ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ ΤΟ ΕΛΕΓΚΤΙΚΟ ΣΥΝΕΔΡΙΟ ΚΛΙΜΑΚΙΟ ΠΡΟΛΗΠΤΙΚΟΥ ΕΛΕΓΧΟΥ ΔΑΠΑΝΩΝ ΣΤΟ VIΙ ΤΜΗΜΑ ΠΡΑΞΗ 77/2018. Σκέφθηκε σύμφωνα με το Νόμο

Transcript

1 ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ ΤΟ ΕΛΕΓΚΤΙΚΟ ΣΥΝΕΔΡΙΟ ΚΛΙΜΑΚΙΟ ΠΡΟΛΗΠΤΙΚΟΥ ΕΛΕΓΧΟΥ ΔΑΠΑΝΩΝ ΣΤΟ VIΙ ΤΜΗΜΑ ΠΡΑΞΗ 77/2018 Αποτελούμενο από την Πρόεδρό του, Ελένη Λυκεσά, Σύμβουλο, και τους Παναγιώτη Παππίδα, Πάρεδρο, και Μαρία Κυπριωτάκη, Εισηγήτρια (εισηγήτρια). Γραμματέας: Ιωάννης Αθανασόπουλος, υπάλληλος του Ελεγκτικού Συνεδρίου. Συνήλθε στο Κατάστημά του στις 23 Απριλίου 2018, για να αποφανθεί αν πρέπει να θεωρηθεί το 19, οικονομικού έτους 2018, χρηματικό ένταλμα πληρωμής του νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου του Δήμου ΧΧΧ «ΧΧΧ» (εφεξής Ν.Π.Δ.Δ.). Σκέφθηκε σύμφωνα με το Νόμο Ι. Η Επίτροπος του Ελεγκτικού Συνεδρίου στον Νομό ΧΧΧ αρνήθηκε, με την 6/ πράξη της, να θεωρήσει το ανωτέρω χρηματικό ένταλμα πληρωμής, ποσού 4.716,15 ευρώ, για την καταβολή μέρους αμοιβής για την παροχή της υπηρεσίας «Στελέχωση ΧΧΧ Κολυμβητηρίου», συνολικού ποσού ,79 ευρώ συμπεριλαμβανομένου Φ.Π.Α.. Ως αιτιολογία πρόβαλε ότι α) οι συγκεκριμένες υπηρεσίες, όπως αναλύονται στην Τεχνική Περιγραφή, μη νόμιμα ανατέθηκαν σε ιδιώτη, δοθέντος ότι αποτελούν αρμοδιότητες του Γραφείου Αθλητικών Εγκαταστάσεων, όπως αυτές περιγράφονται στο άρθρο 11 του Οργανισμού Εσωτερικής Υπηρεσίας του Ν.Π.Δ.Δ., β) δεν προκύπτει ότι το Ν.Π.Δ.Δ. έχει προβεί σε όλες τις απαραίτητες ενέργειες για την τροποποίηση του οργανισμού του και την πρόβλεψη των απαραίτητων θέσεων κατηγορίας ΠΕ και ΤΕ ή για την πρόσληψη υπαλλήλων δυνάμει της Π.Υ.Σ.33/2006, ενώ για τις θέσεις κατηγορίας ΔΕ θα έπρεπε να υποβληθεί αίτημα πρόσληψης προσωπικού ορισμένου χρόνου και γ) οι τιθέμενοι στη Διακήρυξη του διαγωνισμού όροι σχετικά με την κατοχή ειδικής άδειας λειτουργίας του ν. 2518/1997 και την εκτέλεση συμβάσεων παροχής υπηρεσιών φύλαξης, διάρκειας τουλάχιστον δύο ετών και ύψους ,00 ευρώ ετησίως, δεν έχουν συνάφεια με το αντικείμενο ανάθεσης και περιορίζουν αναίτια και υπέρμετρα την ανάπτυξη ανταγωνισμού. Το Ν.Π.Δ.Δ. επανυπέβαλε το ανωτέρω ένταλμα για θεώρηση υποστηρίζοντας τη νομιμότητα της δαπάνης, η Επίτροπος, όμως, ενέμεινε στην άρνησή της, με αποτέλεσμα να ανακύψει διαφωνία, για την άρση της οποίας νομίμως απευθύνεται, με την από έκθεσή της, προς το Κλιμάκιο. II. Α. Με το άρθρο 103 του Συντάγματος καθιερώνεται ο κανόνας της στελέχωσης των υπηρεσιών του Δημοσίου, των Ο.Τ.Α. και των Ν.Π.Δ.Δ. με μόνιμους υπαλλήλους προκειμένου να καλυφθούν οι πάγιες και διαρκείς ανάγκες τους, δηλαδή ανάγκες που δεν είναι ποσοτικά προσδιορισμένες και δεν έχουν πρόσκαιρο χαρακτήρα αλλά είναι

2 μόνιμες ή ανακύπτουν επανειλημμένα. Τούτου παρέπεται ότι υπηρεσιακές ανάγκες των ανωτέρω φορέων μπορούν να καλυφθούν μέσω σύμβασης ανεξάρτητων υπηρεσιών με φυσικά πρόσωπα, υπό τον όρο ότι είναι ποσοτικά περιορισμένες και παροδικές. Αντιθέτως, στην περίπτωση σύναψης τέτοιων συμβάσεων για την αντιμετώπιση πάγιων και διαρκών αναγκών καταστρατηγείται ο ανωτέρω συνταγματικός κανόνας και το, σε συμφωνία με αυτόν, θεσπισθέν σύστημα πρόσληψης υπαλλήλων, αφού στην πραγματικότητα οι συμβάσεις αυτές υποκρύπτουν πρόσληψη προσωπικού. Επομένως, δοθέντος ότι οι ανάγκες που ανακύπτουν από την εκτέλεση των αρμοδιοτήτων των δημοσίων υπηρεσιών και των νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου, όπως αυτές προσδιορίζονται από τις συστατικές τους ρυθμίσεις και ανεξαρτήτως του αν έχει εκδοθεί ο Οργανισμός Εσωτερικής Υπηρεσίας τους ή αν έχουν προβλεφθεί σ αυτόν οργανικές θέσεις αντίστοιχης ειδικότητος (βλ. Ε.Σ. ΚΠΕΔ στο VII Τμ. 286/2015, ΚΠΕΔ στο Ι Τμ. 321/2014), είναι πάγιες και διαρκείς, αφού αποτελούν συνέπεια της συνήθους λειτουργικής δραστηριότητάς τους, συμβάσεις ανεξάρτητων υπηρεσιών που έχουν ως αντικείμενο την παροχή υπηρεσιών, οι οποίες συνιστούν κύρια καταστατική αρμοδιότητα του δημόσιου φορέα με τον οποίο αυτές συνάπτονται, είναι, σύμφωνα με όσα προαναφέρθηκαν, μη νόμιμες (Ε.Σ. VII Τμ. Πρ. 26/2015 και Κ.Π.Ε.Δ. VII Τμ. 86/2017, 112/2016). Β. Συναφώς, ο, ισχύων κατά τον κρίσιμο χρόνο, εγκριθείς με την ΧΧΧ (Β ΧΧΧ) απόφαση του Γενικού Γραμματέα Αποκεντρωμένης Διοίκησης ΧΧΧ Οργανισμός Εσωτερικής Υπηρεσίας του Ν.Π.Δ.Δ. Κοινωνικής Προστασίας και Αλληλεγγύης, Πολιτισμού, Αθλητισμού και Παιδείας του Δήμου ΧΧΧ προβλέπει, στο άρθρο 11, ότι το Γραφείο Αθλητικών Εγκαταστάσεων «1) Επιβλέπει και επιμελείται της κανονικής λειτουργίας των αθλητικών εγκαταστάσεων της Διεύθυνσης (κλειστά γυμναστήρια, ανοικτά γυμναστήρια, χώροι άθλησης, κολυμβητήρια κλπ) 2) 8) Μεριμνά για την εξασφάλιση της υγειονομικής κάλυψης των αθλουμένων για την αποφυγή ατυχημάτων αλλά και για την αντιμετώπιση καταστάσεων σε περιπτώσεις ατυχημάτων. 9) 10) Μεριμνά για την αποφυγή ατυχημάτων κατά την ώρα της άθλησης των αθλουμένων στις εγκαταστάσεις. 11) Μεριμνά για την παροχή πρώτων βοηθειών περίθαλψης και στην αντιμετώπιση έκτακτων περιστατικών (τραυματισμοί, κακώσεις κλπ). 12) Παρευρίσκεται σε όλες τις αθλητικές διοργανώσεις χάριν της ασφάλειας των αθλουμένων. Το εν λόγω Ν.Π.Δ.Δ. συστάθηκε με την ΧΧΧ απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου Δήμου ΧΧΧ (Β ΧΧΧ) κατόπιν συγχώνευσης είκοσι τεσσάρων νομικών προσώπων (Κ.Α.Π.Η., παιδικοί και βρεφονηπιακοί σταθμοί, δημοτικά γυμναστήρια, βιβλιοθήκες κ.α.) των δήμων οι οποίοι συνενώθηκαν στον Δήμο ΧΧΧ, δυνάμει του ν. 3852/2010. Στον ως άνω Ο.Ε.Υ. προβλέπονταν εξήντα πέντε (65) οργανικές θέσεις δημοσίου δικαίου μόνιμου προσωπικού, είκοσι οκτώ (28) προσωρινές (προσωποπαγείς) θέσεις με σχέση εργασίας δημοσίου δικαίου, δεκατέσσερις (14) οργανικές θέσεις που καλύπτονται από προσωπικό με σύμβαση εργασίας ΙΔΑΧ, δώδεκα (12) προσωποπαγείς θέσεις που καλύπτονται από προσωπικό με σύμβαση εργασίας ΙΔΑΧ, καθώς επίσης εξήντα (60) θέσεις προσωπικού με σύμβαση εργασίας ιδιωτικού δικαίου ορισμένου

3 χρόνου, διαφόρων ειδικοτήτων, για την αντιμετώπιση εποχικών ή άλλων περιοδικών ή πρόσκαιρων αναγκών. Με την ΧΧΧ Κ.Υ.Α. (Β ΧΧΧ) καταργήθηκαν δυνάμει του άρθρου 33 παρ. 1α του ν. 4024/2011, ως κενές, σαράντα έξι (46) οργανικές θέσεις μόνιμου προσωπικού που προβλέπονταν στον ανωτέρω Ο.Ε.Υ. και σήμερα υπηρετούν σε αυτό τριάντα έξι (36) άτομα με σχέση εργασίας δημοσίου δικαίου, ήτοι: Ι. Στην κατηγορία ΠΕ - ένα (1) άτομο ΠΕ Διοικητικού, ένα (1) άτομο ΠΕ Διοικητικού- Οικονομικού, ένα (1) άτομο ΠΕ Καθηγητών Φυσικής Αγωγής, και τρία (3) άτομα ΠΕ Νηπιαγωγών. ΙΙ. Στην κατηγορία ΤΕ - δύο (2) άτομα ΤΕ Διοικητικού-Λογιστικού, εννέα (9) άτομα ΤΕ Βρεφονηπιοκόμων, ένα (1) άτομο ΤΕ Νοσηλευτριών και ένα (1) άτομο ΤΕ Εργοθεραπευτών. ΙΙΙ. Στην κατηγορία ΔΕ - ένα (1) άτομο ΔΕ Βοηθών Παιδοκόμων-Βρεφοκόμων, δύο (2) άτομα ΔΕ Διοικητικού, τρία (3) άτομα ΔΕ Μαγείρων, ένα (1) άτομο ΔΕ Ηλεκτρολόγων, ένα (1) άτομο ΔΕ Τεχνικών και δύο (2) άτομα ΔΕ Συντηρητών - Ηλεκτρολόγων. IV. Στην κατηγορία ΥΕ - έξι (6) άτομα ΥΕ Καθαριότητας και ένα (1) άτομο ΥΕ Γενικών Καθηκόντων. Περαιτέρω, με σχέση εργασίας ιδιωτικού δικαίου αορίστου χρόνου απασχολούνται είκοσι δύο (22) άτομα, ήτοι: Ι. Στην κατηγορία ΠΕ δύο (2) άτομα ΠΕ Νηπιαγωγών, ένα (1) άτομο ΠΕ Διοικητικού και ένα (1) άτομο ΠΕ Ψυχολόγων. ΙΙ. Στην κατηγορία ΤΕ - ένα (1) άτομο ΤΕ Διοικητικού -Λογιστικού και ένα (1) άτομο ΤΕ Μουσικών Εκτελεστών. ΙΙΙ. Στην κατηγορία ΔΕ - δύο (1) άτομα ΔΕ Διοικητικού, ένα (1) άτομο ΔΕ Βοηθών Βρεφονηπιοκόμων, ένα (1) άτομο ΔΕ Μαγείρων, ένα (1) άτομο ΔΕ Υδραυλικών και δέκα (10) άτομα ΔΕ Μουσικών Εκτελεστών. IV. Στην κατηγορία ΥΕ - ένα (1) άτομο ΥΕ Φυλάκων. Γ. Τέλος, ο ν. 4412/2016 «Δημόσιες Συμβάσεις Έργων, Προμηθειών και Υπηρεσιών (προσαρμογή στις Οδηγίες 2014/24/ΕΕ και 2014/25/ΕΕ)» (Α 147) ορίζει, στο άρθρο 54, ότι «1. Οι τεχνικές προδιαγραφές παρατίθενται στα έγγραφα της σύμβασης και καθορίζουν τα απαιτούμενα χαρακτηριστικά των έργων, των υπηρεσιών ή των αγαθών. 2. Οι τεχνικές προδιαγραφές εξασφαλίζουν ισότιμη πρόσβαση των οικονομικών φορέων στη διαδικασία σύναψης σύμβασης και δεν έχουν αποτέλεσμα τη δημιουργία αδικαιολόγητων εμποδίων στο άνοιγμα των δημοσίων συμβάσεων στον ανταγωνισμό.». Από τα ανωτέρω συνάγεται ότι τα τιθέμενα σε διακήρυξη ή πρόσκληση κριτήρια καταλληλότητας ή αξιολόγησης και ανάθεσης πρέπει να είναι σαφή και να σχετίζονται με την ορθή και αποτελεσματική εκτέλεση της συγκεκριμένης σύμβασης, ενώ τυχόν περιορισμοί στην πρόσβαση στο διαγωνισμό πρέπει να δικαιολογούνται από επιτακτικό λόγο γενικού συμφέροντος και να μην είναι δυσανάλογοι με τον επιδιωκόμενο σκοπό, δεδομένου ότι συνεπάγονται περιορισμό στην άσκηση των θεμελιωδών ελευθεριών του δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης (πρβλ. Ε.Σ. Τμ. Μείζονος - Επταμελούς Σύνθεσης 7380/2015, 6022/2015, 3065/2014, VI Τμ. 608/2018, 1606/2016). IΙΙ. Στην υπό κρίση υπόθεση προκύπτουν τα ακόλουθα: Με την 159/ απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου του Ν.Π.Δ.Δ. του Δήμου ΧΧΧ εγκρίθηκε η διενέργεια συνοπτικού διαγωνισμού για τη στελέχωση του ΧΧΧ Κολυμβητηρίου με το

4 απαραίτητο προσωπικό, ήτοι με δύο (2) Νοσηλευτές/τριες ΤΕ, έναν (1) Ναυαγοσώστη/τρια - επόπτη κολυμβητικής δεξαμενής ΔΕ, έναν (1) Ναυαγοσώστη/τρια ΔΕ - επιστάτη, και δύο (2) Καθηγητές/τριες Φυσικής Αγωγής - Ναυαγοσώστες, συνολικού προϋπολογισμού ,00 ευρώ (συμπεριλαμβανομένου Φ.Π.Α.). Συναφώς προς τις ανωτέρω ειδικότητες, στον Ο.Ε.Υ. του Ν.Π.Δ.Δ. προβλέπονταν, ύστερα και από την κατάργηση με την Κ.Υ.Α./2013 των κενών οργανικών θέσεων μόνιμου προσωπικού, μία (1) θέση ΠΕ Φυσικής Αγωγής και Αθλητισμού και μία (1) θέση ΤΕ Νοσηλευτών/τριών, οι οποίες είχαν καλυφθεί, ενώ δεν προβλέπονταν θέσεις των λοιπών ειδικοτήτων. Προηγουμένως, με την 39/2017 απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου, διαβιβασθείσα προς το Υπουργείο Εσωτερικών με το 21562/ έγγραφο της Αποκεντρωμένης Διοίκησης ΧΧΧ, είχε ζητηθεί η έγκριση πρόσληψης με σύμβαση ιδιωτικού δικαίου ορισμένου χρόνου για την κάλυψη εποχικών ή άλλων περιοδικών ή πρόσκαιρων αναγκών συνολικά τριάντα τριών (33) ατόμων διαφόρων κλάδων και ειδικοτήτων, μεταξύ των οποίων και προσώπων με τις παραπάνω ειδικότητες. Επ αυτής η Επιτροπή της Π.Υ.Σ. 33/2006 (Α 280) ενέκρινε με την από απόφασή της την πρόσληψη εννέα (9) ατόμων, με την περαιτέρω υπόδειξη ο καθορισμός των ειδικοτήτων του προσλαμβανόμενου προσωπικού να γίνει από το οικείο Συμβούλιο, το δε Διοικητικό Συμβούλιο αποφάσισε να προτάξει τις ανάγκες σε προσωπικό των βρεφονηπιακών και παιδικών σταθμών που διαχειρίζεται, οπότε με την 132/ απόφασή του ενέκρινε την πρόσληψη ατόμων (νηπιαγωγών, βρεφονηπιοκόμων και βοηθών αυτών) για την κάλυψη των αναγκών των τελευταίων. Στην Τεχνική Περιγραφή για την ανάθεση της ως άνω υπηρεσίας στελέχωσης αναφερόταν, ειδικότερα, ότι «Για την αδειοδότηση του ΧΧΧ Κολυμβητηρίου είναι απαραίτητο να εξασφαλιστεί η αδειοδότηση κολυμβητικής δεξαμενής και βάσει της υγειονομικής διάταξης Γ1/443/1973 πρέπει να υπηρετούν ορισμένες ειδικότητες υπαλλήλων. Συνυπολογίζοντας το μέγεθος του αθλητικού συγκροτήματος, τον αριθμό των αθλουμένων και τις κείμενες διατάξεις για την εύρυθμη λειτουργία της εγκαταστάσεως προτείνεται η στελέχωση της με τις κάτωθι ειδικότητες: Δύο (2) Νοσηλευτές/τριες ΤΕ, ένα (1) Ναυαγοσώστη/τρια - επόπτη κολυμβητικής δεξαμενής ΔΕ, ένα (1) Ναυαγοσώστη/τρια - επιστάτη ΔΕ, και δύο (2) καθηγητές/τριες Φυσικής Αγωγής - ναυαγοσώστες ΠΕ». Περαιτέρω, σύμφωνα με την Τεχνική Περιγραφή, οι εκτελούμενες εργασίες βάσει ειδικότητας θα συνίσταντο στις εξής: Ο μεν νοσηλευτής θα είχε ως αρμοδιότητα τη νοσηλευτική υποστήριξη των αθλουμένων και παρευρισκομένων στον χώρο του κολυμβητηρίου, και θα έπρεπε να διαθέτει για τούτο πτυχίο νοσηλευτικής τεχνολογικής εκπαίδευσης. Ο ναυαγοσώστης/τρια - επόπτης κολυμβητικής δεξαμενής - επιστάτης ΔΕ, θα έπρεπε να είναι πτυχιούχος με Δίπλωμα Ναυαγοσώστη, έχοντας εκπαιδευτεί στη Ναυαγοσωστική Τεχνική, να γνωρίζει την τεχνική των Πρώτων Βοηθειών, τη χρήση της τεχνητής αναπνοής και να έχει όλες τις γνώσεις που απαιτούνται για την προστασία των κολυμβητών, θα όφειλε δε να εποπτεύει και να επιστατεί για την εύρυθμη λειτουργία τόσο της κολυμβητικής δεξαμενής, όσο και για την τήρηση των κανόνων από την πλευρά των κολυμβητών και

5 ο Καθηγητής/τρια Φυσικής Αγωγής ναυαγοσώστης ΠΕ θα ήταν αρμόδιος να εποπτεύει τους χώρους εκγύμνασης και τον χώρο της κολυμβητικής δεξαμενής, θα έπρεπε δε για τούτο να διαθέτει πτυχίο φυσικής αγωγής με δίπλωμα ναυαγοσώστη και όλες τις προαναφερθείσες για τον επόπτη επιπλέον γνώσεις για την προστασία των κολυμβητών. Η 4735/ Διακήρυξη Συνοπτικού Διαγωνισμού για την ανάθεση των ως άνω υπηρεσιών με κριτήριο τη χαμηλότερη τιμή προσφοράς ανέφερε, σε σχέση με τα κριτήρια επιλογής (άρθρο 14) και συγκεκριμένα α) σε σχέση με την καταλληλότητα για την άσκηση της επαγγελματικής δραστηριότητας, ότι οι συμμετέχοντες οικονομικοί φορείς θα έπρεπε να ασκούν επαγγελματική δραστηριότητα συναφή με το αντικείμενο των προς παροχή υπηρεσιών, να διαθέτουν ειδική άδεια λειτουργίας σύμφωνα με τα οριζόμενα στον ν. 2518/1997 και η επιχείρηση να δραστηριοποιείται εντός των ορίων του Δήμου ΧΧΧ, ενώ β) σε σχέση με την τεχνική και επαγγελματική ικανότητα, ότι οι συμμετέχοντες θα έπρεπε κατά τη διάρκεια των τριών τελευταίων ετών να έχουν εκτελέσει συμβάσεις παροχής υπηρεσιών φύλαξης διάρκειας τουλάχιστον δύο ετών και ύψους τουλάχιστον ,00 ευρώ ετησίως και να διαθέτουν το απαιτούμενο βάσει της Τεχνικής Περιγραφής προσωπικό. Όπως προκύπτει από το Πρακτικό που συνέταξε η Επιτροπή του Διαγωνισμού, ο οποίος διενεργήθηκε στις , σε αυτόν προσήλθε ένας υποψήφιος, ήτοι η εταιρεία με την επωνυμία «ΧΧΧ», η οποία υπέβαλε προσφορά ύψους ,79 ευρώ συμπεριλαμβανομένου Φ.Π.Α. και η Επιτροπή αποφάσισε την κατακύρωση ανάθεσης της υπηρεσίας στην εν λόγω μοναδική συμμετέχουσα, επικυρώθηκε δε η ως άνω κρίση της με την 195/ απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου του Ν.Π.Δ.Δ.. Ακολούθως υπογράφηκε η με 5230/ σύμβαση παροχής υπηρεσιών, με αντικείμενο (άρθρο 1) την παροχή της υπηρεσίας «Στελέχωση ΧΧΧ Κολυμβητηρίου», συνιστάμενη, ειδικότερα, κατ ελάχιστο, στην παροχή εκ μέρους των εργαζομένων που επρόκειτο να απασχοληθούν: 1. Νοσηλευτικής υποστήριξης των αθλουμένων και παρευρισκομένων στον χώρο του κολυμβητηρίου, 2. Ναυαγοσωστικής υποστήριξης των αθλουμένων και παρευρισκομένων στον χώρο του κολυμβητηρίου, επόπτευσης και επιστασίας τόσο για την εύρυθμη λειτουργία της κολυμβητικής δεξαμενής, όσο και για την τήρηση των κανόνων από την πλευρά των κολυμβητών, και 3. Εκγύμναση των αθλουμένων. Η διάρκεια της σύμβασης ορίσθηκε (άρθρο 2) από έως , η δε αμοιβή του αναδόχου (άρθρο 3) στο ποσό των ,79 ευρώ (συμπεριλαμβανομένου Φ.Π.Α.), επρόκειτο δε να καταβάλλεται τμηματικά, ήτοι μηνιαίως μετά από έλεγχο και πιστοποίηση της καλής εκτέλεσης των εργασιών από αρμόδια Επιτροπή (άρθρο 5). Κατόπιν της από σχετικής πιστοποίησης καλής εκτέλεσης, εκδόθηκε το ελεγχόμενο χρηματικό ένταλμα πληρωμής. Ήδη, το Ν.Π.Δ.Δ. προβάλλει ότι μερίμνησε για την τήρηση της διαδικασίας προσλήψεων που προβλέπει η Π.Υ.Σ. 33/2006, ενώ έχει ήδη δρομολογήσει την τροποποίηση του Ο.Ε.Υ. αυτού - μέσω ανάθεσης της εκπόνησής του σε εξειδικευμένη εταιρεία- στο πλαίσιο ένταξης του στο Ενιαίο Σύστημα Κινητικότητας, περαιτέρω ότι η εντελλόμενη δαπάνη είναι εν πάση περιπτώσει λειτουργική κατά τα προβλεπόμενα στο άρθρο 33 του ν. 4129/2013, καθώς

6 επίσης ότι η πρόβλεψη στη διακήρυξη της συγκεκριμένης τεχνικής προδιαγραφής είναι συναφής με το αντικείμενο της παρεχόμενης υπηρεσίας, η κρίση δε του Ν.Π.Δ.Δ. ότι για την καλύτερη εξυπηρέτηση των αναγκών της σύμβασης πρέπει να συμπεριληφθεί στα κριτήρια ποιοτικής επιλογής η κατοχή ειδικής άδειας λειτουργίας του ν. 2518/1997 δεν μπορεί να θεωρηθεί ως μέτρο περιοριστικό του ανταγωνισμού, δοθέντος ότι δικαιολογείται από λόγους προστασίας της δημόσιας περιουσίας και της εν γένει εύρυθμης λειτουργίας του Κολυμβητηρίου. Σε κάθε περίπτωση ζητείται η θεώρηση του χρηματικού εντάλματος λόγω συγγνωστής πλάνης των οργάνων του Ν.Π.Δ.Δ., ενόψει του δυσερμήνευτου των διατάξεων περί δημοσίων συμβάσεων αλλά και της θεώρησης ως νόμιμης της επίμαχης σύμβασης από την Αποκεντρωμένη Διοίκηση ΧΧΧ. Επισημαίνεται, τέλος, ότι σύμφωνα με τον ν. 2518/1997 (Α 164) η προαναφερθείσα άδεια λειτουργίας προβλέπεται για ιδιωτικές επιχειρήσεις, ατομικές ή εταιρικές, οι οποίες παρέχουν σε τρίτους μία ή περισσότερες από τις ακόλουθες υπηρεσίες: α. επιτήρηση ή φύλαξη κινητών ή ακινήτων περιουσιακών αγαθών και εγκαταστάσεων, β. προστασία φυσικών προσώπων, γ. ασφαλή μεταφορά χρημάτων, αξιών πολύτιμων αντικειμένων, δ. προστασία θεαμάτων, εκθέσεων, συνεδρίων, διαγωνισμών και αθλητικών εκδηλώσεων, ε. έλεγχο ασφάλειας πληρωμάτων, επιβατών αποσκευών, φορτίου σε αερολιμένες και λιμένες, καθώς και έλεγχο πρόσβασης στους χώρους αυτών στ. συνοδεία για την ασφαλή κίνηση οχημάτων ζ. συνοδεία αθλητικών αποστολών η. εκπόνηση μελετών και σχεδιασμό μέτρων για την ασφαλή πραγματοποίηση των δραστηριοτήτων των περιπτώσεων α έως και ζ, θ. εγκατάσταση, συντήρηση και παρακολούθηση λειτουργίας μηχανημάτων και συστημάτων ασφαλείας και συναγερμού ι. εκμετάλλευση κέντρων λήψης, ελέγχου και διαβίβασης σημάτων συναγερμού, ια. εκπόνηση μελετών και σχεδιασμό συστημάτων ασφαλείας, αναφορικά με τις δραστηριότητες των περιπτώσεων θ και ι. ιβ. Υπηρεσίες ασφαλείας από ένοπλους ιδιώτες φρουρούς σε υπό ελληνική σημαία εμπορικά πλοία (άρθρο 1). ΙV. Με δεδομένα όσα εκτέθηκαν γίνονται δεκτά τα ακόλουθα: Οι ανατεθείσες με την από σύμβαση υπηρεσίες στελέχωσης του κολυμβητηρίου που διαχειρίζεται το Ν.Π.Δ.Δ. του Δήμου ΧΧΧ, συνιστάμενες σε ναυαγοσωστικές και νοσηλευτικές υπηρεσίες, προαπαιτούμενες για την αδειοδότηση της κολυμβητικής δεξαμενής και άρα για τη λειτουργία της συγκεκριμένης αθλητικής εγκατάστασης, συμπεριλαμβάνονται στα συνήθη καθήκοντα του προσωπικού που υπηρετεί στο Γραφείο Αθλητικών Εγκαταστάσεων του εν λόγω Ν.Π.Δ.Δ. και είναι επιφορτισμένο με τη λειτουργία τους, την ασφαλή εκγύμναση των αθλουμένων δημοτών και την παροχή πρώτων βοηθειών σε περίπτωση ατυχήματος. Το γεγονός δε ότι δεν προβλέπονταν στον Ο.Ε.Υ. αυτού θέσεις ναυαγοσωστών δεν παρέχει αυτό και μόνο δυνατότητα οι επίμαχες υπηρεσίες να ανατεθούν σε τρίτο, δεδομένου ότι η παροχή τους συνιστά προϋπόθεση, η μη εκπλήρωση της οποίας καθιστά εν τοις πράγμασι αδύνατη τη λειτουργία της συγκεκριμένης εγκατάστασης, με συνέπεια η παροχή τους να αποσκοπεί στην κάλυψη

7 πάγιων και διαρκών αναγκών, για την οποία η σύναψη σύμβασης για την ανάθεση τους σε τρίτο δεν είναι νόμιμη. Οι εν λόγω υπηρεσίες, ως εκ της φύσεως τους, παρέχονται μόνο από μόνιμο προσωπικό, προς τον σκοπό δε αυτό το Ν.Π.Δ.Δ. όφειλε να προβεί, οπωσδήποτε σε σύντομο χρόνο μετά τη σύσταση του, σε τροποποίηση του Οργανισμού του προκειμένου να προβλεφθούν οι θέσεις εκείνες που ήταν απαραίτητες για την κάλυψη των λειτουργικών αναγκών των δομών του όπως οι προκείμενες, οι οποίες θα μπορούσαν, στη συνέχεια, να καλυφθούν μέσω προσλήψεων κατόπιν παροχής σχετικής έγκρισης από την Επιτροπή της Π.Υ.Σ. 33/2006, το γεγονός δε ότι υποχρεώθηκε εν τέλει να το πράξει στο πλαίσιο της προβλεπόμενης από τον ν. 4440/2016 διαδικασίας για τη συμμετοχή του στο Ενιαίο Σύστημα Κινητικότητας δεν αναιρεί την πλημμέλεια της ελεγχόμενης σύμβασης. Εξάλλου, αλυσιτελώς προβάλλεται ότι εν προκειμένω κινήθηκε η διαδικασία πρόσληψης προσωπικού με έγκριση της Επιτροπής της Π.Υ.Σ. 33/2006, δοθέντος ότι στον Ο.Ε.Υ. του Ν.Π.Δ.Δ. αφενός δεν προβλέπονταν θέσεις ΔΕ Ναυαγοσωστών -Επιστατών, αφετέρου οι θέσεις ΠΕ Φυσικής Αγωγής και Αθλητισμού και ΤΕ Νοσηλευτών/τριών είχαν καλυφθεί, η εν λόγω δε κινηθείσα διαδικασία αφορούσε σε πρόσληψη προσωπικού με σύμβαση εργασίας ιδιωτικού δικαίου ορισμένου χρόνου, ήτοι για την κάλυψη όχι πάγιων και διαρκών όπως οι επίμαχες, αλλά πρόσκαιρων, περιοδικών και έκτακτων αναγκών. Περαιτέρω, η πρόβλεψη στη Διακήρυξη του διαγωνισμού όρου περί κατοχής άδειας λειτουργίας για την παροχή των υπηρεσιών που προβλέπονται στον ν. 2518/1997 συνιστά τεχνική προδιαγραφή μη συναφή με το αντικείμενο της ανατιθέμενης υπηρεσίας. Τούτο, διότι αντικείμενο της συναφθείσας σύμβασης ήταν αποκλειστικώς η στελέχωση του ΧΧΧ Κολυμβητηρίου με το απαραίτητο προσωπικό προκειμένου να χορηγηθεί άδεια κολυμβητικής δεξαμενής και, ακολούθως, άδεια λειτουργίας της συγκεκριμένης αθλητικής εγκατάστασης, ήτοι προσωπικό με πιστοποιημένες γνώσεις για την παροχή υπηρεσιών ναυαγοσώστη και πρώτων βοηθειών. Αντιθέτως, οι αναφερόμενες στον ν. 2518/1997 υπηρεσίες, συνιστάμενες εν γένει σε υπηρεσίες επιτήρησης, φύλαξης και προστασίας κινητών, ακινήτων και προσώπων δεν συνδέονται κατά κανένα τρόπο προς εκείνες της σύμβασης, η προσκόμιση δε της συγκεκριμένης άδειας λειτουργίας ουδόλως πιστοποιεί ότι ο συμμετέχων οικονομικός φορέας διαθέτει προσωπικό με τα ζητούμενα στη Διακήρυξη τυπικά προσόντα. Το ίδιο ισχύει και στην περίπτωση του επίσης προβλεφθέντος όρου περί εκτέλεσης συμβάσεων παροχής υπηρεσιών φύλαξης, διάρκειας τουλάχιστον δύο ετών και ύψους τουλάχιστον ,00 ευρώ ετησίως. Συνεπώς αβάσιμα προβάλλεται ότι δεν περιορίζει τον ανταγωνισμό όρος που αποκοπεί στην καλύτερη ποιότητα της παρεχόμενης υπηρεσίας, καθόσον αυτό προϋποθέτει ότι, εν πάση περιπτώσει, ο επίμαχος όρος αφορά στην προς ανάθεση υπηρεσία. Τούτου παρέπεται ότι η πρόβλεψη όρου περί κατοχής της προαναφερθείσας άδειας μη νόμιμα συμπεριλήφθηκε στη Διακήρυξη, δημιουργώντας κατά τούτο αδικαιολόγητα εμπόδια στον ανταγωνισμό, επομένως η εντελλόμενη δαπάνη είναι και για τον επιπρόσθετο αυτό λόγο μη νόμιμη. Αβάσιμα δε γίνεται επίκληση των διατάξεων περί λειτουργικής δαπάνης, δοθέντος ότι αυτές δεν έχουν εφαρμογή επί δαπανών, οι οποίες, όπως εν

8 προκειμένω, αν και απορρέουν από τη λειτουργική δραστηριότητα του φορέα, συνεπώς δεν γεννάται ζήτημα περί (μη) πρόβλεψης τους από διάταξη νόμου, εν τούτοις διενεργήθηκαν μη νομότυπα. Ούτε, τέλος, μπορεί να γίνει δεκτό ότι τα όργανα του Ν.Π.Δ.Δ. ενήργησαν συγγνωστώς, δοθέντος ότι αφενός οι συγκεκριμένες διατάξεις του Ν.4412/2016 επαναλαμβάνουν αντίστοιχου περιεχομένου διατάξεις των προηγουμένως επί σειρά ετών εφαρμοστέων επί δημοσίων διατάξεων νομοθετημάτων, αφετέρου διότι η έγκριση από τον Γενικό Γραμματέα Αποκεντρωμένης Διοίκησης πράξης οργάνου δημοτικού Ν.Π.Δ.Δ. δεν καθιστά άνευ άλλου τινός συγγνωστή τυχόν πλάνη των μελών του τελευταίου ως προς την ορθή ερμηνεία των εκάστοτε εφαρμοστέων διατάξεων (Ε.Σ. ΚΠΕΔ στο VII Τμ. 86/2017). V. Κατ ακολουθία όσων ανωτέρω εκτέθηκαν, η εντελλόμενη δαπάνη είναι μη νόμιμη και το ελεγχόμενο χρηματικό ένταλμα δεν πρέπει να θεωρηθεί. Για τους λόγους αυτούς Αποφαίνεται ότι το 19, οικονομικού έτους 2018, χρηματικό ένταλμα πληρωμής του νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου του Δήμου ΧΧΧ «ΧΧΧ», ποσού 4.716,15 ευρώ, δεν πρέπει να θεωρηθεί.