτερη των περιπτϐςεωνεπιςτροφό ό μετακύλιςη τησ ρευςτότητασ από την θυγατρικό ςτη μητρικό ό και απϐλεια, ςε περύπτωςη προβληματικόσ λειτουργύασ τησ μητρικόσ, πρϊγμα όχι αςύνηθεσ. Γύνεται δεκτό ότι ςτην απαγόρευςη του αρθ 23 α 1 εδ α εμπύπτει και η δανειακό χορόγηςη μετοχϐν ό ομολογιϐν ό ανωνύμων γενικϊ χρεογρϊφων 34 Ελίηα Αλεξανδρίδου, ο.π. ςελ 340, αρ Βαςίλθσ Αντωνόπουλοσ, ο.π ςελ, Μθτςου Α, ο.π, ςελ Μθτςου Α, ο.π, ςελ Ε. Γκολογκίνα-Οικονόμου, ο.π.,ςελ

20 (θεωρούνται αντικαταςτατϊ πρϊγματα κατϊ την ϋννοια του αρθ 806 ΑΚ και δύνανται ν αποτελϋςουν αντικεύμενο δανεύου). Επύςησ, η χορόγηςη δανεύου με τη μορφό εκχϐρηςησ απαιτόςεων τησ εταιρύασ προσ τα πρόςωπα τησ παρ. 5, καθϐσ και η ϋκδοςη ό η οπιςθογρϊφηςη ςυναλλαγματικϐν ό επιταγϐν από την εταιρύα υπϋρ των παραπϊνω προςϐπων προσ το ςκοπό παροχόσ δανεύου κ.α 39, 40. υμβϊςεισ δανεύου βϋβαια που ςυνϊπτονται μεταξύ εταιρύασ και μετόχου που δεν εύναι πρόςωπο τησ παρ 5, δεν εμπύπτουν ςτην απαγόρευςη τησ παρ 1, εκτόσ αν ο μϋτοχοσ αςκεύ πρϊγματι διούκηςη. 41, 42 ii) Παροχή πιςτώςεων Η διϊταξη του αρθ 23 α 1 απαγορεύει την παροχό πιςτϐςεων «καθ οιονδόποτε τρόπον». Με τη φρϊςη αυτό υπογραμμύζεται η μεγϊλη ευρύτητα την οπούα επιθυμεύ να προςδϐςει ο νομοθϋτησ ςτην ϋννοια του όρου «πύςτωςη». το ελληνικό δύκαιο δεν υπϊρχει νομοθετικόσ οριςμόσ τησ ϋννοιασ τησ πύςτωςησ 43. «Πύςτωςη εύναι η εμπιςτοςύνη αυτού που παρϋχει την πύςτωςη ότι ο υπϋρ ού η πύςτωςη θα μπορϋςει να ανταποκριθεύ ςτην υποχρϋωςη απόδοςησ τουσ μετϊ από οριςμϋνο χρονικό διϊςτημα». Ο όροσ χρηςιμοποιεύται ςτον κύκλο των τραπεζικϐν ςυναλλαγϐν και ειδικότερα ωσ «ςύμβαςη ανούγματοσ πύςτωςησ», με την οπούα ο ϋνασ από τουσ ςυμβαλλόμενουσ υποχρεούται να θϋτει ςτη διϊθεςη του ϊλλου, για κϊποιο χρονικό διϊςτημα,οριςμϋνη πύςτωςη με χρηματικό αντϊλλαγμα (π.χ προμόθεια,τόκοσ), τησ οπούασ (πύςτωςησ ) ο πιςτούχοσ μπορεύ να κϊνει χρόςη κατϊ βούληςη, ολικϊ ό 39 Ε. Γκολογκίνα-Οικονόμου, ο.π.,ςελ Μθτςου Α, ο.π 41 Β. Αντωνόπουλοσ, ο.π ςελ,408,υποσ φμφ και με παλαιότερθ νομολογία, θ απαγόρευςθ δεν περιορίηεται ςε πρόςωπα που τυπικά φζρουν τίτλο διοικθτι, αλλά επεκτείνεται και ςε πρόςωπα που αςκοφν ουςιαςτικά διοίκθςθ, ενϊ ςφμφωνα με ΑΠ 1857/2009, ΕΕμπΔ 2010, 349 άκυρεσ είναι οι αναφερόμενεσ ςτθ διάταξθ ςυμβάςεισ και όταν τρίτοι ενεργοφν ωσ παρζνκετα πρόςωπα. Σων διοικθτϊν. ( Νικολαοσ Ρόκασ ο. π ςελ 307, υποςθμ 57) 43 Θ ςφμβαςθ ανοίγματοσ πίςτωςθσ περιλαμβάνεται ςτον κατάλογο των εργαςιϊν που επιτρζπεται νϋαςκιςουν τα πιςτωτικά ιδρφματα.(αρκ 24 περ β Ν 2076/1992) 20

21 μερικϊ, με οποιοδόποτε τρόπο, και μϊλιςτα όχι μόνο μια φορϊ αλλϊ και κατ επανϊληψη μϋχρι τη λόξη του χρόνου που ορύςτηκε από τισ περιςτϊςεισ. 44 Όςον αφορϊ τη νομικό φύςη τησ ςύμβαςησ πύςτωςησ ϋχουν υποςτηριχθεύ διϊφορεσ απόψεισ, εκ των οπούων ορθότερη φαύνεται η ϊποψη ότι αποτελεύ «ςύμβαςη πλαύςιο» για την ανϊπτυξη όλων των πιςτωτικών μορφών και όχι μόνο του δανεύου. 45 Κατϊ την ϊποψη που ϋχει επικρατόςει, ςτην κατηγορύα αυτό των ςυμβϊςεων του αρθ 23 α υπϊγονται οι πιςτωτικϋσ ςυμβϊςεισ με την ευρεύα ϋννοια του όρου. υνακόλουθα απαγορεύεται κϊθε ςύμβαςη που ϋχει πιςτωτικό περιεχόμενο, ότοι ςυμβϊςεισ με τισ οπούεσ παραχωρεύται αγοραςτικό δύναμη ςτον αντιςυμβαλλόμενο και παρϊλληλα (ό «κατϊ κανόνα», ςυμφ. με τον Καλλιμόπουλο) του δύνεται προθεςμύα για να την αποδϐςει. 46, 47, και γενικϊ κϊθε ςυμφωνύα με την οπούα γύνεται εκμετϊλλευςη τησ πύςτεωσ τησ ανϐνυμησ εταιρύασ. Για την απαγόρευςη των πιςτϐςεων δε λαμβϊνεται υπ όψη ο τρόποσ που γύνεται η παραχϐρηςη τησ αγοραςτικόσ δύναμησ ( η αγοραςτικό δύναμη ςυνύςταται εύτε ςε αυτούςιο, εύτε ςε λογιςτικό χρόμα 48 ), ο επωφελόσ για την εταιρύα χαρακτόρασ τησ πύςτωςησ και η διϊρκεια τησ προθεςμύασ που παρϋχεται ςτον πιςτολόπτη. 49 iii) Παροχή εγγυήςεων και αςφαλειών Εύναι χαρακτηριςτικό ότι ο νομοθϋτησ, μετϊ τα δϊνεια και την παροχό πιςτϐςεων απαγορεύει και την παροχό εγγυήςεων και αςφαλειών τησ ανϐνυμησ εταιρύασ υπϋρ των διοικούντων ό ελεγχόντων αυτόν, πρϊξεισ τισ οπούεσ κατ αρχόν περιλαμβϊνει ςτισ απόλυτα απαγορευμϋνεσ (ανεξϊρτητα 44 Γιάννθσ Βελζντηασ, ο.π. ςελ Γιάννθσ Βελζντηασ, ο.π. ςελ Ε. Γκολογκίνα-Οικονόμου, ο.π.,ςελ Βαςίλθσ Αντωνόπουλοσ, ο.π ςελ, Γιάννθσ Βελζντηασ, Δίκαιο Σραπεηικϊν υμβάςεων, εκδόςεισ IUS, 3 θ ζκδοςθ, 2006,τόμοσ Βϋ, ςελ Ε. Γκολογκίνα-Οικονόμου, ο.π.,ςελ

22 από τη φύςη τησ κύριασ παροχόσ ) αυςτηρϊ καθοριζόμενων προώποθϋςεων 50, 51. και τισ επιτρϋπει μόνο υπό την ιςχύ Παροχό Εγγυόςεων Κατϊ τα οριζόμενα ςτην ΑΚ 847, με τη ςύμβαςη τησ εγγύηςησ ο εγγυητόσ αναλαμβϊνει απϋναντι ςτο δανειςτό την ευθύνη ότι θα καταβληθεύ η οφειλό ενόσ τρύτου. Από τη διϊταξη αυτό προκύπτει αφ ενόσ μεν ότι ςυμβαλλόμενα μϋρη εύναι ο εγγυητόσ και ο δανειςτόσ χωρύσ να απαιτεύται η ςύμπραξη του τρύτου πρωτοφειλϋτη, αφ ετϋρου δε ότι εξαςφαλύζεται η απαύτηςη του δανειςτό και ενιςχύεται η θϋςη του πρωτοφειλϋτη απϋναντι ς αυτόν, αφού η υποχρϋωςη του εγγυητό απϋναντι ςτο δανειςτό αποτελεύ δικό του, ύδια υποχρϋωςη, για την οπούα ευθύνεται με ολόκληρη την περιουςύα του, όπωσ κϊθε οφειλϋτησ. Ϋτοι, η εγγύηςη αποτελεύ προςωπικό αςφϊλεια. Η λειτουργύα αυτό τησ εγγύηςησ ςυνιςτϊ εξαιρετικό κύνδυνο για την περιουςύα τησ ανϐνυμησ εταιρύασ, καθότι ο δανειςτόσ διατηρεύ ενοχικό αξύωςη κατϊ του εγγυητό ( δηλ. τησ εταιρύασ ) προσ ικανοπούηςη τησ απαύτηςόσ του από το ςύνολο τησ περιουςύασ του. ( Όχι όμωσ το δικαύωμα προνομιακόσ ικανοπούηςόσ του από την αξύα οριςμϋνου πρϊγματοσ όπωσ ςτην περύπτωςη τησ εμπρϊγματησ αςφϊλειασ.) Βϋβαια ο εγγυητόσ ϋχει δικαύωμα να αρνηθεύ την καταβολό τησ οφειλόσ, ωςότου ο δανειςτόσ επιχειρόςει αναγκαςτικό εκτϋλεςη 22 εναντύον του πρωτοφειλϋτη, και αυτό αποβεύ ϊκαρπη (ϋνςταςη δύζηςησ ). (ΑΚ 855) Σούτο ςημαύνει ότι ο εγγυητόσ κατ αρχόν δεν υποχρεούται αυτοτελϐσ προσ πληρωμό, αλλϊ μόνον επικουρικϊ, εκτόσ και αν ςυντρϋχει περύπτωςη από τισ αναφερόμενεσ ςτο αρθ 857 ΑΚ. Περαιτϋρω ο εγγυητόσ, εφόςον ικανοπούηςε το δανειςτό, ϋχει το λεγόμενο «δικαύωμα αναγωγόσ» εναντύον του πρωτοφειλϋτη ( ΑΚ 858), το οποιο όμωσ μπορεύ να απωλϋςει αν παρϋλειψε να αντιτϊξει κατϊ του δανειςτό βϊςιμεσ ενςτϊςεισ του πρωτοφειλϋτη, που γνϐριζε ό όφειλε να γνωρύζει. (ΑΚ 859) 50 Ε. Γκολογκίνα-Οικονόμου, ο.π.,ςελ Θ δυνατότθτα αυτι δεν υπάρχει για τισ πιςτϊςεισ γι αυτό κα ιταν νομοτεχνικά προτιμότερο, θ περίπτωςθ των πιςτϊςεων να είχε τεκεί ςτο πρϊτο εδάφιο τθσ διατάξεωσ, δεδομζνου ότι οι ζννομεσ ςυνζπειεσ είναι οι ίδιεσ με αυτζσ τθσ περιπτϊςεωσ των δανείων. (Γ. Καλλιμόπουλοσ, ο.π ςελ 11 )

23 την απαγόρευςη του ϊρθρου 23 α περιλαμβϊνεται, πϋραν τησ κλαςικόσ ωσ ϊνω ςύμβαςησ εγγύηςησ, η τριτεγγύηςη τησ εταιρύασ ςε επιταγό 52 ό ςυναλλαγματικό 53 υπϋρ των προςϐπων που καταλαμβϊνονται από τισ απαγορεύςεισ, η εγγυητικό οπιςθογρϊφηςη που υποκρύπτει τριτεγγύηςη, η εγγυοδοτικό ό εγγυητικό ςύμβαςη, η εντολό προσ πύςτωςη τρύτου, η πιςτωτικό και η εγγυητικό επιςτολό από την εταιρύα. 54, 55. Με βϊςη τα ανωτϋρω, ο όροσ «εγγύηςη» που περιϋχεται ςτη διϊταξη του 23 α δεν πρϋπει να νοεύται υπο τη ςτενό ϋννοια των αρθ 847 επόμ ΑΚ, καθότι η ϋννοια τησ απαγορευμϋνησ εγγύηςησ του 23 α εύναι πολύ ευρύτερη από τα εννοιολογικϊ όρια τησ διϊταξησ του αρθ 847 ΑΚ. Επομϋνωσ, ςτην ϋννοια τησ «εγγύηςησ» όπωσ αυτό αναφϋρεται ςτο αρθ 23 α παρ. 1, εμπύπτουν όλεσ οι ςυμβϊςεισ που ςτοχεύουν ςτην κϊλυψη του δανειςτό από τον κύνδυνο αφερεγγυότητασ του οφειλϋτη (ςτην προκειμϋνη περύπτωςη των προςϐπων τησ παρ 5 τα οπούα θα μπορούςαν, αςκϐντασ την επιρροό που ϋχουν ςτην εταιρύα, να εξαςφαλύςουν τη χρηματοδότηςό τουσ από τρύτουσ και να ενιςχύςουν με αυτό τον τρόπο τη φερεγγυότητϊ τουσ με ςοβαρό περιουςιακό κύνδυνο τησ εταιρύασ. ). Παροχό Αςφαλειϐν Με τον όρο «παροχό αςφαλειϐν» νοούνται όλεσ οι ενοχικϋσ ό εμπρϊγματεσ δικαιοπραξύεσ που δρουν εξαςφαλιςτικϊ ςε ςυμβϊςεισ δανεύων ό παροχόσ εν γϋνει πύςτωςησ. Ειδικότερα ςτην παραπϊνω ϋννοια υπϊγεται η παροχό εμπρϊγματησ αςφϊλειασ επύ κινητού ό ακινότου και η εκχϐρηςη απαύτηςησ για εξαςφαλιςτικό αιτύα. 56 Η απαγόρευςη παροχόσ αςφαλειϐν δικαιολογεύται από το γεγονόσ ότι η εμπρϊγματη αςφϊλεια ϋχει λειτουργύα παρόμοια με την εγγύηςη, που αποτελεύ όπωσ προελϋχθη προςωπικό αςφϊλεια υπϋρ του προςϐπου για το οπούο παρϋχεται, ενϐ εύναι ακόμη πιο επικύνδυνη από εκεύνη, αφού ο τρύτοσ 52 Αρκρα Ν. 5960/1933 ( 53 Αρκρο 32 1 Ν. 5325/ Βαςίλθσ Αντωνόπουλοσ, ο.π ςελ, Ε. Γκολογκίνα-Οικονόμου, ο.π.,ςελ Γ. Καλλιμόπουλοσ, ο.π ςελ 23

24 δανειςτόσ ικανοποιεύται προνομιακϊ από το αντικεύμενό τησ. 57 Ϋτοι, ςτην εμπρϊγματη αςφϊλεια ο πιςτοδότησ εξαςφαλύζεται με την απόκτηςη εμπρϊγματου δικαιϐματοσ (ενϋχυρο ό υποθόκη) ςε κινητό ό ακύνητο του ύδιου του πιςτολόπτη ό τρύτου, το οπούο δύναται να εκποιόςει αναγκαςτικϊ και να ικανοποιηθεύ προνομιακϊ από το πλειςτηρύαςμα εφ όςον ο πιςτολόπτησ δεν εξοφλόςει το χρϋοσ. Ενϋχυρο - Τποθόκη Σο ελληνικό δύκαιο αναγνωρύζει και ρυθμύζει δύο δικαιϐματα εμπρϊγματησ αςφϊλειασ, το «ενϋχυρο» 58 (ΑΚ 1209 επόμ) και την «υποθόκη» 59 (ΑΚ 1257 επόμ). Ειδικότερα, το εμπρϊγματο δικαύωμα προσ εξαςφϊλιςη τησ απαύτηςησ του δανειςτό ςυςτόνεται, ςτη μεν περύπτωςη του ενεχύρου επύ κινητού πρϊγματοσ του οφειλϋτη ό του τρύτου - το οπούο παραδύδεται από τον κύριο ςτο δανειςτό (ΑΚ 1211) -, ενϐ ςτην περύπτωςη τησ υποθόκησ το ωσ ϊνω εμπρϊγματο δικαύωμα ςυςτόνεται επύ ακινότου (ΑΚ 1257), και μϊλιςτα μόνον ς εκεύνα που μπορούν να εκποιηθούν (ΑΚ 1259). Ϊτςι, απόλυτα ϊκυρη εύναι η προςημεύωςη υποθόκησ ςε ακύνητο τησ εταιρύασ προσ εξαςφϊλιςη τρύτου προςϐπου, π.χ τρϊπεζασ, για τη χορόγηςη δανεύου ςτα πρόςωπα τησ παρ Με τη ςύμβαςη ενεχύρου ο ιδιοκτότησ του βεβαρημϋνου κινητού πρϊγματοσ αποξενϐνεται από τη χρόςη και εκμετϊλλευςό του. Αντύθετα ςτην υποθόκη, ο κύριοσ του υποθηκευμϋνου ακινότου εξακολουθεύ να ϋχει τη νομό και κατοχό και ςυνακόλουθα την οικονομικό εκμετϊλλευςη παρϊ το βϊροσ τησ υποθόκησ. Κύριοσ δε του υποθηκευμϋνου ακινότου δύναται να εύναι εύτε ο ύδιοσ οφειλϋτησ, εύτε τρύτοσ υπϋρ του οφειλϋτη (ΑΚ 1265). την τελευταύα περύπτωςη γύνεται λόγοσ για εγγραφό υποθόκησ δυνϊμει τύτλου από ιδιωτικό βούληςη (ΑΚ 57 Ελίηα Αλεξανδρίδου, ο.π. ςελ 342, αρ Κατά τθν ΑΚ 1209, «ε ξζνο κινθτό πράγμα μπορει να ςυςτακεί εμπράγματο δικαίωμα ενεχφρου για τθν εξαςφάλιςθ απαίτθςθσ με τθν προνομιακι ικανοποίθςθ του δανειςτι από το πράγμα» 59 Κατά τθν ΑΚ 1257, «ε ξζνο ακίνθτο μπορεί να ςυςτακεί εμπράγματο δικαίωμα υποκικθσ για τθν εξαςφάλιςθ απαίτθςθσ με τθν προνομιακι ικανοποίθςθ του δανειςτι από το πράγμα» 60 Βαςίλθσ Αντωνόπουλοσ, ο.π ςελ

25 1261) και η ευθύνη του τρύτου κυρύου για ικανοπούηςη του δανειςτό περιορύζεται ςτην αξύα του ενυπόθηκου ακινότου. (ΑΚ 1296). Όπωσ προκύπτει, η εμπρϊγματη αςφϊλεια επιφϋρει ςυνϋπειεσ βαρύτερεσ από την παροχό εγγύηςησ, τόςο για τον οφειλϋτη όςο και για τον τρύτο που την παρϋχει. Ορατόσ λοιπόν εύναι ο κύνδυνοσ για τα ςυμφϋροντα, και γενικότερα για την περιουςύα τησ ανϐνυμησ εταιρύασ, όταν ςυςτόνεται ενϋχυρο επύ των κινητϐν τησ ό εγγρϊφεται υποθόκη ςε ακύνητο τησ ανϐνυμησ εταιρύασ (ωσ τρίτησ) υπέρ των προςώπων τησ παρ 5. Προςημεύωςη υποθόκησ την απαγόρευςη του αρθ 23 α παρ 1 ςτοιχ α, εμπύπτει επύςησ η εγγραφό προςημεύωςησ υποθόκησ υπϋρ τρύτου (ςυνόθωσ τρϊπεζασ) προσ εξαςφϊλιςη δανεύου που αυτό παρεύχε προσ πρόςωπο τησ παρ 5. 61, 62 Η προςημεύωςη υποθόκησ διατϊςςεται από δικαςτικό απόφαςη. Αν το δικαςτόριο δεν αντιληφθεύ από τα τεθϋντα υπόψη του πραγματικϊ περιςτατικϊ ότι η προςημεύωςη παρϋχεται χϊριν προςϐπου που εμπύπτει ςτο πραγματικό του ϊρθρου 23α, τύθεται ζότημα ωσ προσ τισ ϋννομεσ ςυνϋπειεσ τησ απόφαςησ. Και επειδό δικαςτικϋσ αποφϊςεισ δεν εμπύπτουν ςτο πραγματικό του ϊρθρου 23 α, λύςη δύδεται με τη δυνατότητα που υπϊρχει, να ανακληθεύ η επύ τη βϊςει του ατελούσ ιςτορικού εκδοθεύςα απόφαςη. Σην ανϊκληςη μπορούν να ζητόςουν οι ϋχοντεσ ϋννομο ςυμφϋρον να επικαλεςθούν την ακυρότητα των κατϊ παρϊβαςη του ϊρθρου 23α διενεργηθειςϐν ςυναλλαγϐν. 63 Όςον αφορϊ τισ ςυμβϊςεισ εκχϐρηςησ απαιτόςεων για εξαςφαλιςτικούσ ςκοπούσ, λεκτϋα τα εξόσ. Παρ ότι δεν υπόρχε ούτε υπϊρχει ειδικό νομοθετικό πρόβλεψη για την κατηγορύα των ςυμβϊςεων εκχϐρηςησ απαιτόςεων όταν ςυνϊπτονται για εξαςφαλιςτικό ςκοπό, γινόταν όμωσ δεκτό κατϊ διαςταλτικό ερμηνεύα ότι ςτην κατηγορύα των απαγορευμϋνων ςυμβϊςεων εγγυητικού χαρακτόρα εντϊςςονταν και οι ανωτϋρω ςυμβϊςεισ, με το ςκεπτικό ότι η ςύμβαςη 61 Γ. Καλλιμόπουλοσ, ο.π ςελ15 62 Βαςίλθσ Αντωνόπουλοσ, ο.π ςελ. 409 με αναφορά Μάηθ, ΔΕΕ 1996,342 επ και 63 Γ. Καλλιμόπουλοσ, ο.π ςελ 15 25

26 εκχϐρηςησ απαύτηςησ για εξαςφαλιςτικό ςκοπό ϋχει βαρύτερεσ ςυνϋπειεσ για τον εκχωρητό από μια ςύμβαςη παροχόσ εγγύηςησ ό μια εγγυητικό επιςτολό. Και τούτο διότι η εκχωρηθεύςα απαύτηςη παύει να ανόκει ςτην περιουςύα του εκχωρητό, ενϐ ςτην περύπτωςη τησ εγγύηςησ ό τησ εγγυητικόσ επιςτολόσ δεν αποκλεύεται να ικανοποιόςει την απαύτηςη του δανειςτό ο πρωτοφειλϋτησ, και ϋτςι ο εγγυητόσ να απαλλαγεύ οριςτικϊ από την (παρεπόμενη) υποχρϋωςό του, και επιπλϋον υπϊρχει δικαύωμα αναγωγόσ κατϊ του πρωτοφειλϋτη (ϊρθρα 858 επ. ΑΚ και 23α παρ. 1 ςτοιχ. β περ. ββ Ν 2190) ό του προςϐπου υπϋρ του οπούου παρϋχεται η (εμπρϊγματη) αςφϊλεια. 64 ε αντύθεςη με τα παραπϊνω, η αντύςτροφη περύπτωςη, ότοι η χορόγηςη δανεύου ό πύςτωςησ από τα «πρόςωπα που αςκούν ϋλεγχο» προσ την εταιρύα εύναι ϋγκυρη, εφ όςον τηρηθούν οι προώποθϋςεισ του αρθ 23 α παρ 2 (βλ κατωτϋρω). Ϊτςι, εύναι ϋγκυρη η παροχό δανεύων ό πιςτϐςεων από τη μητρικό εταιρύα προσ τη θυγατρικό τησ, ό προσ ομόρρυθμη ό ετερόρρυθμη εταιρύα ςτην οπούα η θυγατρικό εύναι ομόρρυθμοσ εταύροσ ( ςυμφ με το αρθ 23 α παρ 6), ό η παροχό εγγυόςεων ό αςφαλειϐν προσ τρύτουσ από τη μητρικό υπϋρ τησ θυγατρικόσ τησ ό υπϋρ των ωσ ϊνω νομικϐν προςϐπων. 65, 66. Σο αντύθετο θα αντύκειτο, όχι μόνο ςτο γρϊμμα αλλϊ και ςτο πνεύμα των διατϊξεων του ϊρθρου 23α Ν 2190/1920, καθότι η θυγατρικό βρύςκεται υπό τη ςκϋπη τησ μητρικόσ τησ εταιρύασ και ςυνεπϐσ εϊν η μητρικό προβαύνει ςε τϋτοιεσ ςυναλλαγϋσ, ενεργεύ υπϋρ τησ θυγατρικόσ τησ 67 Περαιτϋρω, κατϊ τα οριζόμενα ςτην παρ 5 του αρθ 23 α, αύρονται οι τιθϋμενεσ απαγορεύςεισ και η ςύναψη των ςυμβϊςεων τησ παρ 1 επιτρϋπεται μεταξύ εταιριϐν που ςυντϊςςουν «Ενοποιημϋνεσ χρηματοοικονομικϋσ καταςτϊςεισ» κατϊ τα οριζόμενα ςτα αρθρα του ν. 4308/2014, εφ όςον τηρηθούν οι προώποθϋςεισ των παρ 2, 3, και 4 του ιδύου ϊρθρου. 64 Γ. Καλλιμόπουλοσ, ο.π ςελ 12 με αναφορά Ε. Γκολογκύνα-Οικονόμου, ϋ.α., αρ Βαςίλθσ Αντωνόπουλοσ, ο.π ςελ Μθτςου Α, ο.π, ςελ Μθτςου Α, ο.π, ςελ

27 iii) Προώποθέςεισ για την κατ εξαίρεςη παροχή εγγυήςεων ή αςφαλειών (παρ. 1 ςτοιχ β, γ ) Πρόκειται για ρύθμιςη που λειτουργεύ ωσ εξαύρεςη ςτον απαγορευτικό κανόνα που θϋτει η παρ 1 περ α, και ειςϊγει τϋςςερισ αυςτηρϊ καθοριζόμενεσ προϗποθϋςεισ οι οπούεσ πρϋπει να ςυντρϋχουν ςωρευτικϊ όταν παρϋχονται εγγυόςεισ ό αςφϊλειεσ από την εταιρύα υπϋρ των προςϐπων τησ παρ 5. Η εξαύρεςη αυτό δεν ιςχύει για την παροχό δανεύων και πιςτϐςεων, πρϊξεισ που πλόττονται από απόλυτη ακυρότητα. Οι εν λόγω προώποθϋςεισ όπωσ απαριθμούνται ςτο κεύμενο του νόμου αναφϋρονται παραπϊνω ςτο οικεύο μϋροσ τησ παρούςασ υπό - 2-, όπου μεταφϋρθηκε ολόκληρο το κεύμενο του αρθρου 23 α. Ειδικότερα - υποπερ αα. Η παροχό εγγύηςησ ό αςφϊλειασ πρϋπει να τεύνει ςτην εξυπηρϋτηςη του εταιρικού ςυμφϋροντοσ. Κατϊ ςωςτό γνϐμη το εταιρικό ςυμφϋρον εύναι το αντικειμενικοποιημϋνο ςυμφϋρον τησ ϋνωςησ (εύτε αυτό ϋχει νομικό προςωπικότητα εύτε όχι). 68 Προβλϋπεται ωσ ϋννοια ςτον ΑΚ (αρθ 747), ειςόχθη δε και ωσ νομικό ϋννοια με το αρθ 2 ν. 3016/2002 για την εταιρικό διακυβϋρνηςη, αποτελϐντασ πλϋον θεςμοθετημϋνη ϋννοια ςτισ ειςηγμϋνεσ εταιρύεσ. Σο εταιρικό ςυμφϋρον όμωσ δεν εύναι ςαφϋσ κριτόριο και ςταθερό μϋγεθοσ, αλλϊ προςδιορύζεται κϊθε φορϊ από διϊφορουσ παρϊγοντεσ, όπωσ από τουσ κανόνεσ τησ αγορϊσ που ιςχύουν ςε κϊθε χϐρα, από το μϋγεθοσ και τη δομό τησ εταιρύασ, και κυρύωσ από το ςυςχετιςμό δυνϊμεων μϋςα ς αυτόν. Ϊτςι, ςε μια εταιρύα με ςυμπαγό πλειοψηφύα καθϐσ και ςε ομύλουσ επιχειρόςεων το εταιρικό ςυμφϋρον προςδιορύζεται βαςικϊ από την πλειοψηφικό ομϊδα ό την κυριαρχούςα εταιρύα. Τπό τισ παραπϊνω ςυνθόκεσ ελλοχεύει ο κύνδυνοσ, με το πρόςχημα τησ εξυπηρϋτηςησ του εταιρικού ςυμφϋροντοσ, να εξυπηρετούνται τα προςωπικϊ ςυμφϋροντα των διοικούντων, ό τα ςυμφϋροντα τρύτων προςϐπων. 68 Νικ. Ρόκασ, οϋπ, 1 αρ 3, 27

28 Σο νόημα του εταιρικού ςυμφϋροντοσ ϋγκειται ςτη χϊραξη οριςμϋνων ορύων ( με βϊςη την ανϊλυςη και αξιολόγηςη των οικονομικϐν δεδομϋνων κϊθε περύπτωςησ), τα οπούα δεν επιτρϋπεται να υπερβεύ με πρϊξεισ ό παραλεύψεισ τησ η εταιρύα (η διούκηςη τησ εταιρύασ), ακόμα και αν υπϊρχει ςχετικό υπόδειξη από την πλειοψηφικό ομϊδα, και αυτό εύτε διότι με τισ πρϊξεισ αυτϋσ ζημιϐνεται προφανϐσ η εταιρύα, εύτε διότι η παρϊλειψό τουσ αποςτερεύ την εταιρύα από ςημαντικϊ οικονομικϊ οφϋλη. Σα όρια αυτϊ θα πρϋπει νε τηρούν και οι μϋτοχοι που αςκούν επιρροό ςτην διούκηςη τησ εταιρύασ. 69 υνεπϐσ το εταιρικό ςυμφϋρον πρϋπει να ερμηνεύεται κατϊ περύπτωςη προκειμϋνου να κριθεύ αν η παροχό εγγύηςησ ό αςφϊλειασ εύναι επωφελόσ ό επιζόμια προσ αυτό. 70 Κρύςιμη και βαςικό εύναι η διϊκριςη μεταξύ του εταιρικού ςυμφϋροντοσ, των ατομικϐν ςυμφερόντων των μελϐν και των εταιρικϐν ςυμφερόντων των μελϐν. - υποπερ ββ. Η παρϋχουςα αυτόν ανϐνυμη εταιρύα να ϋχει δικαύωμα αναγωγόσ κατϊ του πρωτοφειλϋτη ό του προςϐπου υπϋρ του οπούου παρϋχεται η αςφϊλεια, που εύναι ϋνα από τα πρόςωπα τησ παρ 5. Σο αρθ 858 ΑΚ που ρυθμύζει το δικαύωμα αναγωγόσ του εγγυητό θϋτει ωσ προώπόθεςη για την ϊςκηςό του την ικανοπούηςη του δανειςτό, γεγονόσ που θϋτει ςε κύνδυνο την περιουςύα τησ εταιρύασ. Η ςυνδρομό όμωσ ςωρευτικϊ και των υπόλοιπων προώποθϋςεων μετριϊζει τον παραπϊνω κύνδυνο υποπερ γγ. Να προβλϋπεται ότι οι αποδϋκτεσ τησ εγγύηςησ ό τησ αςφϊλειασ θα ικανοποιούνται μόνο μετϊ την πλόρη εξόφληςη από την εταιρύα των απαιτόςεων όλων των πιςτωτϐν τησ ό τη ςυναύνεςη των πιςτωτϐν που ϋχουν απαιτόςεισ, που εύχαν όδη γεννηθεύ κατϊ το χρόνο τησ υποβολόσ ςε δημοςιότητα τησ απόφαςησ τησ γενικόσ ςυνϋλευςησ τησ ανϐνυμησ εταιρύασ που παρεύχε την ϊδεια για την παροχό εγγύηςησ ό 69 Νικ. Ρόκασ, οϋπ, 26 αρ Ε. Γκολογκίνα-Οικονόμου, ο.π.,ςελ Ε. Γκολογκίνα-Οικονόμου, ο.π.,ςελ

29 αςφϊλειασ. (ικανοπούηςη υπο αναβλητικό αύαρεςη, δηλ αναβϊλλεται η ικανοπούηςη τησ Σρϊπεζασ μϋχρι την κατϊταξη των πιςτωτϐν ςε πύνακα εκτελεςτό. Εκτιμϐμενοσ χρόνοσ τουλϊχιςτον 3ετύα, εφ οςον αςκηθούν ανακοπϋσ κατϊ του πύνακα) 72. Η προώπόθεςη αυτό επικρύνεται από το ςύνολο τησ θεωρύασ 73 ωσ πρακτικϐσ ανεφϊρμοςτη και πιθανϐσ μη αποδεκτό από το δανειςτό διότι εύναι προφανϋσ ότι θα εύναι δύςκολη και ςε πολλϋσ περιπτϐςεισ ανϋφικτη η προηγούμενη ικανοπούηςη, ό η λόψη τησ ςυναύνεςησ όλων των δανειςτϐν τησ εταιρύασ, ό η αποδοχό του όρου αυτού από το δανειςτό των προςϐπων τησ παρ υποπερ δδ. Η εγγύηςη ό η αςφϊλεια θα παρϋχεται μόνον κατόπιν ϊδειασ τησ γενικόσ ςυνϋλευςησ, αφού προηγουμϋνωσ ϋχει υποβληθεύ ςτη Γ. ϋκθεςη του διοικητικού ςυμβουλύου ςτην οπούα επιβεβαιϐνεται η ςυνδρομό των παραπϊνω προώποθϋςεων και αιτιολογεύται επαρκϐσ ότι η παροχό τησ εγγύηςησ ό τησ αςφϊλειασ εξυπηρετεύ το εταιρικό ςυμφϋρον. 75, 76. Η ϊδεια τησ γενικόσ ςυνϋλευςησ δεν παρϋχεται αν ςτην απόφαςη αντιτϊχθηκαν μϋτοχοι εκπροςωπούντεσ το 1/10 του εκπροςωπούμενου ςτη Γ. μετοχικού κεφαλαύου ό το 1/20 ϊν πρόκειται για εταιρύα οι μετοχϋσ τησ οπούασ εύναι ειςηγμϋνεσ ςε οργανωμϋνη αγορϊ 77 Η παραπϊνω απόφαςη τησ Γ ςτην οπούα περιλαμβϊνονται τα βαςικϊ ςτοιχεύα τησ εγγύηςησ ό τησ αςφϊλειασ καθϐσ και η ϋκθεςη του διοικητικού ςυμβουλύου, υπόκειται ςτη δημοςιότητα του αρθ 7β ν 2190/1920, η ιςχύσ δε τησ χορηγούμενησ εγγύηςησ ό τησ αςφϊλειασ αρχύζει από την τόρηςη τησ δημοςιότητασ (αρθ 23 α παρ 1 ςτοιχ. γ), ϋςτω και αν η ςύμβαςη εύχε 72 Γ.Σριαναταφυλλάκθσ, ο.π ςελ Ε. Γκολογκίνα-Οικονόμου, ο.π.,ςελ Γ. Καλλιμόπουλοσ, ο.π ςελ Ε. Γκολογκίνα-Οικονόμου, ο.π., Ελίηα Αλεξανδρίδου, ο.π. ςελ 343, αρ Θ διαφοροποίθςθ μείωςθ του ποςοςτοφ δικαιολογείται λόγω τθσ διαςποράσ που υπάρχει ςτισ ειςθγμζνεσ εταιρίεσ. (Ελίηα Αλεξανδρίδου, ο.π. ςελ 343, αρ